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民法論文:民法法律研究論文

人、物、法律行為，是民法的三個(gè)最基礎(chǔ)最重要的概念。我們假設(shè)民法是一座大廈，那么這三個(gè)概念就是最重要的三根支柱，它們共同撐起了民法的框架，給予其它民法"血肉"以充分的發(fā)揮空間。正因?yàn)檫@樣的緣故，民法典的總則編一般致力于對(duì)這些最基本的問題做出規(guī)定，以期對(duì)整部民法典能起到統(tǒng)帥的作用。

但是在現(xiàn)代民法法系各國的民法典中，鮮有看到有關(guān)于"人"這一概念的直接定義。譬如在德國民法典中，首先躍入讀者眼簾的, 并不是"人"而是"自然人"--"及時(shí)條 自然人的權(quán)利能力始于出生。"于是我們不禁要問，究竟什么才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么樣的？

一、人與自然人

1、"自然人"語詞的雙重內(nèi)涵

"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規(guī)律出生的人，指向的是一個(gè)生物學(xué)意義上的概念。與其對(duì)等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學(xué)家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版。’自然人’這一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權(quán)利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認(rèn)過程或邏輯歸結(jié)。"其含義應(yīng)當(dāng)與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對(duì)等，指的是法律上的人，即民事法律關(guān)系主體。很顯然，這兩個(gè)概念之間存在著差距。那么，一個(gè)生物學(xué)意義上的自然人該如何成為一個(gè)法律上的"自然人"？"為權(quán)利之主體，及時(shí)須有適于享有權(quán)利之社會(huì)的存在，第二須經(jīng)法律之承認(rèn)。" 作為"Mensch"的自然人，已經(jīng)具備了享有權(quán)利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個(gè)民法社會(huì)中，他便具備了享有權(quán)利所需的第二個(gè)屬性--社會(huì)屬性；這時(shí)候，他只需要第三個(gè)屬性--"法律之承認(rèn)"便可成為一個(gè)"Person"。從這里可以看出，其實(shí)自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會(huì)，這一點(diǎn)尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是不具備人格，只是一個(gè)主體支配的客體而已。然而，在當(dāng)代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認(rèn)第三類民事主體）。現(xiàn)代社會(huì)普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對(duì)于人格的敏感記憶。然而，有關(guān)平等且無差異的人格的民法共識(shí)顯然不是從古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世紀(jì)的歐洲，人們普遍認(rèn)為，既然自然人是上帝的創(chuàng)造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創(chuàng)造物的動(dòng)物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實(shí)不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當(dāng)做"人"，古埃及把貓當(dāng)做"人"，泰國把白象當(dāng)做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當(dāng)多的人會(huì)認(rèn)為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，這種制度和觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在13世紀(jì)，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創(chuàng)造的的、既作為被創(chuàng)造物又同時(shí)作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點(diǎn)可以從圣經(jīng)中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨(dú)立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎(chǔ)。其后，隨著15、16世紀(jì)地理大發(fā)現(xiàn)時(shí)代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發(fā)現(xiàn)了巨大的自然資源，如果認(rèn)為這些動(dòng)物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對(duì)其加以法律上的保護(hù)的話，顯然不利于新世界的開發(fā)。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因?yàn)閾碛猩系劢o予的智慧而從"被造物"中獨(dú)立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時(shí)候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個(gè)人，它僅僅局限于一個(gè)家族或者一個(gè)集體當(dāng)中。在這個(gè)家族或者集體中，人和人之間存在著法律關(guān)系，對(duì)彼此負(fù)有權(quán)利和義務(wù)，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關(guān)系，因此敵人對(duì)自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負(fù)什么法律責(zé)任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會(huì)的必然結(jié)果。在這樣的社會(huì)中，人們因?yàn)橛邢薜纳a(chǎn)能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農(nóng)民離不開地主，家族成員離不開家長(zhǎng)，平民離不開權(quán)貴。信仰的差別、貴賤的區(qū)分、財(cái)產(chǎn)的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展而來的資產(chǎn)階級(jí)革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權(quán)等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學(xué)家和啟蒙思想家們認(rèn)為，人格應(yīng)是法律中較高級(jí)的概念，它應(yīng)當(dāng)超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應(yīng)當(dāng)附加任何條件。這無疑是民法發(fā)展歷史上的一個(gè)巨大進(jìn)步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級(jí)社會(huì)、異教徒法、奴隸制相抗?fàn)幍挠辛ξ淦鳎榻F(xiàn)代民法運(yùn)作模式提供了技術(shù)基礎(chǔ)。

二、人與人格、權(quán)利能力

1、人與人格的異同

人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經(jīng)過羅馬法學(xué)家的引申，成為一個(gè)法學(xué)上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點(diǎn)上來看，人和人格的概念十分接近。事實(shí)上，著名法學(xué)家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個(gè)意義上加以使用的。這兩個(gè)詞表示的是同一個(gè)特性, 一個(gè)具有多方面屬性的東西。因?yàn)闆]有人不具有人格, 同時(shí)人格也離不開人, 所以這兩個(gè)概念常常可以被作為一個(gè)概念來使用。"不過嚴(yán)格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實(shí)難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個(gè)事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨(dú)立的法律地位的個(gè)人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力。三、從人格權(quán)客體的角度來說，人格是一種應(yīng)受法律保護(hù)的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采及時(shí)種含義時(shí)，人和人格才是同義的。

2、人與權(quán)利能力

權(quán)利能力是指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。這一概念在現(xiàn)代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，及時(shí)條規(guī)定的便是關(guān)于權(quán)利能力的內(nèi)容。當(dāng)代大多數(shù)民法法系國家的民法典和民法學(xué)著作中也往往充斥著"權(quán)利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發(fā)顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們?cè)诒疚囊婚_始所討論的問題。為什么自然人、權(quán)利能力等概念在民法典中首先得到規(guī)定，而"人"這樣一個(gè)總括性質(zhì)的重要基礎(chǔ)概念卻顯得相對(duì)落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關(guān)理論說起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己?jiǎn)为?dú)或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據(jù)這一理論，自然人以其自身的能力對(duì)己負(fù)責(zé)。換句話說，人之所以為"人"，不是因?yàn)樗烊坏鼐哂猩系圪n予的智慧，而是因?yàn)樗軌驅(qū)ψ陨淼臋?quán)利義務(wù)抱有善意或者惡意的心態(tài)，以及對(duì)其行為是有益還是有害的內(nèi)心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯(lián)系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實(shí)踐和體現(xiàn)。顯然，康德的這一理論更加強(qiáng)調(diào)人在法律關(guān)系中的作用，強(qiáng)調(diào)的是"法律關(guān)系的主體"而不是"人"，雖然這個(gè)"法律關(guān)系的主體"在當(dāng)時(shí)很清楚的是且只能是自然人。

康德的理論的一個(gè)間接后果便是催生了"權(quán)利能力"這一概念。因?yàn)榧热粡?qiáng)調(diào)的是"法律主體"而非"人"，那么對(duì)"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關(guān)注的是"人"能在法 律關(guān)系中發(fā)揮什么作用。因此"權(quán)利能力"理論的誕生也理所當(dāng)然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經(jīng)剝離出"權(quán)利能力"這一相對(duì)獨(dú)立的概念。而真正確立權(quán)利能力在德國法中的地位的是德國著名法學(xué)家薩維尼的法律關(guān)系理論。在這個(gè)以法律關(guān)系為中心的理論體系中，人只是建立法律關(guān)系的必要條件而已。決定能否成為法律關(guān)系的承擔(dān)者的要素是權(quán)利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因?yàn)槿瞬辉偈欠傻幕A(chǔ)，與作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵要素的權(quán)力能力比起來，自然得到相對(duì)較少的關(guān)注。而在此理論指導(dǎo)下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨(dú)設(shè)置"人編"，也沒有對(duì)"人"作過多的論述。很顯然，這時(shí)候的"人"只是一定的權(quán)利與義務(wù)、一定的時(shí)間與地點(diǎn)、一定的法律制度與后果的連接點(diǎn)而已。這樣的"人"的概念只是一個(gè)工具，立法者借助這個(gè)工具去建立作用于社會(huì)的規(guī)范體系。

3、權(quán)利能力與人格的比較

關(guān)于這兩個(gè)概念，很多學(xué)者認(rèn)為它們屬于同一個(gè)范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認(rèn)。"民事權(quán)利能力、人格、民法中的地位實(shí)質(zhì)是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學(xué)者則認(rèn)為"權(quán)利能力僅僅是能夠作為權(quán)利義務(wù)主體之資格的一種可能性, 同權(quán)利主體顯然有別。"還有的觀點(diǎn)認(rèn)為"民事權(quán)利能力和民事行為能力的統(tǒng)一，構(gòu)成自然人主體資格的完整內(nèi)容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。"我個(gè)人認(rèn)為，權(quán)利能力和人格還是不同的概念，至少不相同。根據(jù)之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個(gè)較為寬泛的概念。與其說它是一個(gè)法律概念，倒不如說其是一個(gè)倫理學(xué)上的概念。而權(quán)力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結(jié)果。它是一種技術(shù)化的產(chǎn)物，本質(zhì)上是"人"的一種特征，作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵因素而存在。當(dāng)"人格"是"具有獨(dú)立的法律地位的個(gè)人和組織"的時(shí)候，權(quán)力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現(xiàn)；當(dāng)"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時(shí)候，它才和權(quán)力能力相同；而當(dāng)"人格"是"自然人的民事主體資格"的時(shí)候，除了民事權(quán)利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡(jiǎn)單地將人格與權(quán)利能力等同，要視情況而定。

三、人與法人

1、法人的概念

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織。1804的法國民法典并沒有規(guī)定關(guān)于法人的有關(guān)內(nèi)容，因?yàn)榉▏穹ǖ涫菢O端浪漫的法國大革命的產(chǎn)物。拿破侖擔(dān)心封建勢(shì)力會(huì)借助有法律主體地位的團(tuán)體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了的個(gè)人主義。然而隨著時(shí)間的發(fā)展，社會(huì)組織和團(tuán)體的地位和作用越來越突出，民法也由的個(gè)人本位逐漸向社會(huì)本位靠攏。1900的德國民法典終于開創(chuàng)了法人制度，它借助"權(quán)利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。

德國民法典的創(chuàng)造基本上規(guī)定了現(xiàn)代民法上"人"的表現(xiàn)形式。現(xiàn)當(dāng)代的多數(shù)學(xué)者都同意這樣的觀點(diǎn)：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當(dāng)然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時(shí)候僅指自然人，作為與法人相對(duì)立的民事主體而存在。

不過對(duì)于這樣的"二元式"的有關(guān)民法上的"人"的表現(xiàn)形式的理論，有人持有不同看法。他們認(rèn)為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認(rèn)為，國家有時(shí)也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點(diǎn)。支持第三類民事主體的學(xué)者的理由主要是合伙等團(tuán)體組織具有權(quán)利能力，它們所欠缺的只是責(zé)任承擔(dān)能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。然而，合伙等團(tuán)體組織畢竟是依靠其每一個(gè)成員的財(cái)產(chǎn)對(duì)其整個(gè)組織負(fù)責(zé)，其本身并不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任。與其說其是一個(gè)獨(dú)立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個(gè)人認(rèn)為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是的公法主體，雖然有時(shí)候可以參與民事活動(dòng)，但并不能因此而獲得獨(dú)立的民事主體地位。

2、法人本質(zhì)的相關(guān)學(xué)說

（1）法人否認(rèn)說。根據(jù)這個(gè)學(xué)說的觀點(diǎn)，法人是不存在的。所謂"法人"，不過是多數(shù)個(gè)人或財(cái)產(chǎn)的集合。此說又可細(xì)分為目的財(cái)產(chǎn)說、受益主體說和管理者主體說。法人否認(rèn)說無視現(xiàn)實(shí)生活中大量具有獨(dú)立功能的社會(huì)團(tuán)體、組織，在民法的社會(huì)本位趨勢(shì)越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。

（2）法人實(shí)在說。此說認(rèn)為，法人是確實(shí)存在的客觀實(shí)體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設(shè)計(jì)制度、建立秩序，正是由于現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現(xiàn)象必有其現(xiàn)實(shí)生活中的基礎(chǔ)。從這點(diǎn)出發(fā)，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在著具有獨(dú)立地位的社會(huì)團(tuán)體或組織作為依托。這一學(xué)說的代表人物是法國學(xué)者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學(xué)者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進(jìn)一步發(fā)展了這個(gè)學(xué)說。他們提出法人有機(jī)體說，認(rèn)為法人本質(zhì)上是自然有機(jī)體或社會(huì)有機(jī)體，是真實(shí)而的人。作為自然人，它的有機(jī)性在于具有個(gè)人意思這一因素，而法人也有得以成為有機(jī)統(tǒng)一體的意思因素，即具有不同于個(gè)人意思的團(tuán)體意思。這種法人有機(jī)體的觀點(diǎn)，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。

（3）法人擬制說。此學(xué)說的創(chuàng)造者依然是德國偉大的法學(xué)家薩維尼。他認(rèn)為，法人之所以具有人格，是立法技術(shù)的結(jié)果，即人們?yōu)榱藵M足社會(huì)需要而比照自然人為某些社會(huì)團(tuán)體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學(xué)者卡爾·拉倫茨所言：’對(duì)法人言，其所謂’人’則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格，使其得為權(quán)利義務(wù)的主體，而滿足吾人社會(huì)生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應(yīng)該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關(guān)法人本質(zhì)的學(xué)說。

四、民法上的"人"的構(gòu)建及其影響

1、"理性人"的構(gòu)建

經(jīng)過前面一系列的論述，我們對(duì)所謂民法上的"人"已經(jīng)有了一個(gè)大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨(dú)立民事主體地位的社團(tuán)或組織--法人；由多樣化的現(xiàn)實(shí)中的人，到抽象的無差異的權(quán)利能力……顯然，民法上的"人"的構(gòu)建體現(xiàn)出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術(shù)性、由多樣化走向統(tǒng)一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢(shì)。這種構(gòu)建過程的最終結(jié)果便是誕生了一個(gè)民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認(rèn)識(shí)可感知世界的事物及其規(guī)律的能力, 而且也包括人類識(shí)別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動(dòng)物相區(qū)別, 并且使得人具有尊嚴(yán)。所以, 人永遠(yuǎn)得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導(dǎo)下，每個(gè)個(gè)人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠(yuǎn)不需要知道他們來自于何方、從事何種職業(yè)、擁有何種社會(huì)地位，因?yàn)樗麄兊难夂臀迮K六腑已被掏空，統(tǒng)一戴上民法為他們準(zhǔn)備好的無差別的的"理性"面具，作為一個(gè)抽象的民法上的主體而存在。

2、"理性人"假設(shè)的影響

"理性人" 構(gòu)建的一個(gè)直接后果便是產(chǎn)生了一個(gè)機(jī)械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術(shù)上，提供了統(tǒng)一的運(yùn)作模式和基礎(chǔ)，便于法律規(guī)范發(fā)生其作用，提高了法律關(guān)系變動(dòng)的效率，大大提升了民法作為一個(gè)社會(huì)調(diào)節(jié)器的能力；在倫理上，抹平了現(xiàn)實(shí)世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會(huì)的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實(shí)現(xiàn)；在經(jīng)濟(jì)上，有利于加快加強(qiáng)民事主體 之間的競(jìng)爭(zhēng)與交流，同時(shí)也使得民事主體的行為變得可以預(yù)測(cè)，增強(qiáng)了交易安全。然而，它的缺點(diǎn)也顯而易見：過于統(tǒng)一的權(quán)利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個(gè)緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現(xiàn)實(shí)世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯(cuò)，但是這同時(shí)也會(huì)喪失對(duì)個(gè)體的具體的人文關(guān)懷；將法人與自然人簡(jiǎn)單地通過權(quán)力能力統(tǒng)一于同一民事主體制度之下，追求形式上的，反而可能造成實(shí)際上的不。

當(dāng)然，所謂"理性人"的假設(shè)所帶來的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上列舉的這些。然而對(duì)于這樣的結(jié)果，我們又應(yīng)當(dāng)做出怎樣的思考？

五、對(duì)民法上的"人"的重新考量

眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個(gè)人）為本位進(jìn)行設(shè)計(jì)的，法人的擬制是類比自然人進(jìn)行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以說，個(gè)人是民事主體的最基本的原型。然而，隨著近現(xiàn)代民法的發(fā)展，越來越多的社團(tuán)或組織以法人的形式涌現(xiàn)出來，個(gè)人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關(guān)注與重視。筆者認(rèn)為，需要重新認(rèn)識(shí)個(gè)人作為一個(gè)活生生的"人"的價(jià)值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術(shù)上的與成功，反而有可能會(huì)背馳于民法原本的價(jià)值與宗旨。因此，我們需要對(duì)抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。

以正在起草中的我建國以來的首部民法典為例，就體現(xiàn)了這樣一種趨勢(shì)。在這樣一部民法典中，"人格權(quán)編"很有可能作為一個(gè)單獨(dú)的部分獨(dú)立出來，與其他傳統(tǒng)的民法上的部分相并列，以彰顯其突出地位。"人格權(quán)"單獨(dú)成編，體現(xiàn)的正是民法對(duì)于一個(gè)生活在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的、道德的、情感的人的重視。人格權(quán)包括人格尊嚴(yán)、人格自由、人格平等等內(nèi)容，充分地體現(xiàn)了民法上的"人"的倫理性。這是值得充分肯定的。

但是，我們也必須認(rèn)識(shí)到，以法典化為本質(zhì)特征的民法法系國家，在對(duì)待法律法規(guī)的時(shí)候，很難徹底擺脫技術(shù)化、抽象化的手段的影子。因此，想要徹底照顧到每一個(gè)個(gè)體，是一件永遠(yuǎn)也辦不到的事情。然而無論如何，我們應(yīng)當(dāng)記住：民法是從"人"出發(fā)而設(shè)立的法，"人"是民法所要解決的及時(shí)個(gè)概念，人文主義是民法所應(yīng)當(dāng)具有的精神之一，忘卻了民法上的"人"，或許也就等于忘卻了民法本身。（編輯：琛哥）

民法論文:人民法院論文

人民法院審判工作的公信力是社會(huì)公眾對(duì)司法信任和服從的基礎(chǔ)，是衡量一個(gè)國家法治程度的標(biāo)尺。當(dāng)司法具有高度的公信力，公眾會(huì)習(xí)慣于尋求公力救濟(jì)，執(zhí)行不再是難事，法院的裁判得到普遍的認(rèn)可，公平正義得到保障。總書記指出，必須把維護(hù)社會(huì)公平正義作為政法工作的生命線。人民法院堅(jiān)持“三個(gè)至上”重要指導(dǎo)思想，務(wù)必要做到忠實(shí)于憲法法律，嚴(yán)格公正文明司法，維護(hù)社會(huì)公平正義，提高司法公信力，增強(qiáng)司法。當(dāng)前，如何提高司法公信力無疑是擺在基層人民法院面前的一個(gè)重要課題。

人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，必須忠實(shí)履行憲法和法律賦予的審判職責(zé)，切實(shí)加強(qiáng)審判和執(zhí)行工作，確保社會(huì)穩(wěn)定，增強(qiáng)人民安居樂業(yè)的信心；公正審理民商事案件，實(shí)現(xiàn)“勝敗皆服”和“案結(jié)事了”；加強(qiáng)執(zhí)行工作，維護(hù)司法；要通過依法履行審判職能，較大限度地實(shí)現(xiàn)公正與效率。要始終將公正和諧的理念貫穿于審判和執(zhí)行工作全過程，落實(shí)到具體的每一件案件中，將能否案結(jié)事了作為衡量法官司法能力的重要指標(biāo)，將促進(jìn)社會(huì)和諧作為審判工作的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。要進(jìn)一步落實(shí)審判公開制度，促進(jìn)司法公正。要對(duì)那些拒不執(zhí)行生效裁判的案件，堅(jiān)決采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，對(duì)妨礙司法的行為，堅(jiān)決予以處罰，確保司法的公信力。總之，法院審理案件必須站在公正的立場(chǎng)上，在公眾的眼里，司法公正的標(biāo)準(zhǔn)是法官必須是公正的，同時(shí)還要表現(xiàn)在判決、裁定的公正上。這就要求人民法院在履行審判職責(zé)時(shí)，要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重，提高辦案質(zhì)量，確保司法公正與高效，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。

提高司法公信力，重點(diǎn)是抓好隊(duì)伍建設(shè)，教育法官牢固樹立“三個(gè)至上”指導(dǎo)思想，切實(shí)解決為誰執(zhí)法，為誰服務(wù)這一根本問題，始終把維護(hù)黨的事業(yè)、人民群眾的利益、憲法法律的放在及時(shí)位，保持忠于黨、忠于人民、忠于事實(shí)、忠于法律的政治本色，在思想上和行動(dòng)上時(shí)刻與黨中央保持高度一致。

及時(shí)，加強(qiáng)思想政治教育，提高服務(wù)水平。法官首先要從思想上解決“為誰掌權(quán)、為誰服務(wù)”的問題，堅(jiān)持司法為民方向，維護(hù)社會(huì)正義。因此，要加強(qiáng)職業(yè)道德教育，提高法官的政治素質(zhì)和道德修養(yǎng)；加強(qiáng)作風(fēng)建設(shè)，切實(shí)轉(zhuǎn)變審判作風(fēng)。

第二，加強(qiáng)廉政文化建設(shè)，確保司法廉潔。一個(gè)清正廉潔的法官，一定能身體力行司法公正，其司法行為具有公信力。要進(jìn)一步建立和完善廉政機(jī)制，營造廉潔司法氛圍，促進(jìn)廉潔辦案；要深入開展社會(huì)主義法治理念、“大學(xué)習(xí)、大討論”和“加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，提高司法水平”主題教育，不斷提升司法能力和隊(duì)伍素質(zhì)；開展先進(jìn)典型示范教育，使干警學(xué)有方向，趕有目標(biāo)；開展警示教育，做到警鐘長(zhǎng)鳴，防微桂漸；堅(jiān)持簽訂黨風(fēng)廉政責(zé)任書、開展誡勉談話和廉政保障金制度，落實(shí)好黨風(fēng)廉政責(zé)任。

第三，強(qiáng)化業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高執(zhí)法能力。一是要加強(qiáng)文書寫作、提高裁判文書質(zhì)量。“打造精品裁判文書，可以有效地提高裁判說服力和公信力。若判決書中出現(xiàn)細(xì)微差錯(cuò)，則會(huì)極大影響群眾對(duì)法律的信任。二是嚴(yán)格程序，規(guī)范庭審行為。庭審是整個(gè)審判活動(dòng)中心，是法院向社會(huì)展示司法活動(dòng)、行使裁判權(quán)的重要平臺(tái)。規(guī)范的庭審行為，高超的庭審駕馭能力，可以增強(qiáng)當(dāng)事人、公眾及媒體對(duì)法官、法院和法律的信任。三是向“執(zhí)行亂”開刀，讓執(zhí)行更有力。以執(zhí)行工作的規(guī)范化建設(shè)為重點(diǎn)，以提高執(zhí)行隊(duì)伍整體素質(zhì)為關(guān)鍵，以提高執(zhí)行能力、切實(shí)解決執(zhí)行難為目標(biāo)。堅(jiān)決糾正“執(zhí)行亂”問題，做到執(zhí)行工作規(guī)范化、制度化。四是依法高效處理政府拆遷、企業(yè)破產(chǎn)、重大反腐等社會(huì)熱點(diǎn)案件。這類案件社會(huì)影響大、人民群眾反映強(qiáng)烈。對(duì)重大案件的審理，可邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、法律專家、律師共同參與、公開答詢，依靠社會(huì)力量化解糾紛，滿足社會(huì)公眾的知情權(quán)，這對(duì)增強(qiáng)法院公信力有著積極作用。

第四，加強(qiáng)學(xué)習(xí)，更新知識(shí)。隨著我國法制進(jìn)程的不斷加快，公民法律意識(shí)的提高，新的法律法規(guī)層出不窮，這對(duì)法官隊(duì)伍提出了更新、更高的要求，因此，只有加強(qiáng)學(xué)習(xí)、不斷學(xué)習(xí)，才能不至于落伍，才可達(dá)到宋魚水式的“辯法析理、勝敗皆服”的效果。

第五，嚴(yán)明法官審判責(zé)任，建立健全責(zé)任追究制度。對(duì)工作失誤者，要進(jìn)行責(zé)任追究。目前法官缺乏尊榮感，法官管理制度缺少問責(zé)制，這樣對(duì)樹立司法不利。

司法公信力與司法是司法權(quán)在公眾心目中的信服狀態(tài)，取決于人民法院是否為人民群眾提供了公正高效的司法服務(wù)。為此，人民法院應(yīng)當(dāng)始終把公平正義作為審判工作的生命線，積極建立以審判流程管理為龍頭，以公開審判為原則，以審判監(jiān)督為中心，以紀(jì)檢監(jiān)察為后盾，嚴(yán)格抓好案件的審判質(zhì)量和效率，不斷規(guī)范審判管理，強(qiáng)化績(jī)效考核工作。完善獨(dú)任審判、

合議庭以及審判委員會(huì)的工作制度，實(shí)現(xiàn)審判工作案前防范、案中規(guī)范、案后監(jiān)督的多方位監(jiān)督制約機(jī)制。完善監(jiān)督機(jī)制，建立案件質(zhì)量監(jiān)督、違法審判追究、績(jī)效考核的三項(xiàng)監(jiān)督機(jī)制，促進(jìn)法院管理規(guī)范化。針對(duì)一些法官存在的司法不文明，庭審不規(guī)范，著裝不整潔的問題，著力規(guī)范法官行為舉止，要求法官在審判活動(dòng)中做到儀表端莊，舉止文明，從點(diǎn)滴做起，使用文明用語和忌語，革除陋習(xí)積弊，養(yǎng)成辦案講程序、講制度的職業(yè)習(xí)慣，用規(guī)范的辦案取信于民，用程序的公正確保實(shí)體公正。 基層人民法院司法工作如何，直接關(guān)系到人民群眾的根本利益，在司法活動(dòng)中能否得到有效維護(hù)，直接關(guān)系到法院形象和司示公信度。要通過積極轉(zhuǎn)變觀念，加強(qiáng)服務(wù)意識(shí)，充分體現(xiàn)司法為民的理念，牢固樹立“三個(gè)至上”意識(shí)，轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，既要公正審判、正確適用法律，為人民提供有力的法律幫助，又要充分維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定，還要參與社會(huì)治安綜合治理，積極構(gòu)建和諧社會(huì)。要建立健全巡回辦案制度和信訪接待制度，拓寬服務(wù)渠道、推廣便民舉措，探索利民之策，做到心系群眾，為群眾排憂解難。要牢固樹立以民為本思想，誠心誠意為群眾辦實(shí)事解難事，務(wù)必做到愛民、親民、便民、利民。要按照方便群眾訴訟，方便法庭辦案的原則，積極化解矛盾紛爭(zhēng)，做到案結(jié)事了。要落實(shí)司法救助措施，確保弱勢(shì)群體能打得起官司，減少當(dāng)事人訴訟成本；在確保裁判公正的基礎(chǔ)上，提高審判效率；加大執(zhí)行力度，維護(hù)司法。

信訪無小事，件件系民生。縱觀多年來的各類涉訴信訪案件，引起上訪的原因之一主要是人民群眾對(duì)法院案件審理過程和判決結(jié)果的懷疑和不理解。因此，提升司法公信力，要立足于維護(hù)穩(wěn)定，息民怨，釋民惑，落實(shí)好領(lǐng)導(dǎo)干部大接訪工作，暢通信訪綠色通道，拓寬當(dāng)事人和人民群眾表達(dá)司法訴求的渠道和方式，做到說服教育有耐心，排憂解難有誠心，化解調(diào)處有恒心，審判是非有公心，確保群眾的訴求有回應(yīng)，有處置，力求取得良好的法律效果、政治效果、社會(huì)效果和輿論效果。

加強(qiáng)司法宣傳，讓外界了解法院，一方面有利于社會(huì)各界對(duì)人民法院工作的監(jiān)督，另一方面則有利于更多的民眾了解法院各項(xiàng)工作取得的新進(jìn)展、新成績(jī)，從而拓寬司法公信力的輻射面。基層人民法院要加強(qiáng)與電視臺(tái)、電臺(tái)、報(bào)刊等新聞媒體的溝通聯(lián)系，營造法院工作在報(bào)上有文、電臺(tái)有聲、電視有像的宣傳聲勢(shì)，向社會(huì)展示法院公正高效文明的司法形象。通過宣傳提高群眾的法律意識(shí)和法律素養(yǎng)，培養(yǎng)尊重司法裁判的良好習(xí)慣，從而降紙社會(huì)糾紛的解決成本，減少影響社會(huì)和諧的對(duì)抗因素，最終讓盡可能多的社會(huì)成員信任司法，自覺維護(hù)司法，為提高司法公信力和司法夯實(shí)群眾基礎(chǔ)。

提升司法公信力，維護(hù)司法是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，法院和法官在維護(hù)司法公信力方面應(yīng)當(dāng)作表率，要堅(jiān)持“三個(gè)至上”，在司法工作中，努力實(shí)現(xiàn)中國特色社會(huì)主義司法制度政治性、人民性和法律性的高度統(tǒng)一，著力提高司法公信力，增強(qiáng)司法。

民法論文:人民法院司法警察人性化執(zhí)法論文

對(duì)人民法院司法警察人性化執(zhí)法的探討

構(gòu)建和諧社會(huì)是一個(gè)被喊了無數(shù)遍的口號(hào)，然而現(xiàn)實(shí)社會(huì)中執(zhí)法機(jī)關(guān)粗暴執(zhí)法，不文明執(zhí)法的現(xiàn)象還是時(shí)有發(fā)生，輕則損害執(zhí)法機(jī)關(guān)與政府部門的形象，重則造成矛盾沖突甚至是群體性事件或者更為嚴(yán)重的后果，雖然從時(shí)間和地域來說此類現(xiàn)象的發(fā)生是少數(shù)事件，卻對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的形象、政府的公信力、社會(huì)的平安和諧造成了巨大的威脅，人性化執(zhí)法同樣是一個(gè)被喊爛了的口號(hào)，然而，在口號(hào)背后如何真正做好人性化執(zhí)法工作，卻是一個(gè)值得深思的問題。

提到執(zhí)法機(jī)關(guān)，人們往往會(huì)想到公安，城管，工商等部門，而人民法院似乎與執(zhí)法無關(guān)，也不是直接進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)，但現(xiàn)實(shí)情況是：人民法院同樣要進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)，同樣要貫徹人性化執(zhí)法，而且人民法院尤其是司法警察面對(duì)的執(zhí)法環(huán)境和執(zhí)法對(duì)象更為復(fù)雜，如果司法警察處置不當(dāng)，方法不當(dāng)，同樣會(huì)造成極為嚴(yán)重的后果或損失，筆者作為人民法院一名年輕的司法警察，以自己的實(shí)際工作經(jīng)歷淺談法警的人性化執(zhí)法，希望對(duì)其他執(zhí)法部門或兄弟單位能有所借鑒。

作為法院法警而言，所面對(duì)的工作主要有兩大塊：即刑事押解與案件執(zhí)行。刑事押解方面，法警所要面對(duì)的嫌疑人的情況是非常復(fù)雜的：殘疾人、未成年人、傳染病患者、疾病患者等等，在刑事審判活動(dòng)中，被告人必須被嚴(yán)密的看管和監(jiān)控，但在看守之外，對(duì)于特殊情況的被告人，法警可以采取一些人性化措施，對(duì)于感化嫌疑人，預(yù)防化解矛盾隱患，保障刑事審判安全高效進(jìn)行都有好處。殘疾人方面：由于看守所為了監(jiān)管安全，殘疾人一律不得使用殘障器具，部分殘疾人為聾啞人，溝通困難等，筆者所在的法院法警大隊(duì)要求在開庭前即要詳細(xì)了解被告人的實(shí)際情況，同時(shí)開庭前與看守所進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，及時(shí)了解嫌疑人是否有特殊情況，提前做好相應(yīng)準(zhǔn)備。對(duì)于肢體殘疾的，法警攜帶用軟質(zhì)材料包裹的殘障器具供其使用，在嫌疑人還押后收回，即照顧了殘疾人也確保了押解與審判的安全；對(duì)于聾啞人的，在經(jīng)過嚴(yán)格審批后法警攜帶手語或翻譯人員押解嫌疑人，便于及時(shí)與嫌疑人溝通，安撫嫌疑人情緒，了解嫌疑人訴求；對(duì)于身患疾病的嫌疑人，法警除動(dòng)作輕柔外，要針對(duì)其所患疾病準(zhǔn)備相應(yīng)藥品，以便應(yīng)對(duì)突發(fā)情況；對(duì)于未成年人與女性嫌疑人的，法警要認(rèn)真做好溝通與安撫工作，避免各種意外情況發(fā)生。

事實(shí)上，筆者所在的法院一直鼓勵(lì)干警自學(xué)心理學(xué)，以利于開展各項(xiàng)工作，對(duì)于法警而言，熟練掌握心理學(xué)知識(shí)可以對(duì)不同情況的嫌疑人的心理特征做出分析，對(duì)于有情緒過激，自傷自殘傾向的嫌疑人可以及時(shí)進(jìn)行勸導(dǎo)與安撫，大大降低意外事件發(fā)生概率。我國現(xiàn)行的司法實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的政策，對(duì)于嫌疑人的人性化執(zhí)法在維護(hù)法律尊嚴(yán)的同時(shí)可以感化嫌疑人及其家屬，促使其認(rèn)罪悔罪，對(duì)于警示教育廣大人民群眾也有著積極的意義。

在面對(duì)嫌疑人或當(dāng)事人家屬時(shí)，人性化執(zhí)法同樣很重要：對(duì)于嫌疑人家屬而言，由于暫押看守所未被判刑的人犯，其家屬不得會(huì)見，因此在庭審時(shí)嫌疑人家屬見到嫌疑人時(shí)雙方都會(huì)非常激動(dòng)，刑事案件中，受害方對(duì)于被告人，當(dāng)時(shí)雙方家屬等等都可能會(huì)有很大情緒，發(fā)生沖突，攻擊行為的可能性很大，對(duì)此，法警一方面必須嚴(yán)格依法辦事，杜絕家屬接觸嫌疑人，勸說當(dāng)事雙方遵守法院規(guī)章與法庭紀(jì)律，一方面盡可能采取安撫穩(wěn)控手段，避免采取強(qiáng)制性措施，要體諒受害方或家屬的情緒，避免激化矛盾，同時(shí)在開庭前聯(lián)系當(dāng)事人所在地的派出所及街道部門，請(qǐng)求幫助進(jìn)行勸說溝通工作，避免在庭審過程中發(fā)生沖突或攻擊事件。

