引論：我們?yōu)槟砹?3篇民法學(xué)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

作為法學(xué)范疇的兩大學(xué)科由于自身相對(duì)獨(dú)立性的外在特征日趨強(qiáng)烈，同時(shí)也因?yàn)榉▽W(xué)的發(fā)展以及共同的社會(huì)主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對(duì)話。除2006年5月25日由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國人民大學(xué)與行政法治研究中心共同舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話”研討會(huì)正式昭示著面對(duì)面的對(duì)話外，兩個(gè)學(xué)科之間的對(duì)話實(shí)際上無時(shí)無刻不在進(jìn)行著。

兩門學(xué)科的對(duì)話實(shí)質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對(duì)象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學(xué)科之間關(guān)系的當(dāng)前現(xiàn)狀，以及法學(xué)學(xué)科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對(duì)話的前因后果，以求學(xué)界能夠冷靜對(duì)待部門法學(xué)之間的關(guān)系，進(jìn)而謀求法學(xué)內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對(duì)話的前提

對(duì)話經(jīng)常被呼吁，但對(duì)話并非總能經(jīng)常進(jìn)行。對(duì)話不是說話，它的實(shí)質(zhì)是對(duì)話者自由、平等、開放、和平地交流觀點(diǎn)，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時(shí)盡可能促成共識(shí)的形成。通常，對(duì)話正常進(jìn)行需要如下前提：

其一，對(duì)話主體必須具備對(duì)對(duì)方的獨(dú)立性、平等性的主觀認(rèn)識(shí)。當(dāng)對(duì)話者對(duì)對(duì)方主體的獨(dú)立性沒有合理認(rèn)知，那么對(duì)話者就不可能產(chǎn)生一種平等觀，具有平等本質(zhì)的對(duì)話也就不可能產(chǎn)生。有則笑話講述一個(gè)乞丐夸耀自己終于和一個(gè)富翁講上話了，因?yàn)楫?dāng)他開口向富翁乞討時(shí)，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對(duì)話。在基本主體性都不認(rèn)可的條件下，根本不可能發(fā)生對(duì)話。主體性的認(rèn)知均是基于不同角度對(duì)客觀獨(dú)立性的主觀判斷，不是客觀獨(dú)立性本身。

其二，雙方對(duì)彼此尊嚴(yán)和價(jià)值的尊重。如同我們奉行“每個(gè)人的人格尊嚴(yán)不受侵犯”的原則一樣，對(duì)話雙方也需要對(duì)對(duì)方尊嚴(yán)和存在價(jià)值予以認(rèn)可和尊重。無論對(duì)方的研究領(lǐng)域存在這樣或那樣的局限性，我們都應(yīng)該尊重其在各自領(lǐng)域的發(fā)展和成績(jī)，也就是對(duì)其自身縱向領(lǐng)域的發(fā)展予以肯定，在其橫向領(lǐng)域上是否與己步調(diào)一致應(yīng)予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對(duì)話將可能缺乏理性，從而扭曲對(duì)話的實(shí)質(zhì)，偏離了對(duì)話的初衷。

其三，對(duì)話必須存在前提性的共識(shí)才可進(jìn)行。前提性共識(shí)不同于對(duì)話可能達(dá)成的共識(shí)結(jié)果，相反它是雙方產(chǎn)生對(duì)話意向的源泉。如果對(duì)話雙方完全沒有共識(shí)，彼此認(rèn)為不可能有話題，或者說其中任何一方認(rèn)為沒有共同話題，對(duì)對(duì)話是否具有意義表示懷疑，那么對(duì)話不可能展開或順利進(jìn)行。民法學(xué)與憲法學(xué)之所以可以展開對(duì)話有一種重要原因，那就是雙方認(rèn)為這種對(duì)話必須存在。這種共識(shí)源于雙方同屬于法學(xué)學(xué)科群，共同懷有對(duì)法學(xué)建設(shè)目標(biāo)的追求。這種共識(shí)可以促成對(duì)話，盡管共識(shí)的深淺會(huì)影響對(duì)話的效果。

二、民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話的必然性

民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對(duì)象的不同而形成的相對(duì)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科。民法學(xué)的研究對(duì)象是民法及其現(xiàn)象，民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的部門法。憲法學(xué)是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象的法律科學(xué)，憲法是配置國家權(quán)力、調(diào)整國家與公民之間基本關(guān)系的根本法。無論是法學(xué)研究的理論狀況還是學(xué)科發(fā)展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發(fā)展，都呼喚著民法學(xué)與憲法學(xué)的溝通與交流。其必然性具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）因民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)自身不自足性認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的內(nèi)在需求

1、憲法學(xué)的自醒和自覺意識(shí)

憲法是國家的根本大法，調(diào)整著國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。在我國，由于社會(huì)轉(zhuǎn)型導(dǎo)致國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系呈現(xiàn)出一些復(fù)雜的局面，但憲法學(xué)卻并未及時(shí)跟進(jìn)，作出相應(yīng)調(diào)整，對(duì)社會(huì)現(xiàn)象和現(xiàn)實(shí)未能做出相應(yīng)的及時(shí)的分析，更不用說理論指導(dǎo)。“從法學(xué)內(nèi)部，近年來中國法學(xué)界不少學(xué)者包括行政法學(xué)者、訴訟法學(xué)者、刑法學(xué)者等對(duì)本學(xué)科的問題進(jìn)行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學(xué)界運(yùn)用憲法與原理分析行政法學(xué)、刑法學(xué)等學(xué)科的問題。”[②]憲法學(xué)界也逐步意識(shí)到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會(huì)議等表現(xiàn)出憲法學(xué)界的自醒意識(shí)，如法律出版社2000年出版的《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的前言》書籍、文章《21世紀(jì)憲法學(xué)的發(fā)展方向》、第一屆第二屆“憲法學(xué)基本范疇與基本方法研討會(huì)”。基于自身知識(shí)體系的缺陷與長(zhǎng)期發(fā)展的相對(duì)封閉，憲法學(xué)主動(dòng)表達(dá)對(duì)話交流的愿望，完成了對(duì)話主體一方的形成。

2、民法學(xué)對(duì)自身不能完全自足性的認(rèn)知

相比憲法學(xué)而言，民法學(xué)對(duì)自身的不自足性的認(rèn)識(shí)要晚得多，這主要基于民法學(xué)自身較為發(fā)達(dá)的知識(shí)體系以及在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的顯學(xué)地位。但是私權(quán)利主體之間關(guān)系有時(shí)不可避免地遇到公權(quán)力的入侵，一種在自身體系內(nèi)解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學(xué)者們也逐步意識(shí)到，“這種自我封閉，既使得民法學(xué)以外其他學(xué)科的研究方法和研究成果無法成為民法學(xué)研究的知識(shí)資源，也使得民法學(xué)問題成為純粹的民法學(xué)者的問題，其他學(xué)科的學(xué)者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識(shí)隔絕。”并進(jìn)而主張“民法學(xué)界應(yīng)該建構(gòu)起民法學(xué)與民法學(xué)以外的其他法學(xué)學(xué)科，與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科，與社會(huì)科學(xué)乃至與自然科學(xué)進(jìn)行良性溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺(tái)，即民法學(xué)者與其他學(xué)科學(xué)者之間的學(xué)術(shù)平臺(tái)。”[③]

兩者各自的不自足導(dǎo)致對(duì)話，以謀求在不自足的前提下達(dá)致一種融通，并解決理論與現(xiàn)實(shí)問題。

（二）“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性

“過去兩個(gè)不同的部門大多局限于各自的領(lǐng)域里，認(rèn)為兩個(gè)學(xué)科的關(guān)系不是太大，不僅限制了各自學(xué)科的視野，而且使得對(duì)很多范疇、概念的理解產(chǎn)生了誤解。”[④]對(duì)于憲法與民法的關(guān)系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關(guān)系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎(chǔ)，各部門法都應(yīng)當(dāng)以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；同時(shí)，各部門法也都是憲法的發(fā)展和落實(shí)，是憲法精神和價(jià)值的延伸和體現(xiàn)。部門法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細(xì)化和補(bǔ)充，以落實(shí)自己的思想和理念。”[⑤]在這種認(rèn)識(shí)下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時(shí)，這種關(guān)系的理論卻無法為現(xiàn)實(shí)提供指導(dǎo)。如2001年最高人民法院針對(duì)齊玉苓案件所做的“8·13”批復(fù)中“侵犯姓名權(quán)的方式侵犯了憲法所保護(hù)的受教育權(quán)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”，無法道明民事權(quán)利與民事責(zé)任、憲法權(quán)利與憲法責(zé)任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。

另一種是從平行部門法的角度，認(rèn)為憲法和民法一樣只是法的一個(gè)部門而已。它僅僅是調(diào)整某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系，并不統(tǒng)攝和涵蓋其他法的調(diào)整領(lǐng)域。每種學(xué)科在自己學(xué)科范圍內(nèi)實(shí)行自治。而傳統(tǒng)的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點(diǎn)，導(dǎo)致各自為政。但實(shí)際上每個(gè)民事主體同時(shí)又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發(fā)生關(guān)系，另一方面也與公權(quán)力有著千絲萬縷的聯(lián)系，如契約自由的同時(shí)又受到公權(quán)力某些規(guī)則的限制。

盡管民法學(xué)與憲法學(xué)根據(jù)調(diào)整對(duì)象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學(xué)的領(lǐng)域，相互之間的天然聯(lián)系與融通無法割裂。在更大的系統(tǒng)領(lǐng)域雙方面臨著相同的任務(wù)，追求著相同的價(jià)值。應(yīng)該說由于兩者調(diào)整對(duì)象的相互交織與相連，民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話的前提性共識(shí)已經(jīng)形成。

（三）民事立法的現(xiàn)實(shí)需要

由于當(dāng)下一些現(xiàn)實(shí)問題交織著憲法和民法的調(diào)整，理論又無法滿足，展開對(duì)話藉希解決現(xiàn)實(shí)問題自然是對(duì)話的功利主義預(yù)期。應(yīng)該說這種交匯發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調(diào)整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征是不同經(jīng)濟(jì)成分應(yīng)該受到平等對(duì)待，但由于憲法本身對(duì)社會(huì)主義公有制的經(jīng)濟(jì)成分進(jìn)行的界分與定位，民法調(diào)整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復(fù)”可窺見一斑，2006年同命不同價(jià)一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導(dǎo)致根本法需求助于部門法。

如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權(quán)法草案”的制定是引發(fā)雙方正式對(duì)話的導(dǎo)火索。而鞏獻(xiàn)田教授對(duì)物權(quán)法草案發(fā)難的公開信后的紛雜言論也是激發(fā)理性對(duì)話產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)原因。例如，《物權(quán)法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級(jí)以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償；沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償。”等等諸如此類的帶有規(guī)范公權(quán)力行為的法條多次出現(xiàn)是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致物權(quán)法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當(dāng)下的民法與憲法關(guān)系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導(dǎo)立法實(shí)踐。

