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世界貿易組織(WTO)爭端解決機制中，提起申訴的成員方或被訴的成員方，在專家組程序中被稱為“爭端方”(parties to the dispute)，在上訴機構程序中被稱為“參與方”(participants)。為行文方便，本書在提及兩者時，將其合稱為“爭端當事方”。

爭端當事方推動程序的意思，是指對于WTO爭端解決機制有關程序規則中沒有規定的程序事項，爭端當事方或者通過達成有關雙邊程序協議，或者共同提出程序請求，或者爭端一方提出程序異議等，促使有關程序問題在個案中得到解決，并促使WTO專家組和上訴機構作出有關程序判例法。

理論上對國際法淵源的定義和表現形式有著不同的理解。李浩培教授認為，“國際法淵源，如同國內法淵源一樣,主要可以區分為實質淵源和形式淵源兩類”。本書中對國際法淵源的理解就是國際法的具體表現形式。關于國際法淵源的表現形式,許多學者都會引用《國際法院規約》第38條。根據《國際法院規約》第38.1條的規定,國際法院在審理案件時可適用的獨立法律淵源主要有國際條約、國際習慣法、一般法律原則以及司法判例、公法學家的學說。

曾任WTO上訴機構成員的谷口安平指出，如同任何一國國內法律體制那樣，WTO法律體制由實體法和程序法規則組成，實體法規則包含在各種多邊貿易條約之中，而程序和組織規則主要包含于《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)之中。WTO爭端解決機制的程序法法律淵源包括DSU、GATT1994第22條和第23條、DSU適用范圍內的其他協議規定的特殊的爭端解決規則和程序、GATT1947有關爭端解決的原則和有關習慣國際法等。這些構成了WTO爭端解決機制的法律基礎。

高永富主編：《世界貿易組織教程》，上海人民出版社2004年版，第413頁。DSU主要規定WTO爭端解決機制的程序和組織方面的規則，而實體方面的規則則廣泛存在于《WTO協定》所附的其他法律文件之中，即通常被稱為的WTO涵蓋協定。DSU是WTO爭端解決機制主要的和直接的法律依據。

余敏友、左海聰、黃志雄：《WTO爭端解決機制概論》，上海人民出版社2001年版，第71頁。

DSU規定了磋商、仲裁、調解和斡旋以及通過專家組和上訴機構處理爭端等幾大程序，DSU一方面就磋商、專家組程序和上訴機構復審程序等作出了詳細規定；另一方面對很多程序問題卻未予以規定，使得WTO爭端解決機制自1995年運作后不久就面臨一些重要的程序爭議和程序問題。梳理WTO爭端解決機制內個案爭端解決實踐，就會發現存在幾大類型的程序問題，他們在個案基礎上、在缺乏有關程序規則的情況下，經過個案爭端當事方推動，并經過專家組和/或上訴機構的說理分析，解決這些程序問題，逐步形成比較統一的判例法，從而使得WTO成員方在多邊就這些程序問題進行談判和修改的需求變得沒有那么迫切。與其前身GATT1947類似，WTO也在實踐中解決相對單薄的程序規則沒有進行詳盡規定的問題，或者相關規定存在沖突，能在實踐中完善有關程序規則。

本書旨在對WTO爭端當事方在爭端解決機制內推動專家組和上訴機構確立幾大類程序判例法的實踐及理論根源進行研究。研究的對象一方面是DSU中未予規定的問題，如公開專家組和上訴機構聽證程序、適用順序問題、先決異議和先決裁決等程序問題；另一方面是DSU雖然有明文規定，但是WTO爭端當事方卻在個案爭端解決的專家組和/或上訴機構程序中主動請求突破或支持突破這些規定，如爭端當事方協議延遲DSU中規定的案件上訴期限、增加第三方和第三參與方參與專家組和上訴機構程序的權利(擴大的第三方權利請求)等，在專家組和上訴機構審案過程中提出相應程序請求，并推動專家組和上訴機構作出裁決，從而形成并發展相關程序判例法。也就是說，這些程序問題可以分為兩大類型：一類是DSU中未予以明確規定而爭端當事方推動有關程序問題獲得解決；另一類是爭端當事方在個案解決實踐中突破DSU明確規定的程序和規則推動專家組和/或上訴機構形成相關程序判例法。針對這兩大類型中的有些重大程序問題，盡管WTO成員方在對DSU進行多邊修訂談判過程中提出過修改建議，但卻一直未能在多邊體制內關于此類問題的DSU條文修訂達成一致。與政治決策相對薄弱和低效相比，針對這些程序問題，WTO爭端解決機制卻在個案基礎上形成比較普遍的實踐。本書對WTO成立至今上述兩大類型下諸多爭端方推動專家組和上訴機構形成和發展有關程序實踐進行梳理、分類與分析，并探討了他們在WTO爭端解決機制中出現并持續存在的法理、歷史根源、組織和機構根源。