毫不避諱的說這項(xiàng)工作確實(shí)需要花費(fèi)大量的時(shí)間與精力，但可以把各種沖突的苗頭及時(shí)掐滅，把隱患消滅在萌芽狀態(tài)，對(duì)于保障法院工作安全大有益處。筆者所在法院在一次刑事案件開庭審理時(shí)，就遇到受害方親屬情緒激動(dòng)，試圖攻擊被告人，值庭法警一面穩(wěn)控局面，一面為受害人親屬倒水，并且進(jìn)行反復(fù)勸說，在法院人員真誠的安撫與溝通下，受害人親屬最終平息了情緒，庭審得以順利的完成。而如果當(dāng)時(shí)值庭法警一味的采取強(qiáng)制措施，那么很有可能發(fā)生更加嚴(yán)重的后果，在這種情況下，要實(shí)行人性化執(zhí)法就要求執(zhí)法人員必須以平等的身份面對(duì)當(dāng)事方，設(shè)身處地的理解當(dāng)事人的情緒，而不能以上視下強(qiáng)行執(zhí)法。

還有就是面對(duì)當(dāng)事人方面：有部分群眾對(duì)于法院的判決不滿，認(rèn)為判決不公，自身權(quán)益受到了損害，到法院進(jìn)行上訪鬧訪，甚至是直接鬧事。對(duì)于這種情況，法警同樣要區(qū)別對(duì)待：對(duì)于無理取鬧。惡意攻擊法院的，必須立即控制當(dāng)事人，并且通知公安機(jī)關(guān)，依法進(jìn)行處置；對(duì)于情況確實(shí)特殊的，當(dāng)事人并無惡意行為的應(yīng)當(dāng)在勸說的基礎(chǔ)上進(jìn)行安撫，避免問題激化，筆者所在的法院就發(fā)生過這類事件：一名當(dāng)事人因交通事故致殘，對(duì)于法院所判決的賠償金額不滿，認(rèn)為賠償金額過低，家庭無法維持

生活，其一家三口人連同一名老人一同在法院門口拉起條幅，進(jìn)行靜坐，面對(duì)這種情況，法院領(lǐng)導(dǎo)充分體諒當(dāng)事的心情與實(shí)際情況，沒有下令采取強(qiáng)制措施，全體法警也一直反復(fù)勸說當(dāng)事人，后當(dāng)事人所在地司法所干部趕到，配合法警一同勸說安撫當(dāng)事人，最終使得當(dāng)事人平息了情緒，離開了法院。試想，如果我們法警一開始就強(qiáng)行驅(qū)逐或帶離當(dāng)事人，不僅無法真正解決問題，反而會(huì)使問題激化，帶來更大的負(fù)面影響。法院全體人員堅(jiān)持人性化執(zhí)法，使一起隱患及時(shí)解決，樹立了人民法院的良好形象，起到了一舉多得的成效。

案件執(zhí)行方面，拒不執(zhí)行法院判決的當(dāng)事人的實(shí)際情況同樣非常復(fù)雜，對(duì)于有能力履行判決而拒不履行的，法院應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)懲，而對(duì)于家庭確有實(shí)際困難，執(zhí)行判決可能會(huì)影響到生活的，法院方面依然需要貫徹人性化執(zhí)法，筆者所在的法警大隊(duì)在強(qiáng)制執(zhí)行工作中，對(duì)于確有困難的當(dāng)事人會(huì)要求其在可承受的范圍內(nèi)盡可能履行判決，同時(shí)做好當(dāng)事雙方的協(xié)調(diào)工作，促使雙方能夠和解，或者進(jìn)行協(xié)調(diào)，必要時(shí)甚至為當(dāng)事人向政府部門申請(qǐng)幫助與救濟(jì)，諸如此類，在群眾中取得了很好的反響。相反，如果一味的強(qiáng)制執(zhí)法，強(qiáng)行進(jìn)行征收與執(zhí)行等工作。其不良后果與負(fù)面影響是可想而知的，筆者所在的法院堅(jiān)持人性化執(zhí)法，至今未發(fā)生一起意外或突發(fā)事件，刑事審判與案件執(zhí)行工作均得到安全有效的開展，即是對(duì)人性化執(zhí)法成效的好證明。

平心而論，進(jìn)行人性化執(zhí)法確實(shí)需要付出很多，而且有些工作甚至是在工作職責(zé)范圍之外的事情，但人性化執(zhí)法所帶來的成效，卻是巨大而且長(zhǎng)久的。從現(xiàn)實(shí)角度來說，可以有效的降低突發(fā)事件，意外事件的發(fā)生利率，有力的保障社會(huì)的和諧平安；從長(zhǎng)遠(yuǎn)來說，對(duì)提高公務(wù)人員素質(zhì)，樹立公務(wù)機(jī)關(guān)形象，促進(jìn)干群關(guān)系融洽，乃至服務(wù)國家法治化進(jìn)程都有積極作用。筆者作為人民法院的一名司法警察，深切地感受到在工作中進(jìn)行人性化執(zhí)法有時(shí)確實(shí)很苦很累，也并不是任何時(shí)候都能到支持與理解，但與簡(jiǎn)單粗暴，甚至是蠻橫無理的所謂執(zhí)法活動(dòng)比起來，成效高下立判。況且，簡(jiǎn)單粗暴的執(zhí)法方式就真的是省時(shí)省力嗎？在矛盾激化后，或各種不良后果發(fā)生后，所需花費(fèi)的社會(huì)資源，人力物力是不是更加沉重呢？執(zhí)法機(jī)關(guān)的形象被嚴(yán)重?fù)p害，執(zhí)法人員自身受到處分制裁，群眾利益受到嚴(yán)重?fù)p失，干群關(guān)系被大大損害，社會(huì)的和諧平安從何談起呢？因此粗暴的執(zhí)法與工作方式帶來的將是一個(gè)雙輸?shù)木置妗６诵曰瘓?zhí)法，是將雙輸扭轉(zhuǎn)為雙贏的好方法，作為執(zhí)法人員或許需要在工作中揮灑更多的汗水，付出更多的艱辛，但所收獲的，必將是一個(gè)陽光燦爛的社會(huì)環(huán)境。

，筆者堅(jiān)信，在我國朝著法治化不斷前進(jìn)的背景下，人性化執(zhí)法一定會(huì)得到越來越多的普及與貫徹，我們必將迎來和諧幸福的明天。（編輯：果寶）

民法論文:法律社會(huì)化視角下農(nóng)民法制教育論文

一、貧困山區(qū)農(nóng)民法律社會(huì)化的必要性

(一)農(nóng)村科學(xué)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求

在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的當(dāng)今時(shí)代，終身學(xué)習(xí)已經(jīng)深入人心，越來越多的農(nóng)民通過不斷學(xué)習(xí)已經(jīng)走上致富之路。然而，那些貧困山區(qū)脫貧的步伐卻依舊緩慢，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不起來甚至進(jìn)入死循環(huán)。很多農(nóng)民固步自封，不愿意學(xué)習(xí)新東西，對(duì)國家的法律法規(guī)漠視不理，繼續(xù)粗放式發(fā)展生產(chǎn)，從事不利于自身健康、環(huán)境保護(hù)、生態(tài)平衡的工作，這與整個(gè)新農(nóng)村建設(shè)的科學(xué)理念、和諧氛圍格格不入。因而，為促進(jìn)農(nóng)村社會(huì)管理與治安穩(wěn)定，形成淳樸民風(fēng)村風(fēng)，貧困山區(qū)農(nóng)民法律社會(huì)化迫在眉睫。

(二)建設(shè)法治中國的客觀需要

十八屆三中全會(huì)提出:“建設(shè)法治中國，必須堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。深化司法體制改革，加快建設(shè)公正高效的社會(huì)主義司法制度，維護(hù)人民權(quán)益，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義。”因而，解決好農(nóng)民的各種問題，尤其是提升農(nóng)民的法律素養(yǎng)，使其法律社會(huì)化程度不斷提高，將成為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)可持續(xù)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，也將為城鄉(xiāng)一體化發(fā)展奠定良好的法律基礎(chǔ)。

(三)農(nóng)民自身法律素養(yǎng)提升的應(yīng)然要求

法律社會(huì)化，指通過主體與法律的交互作用，使個(gè)體的法律共性與個(gè)性共同形成的統(tǒng)一過程。一方面，通過法律教化，使主體在法律環(huán)境的作用下，掌握法律文化，造就法律共性;另一方面，通過個(gè)體內(nèi)化，使主體積極作用于法律環(huán)境，選擇法律文化，塑造法律個(gè)性。構(gòu)建學(xué)習(xí)型社會(huì)，農(nóng)民的學(xué)習(xí)問題值得關(guān)注。特別是針對(duì)當(dāng)前我國貧困山區(qū)農(nóng)民法律素養(yǎng)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不相適應(yīng)的現(xiàn)實(shí)，要提升農(nóng)民自身的法律素養(yǎng)，著眼于促進(jìn)農(nóng)民法律社會(huì)化理應(yīng)成為一個(gè)突破口。具體來說，促進(jìn)農(nóng)民法律社會(huì)化，就是使農(nóng)民從自然人成為法律人，就是促進(jìn)農(nóng)民逐漸學(xué)會(huì)法律規(guī)范和法律行為并為現(xiàn)存法律體制所接受，就是促進(jìn)農(nóng)民法律態(tài)度、法律信仰、法律意識(shí)形成，也是促進(jìn)農(nóng)民理性認(rèn)知、利用和改造自身所處法律環(huán)境，從而使山區(qū)農(nóng)民養(yǎng)成用法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益的習(xí)慣，形成積極學(xué)法、遵法的優(yōu)良風(fēng)氣。

二、貧困山區(qū)農(nóng)民法律社會(huì)化存在的問題及歸因分析

當(dāng)前，我國貧困山區(qū)農(nóng)民法律社會(huì)化程度較低，主要表現(xiàn)在:農(nóng)民法制教育嚴(yán)重缺失，沒有法制教育的相關(guān)計(jì)劃與安排;缺少專門的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，農(nóng)民接受法律知識(shí)的主要渠道是電視、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等;存在一定程度的法律信仰危機(jī)，司法公信力較低，多數(shù)農(nóng)民認(rèn)為學(xué)習(xí)法律無用，或者認(rèn)為法律程序過于繁瑣;農(nóng)民文化程度多為小學(xué)，法律宣傳教育效果不明顯;法制教育內(nèi)容與農(nóng)民實(shí)際生產(chǎn)生活關(guān)聯(lián)性小，且法制教育以文本方式為主，教學(xué)方式陳舊不先進(jìn)，農(nóng)民對(duì)其不感興趣。這些問題的出現(xiàn)有其深刻的歷史與現(xiàn)實(shí)根源，主要表現(xiàn)在以下七個(gè)方面。

(一)農(nóng)民習(xí)慣、干部樂意的“人治”歷史傳統(tǒng)

中國普通百姓有勤勞善良、隱忍、逆來順受等性格特質(zhì)，文化水平低且社會(huì)地位低，遇到棘手問題多是依賴別人，不習(xí)慣獨(dú)立解決。由于“有事找干部”、“有事找政府”等傳統(tǒng)思想盛行，農(nóng)民平時(shí)遇到糾紛時(shí)，常尋求村里的“智者”調(diào)和，想不到運(yùn)用法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益。

(二)貧困山區(qū)多粗放式經(jīng)營，經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后

貧困山區(qū)由于自然條件的限制，可用耕地較少，因而農(nóng)民務(wù)農(nóng)收入并不高，村干部經(jīng)濟(jì)較差，沒有形成新農(nóng)村經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的科學(xué)思路，對(duì)村里一些不合理、不合法的生產(chǎn)生活方式視而不見或者得過且過，山區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展一直跟不上時(shí)代步伐，仍舊是粗放式發(fā)展。比如，山區(qū)農(nóng)民長(zhǎng)期以來形成開山取石的傳統(tǒng)，破壞了國家國土資源、礦產(chǎn)資源、原始森林資源，同時(shí)，造成生態(tài)失衡、引發(fā)地質(zhì)災(zāi)害。

(三)地理環(huán)境受限，普法宣傳不到位

貧困山區(qū)多處偏遠(yuǎn)地帶，交通不便，縣政府對(duì)其監(jiān)管不力。一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)從未組織過村干部學(xué)習(xí)法律，更沒有采取措施要求干部自學(xué)或進(jìn)行相關(guān)法律培訓(xùn)。比如，國家森林保護(hù)法、國家礦產(chǎn)開采法律法規(guī)、環(huán)境保護(hù)法、土地流轉(zhuǎn)政策、國土資源保護(hù)與利用等與農(nóng)民切身利益相關(guān)的法律法規(guī)，政府并未深入進(jìn)行宣講，對(duì)農(nóng)民宣講也不到位，并未分析農(nóng)民的實(shí)際接受能力與法律認(rèn)同感。一些法律主管部門或者淺嘗輒止，或者流于形式，在沒有長(zhǎng)期性規(guī)劃的情況下便開始農(nóng)民法制教育與宣傳，導(dǎo)致成果不理想。

(四)農(nóng)村干部階層法律意識(shí)淡薄，不能很好地依法治村

雖然我國的普法教育已經(jīng)進(jìn)行多年，農(nóng)民的法制觀念有所提高，但是貧困山區(qū)農(nóng)民的法制觀念依然淡薄。很多鄉(xiāng)村干部對(duì)法律一知半解，處理一些農(nóng)村基層工作時(shí)，很少以法律的視角來考慮問題，常常以權(quán)壓法、以暴制暴，甚至對(duì)一些積重難返問題放任自流。或者因?yàn)樽陨砉芾砟芰τ邢蓿挠杏喽Σ蛔恪２糠粥l(xiāng)村干部不依法辦事，隨意侵害農(nóng)民合法權(quán)益，以權(quán)謀私，損害黨在農(nóng)民心中的良好形象。然而，農(nóng)民卻不懂法，常常無意識(shí)尋求合理途徑維護(hù)自身合法權(quán)益。這種現(xiàn)實(shí)對(duì)于干部法制觀念的強(qiáng)化與農(nóng)民法制觀念的形成極其不利。

(五)農(nóng)民本身文化層次低，接受法制教育的意識(shí)不強(qiáng)

貧困山區(qū)農(nóng)民眼界受限，對(duì)外界的新鮮事物常常懷有抵觸心理;為了養(yǎng)家糊口，平時(shí)除了干農(nóng)活、打零工外，沒有太多時(shí)間娛樂或繼續(xù)學(xué)習(xí)提升，就算有一點(diǎn)農(nóng)閑時(shí)間也常聚眾喝酒、打麻將、閑聊等，對(duì)國家方針政策、法律法規(guī)的了解多是隨意，或者有一些對(duì)時(shí)事感興趣的農(nóng)民也常是“只知其一，不知其二”，對(duì)專業(yè)的法律語言不理解，對(duì)法律程序、法律制度更是難以知曉;有時(shí)聽村長(zhǎng)宣傳相關(guān)法律知識(shí)，也會(huì)有“事不關(guān)己高高掛起”的麻木心理，多數(shù)人認(rèn)為，法律離自己很遠(yuǎn)，自己只要本分勞動(dòng)就不會(huì)惹事端。

(六)法制教育培訓(xùn)少科學(xué)規(guī)劃，多主體造成責(zé)任分化

從縱向看，雖有從中央到地方的農(nóng)民法制教育網(wǎng)絡(luò)，但整個(gè)教育培訓(xùn)體系無統(tǒng)籌安排與長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃，收效甚微。從橫向看，目前涉及農(nóng)民法制教育的部門眾多，如組織部、宣傳部、司法部、婦聯(lián)、學(xué)校等，但是多方管理造成責(zé)任分化，沒有主要牽頭負(fù)責(zé)部門便無法保障農(nóng)民法制教育的順利展開。這使農(nóng)民法制教育在實(shí)際的宣傳與培訓(xùn)中，陷入零散、盲目、無頭緒的混亂情形。

(七)農(nóng)民法制教育內(nèi)容滯后，方法缺少針對(duì)性

農(nóng)民法制教育內(nèi)容更多是法律條文的堆砌而非對(duì)文本的具體解讀，更多體現(xiàn)國家強(qiáng)制性而較少關(guān)注農(nóng)民實(shí)際的法制教育需求，內(nèi)容多枯燥而少靈活性、專業(yè)性強(qiáng)而晦澀難懂，無法激起農(nóng)民的學(xué)習(xí)熱情。我國于2012年重新修訂了《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》，但在農(nóng)民教育培訓(xùn)方面，各地方省市還缺少相關(guān)法律法規(guī)，這就使得農(nóng)民法制教育培訓(xùn)本身操作性不強(qiáng)，法理性不夠。教育培訓(xùn)方法存在嚴(yán)重的形式主義傾向，單向的傳單發(fā)放，不關(guān)注農(nóng)民的反饋意見;多采用墻報(bào)、村務(wù)宣傳欄進(jìn)行短期突擊宣傳，不注重長(zhǎng)期宣傳及后續(xù)跟蹤。

三、成人教育促進(jìn)農(nóng)民法律社會(huì)化

許多學(xué)者對(duì)農(nóng)民法制教育的探討側(cè)重從法律、教育、文化、新農(nóng)村建設(shè)等視角，本文重點(diǎn)從成人教育促進(jìn)農(nóng)民法律社會(huì)化視角來分析農(nóng)民法制教育問題并提出應(yīng)對(duì)策略，具體表現(xiàn)在:

(一)總體思路分析

1．充分考量農(nóng)民心理及農(nóng)民學(xué)習(xí)實(shí)際。

在中國自給自足小農(nóng)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式影響下，農(nóng)民形成了“安全及時(shí)”、“知足常樂”等生存?zhèn)惱砗蛢r(jià)值取向。他們存有保守古板、小富即安心理，力圖規(guī)避對(duì)基本生存形成威脅的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的沖擊，農(nóng)民又有脫貧致富、改變現(xiàn)狀的迫切愿望。在這種安于現(xiàn)狀的保守心態(tài)影響下，農(nóng)民形成了過分關(guān)心實(shí)際效果的學(xué)習(xí)理念，具體明確的學(xué)習(xí)目的;同時(shí)，因農(nóng)民忙于農(nóng)事而致使他們嚴(yán)重缺乏學(xué)習(xí)時(shí)間及學(xué)習(xí)空間。因而，在農(nóng)民法制教育中，應(yīng)凸顯尊重體諒的人文關(guān)懷、身體力行的公平正義，而不是極端偏見下的過分說教、至高與隨意指責(zé);應(yīng)自覺打破思維預(yù)設(shè)，敢于推陳出新，并積極引導(dǎo)農(nóng)民破除麻木冷漠、保守愚昧等落后思想觀念，幫助其充分利用時(shí)空資源，養(yǎng)成主動(dòng)學(xué)習(xí)習(xí)慣，做好對(duì)農(nóng)民進(jìn)行長(zhǎng)期法制教育的心理準(zhǔn)備，真正將農(nóng)民法制教育落到實(shí)處。

2．妥善處理個(gè)群關(guān)系，使之良性互動(dòng)，各司其職。

在農(nóng)村社會(huì)生活中，個(gè)人往往以家庭成員的身份參與活動(dòng)。因而，以家庭為單位開展農(nóng)民法制教育，充分利用家庭內(nèi)部與外部人力資源、關(guān)系資源、隱性資源顯得尤為重要。協(xié)調(diào)好家庭內(nèi)部各成員之間、家庭與家庭之間的關(guān)系，將有助于其良性互動(dòng)，更方便地開展農(nóng)民法制教育。法律宣講團(tuán)成員在進(jìn)行農(nóng)民法制教育時(shí)，應(yīng)分工明確，各司其職。為了避免工作過程中互相推卸責(zé)任，必須提前進(jìn)行工作分工:集體成員商議后確立短期和長(zhǎng)期工作方案，組織部負(fù)責(zé)培訓(xùn)的具體組織與實(shí)施;宣傳部負(fù)責(zé)前期動(dòng)員與宣傳;編輯部負(fù)責(zé)法律材料的編寫與修正等。整個(gè)團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)注意個(gè)人與群體的良好協(xié)調(diào)及互動(dòng)，并在活動(dòng)中確立工作理念，逐漸形成科學(xué)的工作流程。

(二)具體操作方案

1．準(zhǔn)備:創(chuàng)設(shè)良好的法律學(xué)習(xí)氛圍。

(1)宣講團(tuán)成員提前深入農(nóng)民生活，收集農(nóng)民生活中的現(xiàn)實(shí)法律問題(離婚打官司問題、房產(chǎn)問題、子女上學(xué)擇校問題、土地使用、流轉(zhuǎn)問題等)，以這些問題為原型設(shè)置問題困境并形成宣傳資料，在培訓(xùn)開始前將其發(fā)給農(nóng)戶;(2)充分利用電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等進(jìn)行普法動(dòng)員;(3)由村委會(huì)組織村民觀看法制類影片并穿插法律宣傳片，充分激發(fā)農(nóng)民學(xué)習(xí)法律的積極性;(4)將農(nóng)民的實(shí)際法律問題改編成小品、相聲等，以群眾喜聞樂見的方式給農(nóng)民以心靈的觸動(dòng)。

2．方法及計(jì)劃:分階段進(jìn)行，循序漸進(jìn)。

法國學(xué)者萊斯納等人認(rèn)為，成人在繼續(xù)社會(huì)化過程中同時(shí)扮演繼續(xù)社會(huì)化的客體、繼續(xù)社會(huì)化的主體、繼續(xù)社會(huì)化的施動(dòng)者三種不同的角色。在此基礎(chǔ)上，萊斯納提出成人繼續(xù)社會(huì)化的基本機(jī)制，分析形成了三類教學(xué)方法:以獲得規(guī)范為導(dǎo)向的傳授型教學(xué)方法、以個(gè)體發(fā)展為導(dǎo)向的幫助型教學(xué)方法、以對(duì)社會(huì)直接產(chǎn)生影響為導(dǎo)向的介入型教學(xué)方法。對(duì)農(nóng)民進(jìn)行法制教育的過程，實(shí)質(zhì)就是農(nóng)民繼續(xù)社會(huì)化的過程。結(jié)合農(nóng)民本身的文化水平，農(nóng)民法制教育的培訓(xùn)工作應(yīng)該分階段實(shí)施，循序漸進(jìn)地完成。(1)培訓(xùn)初期應(yīng)多采用傳授型教學(xué)方法，比如講解法(分為一般法律知識(shí)專題和與農(nóng)民相關(guān)的農(nóng)村法律知識(shí)、政策法規(guī)等)、讀書指導(dǎo)法(重點(diǎn)解讀與農(nóng)民切身利益密切相關(guān)的法律專業(yè)術(shù)語)等，側(cè)重對(duì)農(nóng)民基本與重點(diǎn)法律知識(shí)的普及，使其形成相關(guān)的法律概念與解決法律糾紛的圖式;(2)培訓(xùn)中期應(yīng)多采用幫助型教學(xué)方法，比如討論法(討論并學(xué)習(xí)借鑒農(nóng)民身邊熟悉的法律案件、糾紛的解決過程與審判結(jié)果，幫助農(nóng)民理解法律問題的關(guān)鍵點(diǎn)及如何遵守法律法規(guī))、心理體驗(yàn)法(有計(jì)劃組織農(nóng)民旁聽縣級(jí)人民法院的審判會(huì)，讓其身臨其境感受法律公正、法律、法律維權(quán)，并在此過程中有針對(duì)性地教育他們)等，側(cè)重培養(yǎng)農(nóng)民的法制觀念與意識(shí)、形成解決簡(jiǎn)單法律糾紛的能力;(3)培訓(xùn)后期應(yīng)多采用介入型教學(xué)方法，以實(shí)際生活中涉及的具體問題為切入點(diǎn)，比如土地糾紛、村干部換屆選舉、婚姻財(cái)產(chǎn)問題等，側(cè)重農(nóng)民之間的互動(dòng)，讓其在解決實(shí)際問題過程中互相幫助、互相學(xué)習(xí)、共同進(jìn)步，爭(zhēng)做“法律明白人”、“維權(quán)達(dá)人”。培訓(xùn)結(jié)束后及時(shí)總結(jié)并延續(xù)教學(xué)成果同樣重要。經(jīng)過集中式培訓(xùn)后，宣講團(tuán)要及時(shí)總結(jié)培訓(xùn)中成功之處及存在的問題，并在后期對(duì)村干部進(jìn)行針對(duì)性培訓(xùn)，重點(diǎn)培養(yǎng)他們傾聽農(nóng)民心聲、關(guān)心農(nóng)民生活的習(xí)慣，鼓勵(lì)他們及時(shí)發(fā)現(xiàn)并收集問題，幫助他們成長(zhǎng)為農(nóng)民的法律咨詢員、調(diào)解員，最終促成村民與干部和諧共處、法律素養(yǎng)逐步提高。

3．內(nèi)容選擇:體現(xiàn)方向性，凸顯地方性、時(shí)代性。

課程內(nèi)容的選擇在本質(zhì)上是一種意識(shí)形態(tài)的選擇，是一種文化選擇。因此，農(nóng)民法制教育的內(nèi)容應(yīng)符合國家的主導(dǎo)意識(shí)形態(tài)，即堅(jiān)持以馬克思列寧主義、思想、鄧小平理論、“三個(gè)代表”重要思想、科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，貫徹黨的教育方針，培養(yǎng)知法、懂法、守法、用法的新時(shí)代農(nóng)民。在與國家主流意識(shí)形態(tài)一致的前提下，教學(xué)內(nèi)容的選擇更應(yīng)注重體現(xiàn)地方特色。應(yīng)該具體結(jié)合新修訂的《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》、2006年中央一號(hào)文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》等法律及文件內(nèi)容，形成一套適合農(nóng)民學(xué)習(xí)的、與農(nóng)民切身利益相關(guān)的宣講材料，并結(jié)合近期時(shí)事動(dòng)態(tài)進(jìn)行修改完善。比如，教學(xué)內(nèi)容可以包括:基本法律常識(shí)、農(nóng)民合法權(quán)益維護(hù)問題、婚姻家庭問題、贍養(yǎng)父母問題、房屋買賣問題、財(cái)產(chǎn)繼承問題、土地承包問題、糾紛處理問題等等。

4．啟動(dòng):村委會(huì)牽頭，整合人力、財(cái)力、關(guān)系資源。

由村委會(huì)聯(lián)系組織人員，特別是在外經(jīng)商者、從政人員、法務(wù)人士、大學(xué)生等，利用回鄉(xiāng)探親的機(jī)會(huì)，召開新春座談會(huì)、茶話會(huì)等活動(dòng)，共同探討如何開展農(nóng)民法制教育，就具體工作安排作出詳細(xì)部署。在發(fā)展過程中最終形成農(nóng)民法制教育專款專用機(jī)制、村干部法制教育培訓(xùn)長(zhǎng)效機(jī)制、法律講師聘任制等各項(xiàng)機(jī)制，并寫入村規(guī)鄉(xiāng)約。善于整合利用農(nóng)村人才資源，做好知識(shí)分子階層及村干部法律培訓(xùn)工作，以便根據(jù)農(nóng)民的學(xué)習(xí)特點(diǎn)選擇合適的培訓(xùn)方案。對(duì)農(nóng)民培訓(xùn)也注意分步實(shí)施、分層培訓(xùn)，具體先從村里黨員、學(xué)生、文化層次高的青壯年開始，然后再推進(jìn)到中老年、文化層次低的半文盲、文盲群體。利用家庭這個(gè)小集體開展農(nóng)民法制教育，綜合考慮家庭成員社會(huì)閱歷、知識(shí)水平等因素選出家庭內(nèi)部“法律導(dǎo)師”，指導(dǎo)、培養(yǎng)每個(gè)家庭成員學(xué)會(huì)共享、學(xué)會(huì)互動(dòng)、轉(zhuǎn)變思想觀念，不僅關(guān)注父母對(duì)子女的正向法律社會(huì)化影響，而且更應(yīng)關(guān)注子女對(duì)父母的反向法律社會(huì)化影響。隨后可以進(jìn)行家庭與家庭之間的法律知識(shí)競(jìng)賽，促進(jìn)其友好互動(dòng)、共同發(fā)展。

作者：韓毛毛 單位：曲阜師范大學(xué)職業(yè)與成人教育學(xué)院2013級(jí)

民法論文:我國民法案例教學(xué)論文

一、西北政法大學(xué)民法推行案例教學(xué)的條件營造分析

(一)西北政法大學(xué)高度重視民法課程在法學(xué)學(xué)生研習(xí)中的基礎(chǔ)性作用，開設(shè)了必修與選修相結(jié)合，從基礎(chǔ)理論課到案例研習(xí)課等不同層次的民法學(xué)課程，為民法案例教學(xué)法的應(yīng)用創(chuàng)造了廣闊的空間

西北政法大學(xué)最初開設(shè)的案例型教學(xué)課程為民商事案例評(píng)析。后來，該課程逐步演進(jìn)為案例研習(xí)課程，課程的人數(shù)也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前法律人才計(jì)劃的推行使得學(xué)校民法小班授課日益成為現(xiàn)實(shí)，進(jìn)一步為民法案例教學(xué)的展開創(chuàng)造了條件。

(二)西北政法大學(xué)倡導(dǎo)理論與實(shí)踐高度結(jié)合的民法研習(xí)風(fēng)氣，倡導(dǎo)并支持教師積極投身法律實(shí)踐活動(dòng)，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學(xué)提供實(shí)踐支撐與積累

西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教師中很多都是法律事務(wù)所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會(huì)仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經(jīng)驗(yàn)，并在律師實(shí)務(wù)及工作中積累了大量有切身體會(huì)而且生動(dòng)、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學(xué)院的教師能夠有的放矢地針對(duì)實(shí)務(wù)問題進(jìn)行案例教學(xué)及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的傳授。此外，西北政法大學(xué)積極與法院、檢察院等司法實(shí)務(wù)部門聯(lián)合，推行了選任青年教學(xué)擔(dān)任法官、檢察官及其助理的制度，進(jìn)一步為青年教師積累司法實(shí)踐案例進(jìn)行案例教學(xué)創(chuàng)造了實(shí)踐條件。西北政法大學(xué)民商法學(xué)院下設(shè)有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯(lián)系法院與檢察院等司法實(shí)務(wù)部門，組織實(shí)踐調(diào)研及典型、疑難案例的探討等活動(dòng)，為案例教學(xué)的展開創(chuàng)造了理論與實(shí)踐對(duì)接的平臺(tái)。

(三)西北政法大學(xué)在教學(xué)中注重民法的實(shí)踐導(dǎo)向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學(xué)，注重提升學(xué)生的法學(xué)素養(yǎng)及應(yīng)用能力

在民法基礎(chǔ)課程的學(xué)習(xí)階段，針對(duì)學(xué)生剛剛接觸民法，對(duì)民法的理論及司法實(shí)踐均比較陌生的特點(diǎn)，我們注重針對(duì)學(xué)生的特點(diǎn)采取相對(duì)簡(jiǎn)單的編寫性案例來啟發(fā)學(xué)生的思考、激發(fā)學(xué)生民法學(xué)習(xí)興趣、傳授學(xué)生法律思維方法并鍛煉學(xué)生應(yīng)用民法基本理論來解決現(xiàn)實(shí)問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對(duì)相關(guān)民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學(xué)生能夠從理論到實(shí)踐以及從實(shí)踐到理論的相互對(duì)應(yīng)，避免出現(xiàn)抽象地向?qū)W生灌輸民法理論的傾向。案例教學(xué)法具有和其他教學(xué)方法相結(jié)合從而組合生成新的教學(xué)方法的優(yōu)勢(shì)。案例教學(xué)法根據(jù)其實(shí)際應(yīng)用的目的和方式不同可以細(xì)分為案例實(shí)例列舉論證教學(xué)法、案例評(píng)析教學(xué)法、案例討論教學(xué)法、案例模擬實(shí)務(wù)教學(xué)法以及案例實(shí)訓(xùn)教學(xué)法。案例實(shí)例列舉論證教學(xué)法是指在傳授理論的同時(shí)，應(yīng)用短小精悍的案例對(duì)理論進(jìn)行講解或者進(jìn)行論證，對(duì)民法的基本理論進(jìn)行說明以增強(qiáng)學(xué)生的理解及應(yīng)用能力。案例評(píng)析教學(xué)法是指通過對(duì)一個(gè)或者幾個(gè)民法案例進(jìn)行評(píng)析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學(xué)生通過學(xué)習(xí)來學(xué)會(huì)民法思維的應(yīng)用。案例討論教學(xué)法是指在學(xué)生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學(xué)生通過分組討論等方式來進(jìn)行案例學(xué)習(xí)，從而提高學(xué)生的協(xié)作、法律思維與法律應(yīng)用能力。案例模擬實(shí)務(wù)教學(xué)法是指讓學(xué)生通過模擬法庭辯論等案件處理的實(shí)際過程并從中學(xué)習(xí)。案例實(shí)訓(xùn)教學(xué)法是指讓學(xué)生在課余時(shí)間直接實(shí)際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關(guān)處理工作，并讓其通過與教師實(shí)際處理結(jié)果及文件的對(duì)比來學(xué)習(xí)相關(guān)案例處理的實(shí)際技巧。目前各類案例教學(xué)方法在西北政法大學(xué)的教學(xué)實(shí)務(wù)中都在被不同程度的采用，筆者將結(jié)合自己從事民法學(xué)及合同法理論與實(shí)務(wù)的授課實(shí)際探討案例教學(xué)法在民法教學(xué)實(shí)踐中的實(shí)際效果。

二、案例教學(xué)在民法基礎(chǔ)課程教學(xué)中對(duì)學(xué)生能力提高的狀況實(shí)證分析

(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進(jìn)行案例呈現(xiàn)，全方面提升學(xué)生的技能

案例教學(xué)的展開，需要有豐富的案例資源儲(chǔ)備。目前大量的法律案例節(jié)目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學(xué)生一起搜集了《中國法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經(jīng)濟(jì)與法》等節(jié)目相關(guān)中的民商案件的視頻案例，并對(duì)相關(guān)案例采取視頻方式進(jìn)行呈現(xiàn)，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)相關(guān)民商事法律問題、訴訟實(shí)務(wù)法律問題及社會(huì)問題進(jìn)行思考;同時(shí)，筆者與康達(dá)律師事務(wù)所西安分所、北京盛庭律師事務(wù)所等律師事務(wù)所合作開展了具體實(shí)務(wù)案例的整理及總結(jié)工作，對(duì)具體實(shí)務(wù)案例進(jìn)行分析整理，為民法教學(xué)積累實(shí)證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關(guān)系為基礎(chǔ)對(duì)相關(guān)案例進(jìn)行分類處理，將涉及相同法律關(guān)系或者案由的案例歸為一類。在案例教學(xué)中，筆者往往會(huì)同時(shí)要求學(xué)生對(duì)一類案例進(jìn)行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行思考。例如對(duì)于目前司法實(shí)踐中多發(fā)的民間借貸糾紛案件，筆者會(huì)要求學(xué)生觀看并閱讀一組案例，在此基礎(chǔ)上針對(duì)民間借貸糾紛中的舉證及證據(jù)認(rèn)定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進(jìn)行思考。