簡(jiǎn)而言之，立法問題是現(xiàn)實(shí)發(fā)展的重大沖突。基于“學(xué)術(shù)研究水準(zhǔn)直接影響立法水準(zhǔn)”，[⑥]因此在統(tǒng)一民法典尚未誕生之際，開展民主的學(xué)術(shù)對(duì)話以提升學(xué)術(shù)研究水平，并進(jìn)而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。

（四）對(duì)話是避免兩者割裂發(fā)展的危險(xiǎn)的必然選擇

各自割裂的發(fā)展可能導(dǎo)致憲法的虛置以及權(quán)威地位進(jìn)一步下降，并動(dòng)搖人們對(duì)依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉(zhuǎn)而迅即它作為法律的保障作用會(huì)進(jìn)一步受到打擊。

當(dāng)然有一種割裂發(fā)展并非主觀為之。如當(dāng)憲法缺失某些調(diào)整功能，民法卻不得不面臨現(xiàn)實(shí)問題的解決時(shí)，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結(jié)果可能導(dǎo)致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時(shí)期“萬民法”的輝煌時(shí)期。但是無論是囿于憲法框架下的發(fā)展，還是基于夢(mèng)幻帝國時(shí)期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價(jià)值目標(biāo)相違背。理性的法學(xué)研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產(chǎn)生。于是，民法學(xué)與憲法學(xué)試圖通過對(duì)話，達(dá)到對(duì)問題自在的共識(shí)，并進(jìn)而謀求和諧發(fā)展的途徑。

三、民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話的話題

話題是彼此感到困惑，而且主觀上認(rèn)為與對(duì)方的溝通交流有益于進(jìn)一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。

（一）民法與憲法的地位之爭(zhēng)

在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學(xué)的地位、憲法的地位就是憲法學(xué)的地位的圈套，并進(jìn)而將民法學(xué)的地位視為是民法學(xué)者的地位，憲法學(xué)的地位視為憲法學(xué)人的地位，從而使得雙方之間的關(guān)于該話題的爭(zhēng)論走樣，變成飯碗之爭(zhēng)。“持‘飯碗法學(xué)’觀點(diǎn)者對(duì)其他領(lǐng)域的學(xué)者從事自己這個(gè)領(lǐng)域的研究往往表現(xiàn)出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學(xué)’的態(tài)度，相互排斥、互相封殺，我們的法學(xué)將無法進(jìn)行真正的交流和合作，這將對(duì)法學(xué)研究事業(yè)的發(fā)展造成巨大的損害。”[⑦]

那么對(duì)于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個(gè)國家機(jī)關(guān)，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規(guī)定這一點(diǎn)上，當(dāng)然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術(shù)性，而可以成為憲法之秩序內(nèi)的獨(dú)立王國。”而“這樣的誤解在民法學(xué)者間頗為常見。”[⑧]

實(shí)際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達(dá)成共識(shí)。在法現(xiàn)象意義上，大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)民法先于憲法而產(chǎn)生；在法規(guī)范意義上，憲法高于民法。但經(jīng)常由于學(xué)者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。

（二）公法、私法的屬性歸類

在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭(zhēng)議。我們發(fā)現(xiàn)憲法學(xué)界甚至認(rèn)為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統(tǒng)帥地位或者試圖統(tǒng)帥眾法的歸類不能獲得普遍認(rèn)可，因此對(duì)于在公私法前提下的雙方地位產(chǎn)生歧義。

在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實(shí)施私法。哈耶克與戴雪都認(rèn)為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進(jìn)一步的推進(jìn)，認(rèn)為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實(shí)施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長(zhǎng)存”[⑩]

在這一問題上，容易陷入絕對(duì)地使用相對(duì)劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴(yán)格的公私法之分。事實(shí)上，絕大多數(shù)法律都同時(shí)滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我國這樣一個(gè)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的國家，新舊共存，傳統(tǒng)的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統(tǒng)一公法學(xué)理論”、“公法學(xué)的崛起”、“公法論壇”競(jìng)相出臺(tái)，而另一方面民法獨(dú)霸私法之譽(yù)，于是我們尷尬地發(fā)現(xiàn)公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統(tǒng)的法律體系。

（三）保障公民權(quán)利的方式上的不同

民法與憲法均屬于保障權(quán)利之法，但因約束的義務(wù)主體導(dǎo)致保障方式上存有差別。這個(gè)話題還可以衍生許多小的話題如財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人格權(quán)等等的憲法保護(hù)與民法保護(hù)方式的差異。憲法主要是通過約束規(guī)范公權(quán)力主體防止私權(quán)利受到侵害，民法則是通過規(guī)范約束民事主體的方式防止民事關(guān)系對(duì)應(yīng)一方主體的權(quán)利受到侵害。前者是通過落實(shí)憲法責(zé)任來達(dá)到救濟(jì)和彌補(bǔ)，后者是通過追究民事責(zé)任來予以救濟(jì)。對(duì)于公民本人來說，權(quán)利本身是確定的，如公民享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，這一財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)于權(quán)利主體而言就是一種權(quán)利，界分“民法財(cái)產(chǎn)權(quán)”和“憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)”無意義且容易引起無謂的紛爭(zhēng)，權(quán)利并不因?yàn)楸Ｕ戏绞缴系牟顒e而界分為不同性質(zhì)的權(quán)利。

（四）經(jīng)濟(jì)制度與經(jīng)濟(jì)成分的法律地位

經(jīng)濟(jì)制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認(rèn)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)所形成的制度。從內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)制度主要包括確認(rèn)生產(chǎn)關(guān)系的制度、規(guī)定經(jīng)濟(jì)管理體制和基本經(jīng)濟(jì)政策的制度。憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、特別是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系的確認(rèn)與調(diào)整構(gòu)成一個(gè)國家的基本經(jīng)濟(jì)制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經(jīng)濟(jì)制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經(jīng)濟(jì)成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)領(lǐng)域，公共財(cái)產(chǎn)是否也存在憲法保護(hù)方式和民法保護(hù)方式的不同，國家所有權(quán)在物權(quán)法中的地位如何確定，如何規(guī)范農(nóng)村集體土地使用權(quán)等等問題。民法學(xué)與憲法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)不同，觀點(diǎn)上自然就存在沖突。

（五）公權(quán)私權(quán)的協(xié)調(diào)

公權(quán)私權(quán)上的糾葛首先表現(xiàn)在截然對(duì)立地看待私權(quán)（利）領(lǐng)域和公權(quán)（力）領(lǐng)域，誤認(rèn)為民法調(diào)整私權(quán)，不應(yīng)進(jìn)入公權(quán)領(lǐng)域，而憲法僅調(diào)整公權(quán)領(lǐng)域不進(jìn)入私權(quán)領(lǐng)域。殊不知，規(guī)范公權(quán)力的目的也是保護(hù)私權(quán)利，而私權(quán)利也會(huì)受到公權(quán)力的影響。其實(shí)現(xiàn)行憲法規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”已經(jīng)說明截然分割的公私領(lǐng)域并不存在。

公權(quán)私權(quán)糾葛還表現(xiàn)在，當(dāng)私權(quán)利領(lǐng)域的活動(dòng)可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時(shí)，私法的調(diào)整功能就會(huì)受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權(quán)利之間的關(guān)系發(fā)生沖突，如何限制？勞動(dòng)合同中對(duì)于工傷致殘、疾病、死亡等概不負(fù)責(zé)，或只負(fù)責(zé)發(fā)給較短時(shí)間的生活費(fèi)等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對(duì)雙方當(dāng)事人發(fā)生私人行為時(shí)可能發(fā)生種族歧視進(jìn)行了憲法限制。

（六）學(xué)科研究方法比較

民法學(xué)與憲法學(xué)在研究方法上極為類似，應(yīng)該說是共同采用法學(xué)基本方法。但是長(zhǎng)期以來，憲法學(xué)與政治學(xué)的混淆導(dǎo)致憲法學(xué)的法學(xué)研究方法明顯趨弱。相反民法學(xué)卻已經(jīng)發(fā)展到非常具體的法學(xué)研究方法。比較分析有助于憲法學(xué)審視自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念與立法技術(shù)

民事立法究竟應(yīng)該樹立何種理念，是以私權(quán)為中心調(diào)整一切與私權(quán)發(fā)生關(guān)系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調(diào)整范圍和調(diào)整原則。在立法技術(shù)上，某些涉及到私權(quán)的內(nèi)容是否需要照搬、挪用上位法或相關(guān)法的規(guī)定；法律制定依據(jù)到底是需要民法典公開表明依據(jù)憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權(quán)法宣稱依據(jù)憲法。

（八）違憲判斷標(biāo)準(zhǔn)

這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因?yàn)檫`憲是一個(gè)專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。但是憲法與政治的關(guān)系相對(duì)密切的理由并不意味著因?yàn)檎螁栴}需要回避憲法判斷。總之這一問題是對(duì)當(dāng)前中國憲法學(xué)理論研究的挑戰(zhàn)，也是實(shí)踐中的尷尬。

（九）某些話題的內(nèi)容超越了兩者的功能，如公共財(cái)產(chǎn)本來是由公權(quán)力控制，可是當(dāng)它進(jìn)入民事關(guān)系領(lǐng)域時(shí)，它的身份是否會(huì)改變呢？如果它不改變，則有違民事關(guān)系平等主體之嫌，如果改變，誰有權(quán)將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎(chǔ)性物權(quán)的主體資格方面并沒有確認(rèn)平等，也不可能確認(rèn)平等。只要憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款繼續(xù)存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應(yīng)該如此。”[12]物權(quán)法立法的階段性導(dǎo)致立法上的模棱兩可，保守與前進(jìn)都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態(tài)度，調(diào)整過渡時(shí)期的物權(quán)關(guān)系。

四、如何評(píng)價(jià)對(duì)話

評(píng)價(jià)對(duì)話建立在對(duì)對(duì)話結(jié)果的認(rèn)識(shí)上面。首先對(duì)話的結(jié)果不能預(yù)設(shè)。如果雙方預(yù)設(shè)了對(duì)話的結(jié)果，那么雙方則容易誤將自己預(yù)設(shè)的結(jié)果作為共識(shí)的內(nèi)容，則不免產(chǎn)生說服而不是對(duì)話的心理，與學(xué)術(shù)研究的基本精神不相符合。其次，對(duì)話的結(jié)果并非僅通過明顯的共識(shí)體現(xiàn)。對(duì)話是使雙方的共識(shí)更為鞏固，分歧更為微小；對(duì)話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進(jìn)了解；功利主義眼光或許抱定要有共識(shí)才能叫做成功的觀點(diǎn)。但其實(shí)對(duì)話若能將問題的癥結(jié)明確下來也是成果。最后，對(duì)話化解對(duì)立情緒，產(chǎn)生良好的研究氛圍。