總體上，綜觀WTO爭端解決實踐，專家組特別是WTO上訴機構傾向于嚴格遵循DSU有關程序條款。一方面他們在處理DSU沒有明文規定的很多重要程序問題方面享有較大的自由裁量權，另一方面對于DSU條文的嚴格遵守，又會使得他們在DSU明文規定的爭議問題上幾乎沒有足夠的自由裁量權來解決一些必須解決但又難以解決的程序爭議。需要指出的是，本書探討的程序問題，都是WTO爭端當事方共同提出請求，或者爭端一方提出程序異議或者支持某種程序請求，從而推動專家組和/或上訴機構在爭端解決過程中作出相應裁決及程序安排，從而形成相關程序判例法，因此，不同于一般意義上專家組和上訴機構在適用法律過程中行使自由裁量權和創設判例法。

筆者通過對WTO爭端當事方在個案爭端解決過程中推動形成上述兩大類程序判例法的實踐進行比較的研究，從WTO官網公布的數據中，竭力獲取至今為止每一種程序推動實踐模式下所有相關案件，并追溯到每一類程序實踐中的及時例案件(盡可能包括GATT和/或WTO時期)，基于這些案件資料和統計數據進行分析，得出結論。因此，案例研究法是本書中運用的主要研究方法之一。為了分析和闡釋WTO爭端解決機制中成員方推動程序判例法形成的特點，以及WTO相關程序規定的現狀和實踐的發展趨勢，書中運用的研究方法還包括歷史研究法和比較研究法。歷史研究法和比較研究法，是指將WTO與其前身GATT1947爭端解決相比較、將WTO與國際法院和解決投資爭端的國際中心(ICSID)等國際司法和仲裁機構有關的程序規則和程序實踐進行比較，以期在縱向和橫向兩大維度內進行比較，從而完整和地分析WTO爭端解決機制內爭端方推動程序判例法的實踐發展，并進一步對這類實踐出現、持續存在并得到發展的歷史、組織和機構根源加以分析，為中國更好地理解和運用WTO爭端解決程序規則、更有效地參與DSU多邊修訂談判以及WTO爭端解決實踐提供學理支持。

本書主體部分包括五章，及時章為全文搭設理論框架，論述WTO爭端當事方在個案爭端解決過程中推動程序實踐的歷史根源、組織根源和機構根源。WTO的前身GATT1947早期僅有“寥寥數款”對爭端解決加以規定，但卻逐漸在爭端解決實踐中補充和完善爭端處理的程序和規定，爭端解決從“以外交為導向”的實務主義逐漸過渡到“以規則為導向”的準司法主義。WTO爭端解決有關學者和實務界人士基于諸多判例法研究得出的結論是，盡管GATT1947爭端解決機制從其設立之初就存在多種缺陷，但GATT1947爭端解決機制在絕大多數案件中給出了令爭端方滿意的解決方案。GATT1947只是一個臨時性的多邊貿易協定，并沒有設立專門的爭端解決機構，也缺乏系統的爭端解決規則。GATT1947爭端解決模式的較大特點就是從實踐中逐步完善。GATT1947爭端解決機制的完善，是通過在爭端解決個案實踐發現問題、通過制定補充文件或改善性文件的方式不斷完成的，或者說，GATT1947爭端解決機制是從實用主義不斷過渡到法律主義。

盡管GATT1947被WTO代替，但是GATT1947關于爭端解決的規定和近半個世紀的爭端解決實踐，不僅是WTO爭端解決機制賴以建立的基礎，而且是該機制的重要組成部分。