(二)在民法學(xué)基本理論學(xué)習(xí)過程中，案例教學(xué)法可以作為傳統(tǒng)講授教學(xué)法的補(bǔ)充，達(dá)到引起學(xué)生的興趣、思考，深化學(xué)生對(duì)民法基本理論的理解與掌握的目的

民法學(xué)是法科學(xué)生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點(diǎn)往往會(huì)讓初學(xué)者望而卻步。在這種情況下，要使學(xué)生理解與應(yīng)用民法學(xué)的知識(shí)必須要將其還原為現(xiàn)實(shí)的生活原型，讓學(xué)生從現(xiàn)實(shí)的視角來理解復(fù)雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對(duì)民法理論的應(yīng)用。目前西北政法大學(xué)法學(xué)本科生的民法學(xué)總論課程一般在一年級(jí)下學(xué)期開設(shè)，學(xué)生們?cè)诖艘郧耙话銉H僅學(xué)習(xí)過法理學(xué)導(dǎo)論、憲法等法學(xué)課程，對(duì)法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)掌握不多，也缺乏相應(yīng)的民法生活經(jīng)驗(yàn)積累，在這種背景下更需要進(jìn)行案例說明論證，增加學(xué)生的感性積累并提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。從現(xiàn)實(shí)生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學(xué)生將民法學(xué)基本理論與具體案例結(jié)合起來，讓學(xué)生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對(duì)于學(xué)生建立起對(duì)民法乃至法學(xué)的興趣至關(guān)重要。案例是導(dǎo)入民法課堂基本知識(shí)，引導(dǎo)學(xué)生帶著問題學(xué)習(xí)與思考的重要手段。在民法基本理論教學(xué)中，通過民事案例進(jìn)行導(dǎo)入可以達(dá)到更好地引起學(xué)生興趣、好奇心，甚至思考與質(zhì)疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權(quán)利能力時(shí)，通常會(huì)給學(xué)生提出一個(gè)簡(jiǎn)單的假設(shè)案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財(cái)產(chǎn)全部贈(zèng)歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設(shè)計(jì)達(dá)成心愿?該案例引導(dǎo)學(xué)生對(duì)權(quán)利能力概念的思考，因?yàn)楣凡痪哂袡?quán)利能力，不能成為法律關(guān)系主體，所以不能成為千萬富狗。同時(shí)，第二問啟迪學(xué)生去思考法人制度構(gòu)造的實(shí)際應(yīng)用。實(shí)踐證明，通過該案例導(dǎo)入自然人權(quán)利能力等教學(xué)內(nèi)容，很容易達(dá)到教學(xué)目的。在確認(rèn)成果掌握階段，舉出恰當(dāng)?shù)膶?shí)際案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進(jìn)行交流，可以達(dá)到鞏固教學(xué)成果并深化相關(guān)理論問題的效果。

(三)案例教學(xué)法不但可以提升學(xué)生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學(xué)生表達(dá)、協(xié)作及其理論研究方面的能力

針對(duì)實(shí)際案例，學(xué)生需要掌握尋找案件爭(zhēng)議關(guān)鍵點(diǎn)，并就案件爭(zhēng)議關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行法律分析與相關(guān)觀點(diǎn)論證，得出結(jié)論的案件處理方法。《中國法庭》具體運(yùn)用了這一案件的處理方法，展現(xiàn)了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點(diǎn)評(píng)，適宜于作為案例教學(xué)入門材料。在合同法理論與實(shí)務(wù)的課程中，本人一般會(huì)要求學(xué)生利用課上及課后的時(shí)間觀看《中國法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關(guān)鍵點(diǎn)，并對(duì)關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行法律分析的案例分析方法，并在此基礎(chǔ)上面向?qū)嵺`逐步加深。此后，本人會(huì)先后給學(xué)生呈現(xiàn)一些真實(shí)發(fā)生的法院判決案例，讓學(xué)生研讀法院判決的事實(shí)經(jīng)過及其相關(guān)關(guān)鍵點(diǎn)分析，在此基礎(chǔ)上寫出案件問題的評(píng)論，得出結(jié)論并與判決作比較。如果在就案例的相關(guān)觀點(diǎn)出現(xiàn)爭(zhēng)議后，就展開學(xué)生與學(xué)生之間的探討爭(zhēng)辯，由學(xué)生最終評(píng)選出一個(gè)恰當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)，再由教師進(jìn)行評(píng)析。“教師在評(píng)述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學(xué)生觀點(diǎn)的錯(cuò)誤及不足之處，并提示學(xué)生繼續(xù)思考與探究”。民事案例的特點(diǎn)使民事案例教學(xué)可以很好的和小組教學(xué)相結(jié)合，甚至可以實(shí)現(xiàn)辯論教學(xué)。民法分論課的學(xué)習(xí)過程，本人鼓勵(lì)學(xué)生自己或者幾個(gè)人組成一個(gè)小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭(zhēng)議點(diǎn)及其法律關(guān)系、制作幻燈向其余同學(xué)展示并講解該案例，由教師對(duì)該案例進(jìn)行補(bǔ)充與評(píng)論。在案例教學(xué)中，讓學(xué)生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以鍛煉學(xué)生團(tuán)隊(duì)協(xié)作、法律思維分析、口頭表達(dá)等能力，提高學(xué)生的參與度與相互之間的認(rèn)同度。在此以后，教師針對(duì)學(xué)生講解中的關(guān)鍵性問題進(jìn)行評(píng)議、補(bǔ)充，更能加深學(xué)生的印象，有利于學(xué)生更加清晰把握問題的關(guān)鍵及分析思路。現(xiàn)實(shí)的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學(xué)生扮演相關(guān)角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學(xué)及其爭(zhēng)辯的實(shí)際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評(píng)議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學(xué)生的身份及其思維視角，讓學(xué)生長(zhǎng)期從一個(gè)視角進(jìn)行思考，長(zhǎng)期強(qiáng)化同一職業(yè)的思維方式。“案例教學(xué)更接近法律實(shí)務(wù)，在教學(xué)的互動(dòng)中更能仍學(xué)生們接觸到與學(xué)習(xí)到法律實(shí)務(wù)中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會(huì)實(shí)踐中去，無形中也增加了他們的競(jìng)爭(zhēng)力。”實(shí)證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學(xué)生的思維力、獨(dú)立性、創(chuàng)造性及集體認(rèn)同性都得到了發(fā)展。

三、結(jié)論

西北政法大學(xué)從基礎(chǔ)理論課到判例研究課等不同層次的民法學(xué)課程，倡導(dǎo)理論與實(shí)踐高度結(jié)合的民法研習(xí)風(fēng)氣，積極支持民法案例教學(xué)法在實(shí)踐中的應(yīng)用。民法教學(xué)的實(shí)踐證明，案例教學(xué)法在實(shí)踐中的應(yīng)用既可以達(dá)到激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣、深化對(duì)民法基本理論的認(rèn)識(shí)以及鞏固民法基本知識(shí)的學(xué)習(xí)之作用，也可以起到提升學(xué)生的民法思維能力及表達(dá)、協(xié)作等能力的作用。

坐著；袁震 單位：西北政法大學(xué)

民法論文:農(nóng)民法律意識(shí)下新農(nóng)村建設(shè)論文

1民法律意識(shí)現(xiàn)狀分析

近年來，我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)得到了較好的發(fā)展，農(nóng)民的素質(zhì)，法律意識(shí)也有了相對(duì)的提高，但總體上還不夠強(qiáng)，很多人知法但也犯法，也有很多人是知法卻不懂得用法。當(dāng)發(fā)生矛盾沖突時(shí)，還是用一些老舊的觀念來解決。比如這兩年我國農(nóng)村被征用土地的問題，有些農(nóng)民朋友不配合來征收土地的工作人員的工作，拒絕搬走或拆遷。甚至更嚴(yán)重的以跳樓、開煤氣引爆等自殺方式來威脅工作人員，也有一個(gè)或幾個(gè)村屯的人聚眾起來動(dòng)用農(nóng)用工具來阻礙工作人員進(jìn)行征地工作。以這種古板暴力的方式來解決問題，無法獲得明顯的效果。也許還會(huì)適得其反，嚴(yán)重的還會(huì)觸犯到法律法規(guī)。農(nóng)民朋友總以為法律會(huì)離他們很遙遠(yuǎn)，所以從不去學(xué)習(xí)和了解。一些農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工沒有簽訂勞動(dòng)合同法，所以被莫名辭工，被拖欠工資，發(fā)生了工傷也得不到商家的索賠，自身的合法權(quán)益沒有得到相應(yīng)的維護(hù)。另外，在一些村屯里，存在著偷盜行為，這里面都是初中生或是在外晃蕩的社會(huì)青年居多，小到偷雞鴨等家禽，大至電視機(jī)，電冰箱等家電，他們?cè)趯?shí)施這些行為時(shí)，也沒有相關(guān)的人員用法律去警醒他們，都是采用非法律手段來處置，導(dǎo)致他們?cè)诜傻牡缆飞显阶咴竭h(yuǎn)，還有吸食白粉，打架斗毆的現(xiàn)象屢見不鮮，這些都是對(duì)法律的認(rèn)知程度偏低，蔑視法律的現(xiàn)象。有這么一句話，有錢能使鬼推磨，所以他們就不相信法律，認(rèn)為有錢就可以將法律置之不理，肆意妄為，而不知天網(wǎng)恢恢疏而不漏，終有24小時(shí)，還是會(huì)敗在自己手上。

2法律意識(shí)淡薄的原因

在改革開放的今天，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和科技的不斷發(fā)達(dá)，和法律法規(guī)的健全，我們國家的公民的素質(zhì)和法律意識(shí)都有了明顯的提升，可為什么農(nóng)民的法律意思還那么薄弱，一直沒有很大的突破和改變呢。在以前的封建時(shí)代，儒家思想就根深蒂固在人們心里，儒家文化在現(xiàn)代社會(huì)的影響就是其所指出的等級(jí)倫理觀念，“三綱五常”就是維護(hù)這種等級(jí)觀念的尺度與標(biāo)準(zhǔn)。在這種特定的尺度中，最多的就是的服從。而這種服從意識(shí)的影響，讓他們的自我意識(shí)喪失，只是聽從于上級(jí)的的命令，所以人們行為選擇時(shí)，考慮的不是法律，而是上級(jí)。儒家歷來倡導(dǎo)人與人和諧相處，但是這種和為貴的思想在農(nóng)村就轉(zhuǎn)化為忍為上。低頭不見抬頭見，遠(yuǎn)親不如近鄰，等這些俗語就是村里人之間相處的態(tài)度。他們堅(jiān)持一切以和為貴，就算是自身的合法權(quán)益已經(jīng)受到了侵害，也寧愿持著大事化了，小事化無這種息事寧人的心態(tài)去解決。他們寧可這樣委曲求全，也不愿請(qǐng)求法律的援助，心里保留的觀念就是反證就算打了官司也未必能贏，就算是贏了也會(huì)破壞彼此之間的關(guān)系，而且還會(huì)花大量的人力物力精力。因此就有部分農(nóng)民對(duì)法律缺少了解，覺得只要在不犯法的情況下就不會(huì)出現(xiàn)意外情況，不愿意去了解并且運(yùn)用法律知識(shí)，造成這方面的原因就是人們思想相對(duì)落后，文化教育程度低，傳統(tǒng)的矛盾沖突解決方式已經(jīng)根深蒂固在他們腦海里了，另外，他們沒有意識(shí)到法律具有公正性，能夠保護(hù)到他們的合法權(quán)益，僅僅看到法律強(qiáng)制性的一面，所以這樣就對(duì)法律產(chǎn)生了偏見，從而產(chǎn)生抵觸心理。由于有些地區(qū)較偏遠(yuǎn)，交通閉塞，信息不靈，經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)落后，就算農(nóng)民有法律上的需求但考慮到資金問題，也就望而卻步了。當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)的政府部門資金來源有局限性，所以就沒有充足的條件來支持法律援助工作，所以專業(yè)的法律援助工作人員很少，造成了稀缺的狀況，還有資金短缺問題。另外一方面，就是宣傳力度不夠，一些村鎮(zhèn)，雖然成立了立法機(jī)構(gòu)，也進(jìn)行了法制宣傳，但方式很單一，比如發(fā)宣傳單，貼標(biāo)語，掛橫幅等這些形式上的宣傳，并沒有深入到根本，并沒有帶領(lǐng)村民探索法律的核心，并且村干部中，其自身的法律意識(shí)都相對(duì)薄弱，更別說起到帶頭作用。

3如何提升農(nóng)民的法律意識(shí)

要提升農(nóng)民的法律意識(shí)，得從根本抓起，文化素質(zhì)低是影響農(nóng)民法律意識(shí)的重要原因，提高農(nóng)民的文化素質(zhì)水平是增強(qiáng)農(nóng)民法律意識(shí)的重要途徑，首先加大對(duì)當(dāng)?shù)氐慕逃顿Y力度，只有加強(qiáng)教育工作，提升農(nóng)民精神境界，才能從根本上增強(qiáng)農(nóng)民法律知識(shí)的接受水平。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，因?yàn)橛辛Φ奈镔|(zhì)保障才能讓村民的視野更廣闊，才有更多機(jī)會(huì)去學(xué)習(xí)和接觸到法律。在各個(gè)鎮(zhèn)上成立法制協(xié)會(huì)，然后派代表去各鄉(xiāng)鎮(zhèn)中小學(xué)去進(jìn)行深入的法律宣傳，交流學(xué)生法制教育的經(jīng)驗(yàn)，都說計(jì)算機(jī)從娃娃抓起，那么現(xiàn)在我們的普法知識(shí)就從學(xué)生抓起。大力推行有聲有色的法制宣傳，可以通過廣播宣傳還有看電影方式讓農(nóng)民漸漸意識(shí)到法律的重要性。在鄉(xiāng)下實(shí)行“一對(duì)一”的法律顧問，每個(gè)村派選出一名代表，村民遇到不懂的問題，可以免費(fèi)咨詢和給出方案。創(chuàng)建普法教育“微信群”。把村里的青年們集中起來，作為重點(diǎn)普法教育對(duì)象，利用微信交流，非常的便捷，也是現(xiàn)在年輕人較容易接受的一種方式，可以正確的去引導(dǎo)他們遵法守法，懂得利用法律捍衛(wèi)自身的合法權(quán)益。搭建“手機(jī)飛信”宣傳平臺(tái)。把各村的干部，村委會(huì)，人民調(diào)解員的手機(jī)號(hào)集合為一個(gè)飛信網(wǎng)，不定期發(fā)送普法宣傳教育短信，讓這些干部的法律意識(shí)越來越強(qiáng)，打造為法制宣傳骨干。創(chuàng)建“農(nóng)家書屋”宣傳陣營。建立起法律讀書角，通過政府支持、社會(huì)捐贈(zèng)的途徑，向各村“農(nóng)家書屋”提供法律書刊，豐富群眾法律知識(shí)的來源。如條件允許，還可以舉辦一些以法律知識(shí)為主題的小型娛知識(shí)問答競(jìng)賽，表現(xiàn)的人員給予相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)，這是個(gè)一舉兩得的好辦法。

4結(jié)束語

為了創(chuàng)建和諧的社會(huì)主義社會(huì)，建設(shè)更美好的新農(nóng)村，我們就應(yīng)該有針對(duì)性進(jìn)行普法教育，不斷提升農(nóng)民法律意識(shí)，采用多種方式，讓法制宣傳更持久，漸漸深入人心。

作者：余瀅 單位：西昌學(xué)院

民法論文:民法學(xué)與環(huán)境法論文

一、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對(duì)話的可能性與必要性

(一)環(huán)境法與民法對(duì)話的可能性

1.二者同屬中國的法律系

環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)共存于中國現(xiàn)行的法律體系內(nèi)，是我國法律體系的重要組成部分，基于中國法律體系的構(gòu)成，其立法的本質(zhì)屬性、目的以及意義等在大體上所呈現(xiàn)出的共性特征，因此，環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)之間是以共性為基礎(chǔ)的，因此，實(shí)現(xiàn)民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)的對(duì)話，只是基于學(xué)科設(shè)置不同而進(jìn)行的分領(lǐng)域研究。

2.二者的歷史淵源

二者的歷史淵源表現(xiàn)在環(huán)境問題最開始的解決途徑：在我國尚未出臺(tái)環(huán)境法時(shí)，關(guān)于環(huán)境的相關(guān)法律問題都是通過民法來解決的。因此，從根本上講，環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)有著內(nèi)在的關(guān)系，從某種層面上講，環(huán)境法學(xué)是民法學(xué)的繼承者與進(jìn)化者。而這種關(guān)聯(lián)性就為環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對(duì)話的實(shí)現(xiàn)提供了可能性。但是，民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)之間也存在著沖突，其區(qū)別與獨(dú)特屬性使其構(gòu)成了不同的法律學(xué)科，這在當(dāng)前的法學(xué)研究學(xué)科的劃分中也已經(jīng)給予判定。因此，在環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)探討共同理論問題時(shí)，需要給予明確的界分。

3.二者之間的沖突的實(shí)質(zhì)是選擇

針對(duì)民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)之間的沖突問題，其根源并不屬于正確與否的判定，而僅僅是在二者中的選擇問題。構(gòu)建二者之間的對(duì)話的根本在于集合二者的力量以更好的解決當(dāng)前社會(huì)環(huán)境問題所帶來的困難與挑戰(zhàn)，從而在完善各自的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解決環(huán)境問題。因此，在解決問題時(shí)所面對(duì)的是民法與環(huán)境法，解決時(shí)所面臨的是選擇誰的問題，是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。

(二)環(huán)境法與民法對(duì)話的必要性

二者實(shí)現(xiàn)對(duì)話的必要性總體來講是為了更好的應(yīng)對(duì)當(dāng)前“挑戰(zhàn)與危機(jī)”，其挑戰(zhàn)是來自當(dāng)前社會(huì)環(huán)境問題的嚴(yán)峻形勢(shì)，而其危機(jī)則是來自于民法學(xué)危機(jī)與環(huán)境法學(xué)危機(jī)。對(duì)于其所應(yīng)對(duì)的挑戰(zhàn)是實(shí)現(xiàn)二者對(duì)話的根本動(dòng)因，而關(guān)于二者所存在的危機(jī)的本質(zhì)為理論研究范式危機(jī)。

1.理論范式概念所謂的范式指的是

由從事某一特定學(xué)科研的學(xué)者們?cè)谶@一領(lǐng)域內(nèi)所達(dá)成的共識(shí)以及基本觀點(diǎn)，是一個(gè)學(xué)科的共同體在研究準(zhǔn)則、概念體系等方面的某些共同約定。當(dāng)前，在國內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)于范式的應(yīng)用非常廣泛，因而其內(nèi)涵已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超出最初庫恩所賦予的定義，具體來講，當(dāng)前范式所指的是涉及到一個(gè)學(xué)術(shù)共同體時(shí)，學(xué)者們所構(gòu)建的共有知識(shí)假設(shè)、研究模式、研究方法、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，還包括了人們理解世界的知識(shí)體系。

2.環(huán)境法學(xué)范式危機(jī)理論范式概念的誕生來衡量

我國法學(xué)理論學(xué)科，能夠充分的反映出當(dāng)前其尚未建立屬于自身的理論研究范式，這就證明了環(huán)境法學(xué)范式危機(jī)的存在。之所以說當(dāng)前中國環(huán)境法學(xué)尚未構(gòu)建自身的理論研究模式，可從以下實(shí)例找到原因：蔡守秋教授提出“調(diào)整論”在環(huán)境法學(xué)界引起軒然大波，對(duì)整個(gè)中國的法學(xué)界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環(huán)境法學(xué)尚未形成理論范式體系。但是，并不能因?yàn)橹袊h(huán)境法學(xué)尚未建立自身的理論范式，就片面的認(rèn)為中國的環(huán)境法學(xué)就是弱勢(shì)學(xué)科，事實(shí)上，范式危機(jī)存在于當(dāng)前中國各法律學(xué)科中。

3.民法學(xué)范式危機(jī)

中國的民法是繼承于大陸法系司法制度的成果，而大陸法系的民法制度又是以個(gè)人主觀觀念為基礎(chǔ)建立的，在20世紀(jì)的私法公法化的呼聲中，此觀念的危機(jī)凸顯，因而，民法由此開展了一系列的修正工作，在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰(zhàn)，進(jìn)而危機(jī)四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時(shí)，也相應(yīng)的繼承成了大陸民法的理論體系，而這種民法法律體系的繼承，使其陷入被動(dòng)的地位。因此，如果用理論范式來恒定我國的民法學(xué)，在當(dāng)今的改革階段，顯然其所承擔(dān)使命的完成任重而道遠(yuǎn)。但是，不能因?yàn)楫?dāng)前我國的民法體系的不規(guī)范，就認(rèn)為其要將其作為全部任務(wù)與使命，全身心的致力于此，這并不屬于我國民法學(xué)的主要任務(wù)。因此，作為我國法律全局性的范式危機(jī)，只能說明我國的法律還過于“年輕”，只要一定的時(shí)間其必將能夠茁壯成長(zhǎng)。

4.范式的整合實(shí)踐作為理論存在的根本

是理論得以存在與發(fā)展的根本動(dòng)力因素。因此，不管對(duì)范式危機(jī)承認(rèn)與否，都應(yīng)該使理論還原于實(shí)踐，通過實(shí)踐來驗(yàn)證，并通過實(shí)踐來使其“羽翼豐滿”，只有直接的應(yīng)對(duì)社會(huì)真實(shí)問題的挑戰(zhàn)，才能促使理論體系的日趨成熟。環(huán)境問題當(dāng)前就是社會(huì)中的一大問題與挑戰(zhàn)，正是因?yàn)榄h(huán)境問題的存在才成就了環(huán)境法學(xué)的誕生，而同樣是因?yàn)榄h(huán)境問題的日趨加劇，致使法學(xué)“綠化革命”的出現(xiàn)，這就充分的顯現(xiàn)出傳統(tǒng)的范式理論無法滿足當(dāng)前的需求，而全新的理論范式正在發(fā)展過程中。因此，構(gòu)建環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對(duì)話，是理論打破重重危機(jī)并構(gòu)建全新范式理論的好方式。實(shí)現(xiàn)二者之間的對(duì)話，能夠使環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對(duì)各自的觀念、立場(chǎng)等問題進(jìn)行明確的界定，從而實(shí)現(xiàn)二者理論重構(gòu)的目標(biāo)，也就是實(shí)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合與重構(gòu)。

二、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對(duì)話的目的與功能

(一)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對(duì)話的目的環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對(duì)話的目的在于：使二者能夠明確界定自身的觀念、價(jià)值等，從而實(shí)現(xiàn)民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)各自的理論范式的整合與重構(gòu)。

(二)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對(duì)話的功能民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)對(duì)話的功能為：拓展雙方的視野、轉(zhuǎn)換雙方當(dāng)前的傳統(tǒng)思維模式、更新雙方的方法、實(shí)現(xiàn)各自價(jià)值的重構(gòu)。在二者對(duì)話的過程中，各自將原有秉持己見的思想意識(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)變，從而更新自身甚是問題的立場(chǎng)與角度，協(xié)調(diào)二者之間的對(duì)話，進(jìn)而以對(duì)話互動(dòng)的形式來促進(jìn)各自的發(fā)展與完善。也就是在對(duì)話中，環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)實(shí)現(xiàn)了換位思考，通過轉(zhuǎn)變自身原有思維來實(shí)現(xiàn)對(duì)原有未知問題的發(fā)現(xiàn)與解決，從而也就形成了環(huán)境問題上的理論范式重構(gòu)。此外，在實(shí)現(xiàn)對(duì)話的過程中，能夠有效的實(shí)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對(duì)各自觀念、立場(chǎng)以及價(jià)值等的重新認(rèn)識(shí)與界定，從而在協(xié)調(diào)二者之間關(guān)系的過程中，也就實(shí)現(xiàn)了對(duì)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合。

三、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對(duì)話的內(nèi)容與現(xiàn)狀

(一)環(huán)境法學(xué)——以民法力量實(shí)現(xiàn)對(duì)環(huán)境問題的解決

環(huán)境法的形成與發(fā)展的理論根源是民法，在最初的環(huán)境法學(xué)中，其所用來解決環(huán)境問題的法律依據(jù)便是民法以及刑法，因此，民法對(duì)環(huán)境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當(dāng)環(huán)境法面臨著某些環(huán)境難題時(shí)，以環(huán)境法的思維方式很難尋找到解決的途徑，而轉(zhuǎn)換到民法上，很多時(shí)候會(huì)“另有一番天地”，這就是民法學(xué)對(duì)環(huán)境學(xué)的影響。這種現(xiàn)象產(chǎn)生的根源在于政府強(qiáng)調(diào)自身的主導(dǎo)作用，因此，促使環(huán)境法也具備了相應(yīng)的行政法特點(diǎn)，因此，其在表現(xiàn)上通常以禁止性的規(guī)定或者強(qiáng)制性的規(guī)范為主，從而使自身局限于其中，因此，“行政主導(dǎo)與市場(chǎng)機(jī)制相結(jié)合”的立法模式成為當(dāng)前中國乃至全世界環(huán)境法立法界的共同呼聲。而其中關(guān)于引進(jìn)市場(chǎng)機(jī)制的觀念，就是在環(huán)境法制度的制定上將民法的思維理念引入，以借助民法學(xué)的個(gè)人主義理論來實(shí)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)理論范式的重構(gòu)。

(二)民法學(xué)——環(huán)境問題給民法以及民法學(xué)理論

所帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)環(huán)境問題給民法學(xué)所帶來的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在其理論上的個(gè)人主義，而在民法典制制定過程中，“綠色民法典”的呼聲致使此挑戰(zhàn)也成為了民法發(fā)展的機(jī)遇。因此，當(dāng)前加強(qiáng)二者之間的對(duì)話，能夠推進(jìn)民法典制定以及民法學(xué)理論構(gòu)建的進(jìn)程。當(dāng)前，民法學(xué)理論已經(jīng)踏上了重構(gòu)之路，只是尚需時(shí)間來實(shí)現(xiàn)深入研究與匯總。比如民法中關(guān)于物權(quán)法與合同法的理論：當(dāng)前，在民法中關(guān)于物權(quán)法領(lǐng)域，如何實(shí)現(xiàn)物權(quán)法理論的生態(tài)化，成為了當(dāng)前民法學(xué)者所關(guān)注的焦點(diǎn)。由于物權(quán)的社會(huì)化，致使將公法的支配與公法的義務(wù)融于物權(quán)概念中，從而展現(xiàn)了當(dāng)前物權(quán)對(duì)社會(huì)群體利益的充分重視。因而，如果以此為思維意識(shí)出發(fā)點(diǎn)，就有學(xué)者提出了將環(huán)境保護(hù)融于物權(quán)理論中，從而構(gòu)建生態(tài)物權(quán)；也有學(xué)者在研究農(nóng)林牧副漁權(quán)的基礎(chǔ)上，提出準(zhǔn)物權(quán)理論的構(gòu)建思想。在合同法領(lǐng)域中，同樣存在著將合同法生態(tài)化的思想理論，即所謂的“環(huán)境合同”。

四、實(shí)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)范式整合的途徑

公序良俗原則“公序良俗原則”在當(dāng)前民法中占據(jù)著重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原則”。當(dāng)前關(guān)于公共安全秩序原則，相關(guān)學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了總結(jié)，大致分為十種，其中關(guān)于“危害國家工序的行為”的原則需要對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的概念解釋。事實(shí)上，這一原則的實(shí)質(zhì)便是個(gè)人主義理論范式接受整體主義范式觀念修正的鏈接，因此，環(huán)境法與民法的關(guān)系也在此“公序良俗”原則中得以體現(xiàn)。為了更好的適應(yīng)當(dāng)前的發(fā)展形勢(shì)，民法學(xué)理論也自覺的承擔(dān)起社會(huì)化、生態(tài)化的重任，結(jié)合自身理論框架的實(shí)際，較大程度的來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)化與生態(tài)化的理論實(shí)踐。而當(dāng)社會(huì)化與生態(tài)化在民法中發(fā)展到一定程度后，必然會(huì)出現(xiàn)民法無法再調(diào)整現(xiàn)象，因此，這也是環(huán)境法學(xué)產(chǎn)生的原因之一，也正是基于以上原因，環(huán)境法等法學(xué)理論從誕生起便以社會(huì)法自居，其所注重的是強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)的公益性。基于此，民法與此類“社會(huì)法”之間不但在理論上、還在實(shí)際規(guī)范性上存在許多必然的關(guān)聯(lián)性，而且其在調(diào)整的過程中在內(nèi)容上也呈現(xiàn)出一定的承接關(guān)系，也正是基于這一意義，民法學(xué)者梅格庫斯提出了經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與傳統(tǒng)的商法等是一樣的，都是“特別司法”。先忽視此種斷論的正確與否，其觀點(diǎn)已經(jīng)表明了所謂的“社會(huì)法”—環(huán)境法，在內(nèi)容的調(diào)整上與民法存在著必然的聯(lián)系與承接關(guān)系。事實(shí)上，將“公序良俗原則”作為民法與“社會(huì)法”的內(nèi)容調(diào)解分工上的分界，可以將其視為當(dāng)前法律體系的一種新的思路。

五、總結(jié)

綜上所述，本文基于民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)的整合進(jìn)行了研究研究探討，從而為二者之間的對(duì)話構(gòu)建出一個(gè)系統(tǒng)的框架，并為環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎(chǔ)。通過對(duì)民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)對(duì)話的產(chǎn)生動(dòng)因、可行性與必要性、目的與功能、內(nèi)容與現(xiàn)狀的探討，提出以“公序良俗原則”為整合與重構(gòu)。

作者：林顯竹單位：遼寧師范大學(xué)海華學(xué)院

民法論文:責(zé)任公民法律基礎(chǔ)論文

1“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程的主旨與邏輯

“基礎(chǔ)”課旨在“引導(dǎo)大學(xué)生自覺學(xué)習(xí)實(shí)踐社會(huì)主義核心價(jià)值體系，踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀，是高等學(xué)校思想政治教育的重要內(nèi)容，也是貫穿‘基礎(chǔ)課’的主線。”課程教材《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》（簡(jiǎn)稱《基礎(chǔ)》，高等教育出版社，2013年版，下同）把社會(huì)主義核心價(jià)值觀的培育與引領(lǐng)貫穿于始終，并以社會(huì)主義核心價(jià)值觀來統(tǒng)攝當(dāng)代青年大學(xué)生樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀、道德觀、法律觀和社會(huì)主義觀。大學(xué)階段是青年學(xué)生由學(xué)校走向社會(huì)的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，如果說中學(xué)思想政治理論課側(cè)重于知識(shí)的認(rèn)知教育，那么大學(xué)思想政治理論課則更著重于能力培養(yǎng)、責(zé)任意識(shí)的培育，這里的責(zé)任既包括大學(xué)生對(duì)自己的責(zé)任，也包括對(duì)家庭責(zé)任和對(duì)國家社會(huì)責(zé)任。因此《基礎(chǔ)》教材的編排并不是知識(shí)的簡(jiǎn)單堆砌，而是更多注重基于嚴(yán)密的邏輯體系之上，對(duì)引導(dǎo)大學(xué)生對(duì)自身、社會(huì)和國家關(guān)系的理性思考。緒論部分是本書的總綱，著重強(qiáng)調(diào)大學(xué)生的身份轉(zhuǎn)變———即由中學(xué)生到大學(xué)生的轉(zhuǎn)變———過程中應(yīng)該注意的問題，同時(shí)初步勾勒了即將步入社會(huì)的青年大學(xué)生應(yīng)該具備的素質(zhì)：道德素質(zhì)、法律素質(zhì)和政治素質(zhì)；及時(shí)章緊承緒論，向?qū)W生展示了作為社會(huì)主義事業(yè)建設(shè)者和接班人，樹立科學(xué)理想的重要性；第二章闡釋了作為我國社會(huì)主義公民，應(yīng)該對(duì)國家的發(fā)展擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任，凸現(xiàn)了國家意識(shí)和主體意識(shí)教育；第三章從宏觀上說明了作為當(dāng)代大學(xué)生欲擔(dān)負(fù)起對(duì)國家和社會(huì)的責(zé)任，應(yīng)該以何種人生態(tài)度進(jìn)入社會(huì)，即人生觀和價(jià)值觀問題；第四、五、六章分別從道德、法律層面闡述了社會(huì)主義建設(shè)者和接班人應(yīng)該具備的道德素質(zhì)、法律素養(yǎng)；第七章是第四、五和第六章這三章內(nèi)容在現(xiàn)實(shí)生活中的踐行：以公共生活、職業(yè)生活、婚姻家庭生活為載體，闡述了公民對(duì)家庭和社會(huì)的責(zé)任；結(jié)語部分是課程的落腳點(diǎn)，與緒論部分相呼應(yīng)，渾然一體，通過理論教學(xué)引導(dǎo)大學(xué)生的理性思考，從心智上走向成熟。