應(yīng)該說本次民法學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話的確產(chǎn)生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現(xiàn)實(shí)發(fā)展矛盾提供了有益的思路，至少對(duì)話促使對(duì)話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對(duì)話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會(huì)消失。或許法學(xué)各學(xué)科的發(fā)展并非是同步的，[13]這種步調(diào)不一是否會(huì)帶動(dòng)所有學(xué)科加快步伐，走到理想彼岸，還是會(huì)遇到羈絆又需重新調(diào)整。這些思考會(huì)留給我們更多的話題。

對(duì)話無時(shí)無刻不在延續(xù)著。除了這次民法學(xué)與憲法學(xué)的正式以對(duì)話為名的會(huì)議，我們陸續(xù)發(fā)現(xiàn)專業(yè)期刊上有關(guān)于民法與憲法關(guān)系的系列筆談，如《法學(xué)》、《法學(xué)評(píng)論》、《法學(xué)雜志》、《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》等等，還有接下來的會(huì)議，如2006年6月24日至25日由中國法學(xué)會(huì)主辦、重慶高級(jí)人民法院和西南政法大學(xué)承辦在重慶召開的物權(quán)法研討會(huì)。梳理對(duì)話的成果有助于鞏固雙方的共識(shí)并有利于下一次的對(duì)話。對(duì)話的初衷是相互交流與融通，是對(duì)彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對(duì)話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達(dá)致對(duì)法律終極價(jià)值一致的認(rèn)識(shí)仍不斷繼續(xù)。民法學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話并非將來隨著物權(quán)法的出臺(tái)而終結(jié)。

互動(dòng)與回應(yīng)是對(duì)話的基本特質(zhì)，否則話題就無法深入。民法學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話也不無遺憾，如說話多過對(duì)話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對(duì)話雙方對(duì)對(duì)話本身的認(rèn)識(shí)還不夠，雙方固有的思維假定導(dǎo)致各自為政；或者是雙方對(duì)彼此話題的前提的不一致導(dǎo)致誤解不易解開；或許在這場(chǎng)學(xué)術(shù)對(duì)話中，對(duì)方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認(rèn)可；或者對(duì)話人本身雖有獨(dú)立意識(shí)，但還未真正獲得獨(dú)立的地位，并且不善于獨(dú)立思考。

應(yīng)該承認(rèn)，本次對(duì)話產(chǎn)生對(duì)法學(xué)研究的美好展望。法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進(jìn)的，對(duì)話代表著法學(xué)研究的本質(zhì)回歸。當(dāng)然，當(dāng)下在一個(gè)較為狹窄的領(lǐng)域展開一個(gè)興師動(dòng)眾的對(duì)話，一定層面上說明我們的法學(xué)研究出了問題。針對(duì)曾經(jīng)出現(xiàn)過的狹隘專業(yè)觀的苗頭，歷史上的法學(xué)家表現(xiàn)出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經(jīng)熊先生認(rèn)為部門法的學(xué)科劃分過于狹窄，法學(xué)者“因?yàn)楦鲗Ｒ豢频木壒剩麄兙屯呀缦迍澋锰珖?yán)格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風(fēng)不進(jìn)，雨不出；兩個(gè)疆域之間是永不會(huì)發(fā)生關(guān)系的。”他稱這種現(xiàn)象導(dǎo)致了“法學(xué)的孤獨(dú)化的趨向。”[14]同樣，現(xiàn)代學(xué)者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學(xué)與其他部門法學(xué)都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應(yīng)存在憲法學(xué)就唯研究憲法、部門法學(xué)就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學(xué)科思維。學(xué)科的交叉是促進(jìn)學(xué)科發(fā)展的重要途徑，現(xiàn)代意義上的學(xué)科發(fā)展需要同時(shí)增強(qiáng)自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學(xué)術(shù)與理論發(fā)展的大忌，是制約學(xué)科發(fā)展的瓶頸。”[15]

我們的法學(xué)理論正是在這種持續(xù)不斷地理解性對(duì)話和交流中向前發(fā)展著。或許我們也可以說：“法學(xué)理論：走向交往對(duì)話的時(shí)代[16]”

參考文獻(xiàn)：

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2、蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版。

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4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。

5、劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版

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8、李衍柱：《巴赫金對(duì)話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

9、王軼：《對(duì)中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。

10、馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學(xué)》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對(duì)話”紀(jì)要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。

12、童之偉：《物權(quán)法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學(xué)》2006年第6期。

13、王利明：《對(duì)法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第1期。

14、童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。

15、周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。

注釋：

[①]李衍柱：《巴赫金對(duì)話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

[②]周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。

[③]王軼：《對(duì)中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。

[④]參見夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對(duì)話”紀(jì)要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。

[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學(xué)》2005年第12期。

[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學(xué)》2006年第6期。

[⑦]王利明：《對(duì)法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第1期。

[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第5頁。

[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第274、271頁。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[11]劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第230頁。

[12]童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。

[13]作為一個(gè)長(zhǎng)期從事憲法學(xué)教學(xué)和科研的人而言，有時(shí)不得不黯然承認(rèn)，憲法學(xué)的發(fā)展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學(xué)會(huì)有計(jì)劃地開展關(guān)于基本范疇與方法學(xué)術(shù)研討會(huì)也表明較為強(qiáng)烈的自省、自覺意識(shí)。

篇2

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權(quán)乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護(hù)需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動(dòng)因在于德國民法典對(duì)自然人的規(guī)范過于簡(jiǎn)單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個(gè)具體人格權(quán)外，并無對(duì)其他人格利益提供一種總括性保護(hù)的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當(dāng)然難以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人格利益保護(hù)的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認(rèn)一般人格權(quán)為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國，相當(dāng)一段時(shí)間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導(dǎo)出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對(duì)司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對(duì)抗國家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個(gè)基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價(jià)值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴(kuò)展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強(qiáng)制性格的規(guī)定，它對(duì)法官而言，透過概括條款特別容易實(shí)踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項(xiàng)所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達(dá)自由的基本權(quán)利。（4）一個(gè)含有呼吁杯葛的意見表達(dá)未必違反民法第826條所稱的善良風(fēng)俗；在權(quán)衡個(gè)案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達(dá)自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認(rèn)了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學(xué)理，乃第三人效力學(xué)說中的間接效力說。即認(rèn)可憲法對(duì)于私法的規(guī)范意義，但認(rèn)為私人在其相互關(guān)系中對(duì)基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應(yīng)該是在運(yùn)用和解釋民法規(guī)范時(shí)必須加以考慮的價(jià)值選擇，尤其體現(xiàn)在對(duì)一般條款的應(yīng)用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實(shí)踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運(yùn)用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實(shí)法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

如果認(rèn)為“呂特案”所反映的是基本權(quán)利效力力圖在民事領(lǐng)域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權(quán)的民法上權(quán)利屬性。例如在中國有學(xué)者主張，人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權(quán)利。⑦也有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中法院所持法律價(jià)值理念尤其是對(duì)于基本權(quán)利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來展開的。事實(shí)上在德國，伴隨著一般人格權(quán)的創(chuàng)制，對(duì)于其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權(quán)利說。梅迪庫斯就認(rèn)為，德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關(guān)規(guī)定時(shí)，明確將一般人格權(quán)闡述為“由憲法保障的基本權(quán)利。”⑨一為民事權(quán)利說，如拉倫茨主張“《基本法》對(duì)人的尊嚴(yán)和人格價(jià)值的強(qiáng)調(diào)，促使司法機(jī)關(guān)通過相應(yīng)的法律發(fā)展，承認(rèn)了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán)’，承認(rèn)它是私法制度的一個(gè)組成部分。”⑩

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對(duì)，實(shí)具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權(quán)利第三人效力這一獨(dú)特權(quán)利屬性。那邊廂，民法割舍自己領(lǐng)地，“理失而求諸憲”，同樣是因?yàn)閷?duì)以人格權(quán)為代表的民事權(quán)利的權(quán)利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動(dòng)正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關(guān)系在當(dāng)下的撲朔迷離所致，而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系復(fù)雜化的根源。因此，對(duì)基本權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)

人們?cè)诜ê蜋?quán)利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認(rèn)為是社會(huì)生活的一種組織方式，而權(quán)利則是指由此歸結(jié)出的個(gè)體的特權(quán)。前者，由其客體即社會(huì)生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權(quán)利。（11）在當(dāng)代德國憲法的理論與實(shí)踐中，基本權(quán)利則被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)。基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學(xué)者普遍引用，在“個(gè)人得向國家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時(shí)，基本權(quán)利又被認(rèn)為是德國基本法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，公權(quán)力必須自覺遵守這一價(jià)值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對(duì)基本權(quán)利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國家承擔(dān)的是消極的不作為義務(wù)還是積極的作為義務(wù)，可將基本權(quán)利劃分為防御權(quán)和受益權(quán)，依據(jù)自然狀態(tài)與社會(huì)狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權(quán)利分為公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，凡此種種，不一而足。而各種權(quán)利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯(cuò)，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權(quán)利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）。基本權(quán)利作為憲法中集中體現(xiàn)價(jià)值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關(guān)，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權(quán)利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時(shí)期，建立于社會(huì)分裂為相互對(duì)峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，二者確定不同的法律原則。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對(duì)政府權(quán)力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會(huì)的二分上看，市民社會(huì)先于國家并具有相對(duì)的獨(dú)立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關(guān)系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時(shí)代以來所形成的用以解決私人間紛爭(zhēng)的由制定法、判例、法解釋學(xué)等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達(dá)的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會(huì)生活的功能，私法自治是這一領(lǐng)域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會(huì)劃分各自的范圍并對(duì)政治國家進(jìn)行直接調(diào)整，至于市民社會(huì)領(lǐng)域則是憲法所不能直接涉及的領(lǐng)域。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論至今仍未過時(shí)：公法與私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生過利益說、權(quán)力說、新主體說等諸多學(xué)說，然而無論采取哪種學(xué)說的劃分標(biāo)準(zhǔn)，憲法當(dāng)歸屬于公法、民法當(dāng)歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴(yán)格的公、私法之分，但是在事實(shí)上也同樣嚴(yán)格堅(jiān)持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關(guān)系，一是國家機(jī)關(guān)與國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，另一是國家與公民之間的關(guān)系，后者主要是以確認(rèn)公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權(quán)利集中體現(xiàn)為“主觀權(quán)利”的面向。傳統(tǒng)憲法學(xué)理論恪守著基本權(quán)利僅作為一種“主觀權(quán)利”存在，其主要的功能在于對(duì)抗國家，確保人民的自由與財(cái)產(chǎn)免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預(yù)的自由空間。基本權(quán)利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個(gè)人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；其次，個(gè)人得請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以實(shí)現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴(yán)、參政權(quán)等基本權(quán)利，如在個(gè)人與國家的法律關(guān)系之中受到國家公權(quán)力的不法侵犯時(shí)，皆可由當(dāng)事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，具備如此稟賦的基本權(quán)利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當(dāng)下位階法律未規(guī)定對(duì)于基本權(quán)利的保護(hù)時(shí)，權(quán)利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權(quán)利。