高永富主編：《世界貿易組織教程》，上海人民出版社2004年版，第404頁；、賀小勇：《世界貿易組織》，法律出版社1999年版，第361頁。研究WTO爭端解決機制，必須追溯GATT爭端解決機制的有關程序規定和實踐習慣。WTO爭端當事方推動程序的必要性和可能性都可以從WTO對于GATT1947的繼承和發展中找到歷史根源。追溯烏拉圭回合談判背景可以知曉，對于當時擬將成立的WTO爭端解決機制，到底應該是如美國所主張的具有司法剛性，還是如歐共體所主張的具有靈活而富有彈性的特點，成員方之間意見并不統一。但是最終在美國的堅持和推動下，歐共體等妥協轉而支持美國的建議，并最終促成DSU達成，使得WTO爭端解決機制既具有顯著的司法性特點，如強制管轄權的確立、專家組成立的準自動性、專家組和上訴機構報告的準自動通過，同時又兼容外交和磋商等方式解決成員方之間的爭端。磋商是WTO專家組爭端解決的前置程序，DSU對爭端雙方達成相互接受的解決方案表現出明確偏好。

及時章還論述了WTO爭端當事方推動程序的組織根源和機構根源。WTO從GATT1947時期的“海關和貿易專家組成的技術人員俱樂部”發展演變為一個擁有數量眾多、成員方背景大為不同的大型國際組織。WTO這個國際組織運作的基礎是一大批背景文化異質的成員方相互合作。在決策和通過新的規則和程序方面，WTO機構采取的基本決策方式是“協商一致”。WTO作為一個國際組織所受到的機構制約使其一方面很難進行決策，也很難通過協定規定的方式解釋規則或者更新舊的規則。截至目前，WTO成員方就DSU進行修訂談判的實踐表明，兩輪談判回合之間根本沒有可能解釋或者修改WTO規則，這樣的現狀對于執行WTO規則產生深遠的影響。而另一方面，WTO爭端解決機制有效運轉，或許會誘使WTO規則制定者即WTO成員方將一些棘手的問題留待在爭端解決過程中解決。WTO壓倒性多數的成員方是發展中國家，包括中國、印度、巴西這些主要的新興經濟體，他們構成與發達國家成員方抗衡的另一極，美國和歐盟等主要的發達國家再也不能像以前在GATT1947時期那樣驅動多邊體制向他們擬定的方向發展，WTO這樣的“組織”和“機構”構成，再加上它對GATT1947實用主義、成員驅動和爭端當事方主導文化的繼承，使得爭端當事方能夠在個案解決過程中對于DSU未予以規定的程序問題，或者主動突破或支持突破DSU明文規定的程序，推動專家組和上訴機構形成相關程序判例法。“成員方驅動”是WTO官方網站以及許多學者在論述WTO時頻繁用到的描述性詞語。“成員方驅動”既出現在WTO多邊談判語境中，也出現在WTO爭端解決語境中。

第二章至第五章探討的是WTO爭端當事方在專家組程序、上訴機構程序和執行程序中推動程序發展的主要實踐。其中第二章是關于執行程序過程中，原爭端申訴方和被訴方對于被訴方執行DSB裁決與WTO涵蓋協定的相符性發生分歧，從而產生DSU第21.5條相符性審查專家組程序和第22.6條仲裁程序之間孰先孰后以及兩大條款項下時限沖突問題，即俗稱的“適用順序”問題。“歐共體香蕉案Ⅲ”爭端解決過程中首次暴露出“適用順序”問題，并以“歐共體香蕉案Ⅲ”特有的“妥協式解決方案”加以解決。這一模式雖然化解了WTO爭端解決機構(DSB)險些陷入的程序危機，也解決了美國和歐共體之間的個案爭端，但問題是，將DSU第21.5條和第22.6條項下兩大程序合二為一的做法既不符合WTO的立法精神，在履行DSU規定的程序時限方面也存在實際困難。此后50多起案件中“適用順序”問題都是由爭端當事方達成雙邊程序協議的方式解決的。具體而言，爭端當事方達成雙邊程序協議解決“適用順序”問題又可以劃分成兩種主要模式：一種是爭端雙方協議，勝訴方先行提起第21.5條相符性審查專家組程序，直至第21.5條程序結束后，才能提起第22條項下中止減讓報復授權程序；另一種是爭端雙方協議，同時提起第21.5條及第22條程序，但雙方盡快請求第22.6條仲裁人中止工作，直至第21.5條專家組作出裁決，再決定是否繼續第22條項下的仲裁程序。