2“責(zé)任公民”培育：“基礎(chǔ)”課的題中應(yīng)有之意

如前文所述，縱觀“基礎(chǔ)”課程教材的邏輯體系，“道德素質(zhì)”和“法律素質(zhì)”是其核心關(guān)鍵詞，而這是現(xiàn)代“責(zé)任公民”必須具備的要素，理當(dāng)為廣大青年大學(xué)生所必備：因?yàn)閺倪壿嬌险f，“建設(shè)者和接班人”的前提應(yīng)該是“責(zé)任公民”。因此，使廣大青年學(xué)生成為“責(zé)任公民”是“基礎(chǔ)”課程的應(yīng)有之義。“責(zé)任公民”一詞衍生于“公民”。有學(xué)者認(rèn)為，“責(zé)任公民就是擁有這種責(zé)任心與責(zé)任能力的公民”。眾所周知，“公民”一詞源于古希臘城邦，隨著時(shí)代的變遷、政治傳統(tǒng)差異，不同的學(xué)術(shù)流派對(duì)“公民”內(nèi)涵的解釋各有側(cè)重。我國憲法規(guī)定，“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”。《法律辭海》將“公民”界定為“具有一國國籍的自然人”，而《現(xiàn)代漢語辭典》關(guān)于公民的解釋是:“具有或者取得某國國籍，并根據(jù)該國法律規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。”這是對(duì)自然人是否具備我國“公民資格”抑或“公民身份”的認(rèn)證。從對(duì)“公民”的概念分析看出，“公民”應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)核心要素，即“享受權(quán)利”和“承擔(dān)義務(wù)”。《現(xiàn)代漢語辭典》將“義務(wù)”界定為“公民或法人按照法律規(guī)定應(yīng)盡的責(zé)任”，如繼續(xù)追溯“責(zé)任”的內(nèi)涵，根據(jù)《現(xiàn)代漢語辭典》的解釋，“責(zé)任”包含兩層含義：個(gè)人分內(nèi)應(yīng)該做的事情；沒有做好分內(nèi)的事必須承擔(dān)的過失或責(zé)罰，因此“責(zé)任”和“公民”本是孿生姊妹。但現(xiàn)實(shí)生活中，由于人們受西方古典自由主義所主張的“個(gè)人權(quán)利優(yōu)先于任何社會(huì)責(zé)任感”的影響，在一定程度上造成了個(gè)人主義泛濫、消費(fèi)主義盛行等消極影響。因此，“具備公民身份，并不意味著其就成為真正的公民，每個(gè)社會(huì)成員只有行使了公民責(zé)任和義務(wù)，才算是一個(gè)真正的公民”，即本文所指的“責(zé)任公民”。馬克思主義認(rèn)為，人類社會(huì)發(fā)展史首先是人的活動(dòng)史。馬克思、恩格斯在談到人的一般責(zé)任時(shí)指出：“作為確定的人，現(xiàn)實(shí)的人，你就有規(guī)定，你就有使命，就有任務(wù)，至于你是否認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，那都是無所謂的。”我國正在進(jìn)行的社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)、中華民族偉大復(fù)興“中國夢(mèng)”的實(shí)現(xiàn)，需要數(shù)以萬計(jì)的“責(zé)任公民”的積極參與，大學(xué)生承接著社會(huì)的當(dāng)下與未來，因此，他們的社會(huì)責(zé)任意識(shí)水平將直接關(guān)乎國家和民族的未來與發(fā)展。當(dāng)代大學(xué)生絕大部分都表現(xiàn)出了良好的公民責(zé)任意識(shí)，但也有調(diào)查研究表明，部分大學(xué)生“出現(xiàn)了自我責(zé)任放大與社會(huì)責(zé)任弱化的趨勢(shì)，表現(xiàn)為重物質(zhì)實(shí)惠輕理想目標(biāo)、重個(gè)人本位輕社會(huì)本位、重自我實(shí)現(xiàn)輕社會(huì)責(zé)任”的現(xiàn)象。“當(dāng)前某些大學(xué)生不同程度地存在責(zé)任感缺乏，表現(xiàn)為：一是知行脫節(jié)，踐行能力弱。二是崇尚自我，社會(huì)責(zé)任感缺乏。三是心理脆弱，自我責(zé)任感淡薄。”這既不符合“責(zé)任公民”的要求，更違背了高等教育培養(yǎng)社會(huì)主義事業(yè)的“建設(shè)者和接班人”的初衷，高校思想政治理論課教學(xué)對(duì)此也有義不容辭的責(zé)任。

3以“基礎(chǔ)”課為依托

以社會(huì)主義核心價(jià)值觀引領(lǐng)，培育社會(huì)主義“責(zé)任公民”《基礎(chǔ)》中指出：“青年一代要成長(zhǎng)為社會(huì)主義‘四有’新人，應(yīng)當(dāng)以社會(huì)主義核心價(jià)值體系為指導(dǎo)，加強(qiáng)修養(yǎng)，磨練意志、砥礪品格、陶冶情操，培養(yǎng)良好的思想道德素質(zhì)與法律素質(zhì)。”這正是“責(zé)任公民”的內(nèi)在要求。“責(zé)任公民”強(qiáng)調(diào)個(gè)體的發(fā)展與促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展相統(tǒng)一、社會(huì)發(fā)展帶動(dòng)個(gè)體發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)個(gè)體與社會(huì)之間的良性循環(huán)與互動(dòng)；社會(huì)主義核心價(jià)值觀從國家、社會(huì)、個(gè)人三個(gè)層面對(duì)公民提出了具體要求，因此“責(zé)任公民”的培育與社會(huì)主義核心價(jià)值觀的學(xué)習(xí)和踐行在“基礎(chǔ)”課的教學(xué)中融會(huì)貫通，高度一致。社會(huì)主義核心價(jià)值觀的具體內(nèi)容是“富強(qiáng)、民主、文明、和諧；自由、平等、公正、法治；愛國、敬業(yè)、誠信、友善”，從三個(gè)“遞減”的層面展示了國家的建設(shè)目標(biāo)、社會(huì)的制度保障及個(gè)人的行為準(zhǔn)則。“‘富強(qiáng)、民主、文明、和諧’，是我國社會(huì)主義現(xiàn)代化國家的建設(shè)目標(biāo)，也是從價(jià)值目標(biāo)層面對(duì)社會(huì)主義核心價(jià)值觀基本理念的凝練。”這部分內(nèi)容與《基礎(chǔ)》教材第二章的愛國主義相關(guān)內(nèi)容密切相關(guān)，主要闡述了國家建設(shè)目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)，包括大學(xué)生在內(nèi)的每個(gè)公民應(yīng)3創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)教學(xué)體系的構(gòu)建實(shí)驗(yàn)教學(xué)是實(shí)踐教學(xué)中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，為了提高應(yīng)用型本科機(jī)電專業(yè)學(xué)生的創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力，構(gòu)建創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)教學(xué)體系非常必要。創(chuàng)新型的實(shí)驗(yàn)教學(xué)體系主要包括以下方面：

3.1實(shí)驗(yàn)教學(xué)層次的創(chuàng)新

從有利于培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新思維和實(shí)踐動(dòng)手能力著手，構(gòu)建創(chuàng)新型的實(shí)驗(yàn)教學(xué)層次，主要包括基礎(chǔ)型實(shí)驗(yàn)教學(xué)、提高型實(shí)驗(yàn)教學(xué)和創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)教學(xué)三個(gè)層次。（1）基礎(chǔ)型實(shí)驗(yàn)教學(xué)：這一層次實(shí)驗(yàn)教學(xué)的主要任務(wù)是驗(yàn)證課程理論，并為后續(xù)課程的學(xué)習(xí)提供工程背景，激發(fā)學(xué)生求知欲和對(duì)專業(yè)的興趣。實(shí)驗(yàn)內(nèi)容包括硬度實(shí)驗(yàn)、范成實(shí)驗(yàn)、直徑的測(cè)量等常規(guī)實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目。這個(gè)層次主要針對(duì)低年級(jí)知識(shí)背景，課程安在一二年級(jí)之間。（2）提高型實(shí)驗(yàn)教學(xué)：這個(gè)層次實(shí)驗(yàn)教學(xué)的主要任務(wù)是訓(xùn)練學(xué)生在學(xué)科或?qū)I(yè)內(nèi)的綜合實(shí)驗(yàn)技能，目的是培養(yǎng)學(xué)生養(yǎng)成科學(xué)思維和獨(dú)立解決實(shí)際問題的能力。內(nèi)容包括機(jī)械制造工藝實(shí)驗(yàn)、機(jī)電一體化系統(tǒng)實(shí)驗(yàn)、液壓與氣動(dòng)實(shí)驗(yàn)、先進(jìn)制造技術(shù)實(shí)驗(yàn)等內(nèi)容。這一層次的實(shí)驗(yàn)教學(xué)主要培養(yǎng)學(xué)生良好的創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力，時(shí)間安排在二、三年級(jí)之間。（3）創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)教學(xué)：這個(gè)層次實(shí)驗(yàn)教學(xué)的主要任務(wù)是通過設(shè)立學(xué)生課外科技創(chuàng)新基金來組織參加校內(nèi)外的各種課外科技活動(dòng)和競(jìng)賽，激勵(lì)學(xué)生創(chuàng)新，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力。內(nèi)容包括數(shù)字化制造實(shí)驗(yàn)、機(jī)械CAD/CAM實(shí)驗(yàn)、機(jī)械類設(shè)計(jì)大賽、機(jī)器人制作等環(huán)節(jié)組成。課程安排在三四年級(jí)之間，面向?qū)I(yè)教學(xué)模塊。

3.2實(shí)驗(yàn)教學(xué)管理制度的創(chuàng)新

創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)教學(xué)體系需要?jiǎng)?chuàng)新型的教學(xué)管理制度。建立一套適應(yīng)創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)教學(xué)體系的管理制度是培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力的重要保障。教學(xué)管理制度建設(shè)主要包括合理安排課程體系，改革教學(xué)內(nèi)容；提高實(shí)驗(yàn)教學(xué)的地位，增加實(shí)驗(yàn)教學(xué)的學(xué)分比重等內(nèi)容。它的建設(shè)對(duì)學(xué)生創(chuàng)新能力的培養(yǎng)起到正確的導(dǎo)向作用。

3.3實(shí)驗(yàn)教學(xué)師資隊(duì)伍的創(chuàng)新

創(chuàng)新型師資隊(duì)伍建設(shè)是培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力的根本條件。要培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力，教師必須具有創(chuàng)新精神和能力，必須積極參加教學(xué)改革和科研工作，不斷提高自己的學(xué)術(shù)水平和能力。

3.4實(shí)驗(yàn)教學(xué)質(zhì)量保障體系的創(chuàng)新為保障

實(shí)驗(yàn)教學(xué)的質(zhì)量和效果，提高學(xué)生的創(chuàng)新能力，創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)教學(xué)體系需要完整的質(zhì)量保障制度。（1）構(gòu)建面向創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)教學(xué)質(zhì)量的制度保障體系。嚴(yán)格規(guī)范實(shí)驗(yàn)教學(xué)活動(dòng)，堅(jiān)持以制度建設(shè)為保障來提高實(shí)驗(yàn)教學(xué)的質(zhì)量和水平。（2）構(gòu)建面向創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)教學(xué)質(zhì)量的過程保障體系。在實(shí)驗(yàn)教學(xué)教學(xué)內(nèi)容和選題方面，要緊密結(jié)合人才培養(yǎng)計(jì)劃和教學(xué)大綱要求，增強(qiáng)實(shí)驗(yàn)教學(xué)計(jì)劃的先進(jìn)性、創(chuàng)新性和可行性；在實(shí)驗(yàn)教學(xué)的各個(gè)環(huán)節(jié)上，要精心安排，周密布置；在實(shí)驗(yàn)教學(xué)的指導(dǎo)導(dǎo)上要加強(qiáng)力度，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)改進(jìn)。（3）構(gòu)建面向創(chuàng)新型實(shí)驗(yàn)教學(xué)質(zhì)量的評(píng)估體系。制定完整的適合本專業(yè)教學(xué)特點(diǎn)的質(zhì)量評(píng)估指標(biāo)體系，使其既能反映實(shí)驗(yàn)教學(xué)現(xiàn)狀與教學(xué)質(zhì)量情況，又要繁簡(jiǎn)得當(dāng)、可操作性強(qiáng)。實(shí)驗(yàn)教學(xué)評(píng)分機(jī)制的改革是整個(gè)實(shí)驗(yàn)教學(xué)質(zhì)量評(píng)估體系改革中的一個(gè)重要方面。研究制定合理的評(píng)分項(xiàng)目和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，一方面加大平時(shí)成績(jī)的比例和實(shí)施過程控制，另一方面，嚴(yán)格實(shí)行實(shí)驗(yàn)教學(xué)答辯制，提高答辯環(huán)節(jié)在整個(gè)實(shí)驗(yàn)教學(xué)中的權(quán)重，引導(dǎo)學(xué)生把設(shè)計(jì)重點(diǎn)放在培養(yǎng)創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力上，培養(yǎng)學(xué)生解決實(shí)際問題的能力。

3.5實(shí)驗(yàn)教學(xué)手段和方法的創(chuàng)新

不同的實(shí)驗(yàn)教學(xué)手段和方法有不同的優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)。改革傳統(tǒng)的實(shí)驗(yàn)教學(xué)方法，采用啟發(fā)式、歸納式和討論式等多種新型的實(shí)驗(yàn)教學(xué)方法，充分利用直觀教學(xué)，多媒體教學(xué)等各種現(xiàn)代教育技術(shù)手段，提高課堂內(nèi)容的信息量和實(shí)驗(yàn)教學(xué)效果。通過運(yùn)用綜合性、現(xiàn)代化的教學(xué)方法和手段，尋找適合實(shí)驗(yàn)教學(xué)內(nèi)容的教學(xué)手段，加深學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解和掌握，提高了學(xué)生分析問題和解決問題的能力，培養(yǎng)了學(xué)生的創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力。

4結(jié)束語

實(shí)踐證明，改革后的實(shí)驗(yàn)教學(xué)體系完整，實(shí)驗(yàn)教學(xué)內(nèi)容豐富，學(xué)生通過實(shí)驗(yàn)課程的學(xué)習(xí)，不僅加強(qiáng)了對(duì)基礎(chǔ)理論的理解，而且增強(qiáng)了分析和解決實(shí)際問題的能力，激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和創(chuàng)造性。

作者：張傳恩單位：安徽中醫(yī)藥高等專科學(xué)校思政部

民法論文:經(jīng)濟(jì)法和民法商法的分析認(rèn)識(shí)研究論文

論文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法民法商法

論文摘要：現(xiàn)在我們要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟(jì)法的繁榮,最終將建立三個(gè)法律部門間的和諧互補(bǔ)關(guān)系。在研究外國經(jīng)濟(jì)法的同時(shí),我們必須認(rèn)真地研究中國的經(jīng)濟(jì)法,使其能夠?qū)κ袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。

當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法研究存在著幾個(gè)基本的理論誤區(qū),它涉及到經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)體制的關(guān)系,經(jīng)濟(jì)法與民、商法的關(guān)系,這一直是法學(xué)界密切關(guān)注的一個(gè)重要問題。對(duì)于這些問題的認(rèn)識(shí),將直接影響經(jīng)濟(jì)法概念的理解,經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立以及經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)、價(jià)值和功能等。

從本質(zhì)屬性看經(jīng)濟(jì)法與民法、商法的關(guān)系:及時(shí),經(jīng)濟(jì)法屬于社會(huì)領(lǐng)域;第二,社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益為基石范疇使經(jīng)濟(jì)法兼具“社會(huì)性”和“經(jīng)濟(jì)性”這兩大根本屬性;第三,它的價(jià)值理念以“社會(huì)主義”和“社會(huì)效益”為核心;第四,它的內(nèi)容具有強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)性,其具體制度設(shè)計(jì)應(yīng)以對(duì)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的充分認(rèn)知為基礎(chǔ);第五,它的調(diào)整機(jī)制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經(jīng)濟(jì)性、私法性、公法性、彈性調(diào)整的并用。民法和商法是傳統(tǒng)私法的典型代表,高舉個(gè)人權(quán)利的大旗,弘揚(yáng)平等、自由的精神,是規(guī)制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律。與經(jīng)濟(jì)法相比:及時(shí),民法和商法是以“私法自治”為核心,個(gè)體的權(quán)益為其終極關(guān)懷,維護(hù)著市場(chǎng)主體對(duì)“個(gè)體私利”的自由追求,雖然在“社會(huì)化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個(gè)人本位”為主、“社會(huì)本位”為輔的個(gè)性與以“社會(huì)本位”為其個(gè)性定位的經(jīng)濟(jì)法形成了較為明顯的對(duì)照;第二,民法和商法的調(diào)整對(duì)象包括平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系和以商主體的“營利性”為核心的商事關(guān)系,而經(jīng)濟(jì)法以國民經(jīng)濟(jì)調(diào)控管理關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象,以整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的整體協(xié)調(diào)運(yùn)行為其關(guān)注的核心;第三,從內(nèi)容體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)性來看,民法和商法作為規(guī)制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)性法律,應(yīng)體現(xiàn)出較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性,相比之下,經(jīng)濟(jì)法作為社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的宏觀調(diào)整機(jī)制,它的經(jīng)濟(jì)性應(yīng)充分體現(xiàn)于整部法律之中,而且該法對(duì)經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用要直接具體;第四,從調(diào)整手段上看,民法和商法單一的私法調(diào)整手段與經(jīng)濟(jì)法的綜合調(diào)整手段形成了鮮明的對(duì)比。

從民法、商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看,作為經(jīng)濟(jì)法律主要組成的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法在作為法律制度的經(jīng)濟(jì)功能上具有很大的共同性,主要表現(xiàn)在:及時(shí),降低交易費(fèi)用。降低交易費(fèi)用是包括法律制度在內(nèi)的一切制度的基本作用。第二,提高經(jīng)濟(jì)效益。法律制度提高經(jīng)濟(jì)效益的主要途徑是通過法律權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)來影響經(jīng)濟(jì)行為的動(dòng)機(jī)和偏好,進(jìn)而對(duì)經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生一種激勵(lì)機(jī)制。第三,促成合作。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,人們之間合作行為較人們之間的競(jìng)爭(zhēng),前者對(duì)人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)經(jīng)濟(jì)功能在這一方面體現(xiàn)為依法使市場(chǎng)交易過程中的個(gè)人理性和集體理性趨向于一致,并達(dá)到合作境地。

筆者認(rèn)為,經(jīng)濟(jì)關(guān)系不可分割,而由經(jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系而不是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范,在此意義上,調(diào)整對(duì)象說才不失為確立經(jīng)濟(jì)法研究領(lǐng)域的基本理論問題。但是,對(duì)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的基本屬性必須在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上加以深入研究,突破過去簡(jiǎn)單的理論筐架進(jìn)行深化;經(jīng)濟(jì)法與民法、商法的關(guān)系既然為互補(bǔ)的關(guān)系,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下當(dāng)然都有存在的必要,并且它們?cè)诎l(fā)展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準(zhǔn)則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規(guī),民法、商法、經(jīng)濟(jì)法規(guī)范以及其他部門法規(guī)范共同存在于一個(gè)法律文件中更屬常見。經(jīng)濟(jì)法研究的重要任務(wù)就是從具體的法律規(guī)范中抽象出經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的基本運(yùn)動(dòng)規(guī)律和與其他部門法規(guī)范的普遍聯(lián)系,確立經(jīng)濟(jì)法研究范圍。在中國,由于長(zhǎng)期以來商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展不充分,民、商法極不發(fā)達(dá),因此,過去我們?cè)谟?jì)劃體制下制定和研究的經(jīng)濟(jì)法并非是以運(yùn)用國家權(quán)力調(diào)控和規(guī)制市場(chǎng)為己任的真正意義上的經(jīng)濟(jì)法,我們所討論的民法、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系也只能是表象關(guān)系。現(xiàn)在我們要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟(jì)法的繁榮,最終將建立三個(gè)法律部門間的和諧互補(bǔ)關(guān)系。但在目前新舊體制轉(zhuǎn)軌的情況下,我國的經(jīng)濟(jì)法所經(jīng)歷的發(fā)展方向應(yīng)是由高度集中到簡(jiǎn)政放權(quán),這與西方國家經(jīng)濟(jì)法經(jīng)歷的從自由放任到國家干預(yù)是不相同的。因而,在研究外國經(jīng)濟(jì)法的同時(shí),我們必須認(rèn)真地研究中國的經(jīng)濟(jì)法,使其能夠?qū)κ袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。

未來的社會(huì)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì),而且是一個(gè)知識(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì),法律與經(jīng)濟(jì)將更加緊密結(jié)合。法律到處都建立在一種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系基礎(chǔ)上,而且這種經(jīng)濟(jì)利益決定著法律的結(jié)構(gòu)。可以說在法律自身和它所吸收的經(jīng)濟(jì)成分之間存在著某些不可分性。現(xiàn)在把法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經(jīng)濟(jì)的染色體,或者怕在經(jīng)濟(jì)的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實(shí)的。現(xiàn)在是法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家攜手聯(lián)合的時(shí)候了,應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)與法律規(guī)范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里,筆者借用德國學(xué)者的一句話,作為本文的結(jié)束語:19世紀(jì)的民、商法,就是20世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)法。

民法論文:商法與民法的認(rèn)識(shí)及比較分析論文

[論文關(guān)鍵詞]商法民法

[論文摘要]法律價(jià)值是一定的社會(huì)主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象的關(guān)系的一個(gè)范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內(nèi)在機(jī)制和一定人們對(duì)法律要求或需要的關(guān)系，這種關(guān)系正是通過人們的法律實(shí)踐顯示出來的。“在法律史的各個(gè)經(jīng)典時(shí)期，無論在古代和近代世界里，對(duì)價(jià)值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動(dòng)”。法律的主導(dǎo)價(jià)值則是指當(dāng)法律所追求的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)的最終價(jià)值目標(biāo)選擇。調(diào)整對(duì)象的差異固然可以直接界定部門法的調(diào)整范圍，但主導(dǎo)價(jià)值的不同則會(huì)決定不同立法的最終目的，從而使法律部門的劃分成為必要。商法與民法主導(dǎo)價(jià)值的差異是商法比較民法而獨(dú)立存在的理論基石。因此將對(duì)商法與民法主導(dǎo)價(jià)值進(jìn)行比較。

一、商法的主導(dǎo)價(jià)值

效益，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上原指以最少的資源消耗取得較大的效果。這也是效益的初級(jí)的或直觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。效益的高級(jí)的或深層的衡量標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)預(yù)期目的對(duì)資源的配置和利用的最終結(jié)果作出社會(huì)評(píng)價(jià)，社會(huì)資源的配置使越來越多的人改善環(huán)境而同時(shí)沒有人因此而環(huán)境變壞，那就意味著效益提高了。法的效益價(jià)值是指法能夠使社會(huì)或人們以較少或較小的投入獲得較多或較大的產(chǎn)出，以滿足人們對(duì)效益的需要的意義。其在于利用權(quán)利和義務(wù)的分配方式，來規(guī)范資源的有效配置，及利用法律的有機(jī)作用促使效率結(jié)果的出現(xiàn)。

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和。而作為商法調(diào)整對(duì)象的商事關(guān)系是商事主體基于營利動(dòng)機(jī)而建立的。營利乃是一切商事活動(dòng)的本質(zhì)之所在，是商人據(jù)以從事經(jīng)營活動(dòng)的終極目標(biāo)。從這個(gè)意義上說，商法就是為了商人的利潤(rùn)較大化而存在的行為規(guī)則。因此，商法中的一些重要制度之構(gòu)造，如商事登記制度、商是帳薄制度，商事名稱制度等等，以及商行為中的一些重要規(guī)則之確立，如買賣、、倉儲(chǔ)、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商等等，都是為了確保商人的營利目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。規(guī)范重點(diǎn)為商人的營利活動(dòng)是商法的基本特征。這一基本特征本質(zhì)上是對(duì)商人獲利觀和商業(yè)動(dòng)力機(jī)制的法律肯定，體現(xiàn)著商法在增殖社會(huì)財(cái)富、發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力中的基本社會(huì)功能和價(jià)值追求。這也決定了效益在整個(gè)商法價(jià)值體系中的主導(dǎo)價(jià)值地位，是商法配置社會(huì)資源的首要價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。商法的效益價(jià)值可以表述為商法調(diào)整商事主體行為使市場(chǎng)資源配置達(dá)至效用可能性曲線或稱帕累托態(tài)即經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)“一般均衡”，任何重新改變資源配置的安排，都不可在無損于任何人的前提下使任何一個(gè)人的處境較前更好。商法還可以降低交易費(fèi)用。

科斯于1937年在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中首創(chuàng)交易費(fèi)用學(xué)說，以闡釋企業(yè)存在及擴(kuò)張的意義。后來，交易費(fèi)用這個(gè)概念成為新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)分析法律學(xué)派的基本范疇。交易費(fèi)用是指生產(chǎn)以外的所有費(fèi)用，包括信息費(fèi)用(發(fā)現(xiàn)交易對(duì)象、產(chǎn)品質(zhì)量、交易價(jià)格、市場(chǎng)行情等的費(fèi)用)，測(cè)量、界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)的費(fèi)用(即提供交易條件或交易前提的費(fèi)用)，時(shí)間費(fèi)用(包括討價(jià)還價(jià)、訂立合同的費(fèi)用)，執(zhí)行合約的費(fèi)用，監(jiān)督違約行為并對(duì)之實(shí)施制裁、以維護(hù)交易秩序的費(fèi)用，以及風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用。費(fèi)用是社會(huì)財(cái)富或資源的一種無謂浪費(fèi)。由于節(jié)約交易費(fèi)用有利于提高市場(chǎng)交易的效率，而商法是保護(hù)正當(dāng)營利活動(dòng)的法律，因此，節(jié)約交易費(fèi)用成為商法存在的經(jīng)濟(jì)根源，商法可以從降低交易費(fèi)用入手實(shí)現(xiàn)效益價(jià)值。依科斯關(guān)于企業(yè)理論的一般觀點(diǎn)，用企業(yè)內(nèi)部的行政協(xié)調(diào)去代替市場(chǎng)上通過契約完成的交易，說明企業(yè)(公司)與市場(chǎng)是兩個(gè)相互替代的手段。這是因?yàn)椋捎诮M織生產(chǎn)不外乎通過市場(chǎng)交易和建立企業(yè)兩種基本方式進(jìn)行，與市場(chǎng)通過契約完成交易不同，企業(yè)是依靠(董事會(huì)和經(jīng)理機(jī)關(guān))在企業(yè)內(nèi)部完成交易，把交易由市場(chǎng)移到企業(yè)內(nèi)部，以節(jié)約交易費(fèi)用。簡(jiǎn)而言之，企業(yè)存在的根據(jù)就在于它能夠減少交易費(fèi)用。公司法所確立的公司法人格制度之所以能發(fā)展完善到今天的地步，與其具有極大的經(jīng)濟(jì)功能密切相關(guān)，對(duì)此我們可以通過現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)于企業(yè)制度的起源和發(fā)展的學(xué)說來證實(shí)。應(yīng)該說公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任作為公司法人格制度的核心內(nèi)容，是公司法人格制度的經(jīng)濟(jì)價(jià)值之根源所在。這種將股東的責(zé)任限制于其投資范圍之內(nèi)，使股東與公司債務(wù)隔離的原則，被視為是成立公司之主要利益。所以，當(dāng)歷史發(fā)展到將法人成員的有限責(zé)任與法人制度地結(jié)合到一起的股份公司和有限公司為主要公司形式時(shí)，就使公司制度成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)有力的杠桿，使其在資本迅速集中、資本有效控制、投資風(fēng)險(xiǎn)減少、利潤(rùn)較大化等諸多方面發(fā)揮了其他法律主體所不能比擬的作用。真正實(shí)現(xiàn)了法人制度社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值目標(biāo)。由于節(jié)約交易費(fèi)用有利于提高市場(chǎng)交易的效率，而商法是保護(hù)正當(dāng)營利活動(dòng)的法律，因此，節(jié)約交易費(fèi)用成為商法存在的經(jīng)濟(jì)根源，商法可以從降低交易費(fèi)用入手實(shí)現(xiàn)效益價(jià)值。

二、民法的主導(dǎo)價(jià)值

什么是公平?對(duì)此，英國著名法學(xué)家哈特認(rèn)為:“同樣情況同樣對(duì)待和‘不同情況不同對(duì)待是公平觀念的核心要素。”實(shí)際上，公平本為道德規(guī)范，主要是作為一種社會(huì)理念而存在于人們的觀念和意識(shí)中，其判別主要是從社會(huì)正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、等價(jià)、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。公平主要強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)聯(lián)的社會(huì)主體之間合理分配或分擔(dān)。這種分配或分擔(dān)的結(jié)果能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會(huì)所接受。

在民事活動(dòng)中，以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系、確定其民事權(quán)利和民事責(zé)任分派的要求，謂之公平。公平偏重于社會(huì)正義方面，不僅可適用于嚴(yán)格意義上的交換關(guān)系合同關(guān)系，而且.可適用于非嚴(yán)格意義上的交換關(guān)系損害賠償關(guān)系。由于就調(diào)整對(duì)象而言，民法調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，其所關(guān)注的是民事主體之間的法律地位的本等和利益的平衡，其立足點(diǎn)不在于主體的額外價(jià)值獲得，因而，公平是其首要原則。公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法所追求的目標(biāo)。對(duì)此，我國著名民法學(xué)者徐國棟教授深刻地指出:“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對(duì)其作一言以蔽之的說明，必定用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”即公平是民法精神的集中體現(xiàn)。甚至可以毫不夸張地說，公平是民法的活的靈魂。因此，公平是民法的主導(dǎo)價(jià)值。

公平價(jià)值在民法中的具體體現(xiàn)是:民事主體有同等機(jī)會(huì)參與民事活動(dòng)，行使和實(shí)現(xiàn)自己的合法民事權(quán)益:民事主體享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)具有對(duì)應(yīng)性，不得顯示公平:民事主體在承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，責(zé)任與過錯(cuò)程度相適應(yīng)。不少國家對(duì)公平原則還設(shè)有明文規(guī)定。

例如，《法國民法典》第1135條規(guī)定:“契約不僅依其明示發(fā)生義務(wù)，并按照契約的性質(zhì)，發(fā)生公平原則、習(xí)慣或法律所賦予的義務(wù)。”《德國民法典》第315條規(guī)定:“由契約當(dāng)事人一方確定給付者，在有疑義時(shí)，應(yīng)依公平的方法確定之。依公平的方法確定給付者，其確定只于適合公平時(shí)始得對(duì)他方當(dāng)事人發(fā)生拘束力。”我國《合同法》第5條規(guī)定:當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。考慮到現(xiàn)實(shí)生活中存在依一方預(yù)先制定的格式合同條款簽約的情形，因此《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)。

三、結(jié)語

效益是商法的主導(dǎo)價(jià)值，商法自然應(yīng)為繁榮市場(chǎng)、提高效率作出周密設(shè)計(jì);公平是民法的主導(dǎo)價(jià)值，民法為維護(hù)正義、公序良俗作了很多安排。而這種差異的根源，正如我國臺(tái)灣學(xué)者張國鍵先生所言:“商韋法與民法(尤其債篇)，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)生活之法律，有其共同之理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同。蓋商韋法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個(gè)人或團(tuán)體之營利:民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般公眾之利益。”

民法論文:憲法與民法中的人格權(quán)分析論文

【摘要】人權(quán)是憲法和民法確認(rèn)和保護(hù)人格權(quán)的共同價(jià)值基礎(chǔ)，人格權(quán)是人權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代法律體系中，憲法是具有較高法律效力的根本法，民法的制定和發(fā)展自然會(huì)受到憲法的約束，但這種約束只能是間接的。憲法中有關(guān)人格尊嚴(yán)和人格自由的規(guī)定只能通過其體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值間接影響民法人格權(quán)制度的發(fā)展，它只能為民法上人格權(quán)的存在和發(fā)展提供合法性、合理性的依據(jù)，民法上人格權(quán)仍應(yīng)由民法來確認(rèn)。

【關(guān)鍵詞】人權(quán)；憲法權(quán)利；人格權(quán)

人格權(quán)是社會(huì)個(gè)體生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，是整個(gè)法律體系中的一種基礎(chǔ)性權(quán)利。現(xiàn)代世界各國憲法均將人格權(quán)的保護(hù)放在重要位置，民法中也有特別人格權(quán)或一般人格權(quán)的規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)各種人權(quán)國際公約和人權(quán)法學(xué)理論，人格權(quán)也是人權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代社會(huì)，盡管人們已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到確認(rèn)和保護(hù)人格權(quán)的重要性，但對(duì)其性質(zhì)仍有爭(zhēng)論，即人格權(quán)究竟是人權(quán)、憲法權(quán)利還是民事權(quán)利。本文擬通過對(duì)人權(quán)、憲法權(quán)利與民事權(quán)利三者關(guān)系的分析，探討不同法領(lǐng)域中的人格權(quán)性質(zhì)有無差異。

一、何謂人權(quán)

在現(xiàn)代社會(huì)“人權(quán)”概念既是一個(gè)非常流行的用語，也是一個(gè)理解上非常混亂的概念。有學(xué)者通過考察，指出人們往往在不同的意義上使用人權(quán)一詞，用來表述不盡相同、甚至截然相反的主張。例如，有的在道德意義上使用，將人權(quán)與人性、人道、自由等概念聯(lián)系起來；有的在法律意義上使用，將人權(quán)與公民權(quán)利甚至國家意志等同；有的強(qiáng)調(diào)人權(quán)中的個(gè)人自由和政治權(quán)利，以致僅在此意義上使用；有的則強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利，尤其是民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)。1正如國外學(xué)者赫里曼（Holleman）所言：“人權(quán)的神圣名義，不論其可能意味著什么，都能被人們用來維護(hù)或反對(duì)任何一個(gè)事物”，“人權(quán)似乎就是一切，又似乎什么都不是”。2這句話既道出了人權(quán)概念之所以紛繁復(fù)雜的原因，也表明了理解人權(quán)概念的不易。確實(shí)，各個(gè)國家、民族、階級(jí)、派別、個(gè)人，由于經(jīng)濟(jì)利益、政治立場(chǎng)、文化背景、價(jià)值取向以及發(fā)展水平等方面的差異，對(duì)人權(quán)概念的理解也會(huì)有所不同；同時(shí)人權(quán)本身作為一個(gè)學(xué)術(shù)概念也過于寬泛和復(fù)雜，對(duì)人權(quán)及其歷史的解釋，實(shí)際上包含著對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、法律、哲學(xué)、宗教、倫理諸問題乃至整個(gè)人類歷史的解釋。3

但是，人權(quán)作為一個(gè)被人們接受的概念，對(duì)其內(nèi)涵和外延的理解應(yīng)有一個(gè)低限度的共識(shí)。有學(xué)者通過對(duì)西方人權(quán)歷史和學(xué)說的考察，認(rèn)為二戰(zhàn)以前西方的人權(quán)學(xué)說主要以自然法和功利主義兩種思想為基礎(chǔ)，戰(zhàn)后的人權(quán)學(xué)說除了繼承和改造戰(zhàn)前的自然法學(xué)說和功利主義思想之外，還增加了從自然法思想演變而來的抽象的正義論和人本主義思想；通過西方學(xué)者對(duì)人權(quán)定義的分析，認(rèn)為其最明顯的共同點(diǎn)就是：一、他們大多以人本主義思想為基礎(chǔ)，也即人權(quán)是人之所以為人所享有的權(quán)利；二、他們大多主張人權(quán)是一種道德或倫理權(quán)利，只有當(dāng)它由實(shí)在法加以規(guī)定時(shí)，才同時(shí)具有法定權(quán)利的性質(zhì)。4在對(duì)人權(quán)概念的認(rèn)識(shí)上，對(duì)人權(quán)哲學(xué)有深入研究的英國法學(xué)家米爾恩（A·J·M·Milne）認(rèn)為，《聯(lián)合國世界人權(quán)宣言》中對(duì)人權(quán)的認(rèn)識(shí)主要是以西方的背景為基礎(chǔ)，其所提出的人權(quán)的理想標(biāo)準(zhǔn)主要是由體現(xiàn)自由主義民主工業(yè)社會(huì)的價(jià)值和制度的權(quán)利構(gòu)成的，但基于社會(huì)和文化的多樣性，其他國家并不一定采取西方社會(huì)的模式，其所確定的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)也不一定適合這些國家，它們應(yīng)該根據(jù)自己的國情確定自己的人權(quán)制度；但畢竟所有的國家都是人類社會(huì)，每一個(gè)國家的成員都應(yīng)享有僅僅因?yàn)槭侨硕碛械臋?quán)利，這就是米爾恩所說的“低限度標(biāo)準(zhǔn)的概念”，“它是這樣一種觀念：有某些權(quán)利，尊重它們，是普遍的低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)的要求”，而這樣的低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)是以社會(huì)和文化的多樣性為前提的，它的普遍適用需要它所要求的予以尊重的權(quán)利獲得普遍承認(rèn)，但同時(shí)它所要求的普遍權(quán)利也必須根據(jù)特定場(chǎng)合來解釋。5由此可見，米爾恩所主張的人權(quán)是一種低限度的道德權(quán)利，同時(shí)它也是要求各個(gè)國家根據(jù)自己的國情變通吸收的權(quán)利。從這種意義上講，雖然這種人權(quán)并不對(duì)各個(gè)國家的法律制度有直接的效力，但它是促使各國采納人權(quán)制度的指導(dǎo)思想和價(jià)值基礎(chǔ)。美國學(xué)者杰克·唐納德（JackDonald）通過對(duì)權(quán)利行使的分析，認(rèn)為人權(quán)是個(gè)人僅僅因?yàn)樗侨硕鴵碛械臋?quán)利，但它是一種“最終訴求”，即只有在法律方法或者其他方法看來不能發(fā)揮作用或者已經(jīng)失效的地方，才能求助于人權(quán)的保護(hù)；同時(shí)，人權(quán)是一種道德上的權(quán)利，其要求在本質(zhì)上是超法律的，它的主要目的是向現(xiàn)存的制度、實(shí)際活動(dòng)或者規(guī)范，尤其是法律制度挑戰(zhàn)，或者改變它們。6因此，他所講的人權(quán)也不是一種法律權(quán)利，而是一種與法律權(quán)利并列的并對(duì)法律權(quán)利起補(bǔ)充作用的道德權(quán)利。