2.作為“高級(jí)法”的憲法與客觀價(jià)值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會(huì)中，憲法對(duì)整個(gè)法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個(gè)部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個(gè)部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學(xué)者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動(dòng)態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級(jí)效力的規(guī)范，或僅僅是授權(quán)規(guī)范，即規(guī)定誰有權(quán)依據(jù)一定的程序制定下級(jí)規(guī)范，很少或者不對(duì)下級(jí)規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對(duì)于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認(rèn)為是法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范（basicnorm），“基礎(chǔ)規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性。”（20）凱爾森體系中的基礎(chǔ)規(guī)范是一個(gè)法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個(gè)更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范”。基礎(chǔ)規(guī)范是預(yù)設(shè)的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點(diǎn)也是實(shí)在法律體系的效力終點(diǎn)”。（21）因此，憲法作為“高級(jí)法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權(quán)利的“基本價(jià)值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實(shí)質(zhì)與歷史的層面看，自國家與社會(huì)的理想構(gòu)圖從簡(jiǎn)單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進(jìn)入并改變著民法的價(jià)值中立外貌，以憲法的價(jià)值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價(jià)值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權(quán)運(yùn)動(dòng)的高漲使得那些“人之為人的根本價(jià)值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實(shí)定法的自然法權(quán)利的價(jià)值。這便使得憲法價(jià)值化的味道愈加濃烈，也為基本價(jià)值秩序的產(chǎn)生提供了實(shí)質(zhì)理由。蘇永欽先生就認(rèn)為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權(quán)規(guī)定的第三人效力”、“合人權(quán)保障的法律解釋”三個(gè)憲法機(jī)制分進(jìn)合擊，實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關(guān)系時(shí)也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進(jìn)一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認(rèn)和確認(rèn)作為一個(gè)整體的私法制度及其根本基礎(chǔ)，但同時(shí)又想以自己的價(jià)值準(zhǔn)則來衡量私法制度，并將它納入整個(gè)法律制度的一體化之中。（23）作為”高級(jí)法“的憲法衍生出基本權(quán)利的”客觀法“面向：即基本權(quán)利除了是個(gè)人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的”價(jià)值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機(jī)關(guān)建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時(shí)的上位指導(dǎo)原則。由于基本權(quán)利的這一性質(zhì)只涉及到基本權(quán)利對(duì)國家機(jī)關(guān)的規(guī)制和約束，一般不賦予個(gè)人以主觀請(qǐng)求權(quán)，所以基本權(quán)利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序成為整個(gè)社會(huì)共同體的價(jià)值基礎(chǔ)，這就使得基本權(quán)利的影響力得以超越”個(gè)人——國家“關(guān)系的層面，而能夠籠罩社會(huì)生活的一切側(cè)面，對(duì)法的一切領(lǐng)域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴(kuò)散的效力，整個(gè)社會(huì)生活都應(yīng)該在基本權(quán)利這一價(jià)值基礎(chǔ)上進(jìn)行整合。”客觀價(jià)值秩序“理論在”基本權(quán)利的客觀面向“，”基本權(quán)利的第三人效力“，”基本權(quán)利作為組織與程序的保障“與”基本權(quán)利的保障義務(wù)“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價(jià)值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學(xué)者不同程度地認(rèn)為憲法應(yīng)為公法（26），也有學(xué)者認(rèn)為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級(jí)法”，這并不是一個(gè)非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側(cè)面，因?yàn)閼椃ū旧砭褪且惑w兩面。我們可以說憲法是高級(jí)法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權(quán)利的價(jià)值需要滲透進(jìn)整個(gè)法律體系，就此種意義而言，基本權(quán)利是一種客觀規(guī)范，是課以國家積極作為的義務(wù)，但并不同時(shí)構(gòu)成一種可主張的權(quán)利，因?yàn)榭陀^的價(jià)值秩序本身并不體現(xiàn)出權(quán)利的一面（非權(quán)利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權(quán)力的進(jìn)一步實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，我們也可以說憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權(quán)利”的角度進(jìn)行分析。基本權(quán)利對(duì)于當(dāng)事人來說，是一種可主張的權(quán)利，當(dāng)具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個(gè)基本權(quán)利時(shí)，權(quán)利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權(quán)利。因此，對(duì)于基本權(quán)利的認(rèn)知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權(quán)利之一的人格權(quán)同樣具有雙重屬性。作為主觀權(quán)利的人格權(quán)代表著憲法的公法性，是從對(duì)國家權(quán)力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領(lǐng)域；而憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價(jià)值秩序，代表著憲法的“高級(jí)法”屬性，這就要求人格權(quán)所蘊(yùn)涵的人格尊嚴(yán)、人的自由與發(fā)展的基本價(jià)值貫徹到整個(gè)法律體系當(dāng)中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權(quán)時(shí)之所以苦心孤詣大談基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，乃因?yàn)槲ㄓ谢緳?quán)利作為客觀價(jià)值秩序的屬性才能推導(dǎo)出基本權(quán)利對(duì)于民法的效力問題，此時(shí)基本權(quán)利是以客觀價(jià)值而非權(quán)利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權(quán)利與民事權(quán)利

關(guān)于憲法上的基本權(quán)利與民法中的民事權(quán)利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關(guān)系，已有憲法學(xué)者以人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)為例進(jìn)行了頗有意義的比較（28）。而民法學(xué)者也在規(guī)范意義上闡述了基本權(quán)利與民事權(quán)利相互影響的兩個(gè)方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利；其二是民法的規(guī)定會(huì)不會(huì)發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權(quán)的功能上，則體現(xiàn)了針對(duì)立法者的基本權(quán)的防御功能與針對(duì)司法的基本權(quán)的保護(hù)功能。（29）筆者認(rèn)為，探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，首先必須意識(shí)到事實(shí)（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分。基本權(quán)利代表著一些人之為人的最為重要的價(jià)值，需要通過法律予以保護(hù)，此乃事實(shí)層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對(duì)這些價(jià)值進(jìn)行保護(hù)，便涉及到法律體系的分工，是一個(gè)法律上如何建構(gòu)的問題，而后才有基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討。建立在這一理論前提下，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系大致可以從以下幾個(gè)方面來闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同。基本權(quán)利的構(gòu)成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)可分為：（1）消極的基本權(quán)利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權(quán)利，包括受教育權(quán)、接受國家救濟(jì)權(quán)等；（3）參政權(quán)，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)等。（30）而有的學(xué)者則認(rèn)為可分為：（1）人身人格權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴(yán)權(quán)等；（2）政治權(quán)利與自由，包括選舉權(quán)、出版自由等；（3）經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，包括工作權(quán)、最低生活保障權(quán)、受教育權(quán)等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權(quán)利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權(quán)利（如教育權(quán)，訴訟權(quán)，參政權(quán)等）本質(zhì)上僅具有國家取向，這些權(quán)利與民事權(quán)利并無任何內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)；某些憲法權(quán)利則先行確立于社會(huì)民事關(guān)系之中，而后才逐漸在與國家的關(guān)系上取得公權(quán)力的地位，人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)可謂其典型。因此，基本權(quán)利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權(quán)利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權(quán)利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權(quán)利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權(quán)利，如對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化，并產(chǎn)生了支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等多樣的權(quán)利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權(quán)利更加多樣化。

其次，即便是在基本權(quán)利與民事權(quán)利極具關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，也并不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為“民事權(quán)利是憲法上基本權(quán)利的具體化”。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀秩序的基本權(quán)。一方面，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)僅能針對(duì)國家主張，而民事權(quán)利則是針對(duì)平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀(jì)以來憲法出現(xiàn)的受益權(quán)及其強(qiáng)化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會(huì)化而趨于模糊，但這僅是法律功能復(fù)雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對(duì)國家權(quán)力的主觀權(quán)利與針對(duì)個(gè)人的民事權(quán)利壁壘分明的基本格局。在權(quán)利的救濟(jì)上，受到公權(quán)力侵犯與受到個(gè)人的侵犯有不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，適用顯然有別的法律原則進(jìn)行保護(hù)。因此，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利與民事權(quán)利雖同屬主觀性的權(quán)利，但請(qǐng)求對(duì)象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權(quán)利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價(jià)值則不僅僅與民事法領(lǐng)域?qū)?yīng)，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價(jià)值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關(guān)系獨(dú)立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學(xué)推動(dòng)了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術(shù)層面上領(lǐng)先于其他法律部門。因此，憲法對(duì)民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過價(jià)值判斷。作為客觀秩序的基本權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是一種強(qiáng)制施加給民法的一個(gè)給定的完整價(jià)值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實(shí)現(xiàn)（32）。而民事權(quán)利則屬于民法內(nèi)部的法律技術(shù)，作為一種價(jià)值判斷的基本權(quán)利和作為法律技術(shù)手段的民事權(quán)利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權(quán)利與民事權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序所承載的那些重要價(jià)值需要透過部門法浸潤(rùn)于整套法規(guī)范體系。各個(gè)法律部門實(shí)踐基本價(jià)值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權(quán)利制度來完成此任務(wù)，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會(huì)吸收下位階法反映的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，雙方在彼此的互動(dòng)與流轉(zhuǎn)中實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的更新。一些基本人權(quán)，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，在許多國家是首先在民事上被承認(rèn)，然后進(jìn)入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對(duì)抗公權(quán)力的效力。以隱私權(quán)在美國的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項(xiàng)民事權(quán)利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護(hù)的權(quán)利，從中可以清晰觀察到民事權(quán)利對(duì)憲法權(quán)利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價(jià)值意義上的，是權(quán)利所代表的實(shí)體價(jià)值或所保護(hù)的實(shí)體利益由于其重要程度而從民法的保護(hù)上升到憲法保護(hù)的高度，導(dǎo)致具體的保護(hù)方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權(quán)利的行使或滿足的結(jié)果會(huì)產(chǎn)生一項(xiàng)民事權(quán)利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個(gè)很好的例子（34）。最高人民法院對(duì)于此案所作的批復(fù)認(rèn)為，加害人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。學(xué)者們對(duì)此具文頗有爭(zhēng)議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權(quán)并未受到侵害，受侵害的應(yīng)是其民事利益。因?yàn)樽鳛榛緳?quán)利的受教育權(quán)是一種典型的社會(huì)受益權(quán)，由此衍生出國家為公民提供受教育機(jī)會(huì)和受教育條件的義務(wù)，而國家通過學(xué)校的設(shè)置以及教育制度和考試制度的實(shí)施已經(jīng)很好地履行了此項(xiàng)義務(wù)，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國家義務(wù)的履行即意味著當(dāng)事人基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個(gè)憑錄取通知書上學(xué)的機(jī)會(huì)，這屬于當(dāng)事人個(gè)人的期待利益或機(jī)會(huì)利益，這種期待利益或機(jī)會(huì)利益屬于民法未明定化、類型化為權(quán)利的利益，加害人對(duì)其上學(xué)機(jī)會(huì)利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法對(duì)于利益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系時(shí)，應(yīng)避免引入“公權(quán)利”與“私權(quán)利”的范疇加以混搭。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會(huì)的個(gè)人（民法上稱自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。其所依據(jù)的理由是，公權(quán)利應(yīng)指公民對(duì)國家政治事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的參與所應(yīng)享有的權(quán)利，如選舉權(quán)、言論自由、集會(huì)結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會(huì)一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權(quán)利均應(yīng)屬于私權(quán)（35）。這種觀點(diǎn)固然有其道理，但會(huì)產(chǎn)生遮蔽效應(yīng)。因?yàn)槭紫龋诨緳?quán)利中進(jìn)一步劃分公權(quán)與私權(quán)的做法，將極易使得這對(duì)范疇與公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利這對(duì)范疇造成混淆；其次，基本權(quán)利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級(jí)法的雙重特點(diǎn)，而公權(quán)利和私權(quán)利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權(quán)與一般人格權(quán)

