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內(nèi)容簡介

通過強(qiáng)調(diào)實踐具體問題討論優(yōu)于概念抽象問題討論,作者從實踐性的重要具體問題切入,細(xì)致分析了司法過程中針對司法公正及司法方法與司法公正的關(guān)系所出現(xiàn)的"爭議",循序漸進(jìn)地分析內(nèi)容、辨析思路、剖析得失,以逐步推進(jìn)關(guān)于司法公正及司法方法與司法公正的關(guān)系的理解,并將其與具體的社會實踐環(huán)境聯(lián)系起來。

本書將集中討論三個問題。

及時，針對實現(xiàn)司法公正的目的，司法方法"充分說理"的思想努力將會遇到什么問題?

第二，為了實現(xiàn)司法公正，某些個別法官的主觀努力，如將方法上的"辨法析理"和"耐心對待當(dāng)事人"融合起來，包含了什么理論意義?

第三，司法中，有時裁判意見的自始至終的分裂可能難以避免，此時，應(yīng)作怎樣的考量?

編輯推薦

本書以"具體司法實踐"為依托而展開，尋找司法過程中具體的可能存在的問題，辨析具體的關(guān)系究竟如何糾纏，并考察對具體的理解分歧究竟如何產(chǎn)生，以此為基礎(chǔ)，思考相關(guān)"爭議"如何才能實現(xiàn)一定程度一定時段的"公共認(rèn)同"，"正義"如何才能享有某種方式某種流程的方法捷徑。作者細(xì)致的梳理，一定可以為法官、律師、學(xué)者對司法方法以及司法公正的關(guān)系的思考大有裨益。

作者簡介

劉星，北京人。曾為解放軍偵察兵，后為建筑設(shè)計描圖員。畢業(yè)于中山大學(xué)法學(xué)院、中國政法大學(xué)研究生院，在美國法學(xué)院作過訪問學(xué)者。現(xiàn)為中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。出版法學(xué)著作多部，若干，并在《南方周末》、《法制日報》、《文匯報》等報刊辟有法學(xué)隨筆專欄。

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導(dǎo)論：從司法方法到司法公正

對法律具有特殊知識的法學(xué)家等級，

往往主張這種知識是它的獨(dú)占品，不是這

一行的人就不該插嘴談?wù)摗?，每個

人毋須都成為鞋匠才知道鞋子對他是否合

穿……

一、"司法方法"的一個樣本

近年，基層法院在司法方法上常有創(chuàng)新，上海市長寧區(qū)人民法院于2009 年提出的并在該院實行的"要件審判九步法"，即為其一。關(guān)于該司法方法，某些法院法官曾撰文竭力推崇，較高人民法院《人民法院報》和《人民司法》等報刊亦間斷介紹和宣揚(yáng)。但像法學(xué)研究中的方法論之舉薦，亦如法律實踐中多種具體辦案方法之倡導(dǎo)，該司法方法于司法中似乎未能推而廣之。當(dāng)然，畢竟時間還是有限的，或許若干年后會另有一番景觀。從學(xué)術(shù)看，重要的在于其所包含的邏輯張力。

本書導(dǎo)論嘗試以該司法方法為討論樣本，從而分析司法方法中的推理、管理和修辭問題，并兼及分析司法公正的實踐，為本書后文敘述搭建一個邏輯支架。所以將其作為討論樣本，因為，以往司法方法研究要么側(cè)重法學(xué)理論，這主要體現(xiàn)于法學(xué)家的話語，要么側(cè)重實踐操作，這主要體現(xiàn)于法律家的敘說(具體情形見后文)，而具體例子見下文第四小節(jié)。 "要件審判九步法"具有"理論"和"實踐"兩個維度，由具備部分理論者身份(法學(xué)博士)和實踐者身份(法官)的法律人提出，措詞術(shù)語既有理論概括標(biāo)識亦有實踐操作印跡，從理論和實踐中均尋求素養(yǎng)，且同時擁有理論期待和實踐期待(盡管，提出者認(rèn)為該司法方法主要目的是解決實踐問題)。從研究角度看，蟄伏其中進(jìn)行討論，可能會使理論和實踐更進(jìn)一步互促互補(bǔ)，也可能會使后來的理論思考得以在理論探索與實踐摸索之間尋求更進(jìn)一步的均衡張力，更富啟發(fā)。除具有理論和實踐兩個維度外，"要件審判九步法"還表現(xiàn)了具體化且手冊化，強(qiáng)調(diào)了度量式"效率"且由此蘊(yùn)含了"審判管理"的概念，此亦為頗有意思的議題。當(dāng)然，其又拓展了司法者與當(dāng)事人"如何互動協(xié)商法律問題與證據(jù)問題的定位與數(shù)量以鎖定案件解決進(jìn)程"的創(chuàng)新機(jī)制(見下文)，之中，又涉及了同樣有意思的庭審交流的修辭問題。而所有這些，進(jìn)一步指向了司法公正的思考。