我國學(xué)者在對(duì)人權(quán)概念的分析上，雖然具體的認(rèn)識(shí)不盡一致，但在對(duì)人權(quán)包括應(yīng)有權(quán)利這一點(diǎn)的認(rèn)識(shí)卻是相同的。這里的應(yīng)有權(quán)利中“應(yīng)有”的含義就是指，根據(jù)某種淵源或基礎(chǔ)人們應(yīng)該享有的權(quán)利。如有學(xué)者認(rèn)為，人權(quán)有三種基本形態(tài)，即應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實(shí)有權(quán)利，其中人權(quán)在它的本來意義上是一種應(yīng)有權(quán)利，法定權(quán)利是應(yīng)有權(quán)利的法律化，是一種更有保障的人權(quán)，實(shí)有權(quán)利是人們實(shí)際能夠享有的權(quán)利；從本質(zhì)上講，人權(quán)是受一定倫理道德所支持和認(rèn)可的人應(yīng)當(dāng)享有的各種權(quán)益。7也有學(xué)者認(rèn)為，人權(quán)有四種存在的形態(tài)：（1）應(yīng)有權(quán)利；（2）法定權(quán)利；（3）習(xí)慣權(quán)利；（4）現(xiàn)實(shí)權(quán)利。8還有學(xué)者認(rèn)為，人權(quán)是每個(gè)人都享有或應(yīng)該享有的權(quán)利，它是在道德權(quán)利、普遍權(quán)利和反抗權(quán)利這三種意義上使用的。9還有學(xué)者通過對(duì)西方和我國學(xué)者對(duì)人權(quán)的認(rèn)識(shí)的分析，認(rèn)為人權(quán)即人的權(quán)利，是人（或其結(jié)合）應(yīng)當(dāng)享有和實(shí)際享有的，并被社會(huì)承認(rèn)的權(quán)利的總和。10一般來說，西方的學(xué)者多從自然法的角度來論證人權(quán)的應(yīng)有的含義，而以馬克思主義作指導(dǎo)的我國學(xué)者多從社會(huì)發(fā)展的角度來論證，但無論如何，都認(rèn)為人權(quán)與實(shí)定法所確認(rèn)的，特別是憲法所確認(rèn)的具體權(quán)利是不同的，人權(quán)雖然有一部分表現(xiàn)為法定權(quán)利，而且人權(quán)發(fā)展的最終目的就是不斷地將其轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，但人權(quán)始終是高于法定權(quán)利的，它既可以用來為法定權(quán)利的存在提供合理性依據(jù)，也可以用來批判法定權(quán)利，促使法定權(quán)利的制定符合人權(quán)的要求。

二、人權(quán)：憲法和民法的共同價(jià)值基礎(chǔ)

在現(xiàn)代社會(huì)，人權(quán)與憲法的關(guān)系日益密切，因?yàn)閼椃◤姆尚Яχ刃蛏蟻碇v是具有較高法律效力的規(guī)范，為體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的重視，多數(shù)國家都在憲法中對(duì)基本人權(quán)有所規(guī)定，有的國家甚至將憲法權(quán)利直接視為“基本人權(quán)”，如日本。從現(xiàn)代世界各國憲法所規(guī)定的人權(quán)內(nèi)容來看，憲法規(guī)定基本人權(quán)原則主要有以下幾種形式：11一是既明確規(guī)定基本人權(quán)原則，又以公民具體權(quán)利的形式規(guī)定基本人權(quán)的內(nèi)容，這是多數(shù)國家憲法采取的形式，如日本憲法和孟加拉國憲法。二是不明文規(guī)定基本人權(quán)原則，只是規(guī)定公民的基本權(quán)利，如美國憲法雖然沒有明確規(guī)定基本人權(quán)的原則，卻在修正案中具體規(guī)定了公民的權(quán)利。此外，還有比利時(shí)、丹麥和荷蘭等國的憲法也是如此。三是原則上確認(rèn)基本人權(quán)，但對(duì)公民基本權(quán)利的內(nèi)容卻較少規(guī)定，如法國現(xiàn)行憲法雖然在序言中確認(rèn)人權(quán)原則，但只對(duì)公民的選舉權(quán)利作了規(guī)定。各國憲法對(duì)人權(quán)的規(guī)定并沒有改變?nèi)藱?quán)的性質(zhì)，人權(quán)在本質(zhì)上仍是一種道德權(quán)利，不是法定權(quán)利。人權(quán)作為道德權(quán)利與法定權(quán)利之間存在著辯證關(guān)系：“作為道德權(quán)利，人權(quán)只有表現(xiàn)為社會(huì)的（國內(nèi)社會(huì)和國際社會(huì)）權(quán)利，才會(huì)取得實(shí)效；作為法定權(quán)利，社會(huì)權(quán)利只有以人權(quán)為根據(jù)，才能保持其道德上的正當(dāng)性并增強(qiáng)其適應(yīng)效力。”就人權(quán)與憲法規(guī)定的公民權(quán)來講，“公民權(quán)是人權(quán)在法律上的表現(xiàn)，人權(quán)是公民權(quán)的道德根據(jù)，憲法則是公民權(quán)的法律根據(jù)。”12人權(quán)入憲雖然沒有改變其本質(zhì)，但卻為憲法中公民基本權(quán)利體系的發(fā)展提供了新的契機(jī)。由于憲法是特定歷史階段的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)條件的產(chǎn)物，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，憲法對(duì)公民基本權(quán)利體系的規(guī)定應(yīng)該呈現(xiàn)開放性，不斷地吸納新的人權(quán)為法定權(quán)利，而人權(quán)保障條款的入憲則為公民基本權(quán)利體系的開放性提供了憲法根據(jù)和制度保障。13因此人權(quán)作為一個(gè)內(nèi)涵和外延都在發(fā)展的概念，其入憲有利于立法者或者憲法的適用者根據(jù)社會(huì)發(fā)展確認(rèn)新的憲法權(quán)利。

無論現(xiàn)代法律制度如何發(fā)展，人權(quán)在本質(zhì)上都是一種道德權(quán)利，它不僅是作為公法的憲法的價(jià)值基礎(chǔ)，也是整個(gè)法律秩序的價(jià)值基礎(chǔ)，對(duì)包括公法和私法在內(nèi)的整個(gè)法律體系都會(huì)產(chǎn)生影響。有學(xué)者指出，根據(jù)考察基本權(quán)利的歷史時(shí)期和考察重點(diǎn)的不同，對(duì)基本權(quán)利性質(zhì)的問題得到的答案也不一樣：我們可以證明，基本權(quán)利僅以國家為規(guī)范對(duì)象；或者相反，我們也可以確認(rèn)，在更早以前時(shí)代關(guān)于自由的討論中，法（包含私法）的牽連是廣泛的，如康德認(rèn)為私法適用一個(gè)人的自由與其他人的自由一致的原則；《普魯士一般邦法》則保障人民（譯者此處所指的“人民”應(yīng)與“公民”同義——筆者注）的當(dāng)然自由，得以在不損及他人權(quán)利的情況下追求并營造自身的幸福；卡爾·羅特塞克（Carlv·Rottceck）也指出，國家作為法的機(jī)制應(yīng)承認(rèn)并維護(hù)所有人民的自由，且應(yīng)將自由認(rèn)為是在所有活動(dòng)領(lǐng)域中人民僅以其作為人的地位就已經(jīng)擁有的權(quán)利；如果國家并沒有侵犯人民的權(quán)利，它還須保護(hù)人民不受到來自于人民相互間、在其交往關(guān)系上可能發(fā)生的侵害；國家還應(yīng)該通過完善的法律以及法律的認(rèn)真執(zhí)行，來消除對(duì)于人民一直存在的其他自由侵害，特別是在家庭中私人權(quán)力以及社會(huì)權(quán)力的濫用。14因此，在早期的法律制度中，自由呈現(xiàn)出多面向的特征，它既反對(duì)國家權(quán)力對(duì)其加以限制，也反對(duì)私人之間的相互侵害。

但是隨著時(shí)間的經(jīng)過，個(gè)人之間的私法關(guān)系卻越來越少的被一般自由權(quán)以及基本權(quán)的討論所觸及。這與實(shí)證主義以及按照當(dāng)時(shí)的社會(huì)情境能保障自由與平等的私法法典的制定有關(guān)。根據(jù)當(dāng)時(shí)的自然法思想，對(duì)于個(gè)人自由與平等權(quán)的保護(hù)而言，主要關(guān)注的是對(duì)國家權(quán)力的限制，并通過立法加以表達(dá)，這種思想反映在歐洲各國的基本權(quán)利宣言中，就形成了近代憲法為“限權(quán)法”的理念；以這些宣言為導(dǎo)向的古典基本權(quán)利概念，被認(rèn)為是維護(hù)個(gè)人的消極自由地位、反制公權(quán)力、認(rèn)為個(gè)人擁有某種不受國家干預(yù)領(lǐng)域的權(quán)利，并以限制國家侵害個(gè)人權(quán)利領(lǐng)域的權(quán)限為主。15因此，從歷史沿革來看，人權(quán)或者上述引文中的基本權(quán)利本來是整個(gè)法律體系所要保護(hù)的對(duì)象，不僅應(yīng)該受到公法的保護(hù)，在私法中也應(yīng)該有所體現(xiàn)。但由于當(dāng)時(shí)處于資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，基于強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義、反對(duì)封建專制的需要，就把人權(quán)或者基本權(quán)利僅僅視為是針對(duì)國家的權(quán)利，將之載入憲法，并基于公私法的劃分，將其稱為公民享有的公權(quán)利。但就其本質(zhì)而言，人權(quán)并不是憲法中所規(guī)定的法定權(quán)利而是一種道德權(quán)利，它是公法和私法共同的價(jià)值基礎(chǔ)，如德國基本法和德國民法典都以倫理人格為精神基礎(chǔ)，并以之指導(dǎo)基本法與民法的發(fā)展。

三、人格權(quán)：憲法權(quán)利抑或民事權(quán)利

人權(quán)作為人之所以為人所享有的權(quán)利，其內(nèi)容廣泛，而人格權(quán)則是人權(quán)最為重要的內(nèi)容。現(xiàn)代世界各國基于對(duì)人格權(quán)的重視，都在憲法和民法中規(guī)定了人格權(quán)制度。從其內(nèi)容來看，憲法中的人格權(quán)和民法中的人格權(quán)大部分在名稱、內(nèi)容方面都是相同的，如兩者都對(duì)生命、健康、身體、隱私等人格權(quán)作出規(guī)定。在民法上的人格權(quán)制度不完善的國家，司法者通過引用憲法中的人格權(quán)條款來發(fā)展民法中的人格權(quán)制度，最為典型的就是德國聯(lián)邦較高法院依據(jù)德國基本法第1條和第2條關(guān)于人格尊嚴(yán)和人格自由的規(guī)定創(chuàng)制出民法上的一般人格權(quán)制度。因此，民法上規(guī)定和保護(hù)的人格權(quán)與憲法關(guān)系密切，但能否得出人格權(quán)就是憲法權(quán)利的結(jié)論呢？這需要我們具體分析。

1、對(duì)人格權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議及其具體分析

有學(xué)者通過考察認(rèn)為，早期各國民法典之所以未對(duì)人格權(quán)作出正面的賦權(quán)性規(guī)定，而僅僅作出概括的或者具體的保護(hù)性規(guī)定，是因?yàn)樵谶@些民法典的編纂者看來，自然人人格的普遍確認(rèn)是整個(gè)近代法律制度的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，而人格權(quán)或者為一種自然權(quán)利，或者為一種法定權(quán)利，根本就不是源于民法的授予，人格權(quán)的地位高于民事權(quán)利，民法的任務(wù)僅僅在于用產(chǎn)生損害賠償之債的方式對(duì)之予以私法領(lǐng)域的法律保護(hù)；同時(shí)，該學(xué)者還通過考察德國聯(lián)邦法院借助基本法的規(guī)定創(chuàng)制一般人格權(quán)的事實(shí)，認(rèn)為人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是一種具有憲法性質(zhì)的權(quán)利；該學(xué)者還認(rèn)為，德國民法中在侵權(quán)行為法中已經(jīng)規(guī)定了具體的人格權(quán)類型，如生命、身體、健康、自由、信用、婦女貞操等，如果德國民法典的編纂者不是將人格權(quán)真正視為民事權(quán)利，那么，具有“抽象化偏好”的德國人沒有理由不去建構(gòu)內(nèi)容如此豐富的人格權(quán)體系。之所以如此，就是因?yàn)槿烁駲?quán)是一種應(yīng)該由基本法直接規(guī)定的權(quán)利，民法可以“分解”這種權(quán)利加以保護(hù)，但民法不是“創(chuàng)設(shè)”這種權(quán)利的上帝。16也有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)德國法院創(chuàng)制“一般人格權(quán)”的思維，人格權(quán)的觀念發(fā)生了根本性的革命，由以前的“民法典權(quán)利”一躍而成為“由憲法保障的基本權(quán)利”，人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范為支持。17

筆者認(rèn)為僅憑上述考察，就認(rèn)為人格權(quán)不是民事權(quán)利而是憲法權(quán)利是不充分的。早期法國民法典之所以沒有對(duì)人格權(quán)加以規(guī)定，是因?yàn)榇藭r(shí)以維護(hù)人格尊嚴(yán)思想為基礎(chǔ)的人格權(quán)概念尚未產(chǎn)生，它直到康德的倫理主義哲學(xué)將人類尊嚴(yán)與法律人格概念結(jié)合之后才有可能出現(xiàn)，如此要求法國民法典的編纂者規(guī)定人格權(quán)，未免不切實(shí)際。因此，當(dāng)時(shí)法國的立憲議會(huì)議員從未想過要就人格權(quán)提出什么宣言。18

其實(shí)德國民法典中之所以沒有規(guī)定一般人格權(quán)，主要原因并不是因?yàn)槿烁駲?quán)是所謂的憲法權(quán)利，而主要是基于以下三個(gè)方面的原因：及時(shí)，不可能承認(rèn)一項(xiàng)“對(duì)自身的原始權(quán)利”，否則就會(huì)得出存在一項(xiàng)“自殺權(quán)”的結(jié)論；第二，債的產(chǎn)生以財(cái)產(chǎn)價(jià)值受到侵害為前提，而對(duì)人格權(quán)的侵犯如果產(chǎn)生金錢損害賠償之債，在當(dāng)時(shí)人們看來是不可接受的，認(rèn)為這將會(huì)導(dǎo)致人格價(jià)值的商品化，貶低了人格尊嚴(yán)；第三，人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無法予以充分明確地確定。19正因?yàn)槿绱耍聡穹ǖ涞牧⒎ㄕ卟盼床扇‘?dāng)時(shí)已經(jīng)有學(xué)者提出的一般人格權(quán)概念。而且，對(duì)于一般人格權(quán)的保護(hù)及規(guī)定問題，第42屆德國法學(xué)會(huì)議于1957年提出討論，匯為專冊(cè)，并建議制定特別法以保護(hù)人格權(quán)，聯(lián)邦德國司法部接受法學(xué)會(huì)議的決議，于1958年起草“修正民法上保護(hù)人格及名譽(yù)規(guī)定草案”，但該草案在于1959年提交國會(huì)后，也未能為國會(huì)所接受。20即使是到現(xiàn)在，雖然及時(shí)個(gè)理由和第二個(gè)理由隨著社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)不再是反對(duì)制定一般人格權(quán)條款的主要理由，但第三個(gè)理由即人格權(quán)的內(nèi)容和范圍難以界定的問題一直到今天依然存在，這個(gè)法學(xué)理論上的特別是法律技術(shù)上和實(shí)踐上的難題仍然阻礙著一條保護(hù)人格的一般性法律規(guī)定的產(chǎn)生。21也正因?yàn)檫@些難題，偏好抽象的德國人難以抽象出人格權(quán)，因?yàn)榈聡穹ǖ涞木幾胝哧P(guān)注的不僅是概念的抽象性，還有概念的確定性和可把握性，而一般人格權(quán)的概念難以符合這些要求。

對(duì)于人格權(quán)在民法制度中的發(fā)展，有些學(xué)者僅僅看到了德國依據(jù)基本法創(chuàng)制一般人格權(quán)的情形，而忽視了考察其他國家的民法典中的人格權(quán)制度發(fā)展的實(shí)際。如瑞士民法典和我國臺(tái)灣地區(qū)的民法典均明確規(guī)定了一般人格權(quán)，在這些國家和地區(qū)的人格權(quán)制度的發(fā)展中，并不需要依據(jù)憲法來創(chuàng)制民法上的一般人格權(quán)。雖說德國法創(chuàng)制一般人格權(quán)的依據(jù)是基本法，但一般人格權(quán)并不是直接依據(jù)基本法的條文創(chuàng)造的，而僅是依據(jù)基本法第1條和第2條所體現(xiàn)的客觀價(jià)值創(chuàng)造的，這種客觀價(jià)值是整個(gè)法律秩序而不僅僅是作為憲法的基本法的價(jià)值基礎(chǔ)，聯(lián)邦法院最終認(rèn)定的一般人格權(quán)也不是憲法上的權(quán)利而是一種民事權(quán)利。因此，對(duì)人格權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，我們不能僅憑德國民法制度中一般人格權(quán)的確立和發(fā)展模式，就認(rèn)定人格權(quán)是憲法權(quán)利，這樣理解是不妥當(dāng)?shù)摹?

2、憲法中的人格權(quán)與民法中的人格權(quán)

人格權(quán)作為社會(huì)個(gè)體享有的一項(xiàng)基本人權(quán)，不僅私人之間會(huì)互相損害它，而且掌握著比私人大得多的強(qiáng)制力量的國家對(duì)它造成損害可能會(huì)更大，因此，對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)不僅是調(diào)整平等主體之間的民法的任務(wù)，也是限制國家權(quán)力的憲法的任務(wù)，相應(yīng)的也就會(huì)產(chǎn)生民法上的人格權(quán)和憲法上的人格權(quán)，因其人格權(quán)所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同，兩者應(yīng)屬于性質(zhì)不同的權(quán)利。當(dāng)我們將人格權(quán)看作是自然人（和法人）針對(duì)其他私人所享有的權(quán)利時(shí)，它是一項(xiàng)民事權(quán)利；當(dāng)我們將其看作公民個(gè)人對(duì)抗國家公權(quán)力的權(quán)利時(shí)，它是一項(xiàng)憲法權(quán)利。憲法上的人格權(quán)雖然與民法上的人格權(quán)名稱相同，但我們不能將兩者混同，前者作為公民享有的基本權(quán)利旨在保護(hù)公民免受國家強(qiáng)制力的損害，后者作為自然人（和法人）所享有的人格權(quán)旨在調(diào)整民事主體之間發(fā)生損害的情形。在德國，對(duì)于民法上的一般人格權(quán)，“聯(lián)邦憲法法院僅僅是認(rèn)為，并不存在憲法層面上的反對(duì)民事司法判例的理由。”但是由于兩者有著同樣的名稱，這就隱藏著一種危險(xiǎn)，“即在法律適用時(shí)忽略它們之間存在的差異”；而且兩者之間的區(qū)別在某種程度上正變得模糊，這是因?yàn)椤耙话闳烁窕緳?quán)利被賦予了直接的輻射效力”，而且即使“我們拒絕承認(rèn)具有這種直接的輻射效力，我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^下列方式影響民法上的一般人格權(quán)，即根據(jù)憲法上的一般人格權(quán)，確立積極的給付請(qǐng)求權(quán)：要么使用合憲性解釋的方法，要么選擇清晰無比的法治國家途徑即修改法律”；當(dāng)然，在許多情況下，“人們往往通過混淆侵權(quán)法上的一般人格權(quán)概念與憲法上的一般人格基本權(quán)利概念的方法，來達(dá)到后者的直接輻射效力”，但這種混淆概念的做法卻存在著下述危險(xiǎn)：即法官法過分強(qiáng)烈的干預(yù)立法者的職責(zé)。22因此，憲法上的一般人格權(quán)與民法上的一般人格權(quán)性質(zhì)不同，保持兩者的區(qū)別對(duì)于整個(gè)法律體系秩序的維護(hù)具有重要的意義，即堅(jiān)持立法權(quán)與司法權(quán)的合理分立，有利于防止法官擁有過度的自由裁量權(quán)，以維護(hù)私人領(lǐng)域的自治性。

對(duì)于人格權(quán)而言，雖然可以將其區(qū)分為憲法上一般人格權(quán)與民法上一般人格權(quán)，但兩者又因?yàn)槿藱?quán)而發(fā)生必然的聯(lián)系，即憲法基本權(quán)利通過其所體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值影響民法人格權(quán)制度的發(fā)展。這點(diǎn)在德國憲法法院在“路特案”的判決中表現(xiàn)得比較明顯。在該案的審理中，憲法法院認(rèn)為，在基本權(quán)利中可以發(fā)現(xiàn)“客觀價(jià)值秩序”，這種價(jià)值秩序遍及全部的法律體系，特別強(qiáng)烈的影響那些以有約束力的規(guī)則代替當(dāng)事人意志的法律領(lǐng)域；這些客觀價(jià)值對(duì)公共利益是根本性的，應(yīng)該被保護(hù)防止不管來自何方——公的或私的侵害；在這里，憲法法院不再宣稱基本權(quán)利的規(guī)定對(duì)私人關(guān)系具有直接效力，而是主張憲法秩序“影響而不是管制私法規(guī)范”。23這里所謂的“客觀價(jià)值秩序”實(shí)際上就是道德意義上的人權(quán)，憲法規(guī)范不能直接適用于私人之間的法律關(guān)系，只能通過其所體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值影響私法的解釋和適用。有學(xué)者認(rèn)為，私人之間在彼此的交往時(shí)之所以必須相互尊重對(duì)方的生命、名譽(yù)與財(cái)產(chǎn)，并非是因?yàn)樗腥硕紤?yīng)受憲法基本權(quán)利拘束的結(jié)果，而是源自于人類共同生活的傳統(tǒng)常規(guī)，這個(gè)傳統(tǒng)常規(guī)是最基本的，連基本權(quán)利都要以它為基礎(chǔ)來建構(gòu)；同時(shí)，“無論是根據(jù)基本權(quán)利的客觀法面向或其他方法，都舉不出堅(jiān)強(qiáng)理由說明為何基本權(quán)利也可以在私法領(lǐng)域類推適用。只有支配整個(gè)法秩序，同時(shí)也表現(xiàn)在基本權(quán)利上的有關(guān)人類圖像（Menschenbild）的價(jià)值判斷，才能影響民法的立法者以及適用概括條款的民事法院的法官。”24這里的“傳統(tǒng)常規(guī)”、“人類圖像的價(jià)值判斷”實(shí)際上也是道德意義上的人權(quán)，它既影響憲法基本權(quán)利的發(fā)展也影響民法的制定。

綜上所述，人格權(quán)作為人權(quán)的重要組成部分，在實(shí)證的法律體系中可以分為憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)，兩者是不同性質(zhì)的權(quán)利。雖然在現(xiàn)代社會(huì)，人權(quán)中的法定人權(quán)主要在憲法中規(guī)定，但在本質(zhì)上作為一種道德權(quán)利的人權(quán)，體現(xiàn)的是整個(gè)法律體系所追求的價(jià)值目標(biāo)，它對(duì)憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)都具有指導(dǎo)意義。現(xiàn)代法律實(shí)踐只能根據(jù)憲法基本權(quán)利條款所體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值來影響民法人格權(quán)制度的發(fā)展，憲法在這里只是提供了民法人格權(quán)制度存在和發(fā)展的合法性、合理性依據(jù)，民法上人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)仍應(yīng)由民法來完成。

民法論文:民法上欺詐行為構(gòu)存在問題研究論文

法國民法上的欺詐，是指使用狡猾的手段以使他人發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而決定訂立合同。（1）法國民法典第1116條第1款規(guī)定：“如當(dāng)事人一方不實(shí)施欺詐行為，他方當(dāng)事人決不締結(jié)契約者，此種欺詐構(gòu)成契約無效的原因。”根據(jù)這一規(guī)定，欺詐須具備下列條件：（2）

一、欺詐行為的存在

法國學(xué)者指出，欺詐行為即當(dāng)事人實(shí)施的某種欺騙行為。如出售汽車時(shí)調(diào)換發(fā)功機(jī)的牌號(hào)；為高價(jià)出售一幢湖邊別墅，登報(bào)偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。

欺詐行為同時(shí)包括物質(zhì)的因素，精神因素和不公正性：

（一）物質(zhì)的囚索

物質(zhì)的因素即行為人陰謀策劃，著手實(shí)現(xiàn)其欺騙的計(jì)劃。僅以謊言而無其他外部行為進(jìn)行欺騙，不構(gòu)成刑法上的欺詐罪，但構(gòu)成民法上的欺詐（如對(duì)欲出租的房屋的狀態(tài)及其舒適程度作不真實(shí)的陳述等）。同時(shí)，一定條件下，對(duì)涉及相對(duì)方當(dāng)事人利益的情況斷然保持沉默，也可構(gòu)成欺詐，此為消極的欺詐。

沉默（消極的欺詐）指當(dāng)事人一言不發(fā)，未將有關(guān)合同的某些事項(xiàng)告知相對(duì)方當(dāng)事人。

在法國，長(zhǎng)時(shí)間以來判例不承認(rèn)沉默也可構(gòu)成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規(guī)范并不強(qiáng)迫人們作對(duì)白己不利的事，即不強(qiáng)迫當(dāng)事人必須將合同中對(duì)相對(duì)方不利的因素告知對(duì)方。因?yàn)橄鄬?duì)方的利益，應(yīng)由相對(duì)方自己去保護(hù)。

但是，鑒于相對(duì)方當(dāng)事人有時(shí)有可能根本不能保護(hù)自己的利益，法庭根據(jù)立法上的某些規(guī)定，對(duì)上述原則的適用采用了靈活的方法。

事實(shí)上。法律規(guī)定某些合同的一方當(dāng)事人有義務(wù)告知對(duì)方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險(xiǎn)事故發(fā)生的全部事實(shí)告之保險(xiǎn)入，保險(xiǎn)合同無效（如在訂立火災(zāi)保險(xiǎn)合同時(shí)，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對(duì)這些已被投保人所知曉的事實(shí)，保險(xiǎn)人往往是極難發(fā)現(xiàn)的。又如，某些保護(hù)消費(fèi)者利益的法律也要求當(dāng)事人必須將有關(guān)情況告知消費(fèi)者（尤其是涉及到貸款的事項(xiàng)），因?yàn)楹笳咄荒苷_地了解合同的有關(guān)條件，

依同樣的原則，有關(guān)判例確定，在合同相對(duì)方不可能自行了解合同的某一有關(guān)事實(shí)的情況下，當(dāng)事人保持沉默而不將該事項(xiàng)告知相對(duì)力，其行為構(gòu)成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；法國較高法院社會(huì)法庭1947年12月30日判決（關(guān)于當(dāng)事人將出售的一匹用于農(nóng)村工作實(shí)際上無工作能力的馬）；法國較高法院商事法庭1959年3月2日判決（關(guān)于出售的營業(yè)資產(chǎn)已因發(fā)明專利證書的轉(zhuǎn)讓而貶值）；法國較高法院商事法庭1965年10月27日判決（關(guān)于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經(jīng)過期）；法國較高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關(guān)于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當(dāng)事人有義務(wù)將相對(duì)方不可能自己了解的事項(xiàng)告知對(duì)方。而這一義務(wù)的存在，常常與合同當(dāng)事人雙方在專業(yè)能力上的差別有關(guān)（例如，假若專業(yè)性商店未正確地將有關(guān)情況告知其不具有專業(yè)知識(shí)的顧客，該合同毫無疑問應(yīng)歸于無效）。

至于某一事項(xiàng)是否為相對(duì)方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對(duì)方“不可能”以個(gè)人的方法了解該事項(xiàng)，而只須相對(duì)方了解該事項(xiàng)確有“嚴(yán)重困難”即可。

總的說來，在法國當(dāng)代審判實(shí)踐中，原來判例所確定的原則已經(jīng)消失，沉默已經(jīng)成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當(dāng)然，在具體處理案件時(shí)，也應(yīng)考查相對(duì)方當(dāng)事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當(dāng)事人的沉默是否構(gòu)成欺詐。（3）

（二）精神因素

欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對(duì)方上當(dāng)受騙；

（三）不公正性

欺詐的不公正性是指欺詐應(yīng)違反了道德的要求，即構(gòu)成欺詐的謊言必須達(dá)到一定嚴(yán)重程度，必須違背了商業(yè)習(xí)慣。所以，商品出售者在出賣商品時(shí)對(duì)其商品所作的吹噓（細(xì)微的謊言）不構(gòu)成欺詐。但是，如果商品出售者對(duì)其吹噓的事項(xiàng)作了“擔(dān)保”，則該出售者不再受法律保護(hù)。

此外，法國學(xué)者認(rèn)為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當(dāng)事人也不應(yīng)得到法律的特別保護(hù)：正如當(dāng)事人“不可原諒的誤解”不能導(dǎo)致合同無效一樣，當(dāng)事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應(yīng)歸于無效。總的說來。從法律的角度考慮，謊言如果已經(jīng)具有“赤裸裸”的特點(diǎn)，則這一特點(diǎn)反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因?yàn)槿藗儾粦?yīng)當(dāng)被過分明顯的謊言所欺騙。

二、欺詐行為應(yīng)為一方事人所實(shí)施

《法國民法典》第1116條規(guī)定：“如一方當(dāng)事人不實(shí)施欺詐手段，他方當(dāng)事人決不訂立合同者，此種欺詐構(gòu)成合同無效的原因”。亦即只有當(dāng)實(shí)施欺詐行為的人系合同一方當(dāng)事人時(shí)，欺詐才能成為合同無效的原因。“（4）根據(jù)法國較高法院判例確定的原則，欺詐行為應(yīng)系直接由一方當(dāng)事人實(shí)施，如欺詐行為系第三人實(shí)施，則當(dāng)事人僅有權(quán)要求第三人賠償損失（法國較高法院商事法庭1931年3月10日判決）。

法國學(xué)者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因?yàn)榈谌怂鶎?shí)施的欺詐行為，對(duì)受欺詐人的意志能產(chǎn)生相同的決定性影響，從而造成其同意的瑕疵。然而從道德的角度看則一目了然；合同的無效被視為對(duì)當(dāng)事人過錯(cuò)所造成的損害的一種補(bǔ)償。如果相對(duì)方當(dāng)事人是無辜的，則不應(yīng)承受這種制裁。

此外，在適用上述有關(guān)條件時(shí)，有下列三個(gè)問題應(yīng)予注意：（5）

（一）關(guān)于合同一方當(dāng)事人實(shí)施的欺詐行為才能導(dǎo)致合同無效的規(guī)定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務(wù)合同（例如，主債務(wù)人實(shí)施的欺詐行為不能導(dǎo)致保障合同的無效）。但是，對(duì)這條原則，學(xué)術(shù)上傾向于不將之適用于贈(zèng)與合同。贈(zèng)與合同中，如果贈(zèng)與人受第三人欺詐而為贈(zèng)與行為，合同應(yīng)歸于無效。對(duì)于受贈(zèng)人來說，合同無效并不使其原有財(cái)產(chǎn)遭受損失，而贈(zèng)與人的利益則可受到特別的保護(hù)。

（二）當(dāng)合同一方當(dāng)事人與第三人惡意串通時(shí)，由第三人實(shí)施的欺詐行為應(yīng)導(dǎo)致合同無效；

（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質(zhì)如屬于可導(dǎo)致合同無效的誤解范圍（尤其是對(duì)標(biāo)的物性質(zhì)的誤解等），合同應(yīng)歸于無效。但在引用法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用法國民法典第1110條關(guān)于誤解的規(guī)定，而不應(yīng)適用第1116條關(guān)于欺詐的規(guī)定，這樣，當(dāng)事人可對(duì)第三人的欺詐行為不負(fù)舉證責(zé)任。

三、欺詐行為對(duì)合同的訂立具有決定性作用

欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對(duì)合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。

在法國民法傳統(tǒng)理論中，所謂欺詐的決定性特點(diǎn)，指合同一方當(dāng)事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當(dāng)事人就不會(huì)訂立合同（《法國民法典》第1116條）。欺詐的這一特點(diǎn)，使之區(qū)別于所謂“次要性的欺詐”。在出現(xiàn)次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經(jīng)濟(jì)條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導(dǎo)致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請(qǐng)求，依不同情形，這種請(qǐng)求的滿足，可以表現(xiàn)為對(duì)合同確定的價(jià)格的提高或降低。

對(duì)于上述傳統(tǒng)觀點(diǎn)，法國現(xiàn)代學(xué)者中不少人持反對(duì)意見，認(rèn)定決定性的或次要性的欺詐的區(qū)分，既不現(xiàn)實(shí)，又過于抽象。（6）他們認(rèn)為，所謂次要性的欺詐，事實(shí)上應(yīng)當(dāng)成為合同無效的原因。因?yàn)槿鐭o這種欺詐，當(dāng)事人也同樣不會(huì)訂立“該項(xiàng)”合同。而法國較高法院及時(shí)民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但法國較高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當(dāng)事人同時(shí)提出確認(rèn)合同無效及損害賠償?shù)恼?qǐng)求，但基層法院以“考慮到不存在導(dǎo)致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對(duì)當(dāng)事人的上訴，法國較高法院作出維持原判的判決）。