且讓我們?cè)倩氐揭话闳烁駲?quán)的創(chuàng)制問題，回答人格權(quán)的權(quán)利屬性。有一點(diǎn)必須予以承認(rèn)，昔日德國聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權(quán)；但由此并不能得出一般人格權(quán)就是憲法上而非民法上權(quán)利的推論。筆者依然堅(jiān)持民法的“原教旨主義”立場(chǎng)，認(rèn)為一般人格權(quán)是民法上而非憲法上的權(quán)利。理由無非以下幾項(xiàng)：

第一，就方法論而言，德國聯(lián)邦法院于此進(jìn)行的是一項(xiàng)權(quán)利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對(duì)于一般的、總括的人格利益進(jìn)行總體保護(hù)的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權(quán)”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權(quán)利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權(quán)利”。在這個(gè)框架中，“其他權(quán)利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國基本法“人格尊嚴(yán)”與“人格發(fā)展”之保護(hù)的規(guī)定。該方法既可視為對(duì)民法典823條第1款中“其他權(quán)利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對(duì)“其他權(quán)利”這一不確定概念的“價(jià)值補(bǔ)充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項(xiàng)民法典中新的權(quán)利。該權(quán)利的民法屬性并不會(huì)因?yàn)榻忉屵^程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)看，依照德國侵權(quán)法的一般理論，德國民法典的侵權(quán)之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權(quán)”，以“民法典”所明確列舉的權(quán)利和非權(quán)利的利益為保護(hù)的目標(biāo)；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)”，以民法典之外的“其他法律”所保護(hù)的利益為目標(biāo)；三是826條規(guī)定的“背俗侵權(quán)”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護(hù)”為條件，凡在法律價(jià)值上屬于“應(yīng)受保護(hù)”的利益，均為“法益侵權(quán)”的保護(hù)目標(biāo)。通常情況下，憲法和其他公法進(jìn)入民法的通道是后兩者。在一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對(duì)象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權(quán)”，這就更加證明了其所要?jiǎng)?chuàng)制和保護(hù)的是民事權(quán)利，而非憲法權(quán)利。由此可見，德國基本法在此僅充當(dāng)了應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利的“發(fā)生器”，而“一般人格權(quán)”的概念，則充當(dāng)將憲法應(yīng)予保護(hù)的價(jià)值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利的“轉(zhuǎn)換器”。（36）

第三，一般人格權(quán)之所以會(huì)引發(fā)不絕如縷的爭(zhēng)議，主要是因?yàn)槠鋬?nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)并不能如其他民事權(quán)利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行，在個(gè)案中其權(quán)利的具體范圍才能最終確定。因此才有學(xué)者對(duì)一般人格權(quán)究竟是權(quán)利還是利益的探討。（37）正是因?yàn)橐话闳烁駲?quán)這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的價(jià)值秩序意義形態(tài)，而非民事權(quán)利形態(tài)。問題是，基本權(quán)利所代表的法律價(jià)值，原本在部門法中就并不能實(shí)現(xiàn)全部的具體化，尤其對(duì)于人格權(quán)而言，其自身屬性決定了其權(quán)利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準(zhǔn)地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權(quán)后，仍需創(chuàng)制一般人格權(quán)的原因。事實(shí)上利益衡量的適用也并非基本權(quán)利所獨(dú)有，民法中權(quán)利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價(jià)值之間出現(xiàn)沖突時(shí)，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價(jià)值判斷，憲法上的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利在發(fā)生沖突時(shí)都需要進(jìn)行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權(quán)利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運(yùn)用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權(quán)利和民事權(quán)利。

第四，從基本權(quán)利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權(quán)利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利只能針對(duì)國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權(quán)利對(duì)民法的影響是通過“客觀價(jià)值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴(yán)與人格獨(dú)立作為憲法上首要的價(jià)值需要滲透進(jìn)民法之中，民法如何實(shí)現(xiàn)和保護(hù)這一價(jià)值，就屬于民法內(nèi)部法律技術(shù)要加以解決的問題，例如可以通過賦予權(quán)利的方式（規(guī)定民法上的人格權(quán)），也可以通過其他的方式（如有學(xué)者主張的對(duì)人本體的保護(hù)（38）來實(shí)現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價(jià)值秩序意義的人格權(quán)在民法內(nèi)的實(shí)現(xiàn)方式并非僅權(quán)利一途。但這并非基本權(quán)利與民事權(quán)利之爭(zhēng)，而是人格利益能否以權(quán)利的形式獲得保護(hù)的問題，牽涉到人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利、人格利益為主體抑或客體的法哲學(xué)探討。換言之，人格權(quán)究竟是否得為權(quán)利的問題乃是基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對(duì)于關(guān)乎人之為人的那些重要價(jià)值，尤其是以人格尊嚴(yán)為核心的價(jià)值，憲法與民法都對(duì)其提供了保護(hù)和救濟(jì)，就這種意義而言，可以說對(duì)于人格權(quán)，存在著作為基本權(quán)利的——也即憲法上的——人格權(quán)和作為民事權(quán)利的——也即民法上的——人格權(quán)。就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利因與公法相聯(lián)只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價(jià)值秩序，憲法上的人格權(quán)提供著將這種權(quán)利所蘊(yùn)涵的價(jià)值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實(shí)現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權(quán)制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔(dān)這一使命的主要是一般人格權(quán)制度。憲法僅對(duì)與人最為緊密，維系著人之存在的基本價(jià)值進(jìn)行保護(hù)，而民法對(duì)人的保護(hù)無疑更加豐富，即在基本價(jià)值的基礎(chǔ)上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權(quán)，如姓名權(quán)，權(quán)等；而民法對(duì)基本價(jià)值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應(yīng)妙式，它僅是人之為人的那些重要價(jià)值在民法的映射。如此說來，一般人格權(quán)不過是憲法價(jià)值民法化的民法工具。如果說人格權(quán)有憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)之分，那么，一般人格權(quán)只能唯民法所獨(dú)有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重及保護(hù)人類尊嚴(yán)，系所有國家權(quán)力（機(jī)關(guān)）的義務(wù)；第2條：在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)，是在《基本法》第1條第1款授權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎(chǔ)上同時(shí)考慮《基本法》第1條第1款的授權(quán)保護(hù)。參見ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權(quán)法律保護(hù)問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學(xué)論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對(duì)判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權(quán)利與私法——合憲性控制在法學(xué)方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評(píng)我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路——兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》，《清華法學(xué)》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《時(shí)代》第24卷第4期。

（13）也有學(xué)者將身份理論從主觀權(quán)利部分抽出，作為與主觀權(quán)利和客觀秩序獨(dú)立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權(quán)利的三重性質(zhì)——兼論大法官關(guān)于基本權(quán)解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學(xué)”

（22）蘇永欽：《從動(dòng)態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價(jià)值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學(xué)：追問憲法的正當(dāng)性》；載于《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學(xué)》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學(xué)法學(xué)院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學(xué)術(shù)研討會(huì)上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點(diǎn)上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實(shí)現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請(qǐng)參見蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

（33）詳情請(qǐng)參見王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神和實(shí)踐》（修訂本），北京大學(xué)出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請(qǐng)參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權(quán)利的人格權(quán)》，載《法學(xué)》2005年第12期。

篇3

由于各方面因素的制約，目前很多民辦高校法學(xué)教育仍然過多地強(qiáng)調(diào)理論教學(xué)，與司法考試嚴(yán)重脫節(jié)，導(dǎo)致了學(xué)生獨(dú)立面對(duì)司法考試時(shí)茫然無措等現(xiàn)象，具體來說存在問題有：

2.1教學(xué)理念與學(xué)校定位不一致

教學(xué)理念是選擇教學(xué)模式的前提。當(dāng)前，很多民辦高校無視應(yīng)用型高校的教學(xué)定位,只在形式上強(qiáng)調(diào)運(yùn)用型的法學(xué)人才培養(yǎng),但實(shí)際操作中仍然更多地強(qiáng)調(diào)法條教學(xué)，這種教學(xué)理念顯然與應(yīng)用型人才的培養(yǎng)目標(biāo)相悖。

2.2課程設(shè)置依然只強(qiáng)調(diào)理論知識(shí)

在課程設(shè)置上更多地強(qiáng)調(diào)法學(xué)理論知識(shí)的傳授，法理學(xué)、法哲學(xué)以及法律發(fā)展史等課程占有很大的比例，這在很大程度上限制了學(xué)生接受法律實(shí)務(wù)的機(jī)會(huì)。這種重理論教學(xué)、輕實(shí)踐教學(xué)的課程設(shè)置,導(dǎo)致學(xué)生在經(jīng)過幾個(gè)學(xué)期的學(xué)習(xí)之后連最基本的分析能力都無法建立，更不要說法律思維的培養(yǎng)。

2.3教師業(yè)務(wù)能力單一

法學(xué)學(xué)科要求教師在教學(xué)過程中做好實(shí)踐指導(dǎo)者的角色。然而民辦院校由于師資力量薄弱等各方面的原因，教師需要承擔(dān)的教學(xué)任務(wù)比較重，在很大程度上限制了教師參與法律實(shí)務(wù)。承擔(dān)法學(xué)教學(xué)的教師自身尚且缺乏實(shí)務(wù)能力，怎能要求其在教學(xué)中指引學(xué)生提升法律運(yùn)用能力，培養(yǎng)掌握法律實(shí)務(wù)知識(shí)的人才呢?