第三章論述的是爭端當事方在個案基礎上推動專家組和上訴機構公開聽證程序。被譽為“WTO爭端解決機制之父”、WTO上訴機構創始人的Julio Lacarte-Muró先生，曾參與了GATT1947所有八輪談判，見證了多邊貿易體制在長達一個甲子歲月里的發展歷程。他指出，“保密性”是GATT1947的基本法則，而這樣的秘密協商文化正是WTO從GATT1947那里繼承而來的衣缽，秘密協商文化的深度和重要程度，WTO至今仍無法輕易低估，也很難低估。半個世紀逐步建立和發展起來的程序和實踐習慣不可能瞬間消失殆盡，它們往往會自我滲透于現在的實踐之中，特別是當變革需要WTO成員方全體一致同意才能做出的情況下。目前雖在本質上已基本具有準司法性質的WTO爭端解決機制，因起源于GATT1947外交體制中的“調解”，因此還依然殘存著GATT遺留下來的傳統、精神及做法。WTO爭端解決機制的保密性，在很大程度上反映了WTO從GATT1947繼承而來的外交根基。保密性是WTO爭端解決程序中一個固有的組成部分，DSU至少包含6個有關保密性問題的條款，DSU附錄中也有兩段專門涉及保密性問題。但是WTO所處的外部環境發生變化，非政府組織等關于WTO增強透明度的呼聲越來越高，自1999年西雅圖會議開始，WTO開始邁入“世界主義政治”(cosmopolitics)時代。2005年“歐共體持續中止減讓義務案”專家組支持了爭端方美國、加拿大和歐共體提出的共同請求，將專家組與爭端方之間的實質性會議公開。此前，WTO成員方對于公開聽證程序的可取性和合法性看法不一，分歧很大，幾乎絕大多數成員方認為，不修改WTO協定，聽證公開是不可能發生的事情。2005年WTO專家組公開聽證程序，3年后，WTO上訴機構于2008年應參與方請求，也首次將上訴機構聽證程序向公眾公開。自2005年至2015年12月底，WTO專家組應爭端方請求，聽證程序公開的案件共計12起；上訴機構自2008年7月10日首次作出支持公開上訴機構聽證程序的裁定，迄今為止，共在11起案件中公開了上訴聽證程序。專家組援引DSU第12.1條和附錄三《專家組工作程序》中相關條款，找到了公開專家組聽證程序的合法性基礎，但上訴機構在適用DSU有關條款從而準許公開上訴聽證程序方面，面臨了較大的合法性挑戰。但是，上訴機構在每一起個案中，在參與方推動下，在公開上訴機構聽證程序方面已經形成比較統一的法理，在個案爭端當事方推動公開聽證方面，已經形成比較統一的判例法。

將WTO與其前身GATT1947相比較，可以獲得DSU中關于聽證程序需要保密的程序規定以及WTO現有的支持專家組以及上訴機構聽證程序公開實踐的歷史根源。GATT1947爭端解決體制的“仲裁—外交”根源是WTO爭端解決程序長期以來不對公眾開放的根本原因。WTO成員方背景異質化、實用主義和成員驅動型組織文化，以及他們在程序解釋和修改方面面臨的機構制約，使得爭端當事方可以而且只能在個案爭端解決過程中推動專家組和上訴機構公開聽證程序。將WTO與國際法院、解決投資爭端的國際中心(ICSID)以及《北美自由貿易協定》(NAFTA)爭端解決體制等國際司法和仲裁機構有關公開聽證程序的法律規定、相關實踐及特點等方面進行橫向比較，有利于理解WTO在公開聽證立法修改和實踐方面的發展趨勢。

