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引

一、研究目的與意義

仲裁和訴訟是兩種最為重要的民商事糾紛解決方式。在歷史上，仲裁是基于訴訟的缺陷而產生，而且自20世紀以來，仲裁作為訴訟的替代，發揮著愈來愈重要的作用。然而，近年來，國際商事仲裁制度實踐中出現的司法化傾向日益明顯。仲裁兼具"契約性"與"司法性"的復合屬性，仲裁與司法的關系是各自獨立又彼此互動的良性動態關系。那么，對仲裁司法化究竟應如何認識？它是否改變了仲裁的雙重屬性？它對仲裁制度有何影響？是否如學者所說，司法化已經"危及仲裁制度的生存"？

帶著上述疑問，筆者搜集、查閱了國內外大量資料，發現目前理論界對于仲裁司法化的研究還比較薄弱，此方面有價值的專著甚為寥寥。國內相關論著或者是介紹仲裁和民事訴訟制度基本知識、表面異同的教材用書，或者是對于司法化表象的描述而沒有深刻揭示其內涵；國外關于這一課題的論著也遠不如仲裁其他領域問題之豐富而充分。因此，對國際商事仲裁的司法化問題進行、系統、深入的研究非常必要，該項研究對于仲裁理論和實踐以及把握仲裁制度的正確發展方向都具有重要意義。就研究目的而言，本書嘗試通過對于國際商事仲裁司法化各表征的研究，分析司法化的成因以及對于仲裁體制的影響，并提出面對司法化現象的因應之策，同時期待借此更好地理解國際商事仲裁的歷史變遷和發展趨勢，以及其中蘊含的動力機制。

二、研究現狀

(一)國外研究

國外學者對于國際商事仲裁司法化問題的研究主要有三種路徑或方式：及時種是在探討仲裁某方面的具體制度或規則時論及其中牽涉的司法化問題，如S.I.Strong的"From Class to Collective：The DeAmericanization of Class Arbitration"一文在研究集團仲裁程序各問題時，討論了集團仲裁規則借鑒訴訟規則以及"部分終局裁決"的司法審查問題；Vijay K Bhatia的"Judicialisation of International Commercial Arbitration Practice：Issues of Discovery and Crossexamination"則從國際商事仲裁的證據開示規則角度探討了司法化問題。這類研究的特點是僅針對仲裁司法化在某一方面或某一問題上的表現，不涉及其他方面，因而無法對仲裁司法化形成、系統性認識。

第二種是在對國際商事仲裁晚近的發展趨勢進行總結或綜述時，將司法化作為其中一個方面簡略闡述，如Edward R.Leahy & Carlos J.Bianchi的"The Changing Face of International Arbitration"一文及Charles Browner的"W(h)ither International Commercial Arbitration?"一文等。由于文章容量相對有限，這種情況下的研究通常比較側重現象描述，缺少深入剖析。

第三種則是比較有針對性地探討仲裁的司法化問題，但相比前兩類研究，這種研究的成果甚少，筆者搜集到且較有價值的只有Thomas J.Stipanowich的"Arbitration：The'New Litigation'"以及Dennis R.Nolan的"Disputatio：'Creeping Legalism'as a Declension Myth"。這兩篇文章列舉和描述了國際商事仲裁司法化的各種表現，闡述了司法化的危害，不過對于司法化的成因等內在實質問題則未作分析，且限于篇幅，部分問題也未及透徹、細致論述?？傮w而言，在國外關于國際商事仲裁司法化問題的研究成果中，既有一定深度又有較廣覆蓋范圍的研究比較缺乏。

(二)國內研究

國內學者對于司法化問題的研究并不少見，一個突出特點是，絕大多數學者都將研究視角局限于我國的仲裁體制，如《我國當前仲裁訴訟化傾向及其相關問題研究》《我國仲裁制度司法化研究》《我國仲裁訴訟化現狀分析及對策研究》《我國商事仲裁訴訟化問題研究》等。另有部分文章題目雖未明確限定我國，但其內容仍是以我國的仲裁制度與實踐作為主要研究背景和研究素材，缺乏"國際"和"比較"的視野。同時，由于論題高度集中，導致各個文章的重復性觀點多，獨創性觀點較少。國內研究中基于全球視角討論仲裁司法化問題的文章僅有一篇，即丁穎的《論仲裁的訴訟化及對策》一文，該文留意到了在世界范圍內發生的各種司法化現象，并提出相應對策，不過篇幅有限，給人淺嘗輒止、意猶未盡之感。

三、研究方法

(一)制度研究

制度研究是探析國際商事仲裁司法化問題的一個重要方面。國際商事仲裁通常會涉及不同國家的當事人和法律制度，本書著重分析了幾個在國際上有重要影響的國家的仲裁立法，包括美國、英國、德國、法國、瑞典、澳大利亞等，并在論及具體問題時，根據實際情況介紹其他國家或地區的相關立法，以及國際公約的相關規定。