2.4實(shí)踐活動(dòng)的開展不夠深入

案例教學(xué)法、診所式法律教育和模擬法庭等都是培養(yǎng)法律運(yùn)用型人才的有效方法。美國等國家在法學(xué)教育中采用案例教學(xué)法，如開設(shè)相應(yīng)的技巧課程培養(yǎng)學(xué)生實(shí)務(wù)操作能力。很多民辦高校對(duì)法學(xué)教學(xué)同樣都要求教師在課堂教學(xué)的基礎(chǔ)上開展實(shí)踐活動(dòng)，比如模擬法庭，案例討論、分析等。但教師囿于教學(xué)資源的不足和自身實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的缺乏，很難在具體的實(shí)踐教學(xué)中指導(dǎo)學(xué)生故而更傾向于傳統(tǒng)的教學(xué)模式，實(shí)踐活動(dòng)的開展流于形式、不夠深入。

3以司法考試為導(dǎo)向?qū)崿F(xiàn)民辦高校法學(xué)專業(yè)教學(xué)改革的途徑

黃河科技學(xué)院法學(xué)專業(yè)教學(xué)通過課程體系、教學(xué)模式、校企合作、教學(xué)質(zhì)量評(píng)價(jià)等環(huán)節(jié)充分與司法考試結(jié)合，大四學(xué)生司法考試通過率始終在30%以上，遠(yuǎn)高于全國的平均通過率，更有學(xué)生取得449分的高分，大大提升了人們對(duì)三本院校學(xué)生的印象，而這樣的成果得益于該校法學(xué)專業(yè)以司法考試為導(dǎo)向的教學(xué)改革。

3.1明確應(yīng)用型人才的培養(yǎng)目標(biāo)

培養(yǎng)目標(biāo)是專業(yè)培養(yǎng)方案及課程設(shè)置等的前提。為實(shí)現(xiàn)學(xué)生充分就業(yè)的目標(biāo)，民辦本科法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)就應(yīng)當(dāng)定位為應(yīng)用型人才，所以司法考試就是法學(xué)教學(xué)的一場(chǎng)必須面對(duì)的考驗(yàn)。3.2參考司法考試充實(shí)教學(xué)內(nèi)容、優(yōu)化課程設(shè)置圍繞著司法考試，教學(xué)內(nèi)容中不但要有基礎(chǔ)理論，更要在課程體系中增加倫理與職業(yè)、法律知識(shí)與技術(shù)相結(jié)合的富有人文基礎(chǔ)的課程，講授中要引入歷年司法考試試題，要增加實(shí)務(wù)課程以提高學(xué)生分析推理能力、語言表達(dá)能力、文書寫作能力等，以期具備法律職業(yè)能力。

3.3建立激勵(lì)機(jī)制，培養(yǎng)雙師型教師隊(duì)伍

教師缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn),最直接的體現(xiàn)就是在教學(xué)中無法以第一手資料指導(dǎo)學(xué)生分析、解決問題，教學(xué)更容易停留在從理論分析到法條分析的階段。應(yīng)在績(jī)效考核中建立激勵(lì)機(jī)制支持法學(xué)教師參與法律實(shí)務(wù)活動(dòng),把案例材料帶到課堂，以培養(yǎng)學(xué)生分析案例、發(fā)現(xiàn)問題、提出方案的能力。

3.4豐富實(shí)踐課堂的教學(xué)方式

民辦高校應(yīng)根據(jù)自身的教學(xué)、師資力量等條件，選擇對(duì)話式教學(xué)、判例教學(xué)、實(shí)務(wù)培訓(xùn)、成建制實(shí)習(xí)以及項(xiàng)目式教學(xué)等實(shí)踐教學(xué)方式，提高學(xué)生解決實(shí)際問題的能力、表達(dá)能力以及作出準(zhǔn)確判斷的能力。同時(shí)建立教學(xué)質(zhì)量督導(dǎo)機(jī)制，督促實(shí)踐教學(xué)的落實(shí)。

3.5改革考核方式，強(qiáng)化教學(xué)過程管理

民辦高校應(yīng)加強(qiáng)教學(xué)過程的管理，以保證教學(xué)質(zhì)量。要摒棄“輕視過程、只重結(jié)果”的做法，要加大對(duì)學(xué)生平時(shí)作業(yè)、案例評(píng)析等實(shí)踐環(huán)節(jié)參與程度、律所等第三方評(píng)價(jià)結(jié)果的考核力度，進(jìn)而提高學(xué)習(xí)質(zhì)量。

篇4

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)椋诓扇√幏謾?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對(duì)訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會(huì)引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對(duì)實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對(duì)于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請(qǐng)回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請(qǐng)求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請(qǐng)是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對(duì)于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對(duì)辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對(duì)于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請(qǐng)、被告以原告不適格為由請(qǐng)求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對(duì)法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對(duì)于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對(duì)于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯(cuò)誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對(duì)于管轄合意、不上訴合意、訴訟和

解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯(cuò)誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，原告請(qǐng)求：若主位之訴敗訴的，可請(qǐng)求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請(qǐng)求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時(shí)提出：要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時(shí)，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對(duì)待和保護(hù)各個(gè)訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭(zhēng)訟程序和爭(zhēng)訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭(zhēng)議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對(duì)立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對(duì)執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國家對(duì)于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對(duì)象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對(duì)象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對(duì)象而作出判決，否則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對(duì)于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對(duì)該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時(shí)法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭(zhēng)議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對(duì)當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對(duì)應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長(zhǎng)線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭(zhēng)議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭(zhēng)訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的自認(rèn)對(duì)法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對(duì)法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對(duì)當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個(gè)手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對(duì)當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對(duì)程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭(zhēng)先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對(duì)于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯(cuò)誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動(dòng)而受到致命破壞。由此，本可以通過個(gè)案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個(gè)案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對(duì)排除個(gè)案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤

銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對(duì)于當(dāng)事人未必不利。

對(duì)于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對(duì)于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對(duì)于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時(shí)有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時(shí)為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識(shí)別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請(qǐng)撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對(duì)于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動(dòng)舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷?duì)于違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實(shí)信用原則。

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篇5

（一）激發(fā)學(xué)生對(duì)蒙古族舞蹈的學(xué)習(xí)興趣

怎樣去激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣是一種重要的教學(xué)方式，培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和求知欲望是學(xué)習(xí)民族民間舞蹈的重要組成部分。我國的民族民間舞種類風(fēng)格繁多，民族民間舞蹈主要是以漢、藏、蒙、維、朝為主體的民間舞蹈。目前，“口傳身授”民間的教學(xué)模式中，大部分學(xué)生缺少對(duì)民族民間舞內(nèi)容、意義、目的、的認(rèn)識(shí)度。怎樣使學(xué)生更好的去學(xué)習(xí)和掌握這些民族民間舞這是對(duì)教師的教學(xué)方式的考驗(yàn)。以蒙古族舞蹈為例如何去激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)蒙古族民間舞蹈的興趣。首先，教師應(yīng)在教授蒙古舞的動(dòng)作之前，先要讓學(xué)生對(duì)民族民間舞蹈有正確的認(rèn)識(shí)。在學(xué)生學(xué)習(xí)蒙古族民間舞蹈時(shí)教師可以通過播放多媒體視頻蒙古族舞蹈讓學(xué)生去聽、去看、讓學(xué)生有一個(gè)直接的感性認(rèn)識(shí)，同時(shí)，教師應(yīng)該對(duì)學(xué)生講述一些蒙古族歷史、文化、地理、宗教、習(xí)俗等以及形成舞蹈風(fēng)格的獨(dú)特特點(diǎn)。其次、教師在教授蒙古族舞蹈基本動(dòng)作時(shí)，要詳細(xì)的給學(xué)生分析和講解蒙古族舞蹈動(dòng)作的動(dòng)態(tài)語匯及風(fēng)格韻律。要讓學(xué)生知道哪些是學(xué)習(xí)的重點(diǎn)。從而之前讓學(xué)生觀看視頻的目的也就達(dá)到了就是為了讓學(xué)生在學(xué)習(xí)蒙古族舞蹈之前了解它，為之后的學(xué)習(xí)打下基礎(chǔ)。即調(diào)動(dòng)了學(xué)生的好奇心有培養(yǎng)的學(xué)生的積極性。再次、教師教授蒙古族舞蹈時(shí)動(dòng)作示范是極為重要的，這是對(duì)學(xué)生最直觀的，也是美感和風(fēng)格特點(diǎn)的體現(xiàn)。這樣才能讓學(xué)生更好的掌握蒙古族舞蹈的沉穩(wěn)、端莊、瀟灑自如、剛?cè)嵯酀?jì)的舞蹈特點(diǎn)。

（二）對(duì)課堂教學(xué)內(nèi)容的完善

教師按照傳統(tǒng)的蒙古族舞教材進(jìn)行授課看似合理，但是對(duì)于基礎(chǔ)比較薄弱的學(xué)生就屬于強(qiáng)加式的學(xué)習(xí)。學(xué)生一味的去死記蒙古族民間舞動(dòng)作的組合，風(fēng)格，動(dòng)作韻律等。這樣只會(huì)讓學(xué)生只知道模仿老師的動(dòng)作兒不去想民間舞蹈的內(nèi)涵，因而不能很好地掌握民間舞蹈的精髓。因此，我們要完善民族民間舞教材提高質(zhì)量就應(yīng)該在傳統(tǒng)民族民間舞漢、藏、蒙、維、朝等這些材料的基礎(chǔ)上，進(jìn)行一些其他的教學(xué)方法嘗試，一方面教師可以根據(jù)學(xué)生自身的素質(zhì)水平去選擇不同的教學(xué)方式。這樣足以讓大多數(shù)的學(xué)生接受，也能達(dá)到教學(xué)效果。在另一方面要讓學(xué)生更多的去了解蒙古族的文化背景和風(fēng)俗習(xí)慣。同時(shí)也可以組織學(xué)生去到當(dāng)?shù)剡M(jìn)行采風(fēng)從而挖掘和編排出更多更好的蒙古族民間舞組合。以豐富的材料的內(nèi)容，推進(jìn)民族民間舞蹈教材的改進(jìn)和完善，使蒙古族民族民間舞蹈得到更好的傳承與發(fā)展。

篇6

作者：周彬 單位：中國環(huán)境管理干部學(xué)院環(huán)境藝術(shù)系

在中國傳統(tǒng)美學(xué)觀點(diǎn)與思想中包含著眾多對(duì)事物的審美標(biāo)準(zhǔn)，而許多審美標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)今的社會(huì)已經(jīng)成為了一種習(xí)慣，所以中國傳統(tǒng)美學(xué)在很大程度上影響著廣告創(chuàng)作的效果，在廣告創(chuàng)作過程中尊重中國傳統(tǒng)美學(xué)是滿足人們心理需求的重要突破點(diǎn)。