第四章是關于WTO爭端當事方推動專家組和上訴機構，特別是專家組就先決異議問題或者其他具有先決性質的程序問題作出先決裁決。先決異議往往在國際裁斷中扮演重要的角色。先決異議程序也有可能被濫用，有些先決異議請求理由合法有效，但是有些先決異議請求則可能是爭端方拖延戰術，從而影響爭端得不到快速有效解決。國際法院的Thomas Buergenthal法官曾嚴詞批評爭端方濫用這些瑣碎的程序戰術，拖延或擾亂法庭對案件實質及時地作出裁決。在國際法領域享有盛譽的以色列巴伊蘭大學教授Shabtai Rosenne將爭端方常常提出的異議請求分為四種：一是阻礙型異議。這類異議阻礙所有進一步的爭端解決行動。二是防御型異議。這類異議的目標旨在不對案件實質作出裁決從而致使對方訴請被駁回。三是解釋型異議。它要求暫時中止案件審理程序直至對管轄權等先決問題做出解釋、解決管轄權爭議等。四是懸而未決型異議。這類異議拖延案件審理程序直至出現“外部事件”(extraneous event)。在這四種異議類型中，及時種是性質的先決異議，而第三種和第四種有時候屬于先決性質，而有時候則不屬于。WTO爭端解決中最多引爭議的先決問題是關于建立專家組請求的充分性。按照上述分類，它應該屬于性質的先決異議，阻止專家組建立，從而使得案件爭端解決程序無法進一步開展。針對建立專家組請求和專家組職權范圍等提出先決異議已經成為WTO爭端解決程序的一個“普遍特征”。就建立專家組請求和專家組職權范圍提起先決異議，經常意味著，WTO爭端方在爭端解決程序中打響了及時場防御戰。他們具有如此重要的戰略意義，可以從GATT/WTO爭端解決程序中出現大量的先決異議請求得到佐證。與國際法院、聯合國海洋法法庭和ICSID等主要國際司法和仲裁機構對于先決異議和先決裁決程序進行明確規定不同的是，WTO的主要程序規則DSU及其附件等，并未明確規定單獨的程序階段，供爭端任何一方就管轄權或者訴請的可受理性等提起先決異議。在實踐中，WTO爭端方在諸多案件中向專家組提出先決異議，或者就其他各類程序問題提出先決裁決請求，專家組在WTO建立之初多年的實踐中傾向于在最終專家組報告中才就先決問題作出裁決。近年來，專家組在幾起案件中，提前就爭端方關于建立專家組請求的充分性所提出的先決異議作出先決裁決，而且以單獨的WTO文件形式散發給全體成員方。這樣的實踐積累，或許將成為WTO爭端解決機制中關于先決異議問題的新趨勢。

第五章探討的是爭端當事方推動程序的其他實踐，具體包括：個案爭端方突破DSU規定的剛性要求，向DSB提出共同請求，延長DSU第16.4條項下DSB通過專家組報告的時限即延遲DSU明確規定的60天上訴期限，DSB同意爭端方共同提出的這一請求并有了比較多的相關實踐；另外，爭端當事一方或雙方在個案爭端解決過程中通過同意或反對第三方(在個別案件中還有爭端一方)向專家組提出的擴大第三方權利，使其更廣泛地參與專家組程序的請求，從而推動WTO爭端解決機制中第三方參與爭端解決程序法的發展和演變等。

及時節是關于DSB同意爭端當事方提出的延遲60天上訴期限。原因在于上訴機構自運作以來面臨較大的工作負擔，在同時或者在較短時間內，爭端方會向其提出幾起案件上訴，對于在結構安排和享有資源方面都存在限制的上訴機構而言具有挑戰性。DSU的談判者在規定WTO裁斷的剛性時間安排時，未能預計提交WTO爭端解決機制的案件數量之多、案件處理如此復雜。已經卸任的上訴機構成員、來自南非的David Unterhalter教授主張，有時候向WTO上訴機構提起的上訴案件數量超過上訴機構能夠承受的極限，為了解決上訴機構的工作負擔，需要一些規則來確定處理上訴案件的順序，并確定上訴機構一次審理上訴案件的數量，這樣才能提高上訴機構復審程序的可預見性，對上訴機構成員和爭端方都很重要。還有主張稱，應該放松上訴機構審案的90天時限。但是，多邊談判修改相關程序規則，困難和挑戰很大。實踐中，在爭端當事方推動下，經過DSB同意，60天上訴期限的問題，又得以緩解。