法國學(xué)者指出，實(shí)際上，只有受欺詐一方才有權(quán)決定合同是否無效，亦即該當(dāng)事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實(shí)施欺詐違法行為的民事責(zé)任），而保留已訂立的合同關(guān)系。對(duì)當(dāng)事人的這種請(qǐng)求，法官無權(quán)拒絕。但即使在這種情況下，區(qū)分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。

當(dāng)事人因受欺詐而產(chǎn)生的誤解與當(dāng)事人“自發(fā)”地產(chǎn)生的誤解，其法律效果是有區(qū)別的：在對(duì)標(biāo)的物價(jià)值發(fā)生誤解或?qū)Q定訂立合同的動(dòng)機(jī)發(fā)生誤解時(shí)，如當(dāng)事人的誤解系“自動(dòng)”發(fā)生，不能導(dǎo)致合同無效；如當(dāng)事人的誤解系受欺詐而發(fā)生，則可引起合同無效。

例如，某公務(wù)員誤認(rèn)為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務(wù)員是受欺詐而誤認(rèn)為自己將被任命新的工作，則在同時(shí)具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。

此外，“自發(fā)”的誤解在符合一定條件時(shí)只能導(dǎo)致合同無效的后果，但欺詐產(chǎn)生的誤解，降導(dǎo)致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補(bǔ)受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費(fèi)用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應(yīng)當(dāng)獲得的利益等），則受欺詐當(dāng)事人還有權(quán)要求欺詐方當(dāng)事人進(jìn)行損害賠償。但是，上述區(qū)分也并不：某些情況下，“自發(fā)”的誤解在引起合同無效的同時(shí)，也可伴隨出現(xiàn)損害賠償。例如，一方之所以發(fā)生誤解，是由于相對(duì)方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯(cuò)一方還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當(dāng)事人一方更為容易也更為經(jīng)常地承擔(dān)這種賠償責(zé)任。（7）

民法論文:民法和商法分析問題研究論文

論文摘要:民法和商法有不同的原則、理想,所以有不同的分析問題的方法。民法強(qiáng)調(diào)平等、自愿,價(jià)值取向是社會(huì)的普遍公平正義;商法則強(qiáng)調(diào)效益、安全而以營利為價(jià)值取向。同一案例用民法和商法分析會(huì)有截然不同的結(jié)論。商事營利主體的行為要適用商事法則處理,而民事主體的行為要適用民法規(guī)則處理。

民法是調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本法,而商法一般認(rèn)為是民法的特別法,調(diào)整其具有營業(yè)性質(zhì)關(guān)系的商事特別部分,兩者除了相同部分外,本論文由整理提供在基本原則及規(guī)則方面亦有明顯不同。我國《民法通則》第三條、第四條、第七條等規(guī)定的民法的基本原則依次是:平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用和公序良俗等。(其實(shí),“等價(jià)有償”并非民法的基本原則,如民法中的婚姻、家庭、繼承等財(cái)產(chǎn)與人身方面,以及無償轉(zhuǎn)讓和服務(wù)合同等,并非等價(jià)有償?shù)年P(guān)系,故后來的《合同法》中即不再規(guī)定這一項(xiàng)為基本原則;它倒是商法中公正原則的一個(gè)體現(xiàn)。)其中,平等是基礎(chǔ)和根本,自愿是核心,公平、誠實(shí)信用和公序良俗是體現(xiàn)、要求和界區(qū)。與商法強(qiáng)調(diào)的四項(xiàng)基本原則即“商事主體法定和強(qiáng)化、效益、安全、公正”比較,兩者側(cè)重點(diǎn)顯然是不一樣的:民法強(qiáng)調(diào)平等、自愿,宗旨和價(jià)值取向是社會(huì)的普遍公平正義;商法則強(qiáng)調(diào)效益、安全而以營利為宗旨和價(jià)值取向。“商法的存在和發(fā)展有其歷史必然性。”[1]“商法有著與民法不同的理念,后者滿足于保障私人生活的基本需要,使人格受到尊重、財(cái)產(chǎn)得到保障,形成公平安寧的社會(huì)秩序,而前者要鼓勵(lì)私人對(duì)財(cái)富增值的追求,使整個(gè)社會(huì)充滿活力。”[2]兩者之間關(guān)系協(xié)調(diào)的基本方法:一是在處理平等主體之間的商事關(guān)系時(shí),適用特別法即商法優(yōu)于一般法即民法的規(guī)則,這比較好理解。二是在處理民事關(guān)系時(shí),亦可比較、借鑒和結(jié)合適用商事法則的分析方法,對(duì)此,我們看下面一個(gè)看管車輛丟失、“賠還是不賠”的案例。

一、“賠還是不賠”的案例及其兩種處理意見

一下崗女工李某為謀生,經(jīng)街道辦事處許可,在一公共娛樂城前面場(chǎng)地看管車輛和收費(fèi),并向辦事處交一定的管理費(fèi)。24小時(shí)夜晚,某老板王某帶朋友開一輛帕薩特轎車(價(jià)值20萬元)來娛樂城消遣,李某收5元看車費(fèi)。兩小時(shí)后,王某出來準(zhǔn)備回家卻發(fā)現(xiàn)自己的車不見了。經(jīng)查問得知并沒有發(fā)現(xiàn)異常現(xiàn)象,可能是有人不知用什么方法打開車門啟動(dòng)而去。王某責(zé)怪李某看車不嚴(yán),向其索賠。李某卻稱自己一向很認(rèn)真負(fù)責(zé),車是如何被開走的,她無法得知和阻止,讓她賠車沒有道理,也賠不起。經(jīng)辦事處調(diào)解無果,王某便起訴到法院,請(qǐng)求判令李某賠償車輛丟失損失20萬元。

類似的案件近幾年曾在媒體上引起了不小的爭(zhēng)論,看似簡(jiǎn)單卻有兩種截然不同的看法,很有意思,值得深入探討。及時(shí)種意見包括法院和實(shí)務(wù)界部分人的看法是,李某應(yīng)當(dāng)賠償車輛丟失損失。理由是:

根據(jù)《合同法》第十九章保管合同第三百六十五條規(guī)定的保管合同含義和第三百七十四條關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定,李某和王某之間屬保管合同關(guān)系。保管人李某的行為屬“保管不善”,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任;即便李某無過錯(cuò),但按照《合同法》第七章違約責(zé)任中及時(shí)百零七條的規(guī)定,違約責(zé)任屬嚴(yán)格責(zé)任,只要有違約事實(shí)的存在(本案中是保管人在保管期間車輛丟失),不論違約人是否有過錯(cuò),均應(yīng)承擔(dān)違約后的損失賠償責(zé)任。至于李某是否承擔(dān)得起則是另外一回事。另一種意見包括一些著名民法學(xué)者的看法卻是,李某不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。理由是:本案中沒有證據(jù)表明李某沒有盡到責(zé)任,車輛丟失的原因防不勝防;李某收費(fèi)5元卻要承擔(dān)賠償20萬元的損失,在沒有過錯(cuò)的情況下,權(quán)利義務(wù)太不對(duì)等,這不公平,而所謂的嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則應(yīng)讓位于民法的基本原則——公平原則。且李某也無能力賠償20萬元,只退還5元看車費(fèi)即可。這種觀點(diǎn)引起一片嘩然。有人質(zhì)問:李某只收費(fèi)不賠償,是否公平?如果這樣,大家以后是否要背著車逛商場(chǎng)?看來意見還挺尖銳,爭(zhēng)論也很激烈且在繼續(xù)。到底該怎樣分析這類案件而正確適用法律呢?

循著上述兩種意見的觀點(diǎn),我們也試圖對(duì)這類看似簡(jiǎn)單卻蘊(yùn)含著一些深刻道理的案件,從民法、商法角度作多方位比較分析。

二、民法上的分析

1·關(guān)于及時(shí)種意見適用法律中的問題。本案李某和王某之間屬保管合同關(guān)系,但適用《合同法》第三百七十四條追究李某的違約責(zé)任不當(dāng)。從文義中看,該條規(guī)定的“因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的,保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”,指的是保管人因過錯(cuò)而承擔(dān)侵權(quán)上的損害賠償責(zé)任,與違約(丟失而非滅失)責(zé)任是兩碼事。違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用《合同法》總則中違約責(zé)任一章里的有關(guān)規(guī)定。這是從立法和適用法律技術(shù)層面上的分析。

2·《合同法》中的違約責(zé)任是否屬嚴(yán)格責(zé)任?所謂嚴(yán)格責(zé)任,即只要有違約事實(shí)的存在,如本案中車輛丟失的后果,不論違約方主觀上是否有過錯(cuò),均要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,法理上稱之為嚴(yán)格責(zé)任原則。有人認(rèn)為《合同法》中的違約責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任,其根據(jù)是原《經(jīng)濟(jì)合同法》第二十九條條款中在規(guī)定違約責(zé)任時(shí)明確強(qiáng)調(diào)“由于當(dāng)事人一方的過錯(cuò)”,這在違約責(zé)任的歸責(zé)上屬過錯(cuò)責(zé)任原則,而后來的《合同法》及時(shí)百零七條條款中在違約責(zé)任歸責(zé)上沒有強(qiáng)調(diào)這一前提和條件,這說明立法的意圖和準(zhǔn)則已經(jīng)發(fā)生變化,違約責(zé)任歸責(zé)方法已由過去的過錯(cuò)責(zé)任原則改為現(xiàn)行的無過錯(cuò)即嚴(yán)格責(zé)任原則。此外,許多民法學(xué)者包括參與《合同法》起草的一些人也多次說明這一點(diǎn)。其實(shí),我們認(rèn)為,立法用語技術(shù)上的變化,并不必然表明違約歸責(zé)原則已轉(zhuǎn)向。

《合同法》及時(shí)百零七條條款中“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”的用語前不再附帶“過錯(cuò)”的法律修辭并不必然說明已轉(zhuǎn)向嚴(yán)格責(zé)任原則,且“應(yīng)當(dāng)”也不是不顧一切的“必須”。對(duì)此,有以下幾點(diǎn)可以說明:一是《民法通則》民事責(zé)任一章關(guān)于違反合同的民事責(zé)任一節(jié)里及時(shí)百一十一條中也有同樣的表述,至今并沒有人認(rèn)為這是嚴(yán)格責(zé)任,怎么到了《合同法》中作同樣的規(guī)定卻認(rèn)定是嚴(yán)格責(zé)任了呢?二是《合同法》及時(shí)百一十七條同時(shí)規(guī)定:“因不可抗力不能履行合同的,根據(jù)不可抗力的影響,部分或者全部免除責(zé)任……”可見,違約的嚴(yán)格責(zé)任并不是的。三是同樣有一些參與《合同法》起草的民法學(xué)者在解釋《合同法》及時(shí)百零七條時(shí)認(rèn)為該條并不表明違約責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任。

四是盡管學(xué)者們各抒己見,但至今未見立法者對(duì)《合同法》及時(shí)百零七條的歸責(zé)原則作出的解釋。可見,在該條適用上還是留有余地的,以適應(yīng)不同的情況,不可一概而論。即便認(rèn)定該條在歸責(zé)原則上是嚴(yán)格責(zé)任,那也只是一個(gè)通常原則,既要受制于民法和合同法的基本原則,也允許有像“不可抗力”的這種例外情況。這是從立法解釋層面上分析的。

3·如何判定本案中保管人是否有過錯(cuò)。當(dāng)事人在主觀上有無故意或過于自信和疏忽大意的過失,是是否承擔(dān)法律責(zé)任的構(gòu)成要件之一,刑事案件是這樣,許多民事、行政案件也往往如此。民事合同上判定主觀過錯(cuò)的依據(jù)主要還不是已有后果,而是是否盡到合同約定的注意義務(wù)。除合同約定外,衡量注意義務(wù)的尺度是該行業(yè)、職業(yè)通常的標(biāo)準(zhǔn)或者習(xí)慣。在本案中,我們不能要求保管人李某像偵探防盜賊一樣嚴(yán)防死守每一輛車,李某只要做到不間斷地使車輛在她的視野范圍內(nèi)、不出現(xiàn)異常情況或者出現(xiàn)異常情況后及時(shí)查處,就算盡到注意義務(wù)。

需要說明的是,程序是防止漏洞和弊病不可或缺的措施,注意義務(wù)的一個(gè)重要環(huán)節(jié)就是當(dāng)事人按正當(dāng)?shù)某绦虿僮?不按程序進(jìn)行、“偷工減料”是判定主觀過錯(cuò)的一個(gè)標(biāo)志。如《合同法》第三百六十八條規(guī)定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人應(yīng)當(dāng)給付保管憑證,但另有交易習(xí)慣的除外。”這里,給付保管憑證、憑保管憑證取得保管物是一個(gè)重要程序。在本案中,雙方當(dāng)事人均未要求和實(shí)施這一環(huán)節(jié):在民間看車這一類交易中給付保管憑證尚未形成普遍習(xí)慣,當(dāng)事人往往默示形成“車鑰匙”就是提取憑證這一慣例,法律上也就有了“但書”的規(guī)定。

所以,李某沒有實(shí)施給付保管憑證這一環(huán)節(jié)也構(gòu)不成過失。此外,“盡到注意義務(wù)”的舉證責(zé)任應(yīng)在保管方,寄存方應(yīng)負(fù)否定的舉證責(zé)任;對(duì)保管方的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)較高而實(shí)體責(zé)任較寬松,舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)卻要嚴(yán)格,這是一條重要的證明法則。這是從主觀過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)層面上的分析。

4·關(guān)于李某和王某保管合同約定的內(nèi)容。在本案中,保管合同訂立的方式既不是書面形式也不是口頭形式,而是《合同法》第十條規(guī)定的“其他形式”中的默示方式,即通過履行行為來訂立和交易的合同。本案中,默示合同的內(nèi)容是否包括“不論出現(xiàn)任何情況包括高技術(shù)手段的盜車等不易察覺的方式在內(nèi),丟車即賠的內(nèi)容呢”?這一點(diǎn)從實(shí)踐性的默示合同中是看不出和推理不出來的,此屬約定不明。這也為李某免除責(zé)任提供了一個(gè)理由。這是從合同約定和內(nèi)容方面的分析。

5·本案是否適用《合同法》及時(shí)百二十一條的規(guī)定?即先由李某向王某承擔(dān)責(zé)任,再由李某依法向第三人追償。不妥,因?yàn)檫`約的原因究竟是否是第三人造成的、第三人是誰在本案中難以確認(rèn)。

6·再從救濟(jì)的制度安排上看,王某的損失可以以失主的身份報(bào)案尋求公權(quán)力和保險(xiǎn)救濟(jì),而李某不是失主難以為之,倒可以證人身份協(xié)助王某為之。

7·若本案李某不承擔(dān)責(zé)任,這種處理的影響和后果會(huì)如何?會(huì)不會(huì)產(chǎn)生放縱保管人工作不負(fù)責(zé)任甚至監(jiān)守自盜的現(xiàn)象?我們認(rèn)為,這種可能性很小:一是有保管人的自我約束;二是有市場(chǎng)和政府監(jiān)管機(jī)制的約束;三是有對(duì)過失和故意的法律責(zé)任包括刑事責(zé)任的約束。道理不言自明。而且,本案中若論“自盜”,從可能性、推測(cè)和概率上分析,王某自盜的可能性和失盜的責(zé)任或許更大,如車輛借出而車鑰匙讓人仿制等。所以,從宏觀上比較而言,不能因有較小的且可約束的可能惡性而放棄更加有利或者合理的制度安排。這是選擇理論上的次優(yōu)(佳)方案原理。

三、商法上的分析

商法上關(guān)于權(quán)利義務(wù)的一致性和公平問題的分析。李某只收費(fèi)5元,假定其確無過錯(cuò),在出現(xiàn)意外和風(fēng)險(xiǎn)時(shí),卻要承擔(dān)20萬元的損失,的確不對(duì)等和不公平。但更為重要的是,李某從事的是一項(xiàng)公益性事業(yè),收費(fèi)低廉,近似免費(fèi),5元錢也只是為了養(yǎng)家糊口,沒有抵御意外風(fēng)險(xiǎn)和賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)能力。如果一定要讓李某承擔(dān)任何情況下的賠償責(zé)任,這是一種職業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn),就可能出現(xiàn)兩種情形:一是應(yīng)當(dāng)讓李某提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),依看管財(cái)物的貴賤而定,50元、500元、5000元甚至5萬元不等,使李某的行為具有營利性,具有抵御風(fēng)險(xiǎn)的積蓄和基金——營利的目的之一即在于此。這樣,李某就成為營利性的商事主體而不同于一般的民事主體。這樣安排才較為合理和公平,這也是一般民事主體和民法與商事主體和商法理念的區(qū)別和不同。民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是生產(chǎn)關(guān)系或經(jīng)濟(jì)關(guān)系在法律上的用語,它主要是指人們?cè)谏鐣?huì)生產(chǎn)、交換、分配以及消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程中因?qū)ξ镔|(zhì)財(cái)富的支配和利用而形成的社會(huì)關(guān)系。商事關(guān)系的重要特點(diǎn)是它的主體的商人性、目的的營利性、方式的營業(yè)性、組織的企業(yè)性。所謂商人性,即商事關(guān)系的主體主要是各種商人,凡無商人參加的活動(dòng),不構(gòu)成商事關(guān)系,要具備商人或商行為的人才適用商法。所謂營利性,就是商事活動(dòng)都是以營利為目的的。反之,凡不以營利為目的的活動(dòng)就不是商事活動(dòng)。所以,自古以來就有無利非商之說。所謂營業(yè)性,即商事活動(dòng)都必須以營業(yè)的方式去從事。商法上的營業(yè)性要求目的的營利性、時(shí)間上的連續(xù)性和空間上的同一性,不具備營業(yè)性的活動(dòng)也不屬商事關(guān)系。所謂企業(yè)性,主要是指商人的組織形式是各類企業(yè)。企業(yè)是多元產(chǎn)權(quán)所有者從比較優(yōu)勢(shì)出發(fā)自愿聯(lián)合所組成的,從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的權(quán)益共同體。它絕不單純是一個(gè)經(jīng)濟(jì)細(xì)胞,企業(yè)在市民社會(huì)中是從事物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)的最重要的經(jīng)濟(jì)人,更是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的文明框架和經(jīng)濟(jì)決策單位。可見,商法的調(diào)整對(duì)象有其自身的特點(diǎn)[3]。

但實(shí)際上,這種安排無論是消費(fèi)者還是政府都難以接受。第二種情形就是幾乎沒人再愿意看車了——風(fēng)險(xiǎn)太大。不論上述哪種情形,可真有可能出現(xiàn)“背車逛商場(chǎng)”的情形了。有人可能要問:王某也無過錯(cuò)而讓其自行承擔(dān)損失,這公平嗎?我們認(rèn)為,在雙方均無過錯(cuò)的情況下,出現(xiàn)意外風(fēng)險(xiǎn),誰能力強(qiáng)誰就多承擔(dān),弱勢(shì)者少承擔(dān)或不承擔(dān),這就是公平。這是一個(gè)社會(huì)學(xué)和法律學(xué)的基本原理。試想,歸根結(jié)底,本案中的這種風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際是社會(huì)治安責(zé)任問題。一個(gè)人的能力咋能時(shí)時(shí)防御得了手段多端的眾賊惦記呢?而政府也無力和無法全部承擔(dān)這種責(zé)任,只能讓社會(huì)和能力強(qiáng)的人分擔(dān),至少現(xiàn)階段是這樣。這是本文分析的重點(diǎn)和核心,是從主體的商事性質(zhì)和社會(huì)原理層面來分析權(quán)利義務(wù)的一致性和公平問題的。

四、結(jié)論

在本案中,從民法和商法等多個(gè)角度分析,我們傾向于李某不承擔(dān)責(zé)任或者象征性承擔(dān)一些責(zé)任(如退還看車費(fèi))。通過上述一個(gè)簡(jiǎn)單的民事現(xiàn)象和案例的多方位、深層次分析,我們還可以至少看出以下兩個(gè)方面的問題:一是像其他許多學(xué)科一樣,一個(gè)典型而細(xì)小的問題,往往隱含和引發(fā)深刻的道理,很有挖掘的必要,目的在于觸類旁通。作為上層建筑重要環(huán)節(jié)的法律現(xiàn)象隱含著豐富的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和哲學(xué)的基本原理,不可等閑視之。二是任何一部成文法制定得再具體、再詳細(xì),面對(duì)復(fù)雜而多變的具體情形和問題,也只能是一個(gè)概況和原則,所以需要具體問題具體分析,不可以偏賅全,包括“以民賅商”。需要說明的是,在賓館、飯店和酒店等的看車中,不論其是否有過錯(cuò)和收費(fèi),丟車均要承擔(dān)責(zé)任。本論文由整理提供原因是賓館、飯店和酒店是商事營利主體,其看車是為營利服務(wù)的(免收的費(fèi)用其實(shí)也隱含在食宿費(fèi)里了),故應(yīng)適用商事法則處理。

民法論文:不作為侵權(quán)行為的法哲學(xué)基礎(chǔ)民法學(xué)論文

關(guān)鍵詞:不作為/侵權(quán)行為/法哲學(xué)基礎(chǔ)

內(nèi)容提要:支持不作為侵權(quán)行為的法哲學(xué)理論包括自由主義理論、共同體理論和馬克思自由人聯(lián)合體理論。侵權(quán)行為法中規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù)，是對(duì)自由的必要限制，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)整體幸福的增加。只有這樣，人才會(huì)擁有真正的自由。

一、自由主義理論

認(rèn)為不作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是對(duì)個(gè)人自由侵害的觀點(diǎn)，是對(duì)自由觀念的片面理解。在不同的階段，對(duì)自由的觀念不同。即使是將自由作為“最為顯著的價(jià)值”的自由主義的法哲學(xué)來看，也支持作為義務(wù)，亦即支持追究不作為的責(zé)任，其理論的支持主要可從以下幾方面分析:

(一)強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)，并不意味著否定積極作為義務(wù)

人們通常認(rèn)為以洛克為鼻祖的古典自由主義法學(xué)理論不贊成與他人有關(guān)的積極權(quán)利和義務(wù)。事實(shí)上，對(duì)英美法系的形成有著深遠(yuǎn)的影響的古典自由理論，支持人們應(yīng)該負(fù)有積極的作為義務(wù)的觀點(diǎn)，以致在討論救助問題時(shí)，不可避免地要研究該理論。自由的自然權(quán)利理論不僅為阻卻暴力義務(wù)提供了有力的支持，也為救助義務(wù)轉(zhuǎn)化為更普遍、不限于刑事侵害的、在侵權(quán)法和刑法上都更有強(qiáng)制執(zhí)行力的義務(wù)打下了理論基礎(chǔ)。自然的功能在于引導(dǎo)人們趨向善，其最重要的功能當(dāng)屬保護(hù)人們的生命不受剝奪。自然的基本法則是使人類得以存續(xù)的積極命令。按照洛克提到的“自然法的強(qiáng)制力”理論，在自然狀態(tài)下每個(gè)人都有權(quán)力通過制止和懲罰違法行為來執(zhí)行自然法。除了人人都享有的懲罰權(quán)利之外，特定的受害者還有權(quán)對(duì)其所遭受的損害要求賠償。這就是刑法和侵權(quán)法的自然起源。人雖然具有處理他的人身或財(cái)產(chǎn)的無限自由，但是他并沒有毀滅自身的自由。保存生命是人的天然權(quán)利。當(dāng)他保存自身不成問題時(shí)，他就應(yīng)該盡其所能保存其余的人類。1從洛克的觀點(diǎn)來看，不僅可以從保存自身的權(quán)利，推演出不得侵害他人生命的義務(wù)，而且可以推斷他同意在對(duì)自己不構(gòu)成危險(xiǎn)時(shí)，采取積極的行為保護(hù)他人生命。

新自由主義觀點(diǎn)中也體現(xiàn)了對(duì)不作為侵權(quán)行為的理論支持，在觀念上由強(qiáng)調(diào)純粹個(gè)體的個(gè)人轉(zhuǎn)為強(qiáng)調(diào)社會(huì)性的個(gè)人，在對(duì)待國家的觀念上，從強(qiáng)調(diào)“警察國家”轉(zhuǎn)變?yōu)椤案＠麌摇保鲝垏覒?yīng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，廣泛干預(yù)社會(huì)生活。其消極自由觀形成了三個(gè)命題:其一，自由就是不受他人的干預(yù);其二，限制自由是因?yàn)榇嬖谥c自由的價(jià)值同等或比自由的價(jià)值更高的價(jià)值;其三，必須保留一種任何以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由。2根據(jù)消極自由的命題，在保護(hù)最小限度的個(gè)人自由的原則下，并沒有否定積極的作為義務(wù)，而是肯定了“存在著與自由的價(jià)值同等或比自由的價(jià)值更高的價(jià)值時(shí)”可以限制自由。

(二)社會(huì)契約理論與保護(hù)他人的作為義務(wù)

自由主義理論者堅(jiān)持的社會(huì)契約論也為不作為侵權(quán)提供了理論支持。其認(rèn)為，通過締結(jié)社會(huì)契約，形成“互為保護(hù)生命、自由和財(cái)產(chǎn)”的市民社會(huì)。3通過這種契約，每個(gè)人都將其執(zhí)行自然法的權(quán)力讓渡給社會(huì)，而社會(huì)即承擔(dān)保護(hù)其所有成員的義務(wù)。構(gòu)成社會(huì)的每個(gè)人都獲得其生命、自由和財(cái)產(chǎn)受到保護(hù)的權(quán)利。社會(huì)契約論還為個(gè)人對(duì)國家承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)化為對(duì)個(gè)人承擔(dān)的義務(wù)提供了理論依據(jù)，承認(rèn)市民和國家之間存在對(duì)應(yīng)的關(guān)系。這種關(guān)系通過人們一致同意構(gòu)建社會(huì)的社會(huì)契約而形成。個(gè)人違反契約項(xiàng)下義務(wù)時(shí)，他即違反了他對(duì)同意締結(jié)這個(gè)契約的其他人所承擔(dān)的義務(wù)。4康德以社會(huì)契約論來構(gòu)建公共權(quán)利的框架，認(rèn)為國家保護(hù)市民生命安全的義務(wù)是共同體通過社會(huì)契約而產(chǎn)生的義務(wù):個(gè)人意志服從于國家的威嚴(yán)，以保護(hù)那些無法自我保護(hù)的社會(huì)成員。為回報(bào)這種保護(hù)，每個(gè)人都負(fù)有積極義務(wù)，使用其財(cái)產(chǎn)以協(xié)助國家保護(hù)其同胞。海曼的自由共同體理論則進(jìn)一步認(rèn)為，國家必須保護(hù)處于危險(xiǎn)中的人的生命安全，比如溺水的人。雖然國家通常通過其官員履行這種職責(zé)，但在某些情形下官員可能不在場(chǎng)或者可能需要協(xié)助。一般救助義務(wù)也源于社會(huì)契約，也能夠延伸至對(duì)個(gè)人承擔(dān)的義務(wù)。首先，它是締結(jié)契約的其他當(dāng)事人為其自身利益所承擔(dān)的義務(wù)。未能救助他人脫離危險(xiǎn)的人不僅對(duì)國家為不法行為，而且對(duì)他本應(yīng)救助的人也存在過錯(cuò)。因此，適當(dāng)?shù)馁r償不僅包括對(duì)受害者所承擔(dān)的民事責(zé)任，還包括對(duì)國家所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。5

波斯納的理論建立在準(zhǔn)契約的基礎(chǔ)上，認(rèn)為，假如社會(huì)的所有成員能夠以一定的方式聚集在一起，他們會(huì)一致同意，作為一種合理的彼此相互的保護(hù)措施，任何人，在可以花費(fèi)自己微不足道的成本(時(shí)間、危險(xiǎn)或其他方面)的情況下如果可以警告危險(xiǎn)或救助處于危險(xiǎn)中其他人的話，則別人都會(huì)要求他這樣做，對(duì)于救助這種雙方的允諾會(huì)產(chǎn)生一種契約。現(xiàn)實(shí)中，在這么多人之間形成真實(shí)的合同是不可能的，交易成本不允許。在具體案件中，不考慮這些因素，法院如果強(qiáng)加那些不對(duì)其他處于危險(xiǎn)之中的人予以救助的旁觀者侵權(quán)責(zé)任，此種侵權(quán)責(zé)任充當(dāng)了一種實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人最初愿望的手段，就好像正在執(zhí)行的是一種明示契約一樣。每一個(gè)人都應(yīng)該實(shí)施救助，作為交換，被賦予救助義務(wù)的人有24小時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)自己處于需要救助的時(shí)候。合同義務(wù)的本質(zhì)是群體綁在一起去抑制他們做一些特定的行為，這樣就使他們能做一些他們本來害怕這樣做會(huì)使其他人受益而不敢做的行為。在沒有義務(wù)的情況下，任何人認(rèn)為自己在危難的時(shí)候能得到他人的幫助都是要冒風(fēng)險(xiǎn)的。因此，由于交易成本，在沒有法定義務(wù)的情況下，救助他人作為侵權(quán)行為法中的義務(wù)來規(guī)定比作為合同義務(wù)更為妥當(dāng)。6

從以上理論可以看出，否定不作為侵權(quán)行為觀點(diǎn)的主張者援引洛克主張法律的固有功能是保護(hù)人們的權(quán)利免受侵犯，認(rèn)為救助的法定義務(wù)與貫徹法律秩序的自由原則相違背的觀點(diǎn)是對(duì)洛克和康德古典自由法思想的誤解，相反，對(duì)自由主義法學(xué)派而言，積極的救助義務(wù)與個(gè)人自由并不沖突，事實(shí)上，在自然狀態(tài)下，每個(gè)人憑借他在自然共同體中的共同關(guān)系，都負(fù)有救助和保護(hù)他人的義務(wù)，這為不作為侵權(quán)行為提供了有力的支持。

(三)個(gè)人自由的合理限制

新自由主義法學(xué)的代表哈耶克主張從個(gè)人權(quán)利的部分轉(zhuǎn)讓中派生出公眾權(quán)力、法、責(zé)任等規(guī)范，限制個(gè)人自由的范圍，防止極端自私和自由放任狀態(tài)。自由不是無限度的自由，它必須受到法律原則的制約和保障。如果一個(gè)人不需要服從任何人，只服從法律，那么，他就是自由的。7哈耶克雖然為了防阻不正當(dāng)?shù)膹?qiáng)制和為了使個(gè)人領(lǐng)域得以成功，確定了確獲保障的領(lǐng)域路徑，但“應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么或者運(yùn)用什么樣的手段來界分每個(gè)個(gè)人這種私域”，其自由理論本身無法回答這個(gè)問題，8但是，如果是在法律中規(guī)定了一般救助義務(wù)，而適用的時(shí)候遵從了形式平等的原則，則該規(guī)定并不是違背哈耶克的觀點(diǎn)的。按照他的觀點(diǎn)，民法屬于內(nèi)部規(guī)則，是那種不知其源而只是被一般接受的規(guī)則。只有內(nèi)部規(guī)則才能充分地維護(hù)個(gè)人的自由。9如果在特定的社會(huì)環(huán)境下，在他人生命受到威 脅的時(shí)候，能夠證明人們普遍接受的規(guī)則是旁觀者應(yīng)該在不威脅到自身的時(shí)候給予救助，那么，將違反該規(guī)則的行為規(guī)定為侵權(quán)行為，則應(yīng)該能得到哈耶克的支持。因此，從新自由主義的自由觀來看，也并不能成為否定論的支持者，相反，在其框架下，有規(guī)定作為義務(wù)的空間。

從對(duì)自由的理解來看，從來就沒有不受約束的自由，不作為不承擔(dān)民事責(zé)任所依據(jù)的自由觀，是對(duì)自由理論的一種誤解。規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù)，是對(duì)自由的合理限制，得到了自由主義法學(xué)思想的支持。

二、共同體理論

社會(huì)秩序和個(gè)人自由是對(duì)立統(tǒng)一的，使其協(xié)調(diào)和統(tǒng)一就需要人們組成共同體，在共同體內(nèi)部存在作為義務(wù)，共同體理論為不作為侵權(quán)行為提供了有力的理論支持。學(xué)者認(rèn)為，任何人放棄自然自由本身并受制于公民社會(huì)的種種限制的方法，是同他人協(xié)議聯(lián)合組成為一個(gè)共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全及和平的生活，以便安穩(wěn)地享受他們的財(cái)產(chǎn)并且有更大的保障來防止共同體以外任何人的侵犯。無論多少人都可以這樣做，因?yàn)樗⒉粨p及其余人的自由，后者仍然像以前一樣保有自然狀態(tài)的自由。10美國的學(xué)者將共同體理論和民事作為義務(wù)結(jié)合，形成了自由———共同體理論，將該理論作為民事救助義務(wù)的理論基礎(chǔ)，因此也是對(duì)不作為侵權(quán)行為有力的理論支持。

芝加哥大學(xué)康德法學(xué)院史蒂文·j·海曼教授是民事救助義務(wù)的支持者，他創(chuàng)立了民事救助義務(wù)的理論，稱為救助義務(wù)的自由———共同體主義理論。他認(rèn)為救助義務(wù)是合理的，救助者和受害人不僅僅是陌生人，而是一個(gè)更廣泛共同體的成員。社會(huì)有義務(wù)保護(hù)市民免受暴力犯罪和其他形式的侵害，作為回報(bào)，個(gè)人也有義務(wù)協(xié)助社會(huì)實(shí)現(xiàn)這一功能。個(gè)人不僅對(duì)社會(huì)，也對(duì)其他社會(huì)成員負(fù)有救助義務(wù)，救助義務(wù)在刑法和侵權(quán)法中都具有法律強(qiáng)制力。這樣，救助義務(wù)與自由傳統(tǒng)和社會(huì)價(jià)值保持了一致。11具體來說，海曼的理論包括以下幾個(gè)方面:

及時(shí)，自由共同體主義理論強(qiáng)調(diào)保護(hù)個(gè)人權(quán)利和增進(jìn)個(gè)人福利。認(rèn)為這一保護(hù)只有在共同體中才能充分實(shí)現(xiàn)，而在這一共同體中，其成員同意承擔(dān)既為共同體又為其他成員利益行為的義務(wù)。和功利主義理論一樣，兩種理論都贊成救助義務(wù)是因?yàn)槁男羞@種義務(wù)將促進(jìn)公共利益。自由共同體主義理論認(rèn)為公共利益并沒有獨(dú)立于個(gè)人權(quán)利和福利，而是將兩種結(jié)合起來，均成為利益的組成部分。