"要件審判九步法"為民事訴訟所設(shè)計，但本書作者認(rèn)為其也可對刑事訴訟和行政訴訟提供參考，因為，后兩類訴訟現(xiàn)在同樣包含了"和解""調(diào)解"等類似民事訴訟的元素。故本書導(dǎo)論的討論可輻射廣泛的司法過程。

本書導(dǎo)論的討論主旨是：在何種意義上提出、建構(gòu)、認(rèn)定司法方法模式及司法公正概念是適宜的。此主旨預(yù)設(shè)，不同意義的如普遍性或具體性的，均可提出、建構(gòu)和認(rèn)定。而本書作者嘗試論證一個觀點(diǎn)：特定環(huán)境的司法方法、司法公正的確認(rèn)包括兩者關(guān)系的確認(rèn)，優(yōu)于對兩者的或模式或概念的普遍性追尋。為論證這一觀點(diǎn)，本書導(dǎo)論將在上述司法方法樣本上依次分析一些問題，其包括，司法方法的理由追求存在什么局限及怎樣待之為宜，司法方法的"審判管理"設(shè)想的真實意義何在，司法方法的修辭策略是否包含有價值的方向，及怎樣理解司法公正更佳，并怎樣理解司法方法與司法公正的關(guān)系更恰當(dāng)。

"要件審判九步法"的基本內(nèi)容如下：(一)將訴訟請求的含義加以明確;(二)查尋訴訟請求所依據(jù)的法律條文;(三)明確抗辯可依據(jù)的法律條文;(四)分析相關(guān)法律條文的構(gòu)成要件;(五)查看當(dāng)事人的訴訟主張與法律條文的要件是否對應(yīng);(六)整理爭點(diǎn);(七)圍繞爭點(diǎn)展開舉證、質(zhì)證;(八)認(rèn)定要件事實;(九)將要件事實與法律條文的構(gòu)成要件展開對照。

此司法方法，初看似乎已經(jīng)較具體，每一步是清晰的，但實踐中究竟如何操作可能是另外一回事。以往學(xué)術(shù)化或?qū)嵺`化的方法提出，關(guān)鍵疑問之一，有如屢見不鮮的法律規(guī)定適用之本身，即為具體運(yùn)用時總易呈現(xiàn)多面相的實踐路徑，換言之，方法的步驟在一般設(shè)計和具體實踐之間常出現(xiàn)難以一一對應(yīng)的核校標(biāo)準(zhǔn)，緣此，實踐者面對所需處理的案件，常不清楚自己采取的方法是否可蓋上"設(shè)計路線圖"的印章。A就這點(diǎn)看，需考察"要件審判九步法"提出者的實例。這一方法的主要提出者，曾以原告劉某訴被告黃某、張某合同借貸糾紛一案的審理過程為例，以作詳解。

被告黃某向原告劉某借款，借款時被告黃某與被告張某是夫妻，借據(jù)中，擔(dān)保人處有張某的私人蓋章，還款期限已過黃某仍未償還，劉某起訴。據(jù)此，上述九步法的及時步便為通過庭審辨析劉某的訴訟請求，具體過程是，不斷詢問以確定劉某是否要求黃某承擔(dān)還款責(zé)任而張某承擔(dān)連帶責(zé)任。第二步，通過釋明等步驟，以互動并以劉某能理解的方式，確定法院將以《合同法》第107 條和《擔(dān)保法》第18 條第2 款、第26 條第1 款裁斷此案。第三步，使被告黃某、張某知曉法院將依據(jù)《合同法》第60 條第1 款、第52 條第(2)項裁斷此案，并獲得其理解。第四步，法院分析了各個法律條文的構(gòu)成要件，如合同效力、償還義務(wù)、擔(dān)保義務(wù)、惡意串通(針對劉某與黃某可能惡意串通而言)的條件。第五步分析訴訟主張與法律條文構(gòu)成要件的對應(yīng)關(guān)系，經(jīng)查，當(dāng)事人的訴訟主張與相關(guān)法律條文的構(gòu)成要件形成了對應(yīng)關(guān)系。第六步歸納事實爭論和法律爭論的焦點(diǎn)，爭點(diǎn)包括借款協(xié)議是否真實、借款是否到期、黃某是否還款、協(xié)議中擔(dān)保內(nèi)容是否真實、劉某是否知道黃某私蓋張某印章等。第七步，針對爭點(diǎn)，法院通過心證，確定證明要件的事實，并明確原被告的各自舉證責(zé)任，如劉某否認(rèn)知道私蓋印章過程，故根據(jù)《較高人民法院關(guān)于民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》第5 條第1 款，張某負(fù)舉證責(zé)任。第八步，認(rèn)定要件事實，如張某未提供證據(jù)，法官即推導(dǎo)劉某不知私自蓋章的心證結(jié)論。第九步，將已認(rèn)定采納的要件事實與法律規(guī)定的要件事實核對，如證據(jù)未表明劉某明知黃某私蓋印章，故未與"惡意串通"對應(yīng)。