第五章第二節是關于爭端當事方共同或其中一方同意第三方提出的擴大第三方權利的請求，從而推動專家組授權第三方享有更加廣泛地參與專家組程序的權利。WTO爭端解決機制中，DSU所規定的第三方參與爭端解決所享有的權利極其有限，但在實際的爭端解決實踐中卻往往對此予以突破。這樣的程序實踐在GATT1947那里可以找到歷史基礎或者說歷史根源。在1972年“英國美元區配額案”中，出現首例第三方參與GATT爭端解決程序的實踐。在該案中，專家組僅被要求考慮第三方的利益，并未提及第三方的權利問題。但是，第三方參加爭端解決程序的實踐已經走在法律規定的前面。在1985年“歐共體柑橘進口關稅待遇案”中，GATT專家組不僅考慮了第三方利益還涉及第三方權利問題，這表明第三方權利在GATT體制內逐步得到重視。在“歐共體香蕉案Ⅰ”中，伯利茲(Belize)是在專家組成立后才提出第三方權利請求。專家組認為：“專家組沒有權力接受任何國家參加專家組程序，但是，在爭端當事方同意的情況下可以接受有關國家的參與。”WTO上訴機構首任秘書長Debra Steger女士等早在WTO運作后不久的1998年，對第三方制度在WTO爭端解決機制中的意義和作用發表看法，并注意到在個案(“歐共體荷爾蒙案”)爭端解決專家組程序中，“在爭端方和專家組同意的前提下，給予第三方超出DSU明文規定的權利”，相較于DSU第10條及其附錄三中嚴格規定的第三方權利，某些第三方在專家組程序中被授予“更為廣泛的參與權”。“歐共體香蕉案Ⅲ”是專家組在爭端一方支持而另一方反對的情況下同意賦予擴大的第三方權利的及時次嘗試。

朱欖葉教授早在2002年發表的關于WTO第三方制度的文章中預測：“隨著爭端解決實踐增多，必將從個案中總結出適用于擴大第三方權利的一般原則，使這一問題有章可循。”歷經近10年的爭端解決實踐，專家組在個案基礎上，援引之前專家組的說理，逐步形成比較統一的法理。專家組在處理第三方提出的擴大第三方權利請求時，一般都會首先援引DSU有關第三方權利的條款，主要是DSU第10條第2款和第3款以及DSU附錄三第6段，然后會表示，已有的爭端解決實踐“已經確立”專家組在同意賦予擴大的第三方權利請求方面享有自由裁量權，但是行使該裁量權必須受到“正當程序要求”和“需要警惕不適當地模糊DSU所規定的爭端當事方和第三方權利之間的界限”。多起案件專家組表示，僅僅會在“非常特殊的情形下”才會賦予第三方擴大的權利。“歐共體大型飛機案”專家組，在此前多起案件專家組同意賦予第三方擴大的權利實踐和法理基礎上得出結論：專家組會基于包括至少有爭端當事一方同意的原因在內而同意擴大的第三方權利請求。

，基于已有的案件和法理實證資料，以及對WTO、GATT1947和其他國際司法機構和裁斷機構就上述程序問題有關的規定和實踐相比較，本書得出結論：WTO爭端解決機制的現狀源于其對GATT1947近50年爭端解決規則、實踐和爭端解決文化的繼承。WTO雖然逐漸遠離GATT外交主導的爭端解決模式，但是仍然僅僅是在朝著規則導向的方向演變。現有的WTO爭端解決機制是一種結合了“政治靈活性”和“適當司法剛性”的準司法性爭端解決機制。WTO是由其“組織”和“機構”兩部分組成的整體，其作為一個國際組織所受到的機構制約使其很難進行決策，也很難通過條約規定的方式解釋規則或者更新舊的規則。WTO占主導地位的成員推動型和實用主義組織文化、其迅速有效解決成員方之間爭端的目標，使其能夠“在法律做出變更之前,符合正義觀念的司法實踐是應該被準許的”。專家組和/或上訴機構在獲得爭端當事雙方或一方同意、在符合正當程序原則的前提下，同意授予超出DSU相關規定的程序權利。GATT/WTO體制下的司法實踐也證明了這類爭端解決實踐活動的可取性，也佐