第二，在法律和道德關(guān)系上，自由共同體主義采取折衷主義，它認(rèn)為只有當(dāng)?shù)赖铝x務(wù)被轉(zhuǎn)化為與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的義務(wù)或社會(huì)的義務(wù)時(shí)，它才能被強(qiáng)制執(zhí)行。救助義務(wù)并非建立在道德之上，而是因?yàn)樽鳛樯鐣?huì)的一名成員，處于危險(xiǎn)中的人享有被救助的權(quán)利，救助者負(fù)有救助的義務(wù)。處于同一社會(huì)中的個(gè)人之間不僅是陌生人的關(guān)系，而是同胞，這種關(guān)系是救助義務(wù)的基礎(chǔ)。作為公共權(quán)利的因素之一，個(gè)人享有要求國家提供保護(hù)的權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有協(xié)助國家保護(hù)他人利益的義務(wù)。個(gè)人因他人違反救助義務(wù)而遭受損害，即享有獲得補(bǔ)償?shù)乃椒?quán)利，而承擔(dān)這種補(bǔ)償責(zé)任的主體是不履行救助義務(wù)而應(yīng)該承擔(dān)的人。

第三，海曼概括了救助義務(wù)的特征。首先，是關(guān)于所有公民都適用的一般義務(wù)。他所概括的救助義務(wù)要求公民在緊急情況下采取合理而必要的措施，以阻卻暴力犯罪或消除將造成死亡的重大危險(xiǎn)，或阻止對(duì)他人的嚴(yán)重人身損害，除非該救助行為會(huì)給救助者或第三人帶來死亡的重大危險(xiǎn)或造成嚴(yán)重的人身損害。容易救助是他所指的一般救助義務(wù)中很小的一部分。海曼認(rèn)為，即使在沒有制定法規(guī)定的一般救助義務(wù)的情況下，法院認(rèn)可狹義的救助義務(wù)(即容易救助)幾乎沒有困難。其次，是特殊義務(wù)，是一種更為廣泛的救助義務(wù)。特殊義務(wù)包括關(guān)于特殊關(guān)系的人之間的義務(wù)。按海曼的觀點(diǎn)，一般救助義務(wù)的范圍是非常有限的，即每個(gè)成員應(yīng)當(dāng)給予其他任何成員的援助———保護(hù)他人免受正在逼近的犯罪攻擊或使他人遠(yuǎn)離能致人死亡或造成嚴(yán)重人身傷害的危險(xiǎn)。這些特殊關(guān)系的共同體包括家庭關(guān)系、契約關(guān)系(以及其他合意關(guān)系)，以及像大學(xué)或工作單位這樣的有限共同體。此外，特殊義務(wù)還包括因?yàn)閭€(gè)人處于特殊位置而產(chǎn)生的特殊義務(wù)。在該位置上，他可以協(xié)助國家實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民安全的目標(biāo)，這種特殊義務(wù)不限于緊急情況，但要求行為人事先防范危險(xiǎn)。12

三、馬克思自由人聯(lián)合體理論

馬克思的理論并沒有專門的不作為侵權(quán)行為的論述，然而，通過研究他所倡導(dǎo)的聯(lián)合體理論，筆者以為，可以發(fā)現(xiàn)其對(duì)不作為侵權(quán)行為的支持。

建立自由人的聯(lián)合體的思想是在《共產(chǎn)黨宣言》中提出的，“代替那存在著階級(jí)和階級(jí)對(duì)立的資產(chǎn)階級(jí)舊社會(huì)的，將是這樣一個(gè)聯(lián)合體，在那里，每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”。13

組成聯(lián)合體的每個(gè)人都是自由的，自由是馬克思、恩格斯的較高理想和共產(chǎn)主義的最終目標(biāo)———“解放全人類”。他指出，“自由確實(shí)是人的本質(zhì)，因此就連自由的反對(duì)者在反對(duì)自由的現(xiàn)實(shí)的同時(shí)也實(shí)現(xiàn)著自由。”14自由是在于根據(jù)對(duì)自然界的必然性的認(rèn)識(shí)來支配我們自己和外部自然界;因此它必須是歷史發(fā)展的產(chǎn)物。文化上的每一個(gè)進(jìn)步，都是邁向自由的一步。15人類追求自由的進(jìn)程一刻也沒有停止過，對(duì)自由的認(rèn)識(shí)是個(gè)不斷深化的過程。馬克思主義哲學(xué)克服了舊唯物論和唯心主義的片面性，提出了科學(xué)的自由觀:及時(shí)，自由表現(xiàn)了人的受動(dòng)性和能動(dòng)性的統(tǒng)一。人不是由于有逃避某種事物的消極力量，而是由于有表現(xiàn)本身的真正個(gè)性的積極力量才得到自由。第二，自由體現(xiàn)了必然性和可能性的統(tǒng)一。馬克思主義自由觀反對(duì)薩特所謂的自由選擇的無限制性，認(rèn)為自由是以必然性為根據(jù)的，正是由于事物有客觀性可循，人的意識(shí)才有主觀性。必然性實(shí)現(xiàn)的具體形式和途徑是多種多樣的，這種客觀必然性也就提供了選擇的可能性，人的意識(shí)也有了可選擇的自由。由此，必然性既是自由的限度，也是自由的根據(jù)，人只有在必然性提供的可能性范圍內(nèi)進(jìn)行選擇才有自由，否則，不能達(dá)到對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和對(duì)客觀世界的改造。16第三，自由體現(xiàn)了個(gè)人和社會(huì)的統(tǒng)一。馬克思認(rèn)為，孤立的人是不存在的，人的本質(zhì)并不是個(gè)人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和。個(gè)人歸根結(jié)底只是社會(huì)的一部分，他的自由總要受到社會(huì)準(zhǔn)則的影響。只有在集體中，個(gè)人才能獲得發(fā)展其才能的手段。也就是說，只有在集體中才可能有個(gè)人的自由。17

在個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系問題上，馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，社會(huì)自由和個(gè)人自由的關(guān)系是全局和局部的關(guān)系，因而也是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。一般說來，兩者是統(tǒng)一的，任何一方的發(fā)展都會(huì)促進(jìn)另一方的發(fā)展。但是，在一定情況下，兩者也會(huì)發(fā)生矛盾。社會(huì)自由有時(shí)要以犧牲某些個(gè)人的自由為代價(jià)，個(gè)人自由如果發(fā)展到離散社會(huì)的程度即超出當(dāng)時(shí)社會(huì)條件所允許的范圍，也會(huì)危害社會(huì)自由。可以說，在兩者中，社會(huì)自由是矛盾的主要方面，它決定著個(gè)人自由的性質(zhì)、水平和范圍。個(gè)人自由只有在社會(huì)自由所允許的范圍內(nèi)發(fā)展才是正當(dāng)?shù)暮秃侠淼模駝t就是一種離散劑和離心力。18

在個(gè)人自由和聯(lián)合體秩序的關(guān)系方面，聯(lián)合體由個(gè)人組成，聯(lián)合體必須為個(gè)人而存在，而個(gè)人必須遵從聯(lián)合體的法律規(guī)則。從馬克思對(duì)自由的理解分析，個(gè)人是自由的，但并不存在的不受限制的自由，因?yàn)槠潴w現(xiàn)的是個(gè)人和社會(huì)的統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)在集體中，個(gè)人才能有真正的自由。馬克思強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由和聯(lián)合體秩序的對(duì)立統(tǒng)一。不能為了強(qiáng)調(diào)聯(lián)合體秩序而犧牲個(gè)人自由，然而，給予個(gè)人太大的自由，則需以犧牲聯(lián)合體內(nèi)他人的安全和社會(huì)的正義為代價(jià)，也是得不償失的。在侵權(quán)行為法中規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù)，就是個(gè)人和聯(lián)合體秩序?qū)α⒔y(tǒng)一的體現(xiàn)。一般情況下，個(gè)人有不作為的自由，但是如將該自由化，會(huì)犧牲聯(lián)合體內(nèi)他人的安全和社會(huì)的正義。

馬克思的自由人聯(lián)合體理論一方面強(qiáng)調(diào)聯(lián)合體以及其成員的利益，另一方面又要保護(hù)個(gè)人 自由，兩者之間的利益有時(shí)是統(tǒng)一的，有時(shí)則會(huì)產(chǎn)生沖突。為了達(dá)到兩者利益的平衡，必須要科學(xué)地處理好的問題就是道德上的作為義務(wù)和法律上的作為義務(wù)的關(guān)系問題，為個(gè)人劃定一個(gè)充分的自由空間。自由不在于在幻想中擺脫自然規(guī)律而獨(dú)立，而在于認(rèn)識(shí)這些規(guī)律，從而能夠有計(jì)劃地使自然規(guī)律為一定的目的服務(wù)。這無論對(duì)外部自然界的規(guī)律，或?qū)χ淙吮旧淼娜怏w存在和精神存在的規(guī)律來說，都是一樣的。19

在認(rèn)識(shí)人類社會(huì)發(fā)展中，需要在合理范圍內(nèi)，共同抵御危險(xiǎn)，防止損害發(fā)生，需要人們采取積極的行為來保護(hù)他人的人身財(cái)產(chǎn)安全，在認(rèn)識(shí)這一社會(huì)規(guī)律的基礎(chǔ)上，在侵權(quán)行為法中規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù)，是個(gè)人自由和聯(lián)合體利益的對(duì)立統(tǒng)一協(xié)調(diào)所產(chǎn)生的結(jié)果。我們不能把這種權(quán)利看作是一種的和無限制的權(quán)利。任何自由都容易為肆無忌憚的個(gè)人和群體所濫用，因此為了社會(huì)福利，自由就必須受到某些限制。如果對(duì)自由不加限制，那么任何人都會(huì)成為濫用自由的受害者。20侵權(quán)行為法中規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù)，是對(duì)自由的必要限制，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)整體幸福的增加。只有這樣，人才會(huì)擁有真正的自由。例如，在救助他人會(huì)給救助者自身或他人造成生命、重大健康危險(xiǎn)時(shí)，制定法律要求積極地救助他人，可能犧牲的幸福和得到救助者的幸福難以計(jì)算，從而導(dǎo)致規(guī)定該規(guī)則是否會(huì)增加社會(huì)幸福的答案并不明朗。但是在對(duì)救助者或者他人的生命和人身沒有威脅的情況下就不同。手邊有現(xiàn)成的繩子或救生工具，或者是只要發(fā)出注意從空中掉下的花盆的警告，或者是只要伸手抱開鐵軌上的小孩，對(duì)這些行為的要求并不會(huì)導(dǎo)致對(duì)個(gè)人自由的侵害，也不會(huì)減少救助者的幸福，相反，因?yàn)榫戎说玫缴鐣?huì)的肯定，還可能增加救助者的幸福。對(duì)于被救助者來講，生命得到挽救或者避免了身體健康的重大損害，無疑是增加了他的幸福。對(duì)于整個(gè)聯(lián)合體來說，成員間的互相救助，使整個(gè)聯(lián)合體內(nèi)成員的安全感得到加強(qiáng)，無疑提升了整體的幸福。

民法論文:民法對(duì)遷徙自由權(quán)的思考論文

摘要：遷徙自由作為人身自由的重要組成部分,是現(xiàn)代法治國家公民的一項(xiàng)基本人權(quán),也是近代民主憲政條件下公民的一項(xiàng)重要的憲法權(quán)利。相比西方國家對(duì)公民遷徙自由權(quán)的憲法保護(hù)，我國公民目前實(shí)現(xiàn)遷徙自由權(quán)還受到諸多限制。首先從遷徙自由權(quán)的歷史沿革和性質(zhì)入手，進(jìn)而著重分析我國公民遷徙自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)狀況及影響因素，提出解決這一問題的建議思路。

關(guān)鍵詞：遷徙自由權(quán)；戶籍制度

1遷徙自由權(quán)是公民的基本人權(quán)

從歷史源頭來看，遷徙自由起源于1215年英國《自由大憲章》，當(dāng)時(shí)英國開始以法律形式保護(hù)人民自由經(jīng)營商業(yè)和從事貿(mào)易的自由，其中涵蓋了為經(jīng)營商業(yè)而進(jìn)行遷徙的自由。此后，美國、法國、德國等國均在本國憲法中對(duì)遷徙自由權(quán)加以確認(rèn)。

1948年《世界人權(quán)宣言》及1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》均確認(rèn)遷徙自由是公民的一項(xiàng)不可剝奪的人權(quán),并得到國際社會(huì)廣泛認(rèn)可。在我國簽署了兩個(gè)國際人權(quán)公約,即《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（后者有待全國人大批準(zhǔn)始對(duì)我國產(chǎn)生拘束力）后,確認(rèn)和保護(hù)公民的遷徙自由已成為我國不可推卸的國際義務(wù)。

從狹義來講，遷徙自由是指公民在其國內(nèi)全部領(lǐng)土內(nèi)自由移動(dòng)以及在某個(gè)地方選擇和改變其住所的權(quán)利。在性質(zhì)上學(xué)界已經(jīng)普遍認(rèn)為其是人身自由權(quán)的延伸，是公民的一項(xiàng)基本人權(quán)，理應(yīng)加以保障。遷徙自由權(quán)同其他憲法的基本權(quán)利一樣意義重大，“只有充分保障遷徙到領(lǐng)土內(nèi)的任何地區(qū)的憲法自由，公民才能真正被認(rèn)為是生活在一個(gè)法律上統(tǒng)一的國家之內(nèi)。”可見，從學(xué)理上確認(rèn)遷徙自由權(quán)是憲法的一項(xiàng)基本公民權(quán)利，這已經(jīng)取得廣泛認(rèn)同。值得關(guān)

注的是遷徙自由權(quán)在我國的實(shí)現(xiàn)狀況及影響因素。

2我國公民遷徙自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)狀況及影響因素

回顧新中國成立以來的四部憲法，只有1954年憲法第九十條規(guī)定了遷徙自由,但因種種原因,后來頒行的所有憲法(1975、1978、1982年憲法及其修訂版)卻取消了這一條。從明文規(guī)定到修改取消，這一重大改變有著復(fù)雜的社會(huì)背景，首當(dāng)其沖也是最為主要的原因就是我國1958年建立的戶籍管理制度，我們分階段作一分析。

2.1解放初期到改革開放之前的嚴(yán)格限制階段

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，用戶籍制度對(duì)遷徙自由進(jìn)行限制，是與當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況相聯(lián)系的。

我國1958年頒布的《中華人民共和國戶口登記條例》，它確立了以常住人口為主，嚴(yán)格控制人口流動(dòng)的基本準(zhǔn)則，公民除升學(xué)、工作調(diào)動(dòng)（基本僅限于城市）等可以遷徙外，一般沒有選擇居住地的權(quán)利，并將戶口劃分為“農(nóng)業(yè)戶口”與“非農(nóng)業(yè)戶口”。這種做法在歷史上曾發(fā)揮過積極作用，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國家需要整合全國人力物力搞建設(shè)，對(duì)人口的嚴(yán)格控制有利于這一目的的實(shí)現(xiàn)。進(jìn)一步分析我們發(fā)現(xiàn)，50年代末期我國提出了“超英趕美”的跳躍式發(fā)展計(jì)劃，而戶籍制度的確立實(shí)際上是實(shí)現(xiàn)工業(yè)化的一個(gè)根本性的制度安排。它的一個(gè)重要的目的，就是利用一種強(qiáng)制性措施來從國家的內(nèi)部完成工業(yè)化進(jìn)程中的原始資金積累。在這一國家戰(zhàn)略需要的背景下，我國國務(wù)院、公安部相繼出臺(tái)一系列限制人口流動(dòng)的政策、規(guī)定等，如1977年的《公安部關(guān)于處理戶口遷移的規(guī)定》，當(dāng)時(shí)的做法是各級(jí)政府想法設(shè)法動(dòng)員所謂城鎮(zhèn)閑散人員回鄉(xiāng)，這種主動(dòng)干預(yù)人口自由流動(dòng)的行為在世界范圍也是不多見的。基于這樣的社會(huì)大環(huán)境，當(dāng)時(shí)的中國公民無論在法律規(guī)定還是事實(shí)上都被牢牢的束縛在原居住地，遷徙自由處于冰凍狀態(tài)。

如果說在當(dāng)時(shí)特定歷史條件下，嚴(yán)格限制人口流動(dòng)有其合理性和必要性，這也是僅從國家整體運(yùn)行的角度來看，而這所謂的國家需要和公民遷徙自由權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)相比孰輕孰重，筆者認(rèn)為值得反思，這里就不展開討論。

2.2改革開放以來公民遷徙自由權(quán)的現(xiàn)狀及困境

上世紀(jì)70年代末我國開始改革開放，探索市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制。這一宏大的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)大變革帶來的影響是而深刻的。20多年的改革實(shí)踐表明，勞動(dòng)力的自由流動(dòng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求人們有獨(dú)立的人格，其自由必須得到切實(shí)保障和實(shí)現(xiàn)。只有在人口自由遷徙的條件下，所有的勞動(dòng)力都可以參與所有地區(qū)性勞動(dòng)力市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，只有這樣才能調(diào)動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中生產(chǎn)力要素中人的積極性，從而促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。近幾年，沿海發(fā)達(dá)地區(qū)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展使得人員流動(dòng)越來越頻繁。有關(guān)資料顯示，目前流動(dòng)或常住于城市的農(nóng)民常年在8000萬人左右，高峰時(shí)達(dá)1億多人。在北京、上海等特大城市，常年的外來人口都在300萬人左右。現(xiàn)實(shí)的巨大變化產(chǎn)生一個(gè)問題，即我們之前認(rèn)為中國公民的遷徙自由權(quán)并未得到憲法和法律的明文認(rèn)可，但改革開放以來人口的頻繁流動(dòng)，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市外來人口的增加是否意味公民遷徙自由權(quán)的回歸和充分實(shí)現(xiàn)？我們從三個(gè)方面加以分析。

（1）公民的遷徙自由權(quán)除了1954年憲法有所規(guī)定外，此后的憲法直至目前一直未將公民的遷徙自由權(quán)作明文規(guī)定，這不能不說是中國憲法的重大缺憾，這一缺憾造成的直接后果是公民主張遷徙自由權(quán)的法律缺位。當(dāng)一國不能在憲法中對(duì)遷徙自由權(quán)作明確規(guī)定的時(shí)候，該國公民將可能隨時(shí)背負(fù)非法遷移的名義，所謂名不正言不順。進(jìn)一步，一旦發(fā)生公民事實(shí)上的遷徙自由受侵害時(shí)，缺乏憲法和法律保障成了公民較大的無奈，維權(quán)道路異常艱難。（2）我們都熟知的民法的一個(gè)重要原則是法無明文禁止即可為，那么這一原則可否使用在憲法中呢，筆者認(rèn)為，只要是關(guān)乎公民權(quán)利的事項(xiàng)即可使用這一原則。目前憲法并未明文規(guī)定公民享有遷徙自由權(quán)，但也未明文禁止公民行使這一權(quán)利，可推出的結(jié)論是公民事實(shí)上有遷徙的自由。從現(xiàn)實(shí)情況看，交通的日益便捷為公民全國范圍內(nèi)的流動(dòng)提供了客觀條件，從一個(gè)城市到另一個(gè)城市移動(dòng)并不困難，只要公民有移動(dòng)的愿望。改革開放的深入使政府認(rèn)識(shí)到過去靠主動(dòng)干預(yù)限制人口流動(dòng)的做法行不通了，于是改為消極應(yīng)對(duì)。但面對(duì)近些年關(guān)于遷徙自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)、關(guān)于戶籍制度的改革呼聲不絕于耳，這又是為什么，恐怕更深層的原因要從第三方面，即戶籍制度衍生的利益鏈條中尋找。

（3）現(xiàn)行的戶籍管理制度是以1958年的《戶口登記條例》為基礎(chǔ)，另外還有城市暫住制度等一些附屬制度。這些制度的核心是限制人口的自然流動(dòng)，維持國家對(duì)人口的有序管理狀態(tài)。隨著改革開放的逐漸深入，我國先后和正在經(jīng)歷著頻繁的民工潮、高層次人才的流動(dòng)，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，人們?cè)絹碓娇吹饺丝诹鲃?dòng)對(duì)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)作用，于是全國很多地方紛紛調(diào)低落戶條件，一般規(guī)定學(xué)歷和購房作為戶口準(zhǔn)入條件，鼓勵(lì)外地人才扎根當(dāng)?shù)刈鲐暙I(xiàn)。暫且不問學(xué)歷和購房作為落戶條件是否合理，畢竟較之過去已經(jīng)放松了對(duì)遷徙自由的限制。在看到這一表面現(xiàn)象的同時(shí)，隱藏在戶口背后的利益鏈條也逐漸浮出水面，這就是附加在戶口之上的就業(yè)、住房、醫(yī)療、社會(huì)保障、教育等其他權(quán)利，因此，這些附加在戶口上的的其他權(quán)利成為超出遷徙自由權(quán)本身但同時(shí)又牢牢的制約著公民遷徙自由的因素。繼續(xù)深入我們發(fā)現(xiàn)，以戶口遷移設(shè)限為起因，流動(dòng)到一個(gè)地方的外地人因達(dá)不到落戶條件，進(jìn)而享受不到理應(yīng)平等享有的就業(yè)權(quán)、教育權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等諸多憲法權(quán)利，最終衡量利弊，這些流動(dòng)人口不得不再回到原居住地。其實(shí)質(zhì)是國家的戶籍管理制度日益嚴(yán)重的影響到外地公民在當(dāng)?shù)氐膽椃ㄆ降葯?quán)，最終嚴(yán)重阻礙遷徙自由的實(shí)現(xiàn)，這是問題的癥結(jié)。支持這一結(jié)論的例證很多，如今在沿海發(fā)達(dá)城市，大量民工子女的入學(xué)借讀費(fèi)問題、公務(wù)員招考對(duì)戶籍的限制、因無當(dāng)?shù)貞艨诙硎懿坏缴鐣?huì)保險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)適用房等等，這些問題不斷引起社會(huì)關(guān)注。

在這種情況下，“戶口”不僅是一種身份的體現(xiàn)，而且是一種資源享有權(quán)的確認(rèn)。具有某地的戶口就意味著可以享有某地各種資源分配的權(quán)利。所以在戶口遷移限制以非合理的方式減少的同時(shí)，戶籍制度背后的利益鏈條并沒有打破，成為事實(shí)上阻礙遷徙自由的根本原因。

3解決思路

找出以上癥結(jié)就為如何真正實(shí)現(xiàn)公民的遷徙自由權(quán)提供了思路，著重探討公民遷徙自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)狀況和影響因素，因此這方面僅列幾點(diǎn)建議，不展開討論。

（1）將遷徙自由權(quán)入憲，將其作為公民一項(xiàng)憲法權(quán)利加以保護(hù)。前面盡管已提到憲法沒明文規(guī)定遷徙自由權(quán)并不意味公民事實(shí)上不享有，但可以肯定的是，將遷徙自由權(quán)明文入憲是現(xiàn)代民主憲政國家的必然選擇，只有將其寫入憲法，公民才能真正被認(rèn)為是生活在一個(gè)法律上統(tǒng)一的國家之內(nèi)。當(dāng)其遷徙自由權(quán)受到侵害時(shí)，會(huì)有憲法為其提供法律支持。進(jìn)一步，遷徙自由權(quán)的明文入憲也將杜絕違反遷徙自由精神的法律法規(guī)的出臺(tái)，體現(xiàn)憲法的較高效力。

（2）統(tǒng)一城鄉(xiāng)戶籍差別，農(nóng)村城市平等對(duì)待。目前，國家公安部正在著手《戶籍法》的立法調(diào)研，相信不遠(yuǎn)的將來這一目標(biāo)會(huì)最終實(shí)現(xiàn)。

（3）取消附加在戶口上的各種利益分配差別，從源頭上改革戶籍制度。這是最關(guān)鍵也是最難的突破口。戶籍作為政府管理人口的工具，原本僅具有登記、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)等原始功能，至于附加在戶口上的住房、醫(yī)療、教育、社會(huì)保障等利益已超出戶口自身控制范圍，需要政府其他部門狠下決心予以清理，最終還戶口以本來面目。

終上所述，遷徙自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)在我國越來越受到廣泛關(guān)注，我們應(yīng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)，找出影響遷徙自由權(quán)實(shí)現(xiàn)的根本原因，進(jìn)而制定對(duì)應(yīng)措施，實(shí)現(xiàn)公民真正意義的遷徙自由。

民法論文:勞資糾紛原因探討民法法律論文

隨著經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)從無到有，顯示了強(qiáng)大的生命力，在國民經(jīng)濟(jì)中的地位日益增強(qiáng)。勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)也由過去長(zhǎng)期在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國家與勞動(dòng)者構(gòu)成的以共同利益為出發(fā)點(diǎn)的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楣椭髋c雇員兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的利益主體的關(guān)系。勞資糾紛正是勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)在利益差別與矛盾的外在表現(xiàn)，是勞動(dòng)關(guān)系雙方利益沖突的必然結(jié)果。從農(nóng)民工討薪，到飛行員罷飛，都是勞資糾紛的表現(xiàn)。私營企業(yè)主在努力追求利潤(rùn)較大化的過程中，企業(yè)利益，他人利益與社會(huì)利益往往難以取得較大程度的一致，許多私營企業(yè)存在經(jīng)營行為不規(guī)范，用工行為不規(guī)范等問題。隨著非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私營企業(yè)勞資關(guān)系中的矛盾與爭(zhēng)議不斷增多，一部分已演變成勞資沖突，影響了社會(huì)的穩(wěn)定。因此建立有效的勞資糾紛預(yù)防和處理機(jī)制，及時(shí)解決勞資糾紛，維護(hù)各方的合法權(quán)益，形成協(xié)調(diào)和穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，建設(shè)和諧文明的社會(huì)主義社會(huì)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

因此，本文將通過勞資糾紛的特點(diǎn)，分析造成我國企業(yè)勞資糾紛的種種原因及總結(jié)出解決我國企業(yè)勞資糾紛的對(duì)策。

關(guān)鍵詞：勞資糾紛原因?qū)Σ?

一、勞資糾紛具有的特點(diǎn)：

1、勞資糾紛案件總量居高不下。隨著勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人的法律意識(shí)逐步提高，勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)制和網(wǎng)絡(luò)不斷健全，勞動(dòng)爭(zhēng)議呈顯性化，使近幾年來我市勞資糾紛數(shù)量明顯上升。

2、當(dāng)前非公有制企業(yè)勞資矛盾糾紛形式已從單一形式向多樣化形式轉(zhuǎn)化。在非公有制企業(yè)中勞資的爭(zhēng)端中，過去糾紛主要表現(xiàn)在企業(yè)拖欠工資，員工追討工資這一形式上，而現(xiàn)在的糾紛不僅表現(xiàn)在員工追討工資，還表現(xiàn)在員工為爭(zhēng)取社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)、休息休假權(quán)利等形式上，而且后者爭(zhēng)紛出現(xiàn)的頻率越來越高。

3、因追索勞動(dòng)報(bào)酬、保險(xiǎn)福利、解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)冉?jīng)濟(jì)利益爭(zhēng)議居主導(dǎo)地位。勞動(dòng)關(guān)系雙方對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的重視程度高于對(duì)其他權(quán)利的重視程度，由于勞動(dòng)者處于勞動(dòng)關(guān)系的弱者地位，個(gè)人很難為維護(hù)權(quán)利與用人單位抗衡，因此多從經(jīng)濟(jì)利益方面找回?fù)p失，而用人單位對(duì)違約出走的勞動(dòng)者，也大多以經(jīng)濟(jì)賠償為由提出申訴。

4、拖欠工資糾紛案件多。絕大多數(shù)勞資糾紛是由于勞動(dòng)者的基本勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)權(quán)益被侵害，而又長(zhǎng)期得不到解決而致。勞動(dòng)報(bào)酬是引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議的及時(shí)原因，其次是解除或終止勞動(dòng)合同，再次是自動(dòng)離職或辭職。

5、集體勞動(dòng)爭(zhēng)議上升幅度較大，主要集中在建筑施工單位和非公有制企業(yè)。集體爭(zhēng)議呈現(xiàn)突發(fā)性強(qiáng)、人數(shù)增多、處理難度大的特點(diǎn)。

6、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件發(fā)生量地域差異大，且更加集中。大量的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件集中在沿海縣(市、區(qū))，山區(qū)縣勞動(dòng)爭(zhēng)議數(shù)量較少。

7、無證無照的家庭作坊與勞動(dòng)者之間發(fā)生的勞資糾紛不斷增多。大量無證無照的家庭作坊，雇工人數(shù)少則幾人，多則20幾人，用工不規(guī)范，勞動(dòng)管理混亂，是勞動(dòng)爭(zhēng)議產(chǎn)生和矛盾激化的多發(fā)地。

8、弱勢(shì)一方的勞動(dòng)者往往不自愿通過正當(dāng)?shù)姆赏緩浇鉀Q糾紛，而是采取集體上訪、封堵政府機(jī)關(guān)，甚至有集體堵塞道路交通的行為發(fā)生。

二、勞資糾紛產(chǎn)生的原因：

1、勞動(dòng)者的權(quán)益受侵害又不能適時(shí)合理解決，這是引發(fā)勞資糾紛的直接原因。

這種侵害主要涉及勞動(dòng)者的勞動(dòng)工資和勞動(dòng)條件。在國有企業(yè)出現(xiàn)的勞資沖突，主要是由于企業(yè)改制、關(guān)閉破產(chǎn)和裁員過程中勞動(dòng)者權(quán)益受損所致。在非公企業(yè)，主要是勞動(dòng)條件惡劣和就業(yè)條件惡劣，特別是企業(yè)拖欠職工工資問題成為勞資糾紛的主要原因。目前企業(yè)缺乏合理的勞動(dòng)力價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，往往先行確定應(yīng)得利潤(rùn)，再將剩余毛利分?jǐn)偟疆a(chǎn)品中，計(jì)算人工成本，據(jù)此制定生產(chǎn)定額標(biāo)準(zhǔn)和工人工資。職工只有通過超時(shí)加班才能獲得多一點(diǎn)的工資，只好“自愿加班”甚至“要求加班”。勞動(dòng)條件差所導(dǎo)致的職業(yè)病也是勞資糾紛的直接原因。

2、企業(yè)片面追逐利潤(rùn)，損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

部分非公有制企業(yè)的特點(diǎn)“多、小、散、雜”，一些中小企業(yè)、特別是家庭作坊式企業(yè)，管理水平參差不齊，用工制度不規(guī)范，片面追逐利潤(rùn)，損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益，導(dǎo)致勞資糾紛乃至勞資沖突的發(fā)生，有的企業(yè)主以盡可能少的勞動(dòng)力成本，驅(qū)動(dòng)勞動(dòng)者盡可能多地創(chuàng)造剩余價(jià)值，甚至減少勞動(dòng)者正常的社會(huì)保障支出，不配備必要的勞動(dòng)保護(hù)設(shè)施，惡意拖欠克扣工人工資，任意延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間，以獲取豐厚利潤(rùn)，甚至減少勞動(dòng)者正常的社會(huì)保障支出，不配備必要的勞動(dòng)保護(hù)設(shè)施，惡意拖欠克扣工人工資，任意延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間，盡量節(jié)省企業(yè)支出，侵害職工合法權(quán)益的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，引發(fā)的勞資糾紛不容忽視。

3、勞動(dòng)者的弱勢(shì)地位是其合法權(quán)益受侵害的主要原因。

一是勞資雙方的社會(huì)地位不同。廣大的農(nóng)民工和外來工，文化層次較，社會(huì)地位不高，是社會(huì)的弱勢(shì)群體，對(duì)社會(huì)政策制定的影響力很小。二是勞資雙方在企業(yè)中的地位不同。非公有制企業(yè)擁有生產(chǎn)資料所有權(quán)和企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)，雖然一些企業(yè)建立了黨支部、工會(huì)、職工代表大會(huì)等組織，但對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理影響甚小。目前仍有相當(dāng)數(shù)量的中小非公有制企業(yè)尚未建立工會(huì)、黨支部等組織，企業(yè)內(nèi)尚未建立完善的勞資關(guān)系調(diào)整機(jī)制。此外，大部分非公有制企業(yè)實(shí)行家族制管理，許多重要崗位由企業(yè)主的親友擔(dān)任，一般勞動(dòng)者在企業(yè)中處于弱勢(shì)地位。另外，我國有關(guān)法律法規(guī)對(duì)在非公有制企業(yè)中組建調(diào)委會(huì)的問題的規(guī)定不夠明確，對(duì)阻撓建立調(diào)委會(huì)的企業(yè)缺乏有力的制約手段，使不少非公有制企業(yè)的老板趁機(jī)鉆法律的空子，并以種種借口抵制建立調(diào)委會(huì)。由于企業(yè)沒有調(diào)委會(huì)組織，一旦發(fā)生勞資糾紛時(shí)，職工在企業(yè)中便往往處于孤立無助的境地。由于企業(yè)內(nèi)部的協(xié)商調(diào)解機(jī)制未建立完善起來，勞動(dòng)糾紛處理和溝通渠道較為不暢。而有些企業(yè)內(nèi)部雖然成立了企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)，但由于企業(yè)職工對(duì)該組織不了解不信任、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)不重視、調(diào)解員素質(zhì)不高等原因，企業(yè)調(diào)委會(huì)作用沒能得到發(fā)揮，勞資糾紛不能在萌芽狀態(tài)得到化解。

4、勞動(dòng)關(guān)系雙方法律意識(shí)淡薄引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議。

一方面，有的用人單位忽視法律法規(guī)的規(guī)定，制定一些違反國家勞動(dòng)法律、法規(guī)、政策的管理制度，并付諸實(shí)施；有的用人單位在訂立勞動(dòng)合同時(shí)條款顯失公平，導(dǎo)致勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生。另一方面，一些勞動(dòng)者守法意識(shí)差，不認(rèn)真履行合同，擅自離職違約“跳槽”。有的外來員工缺乏長(zhǎng)期就業(yè)的準(zhǔn)備，抱著臨時(shí)就業(yè)和流動(dòng)就業(yè)的思想，勞動(dòng)紀(jì)律觀念差，在其權(quán)益受侵犯時(shí)，不能有效地運(yùn)用法律手段保護(hù)自己的合法權(quán)益，個(gè)別人甚至采取過激的行為，引發(fā)治安刑事案件。

5、勞動(dòng)關(guān)系的日趨多樣化、復(fù)雜化。

勞動(dòng)制度的改革，企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換，特別是勞動(dòng)合同的普遍推廣，使得勞動(dòng)關(guān)系也發(fā)生了很大變化，作為勞動(dòng)關(guān)系主體一方的勞動(dòng)組織，已從過去單一的公有制經(jīng)濟(jì)組織發(fā)展至不同所有制的多種經(jīng)濟(jì)組織，勞動(dòng)關(guān)系主體之間也因勞動(dòng)合同制的推廣，逐漸轉(zhuǎn)變成為一種平等的民事關(guān)系，勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)條件、勞動(dòng)紀(jì)律、勞動(dòng)報(bào)酬等產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)也因企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的不斷擴(kuò)大而發(fā)生較大變化。目前我國已經(jīng)初步建立的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的勞動(dòng)用工制度，企業(yè)和職工雙方還不太適應(yīng)這種變化，而勞動(dòng)關(guān)系一直處于一種相對(duì)不穩(wěn)定的狀態(tài)。勞動(dòng)關(guān)系的矛盾表現(xiàn)比較突出，導(dǎo)致勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛不斷增多。