“虛實(shí)相生”觀點(diǎn)對(duì)廣告創(chuàng)作中的啟示。“虛實(shí)相生”是中國傳統(tǒng)美學(xué)中的重要觀點(diǎn)。因?yàn)椤疤搶?shí)相生”的表現(xiàn)手法能夠更加突顯出作者要表達(dá)的神韻，同時(shí)也具有含蓄內(nèi)斂的特征，所以在中國傳統(tǒng)文化的審美中，無論是詩歌還是詞、畫等藝術(shù)形式都追求與推崇虛實(shí)相生的手法，這也是評(píng)定作品是否具有內(nèi)涵的重要標(biāo)準(zhǔn)。廣告創(chuàng)作中可以借鑒“虛實(shí)相生”的手法，“虛”指廣告作品中蘊(yùn)含的思想感情和人文情懷，“實(shí)”則是指廣告呈現(xiàn)出的畫面、文字以及對(duì)產(chǎn)品的宣傳等。在廣告創(chuàng)作中“虛”“實(shí)”缺一不可，如果缺少“虛”，則使廣告作品顯得死板，即使具備足夠的視覺沖擊力但是不能在大眾的心中留下足夠深刻的印象;而如果缺少“實(shí)”，那么廣告作品則顯得過于抽象，使人覺得廣告本身不知所云。所以在廣告創(chuàng)作中運(yùn)用“虛實(shí)相生”的手法對(duì)廣告自身質(zhì)量的提高具有重要的推動(dòng)作用，能夠引領(lǐng)大眾開展聯(lián)想，挖掘廣告作品中的文化內(nèi)涵，同時(shí)也使廣告作品更加具有藝術(shù)氣息。廣告創(chuàng)作對(duì)“虛實(shí)相生”的運(yùn)用可以體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是在內(nèi)容的虛實(shí)相生方面，將客觀事物的物象轉(zhuǎn)化為對(duì)情感的表達(dá)，如在音響產(chǎn)品的廣告中，通過瀑布下落的轟鳴來體現(xiàn)音響氣勢(shì)磅礴的音效，使廣告的觀賞者通過對(duì)瀑布的感知來聯(lián)想到音響產(chǎn)品的效果。這種內(nèi)容的虛實(shí)相生主要應(yīng)用在以各種屏幕為媒介的廣告創(chuàng)作中;二是在畫面上的虛實(shí)相生方面，“虛”是在畫面中的背景與陪襯，“實(shí)”則是產(chǎn)品本身，通過以虛托實(shí)的手法來突顯出產(chǎn)品的形象。這種畫面虛實(shí)相生的手法主要應(yīng)用在報(bào)紙或許多宣傳照片方面。

在中國傳統(tǒng)美學(xué)中，“動(dòng)靜交錯(cuò)”的觀點(diǎn)與手法也被普遍應(yīng)用于各種藝術(shù)形式中，尤其是在詩歌中應(yīng)用十分廣泛，如《詩經(jīng)》中有一首詩歌描繪周宣王狩獵:“蕭蕭馬鳴，悠悠旆旌”，此處是以戰(zhàn)馬和旗幟的“動(dòng)”來描繪出軍隊(duì)靜穆和肅整的“靜”，使讀者能夠很好的體會(huì)到威武之師的形象。而在廣告創(chuàng)作中，也可以通過“動(dòng)靜交錯(cuò)”的手法來傳達(dá)廣告主體的神韻，從而為廣告的欣賞者創(chuàng)造更加生動(dòng)的畫面，使其對(duì)廣告作品留下更加深刻的印象。在廣告創(chuàng)作中“動(dòng)”的表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為行動(dòng)、神動(dòng)以及化動(dòng)為靜的表現(xiàn)手法。行動(dòng)只是廣告作品畫面中的形象的運(yùn)動(dòng)形態(tài)，如在一種運(yùn)動(dòng)商品的廣告創(chuàng)作中，可以刻意的來表現(xiàn)出商品的沖擊力，使商品自身運(yùn)動(dòng)的畫面與靜止的背景等元素形成對(duì)比來突顯出商品的速度和力量，使人們對(duì)商品的價(jià)值能夠具有深刻的認(rèn)識(shí);神動(dòng)則是在廣告的畫面中通過商品使用者的心理活動(dòng)或神態(tài)變化來顯示使用者對(duì)商品的主觀感情，從而刺激廣告的欣賞者對(duì)商品的興趣，也可以通過將商品擬人化處理后具有類似人類的表情變化來體現(xiàn)商品的性能或一些基本特質(zhì)。化靜為動(dòng)則可以通過動(dòng)靜的互相襯托來實(shí)現(xiàn)動(dòng)與靜的轉(zhuǎn)化。廣告創(chuàng)作中的“靜”可以通過顏色的反差來體現(xiàn)出來，如在畫面的背景中選用淡雅、藍(lán)綠為主的色彩等，通過人們對(duì)色彩的感知來體現(xiàn)“靜”。也可以通過動(dòng)與靜強(qiáng)烈的對(duì)比來實(shí)現(xiàn)對(duì)靜的突顯，達(dá)到一種“鳥鳴山更幽”的效果。

“情景交融”對(duì)廣告創(chuàng)作的啟示。“情景交融”是實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)美學(xué)中的“意境”的必要手段，而“意境”則一直是我國傳統(tǒng)美學(xué)甚至是傳統(tǒng)文化中最高的追求。在廣告創(chuàng)作中，“情景交融”中的“情”是指廣告作品中的思想感情，“景”則是廣告作品呈現(xiàn)出的換面，兩者結(jié)合達(dá)成的意境則實(shí)現(xiàn)了對(duì)情與景的超越。在廣告的創(chuàng)作中情景交融的形式可以表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:一是情景的結(jié)合，這種形式強(qiáng)調(diào)情與景的均衡，使廣告作品的欣賞者在看到情的同時(shí)也能對(duì)景留下深刻的印象，如保健商品腦白金的廣告已經(jīng)幾乎做到了家喻戶曉，其中對(duì)老人的尊重這一主題元素以及對(duì)腦白金產(chǎn)品的呈現(xiàn)實(shí)現(xiàn)了很好的結(jié)合;二是以情為主，真切感人，如一則肯德基的廣告講述男孩在女孩遭遇工作挫折、身體不適時(shí)都送上一杯奶茶，這種用感情打造的意境表達(dá)了肯德基“生活如此多嬌”的主題;三是以景為主，寓情于景，這種表現(xiàn)手法以寫景來彰顯廣告作者的內(nèi)在情感，從而使廣告的欣賞者感受到廣告主題的特性。而無論是哪種情景交融的形式，廣告作品都是為了創(chuàng)造一種獨(dú)特的意境，從而讓廣告的欣賞者體會(huì)意境，走進(jìn)意境，從而體會(huì)廣告作品的主體，從而使廣告作品在欣賞著慢慢品味的過程中在其心中獲得共鳴以及留下深刻的印象。總之，傳統(tǒng)美學(xué)觀點(diǎn)能夠在廣告的創(chuàng)作中提供很多的借鑒，為廣告自身內(nèi)涵的塑造以及質(zhì)量的提高起到重要的推動(dòng)作用，更重要的是中國傳統(tǒng)美學(xué)觀點(diǎn)的運(yùn)用使廣告作品更加具有本土性與民族性，符合國人的審美標(biāo)準(zhǔn)，使廣告作品更易被認(rèn)可和接受，從而實(shí)現(xiàn)廣告創(chuàng)作的根本任務(wù)，所以在廣告創(chuàng)作中，對(duì)傳統(tǒng)美學(xué)觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)與運(yùn)用仍舊是一個(gè)需要繼續(xù)探索與實(shí)踐的任務(wù)。

篇7

西南少數(shù)民族作為中華民族的組成部分,早在國家政權(quán)建立以前,其祖先就已與中原發(fā)生著以戰(zhàn)爭(zhēng)為主要形式的往來。作為內(nèi)因的西南少數(shù)民族公共權(quán)利組織的產(chǎn)生催生著該地域內(nèi)刑法規(guī)范起源的同時(shí),戰(zhàn)爭(zhēng)也作為外因成為了西南少數(shù)民族地區(qū)刑法起源的常規(guī)途徑。公共權(quán)力組織的產(chǎn)生主要通過部落首領(lǐng)、軍隊(duì)與奴隸制所具有的諸多社會(huì)現(xiàn)象,及宗廟的設(shè)置、城廓的修建和禮器的使用等多種特征來表現(xiàn),成為刑法產(chǎn)生之內(nèi)部因素的有力證明.刑起于兵是刑法起源的外因,其主要通過兩個(gè)方面體現(xiàn)這一論點(diǎn):一是戰(zhàn)爭(zhēng)的物質(zhì)見證與刑罰工具具有高度的類同性;二是戰(zhàn)爭(zhēng)中的盟誓與刑法的淵源具有高度的同一性。自秦建立大一統(tǒng)國家后,中央與西南少數(shù)民族的關(guān)系則納入了垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政體系。中央設(shè)立了管理少數(shù)民族事務(wù)的機(jī)構(gòu),同時(shí)朝廷也委派官吏赴少數(shù)民族地方擔(dān)任行政長(zhǎng)官,直接管理其地方的行政司法事宜,使秦漢時(shí)期西南少數(shù)民族地區(qū)的職官制及相應(yīng)的刑事管轄權(quán)逐步凸現(xiàn)出來,國家刑法也隨之向西南少數(shù)民族地區(qū)推進(jìn)。這一時(shí)期,國家刑法實(shí)踐也通過對(duì)西南少數(shù)民族酋長(zhǎng)的規(guī)定、國家對(duì)西南少數(shù)民族地區(qū)犯罪行為的規(guī)定及國家官吏在西南少數(shù)民族地區(qū)的刑事司法狀況三個(gè)方面展開。而這一時(shí)期西南少數(shù)民族地區(qū)刑法發(fā)展的另一特征則在于地方刑事法律制度的出現(xiàn),即夜郎法規(guī)與滇國可能存在的刑事法律。此外,西南少數(shù)民族其他地區(qū)也存在刑事習(xí)慣法,因歷史記載不詳盡而顯得較為式微,但其始終表明,秦漢時(shí)期該地域的刑法較先秦時(shí)期有了明顯的發(fā)展,且呈現(xiàn)國家刑法與地方刑法并行使用的特征。

篇8

一、我國民間文學(xué)藝術(shù)作品之法律保護(hù)困境

（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作主體獨(dú)具群體性和不確定性

我國《著作權(quán)法》第11條對(duì)作品的作者做出了明確的規(guī)定，我國《著作權(quán)法》上的“作者”范圍是明確的，即特定的公民、法人或者其他組織，就如同其他私權(quán)一樣。