除國內與國際立法外，國際商事仲裁的制度研究還包括仲裁規則這一層面。因此，本書也對各主要仲裁機構的仲裁規則特別是晚近以來的修訂進行研究，試圖從中找出其與仲裁司法化的聯系。

(二)案例研究

研讀案例是學習和研究法律最重要的方法之一。國際商事仲裁是一個實踐性很強的領域，只有深入地分析和研究相關法院判例，才能真正了解相關規則在實踐中的適用及實效，對其作出的認識和評價。本書在論證仲裁司法化的各種表征時，均引用一定的法院案例或仲裁案例，以明晰司法部門或仲裁庭對于相關問題的態度。在引用案例時，本書對具體案情只作簡單的介紹，重在分析案件的爭議焦點，以及法院或仲裁庭的裁判理由。

(三)比較研究

比較研究是法學研究的一個重要方法，該方法同樣可以運用于國際商事仲裁裁決的司法化問題。分析和比較各國商事仲裁制度下的司法化現象，有助于開拓我們的思路，認識不同的立法模式、立法技術與立法取向；同時，分析和比較各國此方面的司法實踐，有助于我們了解各國商事仲裁制度對于同一個問題的不同解決方式，增加解決問題的手段；，分析和比較相關的國際立法，有助于我們更好地改進我國仲裁法制，協調本國商事仲裁制度與國際商事仲裁制度。

四、研究創新及不足

(一)研究創新

對比國內外已有研究，本書試圖在現有成果的基礎上實現兩個拓展，一個轉變：兩個拓展分別為研究視角和研究范圍上的拓展，一個轉變即觀點、立場上的轉變。

首先，對比國內眾多學者，本書將對國際商事仲裁司法化問題的研究視角從國內拓展至國際，不僅關注我國國際商事仲裁的司法化問題，更加關注世界其他國家特別是仲裁體制較為發達的國家發生的司法化現象。我國的仲裁制度總體落后，因此若將視角自我局限將錯失對當前仲裁領域近期發展的觀察。事實上，絕大多數關于我國仲裁法制改善的研究也都承認，仲裁理念的提升和現代化才是我國仲裁體制轉型的根本所在，因此，放眼全球十分必要，把握當今世界國際商事仲裁制度的發展規律和脈動，可以在一定程度上判明我國仲裁制度的未來走向，同時為我國仲裁體制的完善提供更多有價值的參考。

其次，本書將對國際商事仲裁司法化問題的研究范圍從單純的程序方面的規則與實踐拓展至整個仲裁流程，既包括作為管轄前提的仲裁事項與仲裁當事方領域，也包括作為事后救濟的司法審查、內部上訴等領域。這種視角有利于從全局和全程來分析仲裁司法化現象，避免"只見樹木、不見森林"，而且可以觀察到各個領域之間的影響與互動，從而更好地理解仲裁司法化的產生機理和評估其發展態勢。

，一個轉變即觀點、立場上的轉變。如前所述，現有國際和國內學者對于仲裁司法化的評價多為負面、消極，視司法化為洪水猛獸，憂仲裁之恐龍命運。筆者將研究的立場從先入為主地否定、貶低轉為中立，通過辯證分析、歷史分析等方法，力爭對仲裁司法化形成客觀認識，在一分為二的基礎上，合理劃分和評估司法化的利弊，并最終實現興利除弊之目標。

(二)研究不足

由于筆者學識及研究能力有限，本書存在如下不足：

首先，關于資料搜集的有限性。筆者花費了大量時間和精力搜集國內外有關仲裁司法化的資料，所得者數量雖多，但質優者較少，泛泛而論或點到為止者多，系統而深入研究者少，現象描述者多，理論剖析者少。這種基礎資料的有限性和不均衡性給論題的寫作帶來了較大的困難，也在一定程度上影響了研究的深度和廣度。此外，由于語言方面的局限，本書搜集與使用的原始外文資料僅限英語，內容大部分針對英美法系國家。對于大陸法系國家，如德國、法國等的法規、判例等，只能借助二手文獻加以考察和分析，從而使研究的性和直接性受到限制。

其次，關于研究深度的有限性。鑒于學識和精力有限，書中涉及的諸多問題，筆者雖努力挖掘，但仍有力所不逮之感；有些問題雖然提出了自己的見解，但是未必成熟；有些制度雖提出了缺陷，但是未能提出滿意的解決辦法，有待向學界討教。對于書中出現的觀點及表述方面的紕漏和不足，還望學術界和實務界的前輩和同仁們不吝指正。