三、妥善處理勞資糾紛的對(duì)策

正確處理好勞資糾紛，不僅關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定，而且對(duì)于經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康穩(wěn)定地發(fā)展具有十分重要的意義。根據(jù)當(dāng)前勞資糾紛的新變化，針對(duì)其存在的主要問題，結(jié)合考慮其發(fā)展趨勢(shì)，政法機(jī)關(guān)和勞動(dòng)監(jiān)督維權(quán)部門必須在黨委、政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，發(fā)揮職能作用，正確處理好因勞資矛盾引發(fā)的糾紛和群體性事件，真正做到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，促進(jìn)和諧社會(huì)的建設(shè)，我認(rèn)為應(yīng)采取以下措施來加強(qiáng)管理：

1、加大宣傳教育力度，增強(qiáng)企業(yè)經(jīng)營者和勞動(dòng)者遵規(guī)守法意識(shí)

在全社會(huì)加強(qiáng)就業(yè)觀念教育，促使雇員摒棄只有正規(guī)就業(yè)或端“鐵飯碗”才算就業(yè)的傳統(tǒng)觀念，樹立從事非全日制、臨時(shí)性、季節(jié)性等靈活形式工作也是就業(yè)的觀念，樹立職業(yè)平等和勞動(dòng)光榮的觀念，使雇員的個(gè)人觀念和意識(shí)與時(shí)代進(jìn)步的步伐保持一致。充分運(yùn)用各種輿論工具和宣傳載體廣泛開展勞動(dòng)法制宣傳教育活動(dòng)，促進(jìn)勞資雙方依法履行權(quán)利義務(wù)，促進(jìn)用人單位自覺規(guī)范用工行為。通過法律意識(shí)的增強(qiáng)，使雙方用工時(shí)能自覺簽訂勞動(dòng)合同，約定各自的權(quán)利義務(wù)，明確工資報(bào)酬數(shù)額或計(jì)算方法，避免產(chǎn)生勞資糾紛。同時(shí)，通過正反面案件的宣傳教育，使勞動(dòng)者認(rèn)識(shí)其采取堵路等極端手段的違法性和社會(huì)危害性，消除一些勞動(dòng)者“打官司跑斷腿，不如集體上訪、上路攔車討錢快”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。注意發(fā)揮新聞?shì)浾摵腿舜蟆⒄f(xié)的監(jiān)督作用，對(duì)違反勞動(dòng)法、用工嚴(yán)重不規(guī)范和侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益等方面的典型案件進(jìn)行曝光和批評(píng)。

民法論文:民法社會(huì)功能本質(zhì)探討論文

內(nèi)容提要:作為民法功能之下位概念,民法的社會(huì)功能是指民法通過其自身運(yùn)行而對(duì)整個(gè)社會(huì)所產(chǎn)生的影響與效能。它和同位階的民法的規(guī)范功能相比,具有目的性與根本性、獨(dú)立性與變遷性;而與其他部門法的社會(huì)功能相比,則更具基礎(chǔ)性。民法社會(huì)功能的核心內(nèi)容可概括為:平等地確認(rèn)和保障私權(quán),從而構(gòu)建并維護(hù)社會(huì)的基礎(chǔ)秩序,以促進(jìn)人的自我解放。而它又具體表現(xiàn)為:民法孕育了政治文明的基本要素,推動(dòng)民主政治與法治的發(fā)展;民法維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)的繁榮與發(fā)展,促進(jìn)財(cái)富的增長(zhǎng)與有效利用;民法鼓勵(lì)和保護(hù)精神文化產(chǎn)品的創(chuàng)新與利用,推動(dòng)精神文明建設(shè);民法建立和維護(hù)健康的婚姻家庭秩序。

在我國目前的民法研究中,學(xué)界對(duì)于民法的社會(huì)功能這一重要問題缺乏系統(tǒng)而又深入的梳理,甚至鮮有學(xué)者明確提及“民法的社會(huì)功能”這一概念。至于民法社會(huì)功能的本質(zhì)特性分析、具體內(nèi)涵的深刻揭示更是未有人探究。一些學(xué)者忽視了對(duì)法理學(xué)上法的功能、法的社會(huì)功能的基本理論的鏈接,將“民法的功能(或作用、職能)”與“民法的社會(huì)功能”混同,題為“民法的功能”,實(shí)則對(duì)民法社會(huì)功能的具體內(nèi)涵的歸納,但這種歸納本身也不夠與深入。而事實(shí)上,深入地研究民法的社會(huì)功能,對(duì)于推進(jìn)民法本身的學(xué)術(shù)構(gòu)建和我國民法典的制定,均有著重大的意義。故撰此文,以求教于專家。

一、民法社會(huì)功能的本質(zhì)特性

社會(huì)功能,是指在整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中,各個(gè)組成部分所具有的一定的能力、功效和作用。這一概念由孔德、斯賓塞最早提出,以此作為社會(huì)和生物有機(jī)體之間的類比。他們認(rèn)為社會(huì)各個(gè)部分是相互聯(lián)系的,彼此根據(jù)不同的需求,執(zhí)行不同的社會(huì)功能。[1](P4490)在我們看來,所謂民法的社會(huì)功能,是指民法通過其自身運(yùn)行而對(duì)整個(gè)社會(huì)所產(chǎn)生的影響與效能。顯然,民法的社會(huì)功能應(yīng)是民法的功能之下位概念,與民法的規(guī)范功能并列。它與民法的規(guī)范功能以及其他部門法的社會(huì)功能相比,具有以下本質(zhì)特性:

1.與民法的規(guī)范功能相比,社會(huì)功能具有目的性與根本性、獨(dú)立性與變遷性

首先,與規(guī)范功能相比,民法的社會(huì)功能具有目的性與根本性。對(duì)這一問題的理解,應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)民法發(fā)揮其功能的過程分析之基礎(chǔ)上。毫無疑問,民法要通過其自身的運(yùn)行發(fā)揮其社會(huì)功能,實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的影響和作用。首先必須規(guī)范人的行為(主要是人的民法意義上的行為),即實(shí)現(xiàn)民法的規(guī)范功能,經(jīng)此才最終實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的影響,即民法社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樯鐣?huì)是一個(gè)抽象的存在,社會(huì)關(guān)系是人與人的關(guān)系,它是經(jīng)由人的活動(dòng)才產(chǎn)生的,沒有人的活動(dòng)則無從產(chǎn)生社會(huì)關(guān)系。[2](P253)那么,法律要實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的影響,最直觀也是最基本的方式就是規(guī)范人的行為。由此,我們說民法規(guī)范功能是實(shí)現(xiàn)社會(huì)功能的手段,而社會(huì)功能則是規(guī)范功能存在的終極目的。所以,民法的社會(huì)功能具有目的性,在層次上高于規(guī)范功能,具有根本性。

其次,較之于規(guī)范功能,民法的社會(huì)功能還具有獨(dú)立性。依法理,法的規(guī)范功能是一切法所共同具有的,不管是哪一種類型的法(或者哪一個(gè)部門的法)都具有的。所以,當(dāng)論及某個(gè)部門法的規(guī)范功能時(shí),我們往往都以指引、猜測(cè)、評(píng)價(jià)、教育、懲戒等為其內(nèi)容。由此,民法在規(guī)范功能方面與憲法、刑法、行政法等主要部門法的規(guī)范功能是基本趨同。反觀民法的社會(huì)功能則表現(xiàn)出很強(qiáng)的獨(dú)立性,在具體內(nèi)容上與其他部門法的社會(huì)功能是不同的。當(dāng)然,這種差異不僅僅存在于民法,實(shí)際上各個(gè)部門法的社會(huì)功能都是不同的,它源于不同的法律部門有不同的調(diào)整對(duì)象。如:刑法的社會(huì)功能主要是預(yù)防和懲治犯罪,而行政法則主要是保障行政治理有效實(shí)施,等等。

,民法的社會(huì)功能還具有變遷性,即隨著時(shí)代的發(fā)展、社會(huì)的變遷,民法的社會(huì)功能也在不斷的調(diào)整、變化。筆者認(rèn)為,民法社會(huì)功能的變遷,導(dǎo)源于民法價(jià)值的發(fā)展,民法本位的轉(zhuǎn)換。以所有權(quán)制度的演進(jìn)為例:近代民法是資本主義自由商品經(jīng)濟(jì)的反映,由此奉行所有權(quán)原則,這使得私人財(cái)產(chǎn)和個(gè)人意志得到了極大的尊重,從而極大地調(diào)動(dòng)了人們創(chuàng)造財(cái)富的積極性,促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。當(dāng)時(shí),民法的社會(huì)功能就表現(xiàn)為確認(rèn)和保障“私權(quán)的‘’自治”。

但隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,自由商品經(jīng)濟(jì)的弊端逐步顯現(xiàn),并最終導(dǎo)致了壟斷商品經(jīng)濟(jì)的形成與發(fā)展,近代民法也開始向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)型。同時(shí)促成了所有權(quán)制度的價(jià)值變化,所有權(quán)社會(huì)化思想得以出現(xiàn),強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的行使不以滿足個(gè)人利益為限,同時(shí)也應(yīng)為社會(huì)公共利益。由此,現(xiàn)代民法的社會(huì)功能除了堅(jiān)定不移地強(qiáng)調(diào)“私權(quán)神圣”外也承認(rèn)“私權(quán)的行使不能損及社會(huì)公共利益”。這無疑是民法社會(huì)功能的一次成功調(diào)整。這種變遷性顯然是民法的規(guī)范功能所不具備的。無論是近代民法,還是現(xiàn)代民法其規(guī)范功能都基本體現(xiàn)為五種,即指引、評(píng)價(jià)、教育、猜測(cè)與懲戒。民法的規(guī)范功能之所以表現(xiàn)恒定性,主要源于法的規(guī)范功能是手段,體現(xiàn)了法的技術(shù)性,而法的技術(shù)性是趨于穩(wěn)定的。

2.與其他部門法的社會(huì)功能相比,民法的社會(huì)功能更具基礎(chǔ)性

如前所述,各個(gè)部門法由于有不同的調(diào)整領(lǐng)域所以其社會(huì)功能存在差異。假如將各個(gè)部門法所具有的不同的社會(huì)功能視為一個(gè)體系,那么,在該體系中民法的社會(huì)功能是基礎(chǔ)性的。首先,民法調(diào)整的民事生活就具有內(nèi)容的廣泛性與基礎(chǔ)性。民事生活是人們天天都在經(jīng)歷的最基礎(chǔ)的生活,相對(duì)于政治生活而言與人們更為貼近。由此,民法在這一領(lǐng)域發(fā)揮功能對(duì)于整個(gè)社會(huì)來說具有基礎(chǔ)性;其次,民法的社會(huì)功能突出表現(xiàn)為平等地確認(rèn)和保障私權(quán),這一功能的存在與發(fā)揮是其他部門法功能發(fā)揮的前提,如:刑法等保護(hù)型實(shí)體法,其功能的發(fā)揮是以民法等調(diào)整性實(shí)體法確認(rèn)了權(quán)利的合法性為依據(jù)的。所以,民法被譽(yù)為萬法之基,其社會(huì)功能具有極強(qiáng)的基礎(chǔ)性。

二、民法社會(huì)功能的核心內(nèi)容

深刻、地揭示民法社會(huì)功能的具體內(nèi)涵,是研究民法的社會(huì)功能所必須解決的另一個(gè)重要問題。在我們看來,民法的社會(huì)功能是一個(gè)多層次的體系,剖析其具體內(nèi)涵應(yīng)從“核心內(nèi)容”以及“核心內(nèi)容的具體展開”兩個(gè)層面進(jìn)行。所謂“民法社會(huì)功能之核心內(nèi)容”,可以概括為:平等地確認(rèn)和保障私權(quán),從而構(gòu)建并維護(hù)社會(huì)的基礎(chǔ)秩序(即“私人”生活的秩序),以促進(jìn)人的自我解放。這是對(duì)民法社會(huì)功能的高度抽象和概括。相對(duì)于下文的“具體展開”而言,它具有本源性。“具體展開”只是“核心內(nèi)容”在各個(gè)領(lǐng)域所必然產(chǎn)生的影響。實(shí)質(zhì)上,通過解讀民法社會(huì)功能的核心內(nèi)容,我們會(huì)發(fā)現(xiàn)其本身也是呈遞進(jìn)關(guān)系,逐步深入,互為因果。“平等地確認(rèn)和保障私權(quán)”,這是民法對(duì)社會(huì)產(chǎn)生影響的及時(shí)步,更是它對(duì)整個(gè)人類社會(huì)劃時(shí)代的影響。私權(quán),即私法上之權(quán)利。它“體現(xiàn)了人對(duì)自然的熟悉與超越,是人類個(gè)體對(duì)群體的抗?fàn)幣c和諧一致,是人類整體對(duì)個(gè)體生存價(jià)值的承認(rèn)與尊重。”[3](P114)可以說,私權(quán)是人的基本生存手段,民法對(duì)它的“確認(rèn)”就是對(duì)人的法律主體地位的確認(rèn)。簡(jiǎn)言之,民法通過平等地確認(rèn)和保障私權(quán)樹立了“私權(quán)神圣”的觀念,實(shí)現(xiàn)了“人真正為人”,彰顯了民法是人法,是權(quán)利法的本色。“平等地確認(rèn)私權(quán)”是民法通過創(chuàng)設(shè)“權(quán)利能力”的概念,并強(qiáng)調(diào)民事主體在獲得權(quán)利能力上的平等地位,而得以實(shí)現(xiàn)的。

所謂民事權(quán)利能力,是民事主體得以享有權(quán)利的資格,其內(nèi)容十分廣泛,包括一切民事權(quán)利(即一切私權(quán))。而任何人在民法未賦予其權(quán)利能力之前,都只是生物意義上的人,而非法律意義上的人。當(dāng)其無法成為法律上之主體時(shí),他的生存狀態(tài)也是缺乏保障的,如:在民法未賦予其生命、健康、名譽(yù)等人身權(quán)時(shí),他的這些人身利益都是處于危險(xiǎn)狀態(tài)的,至少是缺乏公力保護(hù)的。誠然,現(xiàn)代民法在追求實(shí)質(zhì)正義的目的性價(jià)值時(shí),會(huì)形成對(duì)具體人格的構(gòu)建,造成權(quán)利能力范圍上的局部“不公平”,如消費(fèi)者與生產(chǎn)者之間,勞動(dòng)者與雇傭方之間,法律往往賦予消費(fèi)者、勞動(dòng)者等處于弱勢(shì)地位的民事主體更多的非凡權(quán)利,但這種局部的私權(quán)的“不平等”卻主要是針對(duì)已經(jīng)失衡的利益關(guān)系,是現(xiàn)代民法面對(duì)近代民法由于其制度設(shè)計(jì)上的缺陷所造成的尷尬的一種功能上的調(diào)整。即使要將其稱為“不平等”也僅僅只是表象上的,而非實(shí)質(zhì)意義的。值得一提的是,民法并沒有止步于“平等地確認(rèn)”私權(quán),在具體制度的設(shè)計(jì)上民法還有私權(quán)“保障”的相關(guān)制度跟進(jìn)。民事主體行為制度的構(gòu)建基本解決了私權(quán)實(shí)現(xiàn)問題,而民事責(zé)任制度的設(shè)立則實(shí)現(xiàn)了對(duì)私權(quán)的救濟(jì)。這樣的私權(quán)體系才可謂完整,才真正樹立了“私權(quán)神圣”的理念。私權(quán)才真正具備了對(duì)抗公權(quán)的能力。

民法在實(shí)現(xiàn)了私權(quán)體系的成功構(gòu)建后,實(shí)質(zhì)上就已經(jīng)完成了“私人”生活秩序的和諧構(gòu)建與維護(hù),即:“私人”生活秩序的形成是民法確認(rèn)和保障私權(quán)的必然結(jié)果。在此,我們只需要闡釋“為什么‘私人’生活的秩序就是社會(huì)的基礎(chǔ)秩序?”眾所周知,民法是市民社會(huì)的基本法,維護(hù)的是市民社會(huì)的基本秩序(但并不能說對(duì)政治國家就毫無影響,實(shí)質(zhì)上民法對(duì)政治文明的影響十分深遠(yuǎn),下文詳述),而市民社會(huì)是與政治國家相對(duì)應(yīng)的范疇。

在一個(gè)權(quán)利本位的現(xiàn)代社會(huì)市民社會(huì)是優(yōu)位于政治國家的,它的健康有序?qū)φ麄€(gè)社會(huì)而言具有基礎(chǔ)性與根本性。“促進(jìn)人的自我解放”則可謂民法社會(huì)功能較高層次的實(shí)現(xiàn)。民法是人法,它通過平等地確認(rèn)和保障私權(quán),一方面要構(gòu)建和維護(hù)“私人”生活秩序,而另一方面它也在整體上為我們樹立了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的人的模板。這是一個(gè)理性的、賦予公共精神的人,他將民法所確認(rèn)的一切尚處于客觀權(quán)利狀態(tài)的私權(quán)積極地實(shí)現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的主觀權(quán)利。試想假如人人深受民法的這種引導(dǎo)與影響,并像那位民法所樹立的標(biāo)準(zhǔn)的人一樣,“較大限度地獲得了法律規(guī)定的全部權(quán)利,那么他就達(dá)到了法律規(guī)定的那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)民事主體的境界,不僅是一個(gè)非常幸福的主體,而且也是一個(gè)極為豐富和高尚的主體;假如全社會(huì)的人都較大限度地獲得了法律規(guī)定的全部權(quán)利,那么整個(gè)社會(huì)人與人之間的關(guān)系就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)嶄新的局面。”[4](P70)所以,從這個(gè)意義上說,民法為人類展示了一條自我解放的“大道”。但是,“在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中,由于條件的不同,人的差異是很大的。在龐大的民事權(quán)利體系中,任何民事主體或多或少都只能根據(jù)自己的條件現(xiàn)實(shí)地享有某些民事權(quán)利”。[4](P70)民法地確認(rèn)和保障私權(quán)的目的應(yīng)在于鼓勵(lì)每個(gè)民事主體盡可能多的甚至全部實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利。基于此,筆者在抽象民法社會(huì)功能之核心內(nèi)容時(shí),所運(yùn)用的是“促進(jìn)”人的自我解放,而非“實(shí)現(xiàn)”人的自我解放,更不是“實(shí)現(xiàn)”人的“”解放。

三、民法社會(huì)功能的具體展開

1.民法孕育了政治文明的基本要素,推動(dòng)民主政治與法治的發(fā)展如前所述,本文并不探討民法的階級(jí)統(tǒng)治功能,但并不意味民法與人類的政治生活毫不相干。相反,民法對(duì)于政治的影響應(yīng)是極其深遠(yuǎn)的。關(guān)于“政治文明”的概念和范疇,國內(nèi)學(xué)術(shù)界從不同的角度對(duì)它的基本要素和結(jié)構(gòu)做出了研究和探討,也提出了見仁見智的觀點(diǎn)。其中,有學(xué)者認(rèn)為,從政治文明的要素和結(jié)構(gòu)來看,它在橫向上是由民主政治和法治兩個(gè)方面,在縱向上是由組織、制度觀念和設(shè)施等幾個(gè)不同層次的政治文明構(gòu)成的一個(gè)文明系統(tǒng)。[5]就此盡管學(xué)界還有其他劃分,但大多遵循這一思路,尤其強(qiáng)調(diào)政治文明與民主政治和法治的必然聯(lián)系。所以,筆者認(rèn)為,民主政治與法治應(yīng)是政治文明的基本要素(或重要內(nèi)容)。以此為基點(diǎn),我們展開論證。

首先,民法與民主政治。所謂民主政治,就是指人民當(dāng)家作主,由人民自主決定事關(guān)自己福祉的事情,真正平等地普遍地參與一切國家事務(wù)。雖然“人民當(dāng)家作主”似乎只是一個(gè)憲政理念,但它卻與民法有著極為深厚的淵源。對(duì)此學(xué)者曾有過經(jīng)典的概括,“在一個(gè)沒有民法傳統(tǒng)、沒有民法文化的國度,民主政治只能是烏托邦。”[6]因?yàn)?及時(shí),民主政治的實(shí)現(xiàn)是以承認(rèn)個(gè)人人格獨(dú)立、平等,肯定社會(huì)個(gè)體有其各異的、獨(dú)立的利益訴求,并且充分地相信人們能夠理性、自主地決定自己事務(wù)為前提的。簡(jiǎn)言之,民主政治是以確認(rèn)社會(huì)普通個(gè)體主體地位為基礎(chǔ)的。而縱觀人類歷史,民法無疑是確立這一民主前提的“及時(shí)人”。它通過賦予個(gè)體平等的權(quán)利能力,確立了人的主體地位,實(shí)現(xiàn)了“人真正為人”,并通過構(gòu)建和維護(hù)龐大的“私權(quán)體系”,肯定了個(gè)體各異的、獨(dú)立的利益訴求。不僅如此,民法還以理性人的假定前提及意思自治等相關(guān)制度設(shè)計(jì)承認(rèn)和保障每個(gè)人都是自己利益的判定者,鼓勵(lì)人們獨(dú)立自主地爭(zhēng)取權(quán)益。獨(dú)立、權(quán)利、平等、自由、意思自治等民法精神直接培養(yǎng)了社會(huì)成員自己為自己負(fù)責(zé)、自己為自己決策的民主觀念和思維。[7]

第二,民主政治的基本規(guī)則是“社會(huì)契約”理念。它是“平等選舉”、“政治監(jiān)督”與“政治責(zé)任”等制度設(shè)計(jì)的思想依據(jù)。而“社會(huì)契約”理論正是古老的民法契約理論不斷沉積演化而形成的歷史結(jié)晶。就這一問題,梅因?qū)ｉT指出“社會(huì)契約”理論應(yīng)源于民法契約理論而非其所預(yù)設(shè)的“自然狀態(tài)”。他在研究早期的契約形式“耐克遜”時(shí)指出:“在一個(gè)契約合意下的人們由一個(gè)強(qiáng)有力的約束或連鎖連接在一起,這個(gè)觀念一直繼續(xù)著,直到影響著羅馬的‘契約’法律學(xué),并且由這里順流而下,它和各種現(xiàn)代觀念混合起來”“羅馬‘契約’法律學(xué)提供了一套文字和成語,充分正確地接近當(dāng)時(shí)對(duì)于政治責(zé)任問題所具有的各種觀念。”[8](P178,195,176,174,156)這實(shí)際已經(jīng)說明,民法上的“契約”制度流傳到后來,就已向社會(huì)文化與政治領(lǐng)域浸潤(rùn)與擴(kuò)展;第三,民主政治中最可怕的是社會(huì)成員的政治冷漠和消極,它需要社會(huì)成員具備良好的公共精神。而培育參與政治的公共精神的途徑,當(dāng)然不在政治領(lǐng)域,不在于空洞的政治號(hào)召,而在于民法所調(diào)整的并表現(xiàn)于民法文化的與人們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)的社會(huì)物質(zhì)生活條件中。民法要求人們以公益精神嚴(yán)格履行尊重他人權(quán)利的義務(wù),遵循老實(shí)信用原則和權(quán)利不得濫用原則,從而實(shí)現(xiàn)私益與公益的平衡。它還以返還遺失物、無因治理、建筑物區(qū)分所有人的共同所有、共同治理等制度直接指導(dǎo)和鼓勵(lì)人們關(guān)心他人、關(guān)注公共事務(wù)。[7]綜上所述,民法應(yīng)是民主政治的基石,作為一種“基石”其“發(fā)力”的方式仍是“平等地確認(rèn)和保障私權(quán)”。所以,我們將“平等地確認(rèn)和保障私權(quán)”抽象為民法社會(huì)功能的核心內(nèi)容,這種對(duì)民主政治的作用仍然只是核心內(nèi)容在人類政治生活領(lǐng)域所帶來的一種必然的客觀后果。

其次,民法除孕育了民主政治外,更是政治文明的另一要素“法治”的根本。政治文明的根本是法治文明,而法治文明的實(shí)質(zhì)與核心乃是私法文明。私法即民法,由此民法為法治之根基或者說支點(diǎn)。這源于:

及時(shí),法治以權(quán)利為核心,保障權(quán)利是法治目標(biāo)。而民法是權(quán)利法,它以權(quán)利為其構(gòu)建的基礎(chǔ),所以民法應(yīng)是法治權(quán)利精神的發(fā)祥地。民法的權(quán)利觀念引起了整個(gè)法律的革命。在權(quán)利旗幟的指引下,憲法成為限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的圣經(jīng);刑法的罪刑擅斷主義被改變?yōu)橄拗扑痉?quán)、保障公民私權(quán)利的罪刑法定主義;刑訴法的有罪推定被改變?yōu)闊o罪推定;控制行政權(quán)濫用的行政法問世,等等。一切法律的延續(xù)或誕生都要經(jīng)過民法權(quán)利觀念的洗禮;[9]

第二,民法價(jià)值最充分地體現(xiàn)了現(xiàn)代法治價(jià)值。而最能反映民法本質(zhì)特征的價(jià)值是:秩序與安全、自由與效益、公平與正義三組價(jià)值構(gòu)成,科學(xué)熟悉民法的價(jià)值體系是現(xiàn)代法治價(jià)值理論研究的邏輯起點(diǎn)。[10]

,民法孕育政治文明要素的過程實(shí)質(zhì)就是一種推動(dòng)民主政治與法治的過程,對(duì)此無需贅述。當(dāng)然,這方面的功能并不是現(xiàn)代民法所獨(dú)有,它更多的來自于從近代民法發(fā)展至現(xiàn)代民法的積累與沉淀。

2.民法維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展,促進(jìn)財(cái)富的增長(zhǎng)與有效利用對(duì)于民法社會(huì)功能在政治生活領(lǐng)域能得以施展,也許人們還存在理解上的困難。這歸因于民法對(duì)政治文明的影響往往是隱性的,非直觀的。與此相對(duì),民法的社會(huì)功能在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)則是顯性的、直觀的。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在法律上的反映,它為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行提供法律保障,維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。它的基本法律制度地反映了商品經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)中主體之間的獨(dú)立性、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的自主性、相互經(jīng)濟(jì)交往的協(xié)商性、損害經(jīng)濟(jì)利益的補(bǔ)償性,為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供了行為規(guī)范。如:民事主體制度、物權(quán)制度以及債權(quán)制度(主要限于合同領(lǐng)域),分別反映或者說規(guī)制了,商品交換中的當(dāng)事人、交換客體以及交換規(guī)則。而民法中的商法從其產(chǎn)生到不斷的壯大無疑更加直觀地體現(xiàn)了民法與商品經(jīng)濟(jì)之間反映與被反映的關(guān)系。如:保險(xiǎn)法、金融法等商事法律的誕生,就與保險(xiǎn)市場(chǎng)、金融市場(chǎng)的出現(xiàn)密切相關(guān),是人們對(duì)這些市場(chǎng)產(chǎn)生法律調(diào)整的訴求之落實(shí)。一部“正義”的民法,就應(yīng)該是對(duì)整個(gè)社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的“”把握。究其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的影響,筆者認(rèn)為應(yīng)該是帶來社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮、有序和發(fā)展。當(dāng)民法通過前述的一系列具體制度促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展后,其必然的結(jié)果是整個(gè)社會(huì)財(cái)富的增加,人們整體生活質(zhì)量的提高。而實(shí)現(xiàn)了對(duì)財(cái)富增長(zhǎng)的促進(jìn)之后,民法仍然通過巧妙的制度設(shè)計(jì),來進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)對(duì)已有財(cái)富的有效利用,其目的不單單只是防止資源浪費(fèi),更重要的是實(shí)現(xiàn)“物盡其用”,資源的優(yōu)化配置,最終啟動(dòng)又一輪的財(cái)富增長(zhǎng)。所以“增長(zhǎng)”與“充分、有效地利用”是互動(dòng)的。如:用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等他物權(quán)的創(chuàng)制、對(duì)于物的交換價(jià)值的開發(fā)、取得時(shí)效制度的設(shè)立等等都是為了促進(jìn)物的有效利用,可以預(yù)言這樣的制度在民法未來的發(fā)展中還會(huì)越來越多。

3.民法鼓勵(lì)和保護(hù)精神文化產(chǎn)品的創(chuàng)新與利用,推動(dòng)精神文明建設(shè)現(xiàn)代社會(huì)文明可以分為物質(zhì)文明、精神文明和制度文明。而民法對(duì)精神文明的推動(dòng)與影響同樣十分深刻。這種影響可分為兩個(gè)層次:首先,民法鼓勵(lì)并保護(hù)精神文化產(chǎn)品的創(chuàng)新與利用。精神文化產(chǎn)品,包括各類作品、專利技術(shù)、商標(biāo)等智力成果。就其“量”的方面是否豐富,“質(zhì)”的方面是否體現(xiàn)創(chuàng)新,是衡量一個(gè)社會(huì)精神文明發(fā)展程度的重要指標(biāo)。而民法在這一領(lǐng)域發(fā)揮著其他法律所無法替代的根本性作用。民事權(quán)利人對(duì)其智力成果所享有的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán),無疑是整個(gè)私權(quán)體系中一項(xiàng)極為重要的內(nèi)容。正是有了民法對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)和保護(hù),才有了智力成果的創(chuàng)造者的權(quán)利主體地位,才有了對(duì)侵犯創(chuàng)造者權(quán)益的侵權(quán)行為人予以法律制裁的法律依據(jù)。當(dāng)然,民法決不僅僅停留于對(duì)創(chuàng)造者權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù),它還確定智力成果可以有償使用和轉(zhuǎn)讓,鼓勵(lì)創(chuàng)造者推廣應(yīng)用其成果;承認(rèn)和保護(hù)智力成果傳播者的權(quán)益,規(guī)定智力成果的合理使用和強(qiáng)制使用。由此形成了對(duì)整個(gè)社會(huì)精神文明的積極影響,即:精神文化產(chǎn)品的數(shù)量極其豐富多元,而獨(dú)創(chuàng)性不斷增強(qiáng),最終推動(dòng)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展,人類的進(jìn)步。試想若無民法(主要是其中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度)在知識(shí)的產(chǎn)生和傳播過程中所發(fā)揮的積極作用,我們可以斷言:人類絕不可能如此快速的走向知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代。民法對(duì)于精神文明另一方面的影響相對(duì)前述的及時(shí)層次更為深層,可以總結(jié)為:民法用民法文化熏陶人、用民法精神培養(yǎng)人。民法是市民社會(huì)的精神與靈魂。民法文化是市民社會(huì)的文化基礎(chǔ),而倡導(dǎo)民法精神是這一文化的核心。

究竟什么是民法精神?筆者認(rèn)為,它至少應(yīng)包括權(quán)利、理性、平等、自主、誠信、協(xié)作、責(zé)任等要素。盡管“民法精神”在文字表述上是抽象的,但決不是無法熟悉和感知的;“民法文化”也不是虛無縹緲的,二者都是可以通過對(duì)民法本身所蘊(yùn)含的價(jià)值和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的分析而熟悉的,都是可以在各項(xiàng)民法制度中得以體現(xiàn)的。及時(shí),民法精神是權(quán)利精神,這一點(diǎn)從民法是權(quán)利法的基本性質(zhì)即可得以詮釋,組成各項(xiàng)民事法律制度的民事法律規(guī)范以授權(quán)性規(guī)范為主,義務(wù)性規(guī)范所占比例極為有限;任意性規(guī)范居多,強(qiáng)制性規(guī)范較少,其目的也是給予個(gè)人行使權(quán)利、實(shí)現(xiàn)意思自治保留廣闊空間;第二,民法對(duì)民法精神的平等、誠信要素的體現(xiàn)則主要是通過民法基本原則(平等原則、老實(shí)信用原則)的確立和實(shí)施來加以貫徹;第三,民法的具體制度也融入了民法文化中倡導(dǎo)協(xié)作的內(nèi)容,如:民法直接以債、合同、物權(quán)的共同所有、共同使用等制度鼓勵(lì)引導(dǎo)人們通過與他人協(xié)作獲得利益,實(shí)現(xiàn)自我發(fā)展;,對(duì)于民法精神中責(zé)任意識(shí)的培養(yǎng),民法的具體制度體現(xiàn)得更為明顯。以合同責(zé)任為例,不僅有違約責(zé)任的設(shè)立,倡導(dǎo)或者說威懾當(dāng)事人履約。更加周延的是,還有締約過失責(zé)任的規(guī)定,實(shí)現(xiàn)了對(duì)合同從磋商締約到履約的全程監(jiān)控,這無疑是民法在具體制度的設(shè)計(jì)方面,強(qiáng)化主體責(zé)任意識(shí)的體現(xiàn)。綜上所述,筆者認(rèn)為,當(dāng)一個(gè)社會(huì)凝聚了濃厚的民法文化,每一名社會(huì)成員都深受民法精神的熏陶時(shí),這個(gè)社會(huì)在精神文明建設(shè)方面應(yīng)是程度很高的。

4.民法建立和維護(hù)健康的婚姻家庭秩序

民法的社會(huì)功能之核心內(nèi)容其具體表現(xiàn)是多方位的,涉及社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。“平等地確認(rèn)和保障私權(quán)”,當(dāng)然包括人們?cè)诨橐黾彝ブ械母黜?xiàng)權(quán)利,如:配偶權(quán)、繼續(xù)權(quán)等等;“構(gòu)建并維護(hù)‘私人’生活的秩序”,婚姻家庭秩序無疑是一項(xiàng)重要內(nèi)容;,“促進(jìn)人的自我解放”,筆者認(rèn)為,婚姻家庭生活中人的自我解放應(yīng)是整個(gè)人的自我解放的基礎(chǔ)。尤其是女性在婚姻家庭生活中的自我解放,這方面現(xiàn)代民法較之近代民法是有顯著進(jìn)步的,功能調(diào)整明顯,主要表現(xiàn)為對(duì)一些歧視性條款的廢除。從具體制度的角度,民法主要是通過親屬制度(含婚姻家庭)、繼續(xù)制度來建立和維護(hù)健康的婚姻家庭秩序,對(duì)此不再詳述。

民法作為市民社會(huì)的基本法,自其誕生以來對(duì)于整個(gè)人類社會(huì)的影響與作用無疑是讓人震撼的。由此,人們對(duì)于民法社會(huì)功能的熟悉和探究就應(yīng)該不斷地深化與提高。而且,筆者認(rèn)為民法學(xué)界對(duì)這一問題的探討不應(yīng)該僅僅局限于具體內(nèi)容的揭示,更要深入剖析制約或促進(jìn)其功能發(fā)揮的諸要素,以民法的功能研究為切入點(diǎn),洞察民法與社會(huì)其他現(xiàn)象的互動(dòng)規(guī)律,實(shí)現(xiàn)民法的自我完善與發(fā)展。