反觀民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體卻獨(dú)具群體性和不確定性。民間文學(xué)藝術(shù)作品是由少數(shù)民族或者一定范圍內(nèi)地區(qū)的人經(jīng)過傳承所創(chuàng)造出來的，因而其濃厚的地方或者民族特色，這種傳承的過程無法由個(gè)別公民、法人或者其他組織獨(dú)立完成，它需要世代相傳的特定群體在不斷模仿的過程中再創(chuàng)造而得到發(fā)展完善。在這種情況下，很難確定該民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體，進(jìn)而很難確定其權(quán)利主體，即如“安順地戲”案中貴州省安順市文化和體育局是否具有訴訟主體資格很難認(rèn)定。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品獨(dú)具延續(xù)性和表現(xiàn)形式多樣性

我國《著作權(quán)法》當(dāng)中的“作品”一經(jīng)作者創(chuàng)作即可產(chǎn)生，其創(chuàng)作周期較短，作品形式明確。

相較之該種作品，民間文學(xué)藝術(shù)作品經(jīng)歷了一個(gè)產(chǎn)生、發(fā)展和興盛的過程，其創(chuàng)作而成需要一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過程，在這個(gè)過程中，民間文學(xué)衍生作品不斷改造和更新，從而不斷地豐富，因而具有延續(xù)性。同時(shí)，民間文學(xué)藝術(shù)作品是由某個(gè)地區(qū)或者民族中的不同的人創(chuàng)造出來的，其形式并不拘泥于一般的作品，所以民間文學(xué)藝術(shù)作品較我國《著作權(quán)法》中的“作品”具有更為豐富的表現(xiàn)形式。根據(jù)1997年的《中華人民共和國民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》（征求修改稿）的第2條指出民間文學(xué)藝術(shù)作品的具體表現(xiàn)形式可以概括為：“有形的表達(dá)形式，如建筑形式、民間藝術(shù)片等;語言的表達(dá)形式，如諺語、傳說、詩詞等;活動(dòng)的表達(dá)形式，如禮儀、舞蹈、雜技、技藝等;音樂表達(dá)形式，如民歌、民族樂器等。”可以說，民間文學(xué)藝術(shù)作品之所以能夠流傳至今，也是得益于其延續(xù)性和形式多樣性。然而，亦是因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)作品這種特性的存在，導(dǎo)致很難界定什么作品以及作品的哪一種形態(tài)屬于我國《著作權(quán)法》中保護(hù)的對(duì)象，即產(chǎn)生了“安順地戲”作為一種思想劇是否具有權(quán)利客體資格的疑問。

（三）民間文學(xué)藝術(shù)作品有別于民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品和民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品

民間文學(xué)藝術(shù)是民間文學(xué)藝術(shù)作品和民間文學(xué)藝術(shù)元素的合集。從我國立法來看，我國《著作權(quán)》所保護(hù)的更多的是民間文學(xué)衍生作品而不是民間文學(xué)藝術(shù)作品本身。在我國的司法實(shí)踐中，除了“安順地戲”案，也出現(xiàn)了不少民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品侵權(quán)的案件，例如《劉三姐》署名權(quán)糾紛案、白秀娥訴國家郵政局等等。這些案件的作者權(quán)益雖然得到了一定的保護(hù)，但是我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，該著作權(quán)的保護(hù)并非是針對(duì)民間文學(xué)作品本身，而是針對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品。民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品雖然在內(nèi)容和形式方面在一定程度上繼承和發(fā)揚(yáng)了民間文學(xué)藝術(shù)作品，但是在表達(dá)方式、表現(xiàn)內(nèi)容等方面還存在著較大的差異，該類案件的解決，并不能認(rèn)為我國民間文學(xué)藝術(shù)作品已經(jīng)得到了有效的法律保護(hù)。

（四）我國《著作權(quán)法》對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)過度

我國《著作權(quán)法》最大限度地保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，任何人未經(jīng)許可使用該作品將構(gòu)成侵權(quán)。在2007年國家版權(quán)局起草的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（修改稿）》第3條中規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利包括復(fù)制權(quán)、銷售權(quán)、展覽權(quán)、公開表演權(quán)、播放權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及攝制權(quán);除另有規(guī)定外，以上述方式使用民間文學(xué)藝術(shù)作品或者經(jīng)編改、翻譯、匯編民間文學(xué)藝術(shù)作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)取得授權(quán)并支付報(bào)酬。”這一規(guī)定是出于對(duì)著作權(quán)人私益的包裝，但是非常不利于我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的再發(fā)展和創(chuàng)作。我國的法律忽視了民間文學(xué)藝術(shù)作品本身的延續(xù)性，只注重對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)，這在一定程度上影響了民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承和發(fā)展。

二、國內(nèi)外關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)現(xiàn)狀

對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)，國外始于20世紀(jì)60年代末70年代初。隨著對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)研究的不斷深入，不少國家和組織意識(shí)到其與《著作權(quán)法》中“作品”的差異，一些國家和國際組織開始通過分析民間文學(xué)藝術(shù)作品與一般作品的特殊之處來擺脫對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的立法困境。1976年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織為發(fā)展中國家制定了《突尼斯樣本版權(quán)法》，專門規(guī)定了對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)條款，其中將民間文學(xué)藝術(shù)作品劃歸到“其他形式”。1982年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織召集政府專家委員會(huì)，正式通過了《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)表現(xiàn)形式，防止不正當(dāng)利用及國內(nèi)法示范條款》，該示范條款沒有使用著作權(quán)領(lǐng)域的“作品”概念，而使用了“表現(xiàn)形式”。1971年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》為了滿足越來越多公約成員國關(guān)于維護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利的需要，在修訂文本中把民間文學(xué)藝術(shù)作品作為“無具體作者”處理。修訂本中第15條第四款規(guī)定：“各成員國在書面通知了伯爾尼聯(lián)盟總干事的前提下，可以給不知作者的、未出版的而又確信屬于本公約成員國作品的那一部分作品提供法律保護(hù)。”國際關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律和公約內(nèi)容具有一定的先進(jìn)性，對(duì)于我國的立法來說具有很好的借鑒意義。

我國對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)最早出現(xiàn)在1990年頒布的《著作權(quán)法》上，該法第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”2001年《著作權(quán)法》修訂，保留了這一條款。隨后，國家版權(quán)局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》第一稿，2002年又起草了第二稿。2007年，國家版權(quán)局在北京召開了民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)立法工作會(huì)議，會(huì)議就國家版權(quán)局起草的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（修改稿）》進(jìn)行了討論。由此可見，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法保護(hù)已經(jīng)納入日程。然而，值得注意的是，2012年3月，在國家版權(quán)局面向社會(huì)征求意見的《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》第8條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”這與2001年修改的《著作權(quán)法》關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)相比具有明顯的區(qū)別：以民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)代替了民間文學(xué)藝術(shù)作品，以保護(hù)辦法取代著作權(quán)保護(hù)辦法。這在一定程度預(yù)示著民間文學(xué)藝術(shù)作品或?qū)⒊蔀橹R(shí)產(chǎn)權(quán)體系當(dāng)中一個(gè)獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象并通過特殊的法律予以保護(hù)。

三、民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法完善

鑒于上述我國《著作權(quán)法》保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品出現(xiàn)了一定的困難，筆者建議，應(yīng)當(dāng)將其作為一個(gè)特殊的客體，針對(duì)其特點(diǎn)進(jìn)行專門的規(guī)定，同時(shí)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系下設(shè)立專門法律制度，在仿照我國《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的同時(shí)，突出民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體性、延續(xù)性和表現(xiàn)形式多樣性等特征。

第一，確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其群體性的存在，不排斥“群體”作為權(quán)利主體。我國可以仿照聯(lián)合國教科文組織與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提出的《示范條款》中的規(guī)定，在“主管部門”和“有關(guān)居民團(tuán)體”二者中選擇，作為有權(quán)授權(quán)使用民間文學(xué)藝術(shù)的主體。

第二，確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)范圍。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍的界定一般都較為抽象，具有很大的彈性，然而這種界定缺乏其合理性。這一方面不利于司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的認(rèn)定，另一方面也不利于法律有針對(duì)性地對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行特殊保護(hù)，因而我們應(yīng)該采取更加科學(xué)的定義方法。立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能采取列舉的方式，這不僅有利于明確民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍，也可以防止出現(xiàn)法律遺漏。

篇9

然而,人民幣小幅升值盡管在短期內(nèi)緩解了升值的壓力,但隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng),它在不遠(yuǎn)的將來仍然會(huì)浮現(xiàn)出來,這是由經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)差異的內(nèi)在規(guī)律決定的,是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。這也就意味著,在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi),人民幣匯率會(huì)一直是困擾我國經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重大問題,那么人民幣匯率調(diào)整是否是必要的,它與科學(xué)發(fā)展觀是否有內(nèi)在的聯(lián)系?要回答這些問題,就要理解匯率調(diào)整的影響,后者與政策調(diào)控的目標(biāo)息息相關(guān)。

一、我國政策調(diào)控的目標(biāo)

我國是個(gè)大國,人民幣升值與否應(yīng)該以是否有利于我國維持經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長(zhǎng)和實(shí)現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀、是否有利于實(shí)現(xiàn)工業(yè)化、是否有利于宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定為指針,既不能因國際壓力而使人民幣升值,也不應(yīng)因國際上的政治壓力和金融投機(jī)壓力而維持現(xiàn)狀。匯率制度改革和匯率水平調(diào)整會(huì)導(dǎo)致我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化,并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式的變化,后者必須具備一定的條件,它們是由我國經(jīng)濟(jì)的基本因素決定的,因此匯率改革和調(diào)整的進(jìn)程必須與我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程相適應(yīng)。中國人民銀行行長(zhǎng)周小川一再強(qiáng)調(diào),匯率調(diào)整“要按照內(nèi)部改革的邏輯和內(nèi)部需要解決的問題的壓力,來設(shè)計(jì)我們所要進(jìn)行的改革,不管是稅收、利率還是匯率”,正是這個(gè)意思。

經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、價(jià)格穩(wěn)定、充分就業(yè)和國際收支平衡是政策調(diào)控的四大目標(biāo)。由于存在著內(nèi)在的沖突,它們不可能同時(shí)實(shí)現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的階段不同、國情不同、形式不同都會(huì)影響政府對(duì)這些目標(biāo)的偏好。當(dāng)價(jià)格穩(wěn)定更重要,當(dāng)局就會(huì)偏好能夠控制通貨膨脹的政策工具,如20世紀(jì)80年代初期的英美政府;當(dāng)充分就業(yè)更重要,當(dāng)局就會(huì)偏好能夠促進(jìn)就業(yè)的政策工具,如20世紀(jì)30年代的大蕭條;當(dāng)外部均衡相對(duì)于內(nèi)部均衡更重要,這大體上只存在于那些規(guī)模比較小的經(jīng)濟(jì)體中,此時(shí)外部均衡實(shí)現(xiàn)與否是內(nèi)部均衡實(shí)現(xiàn)與否的先決條件,這種情況下政府就會(huì)更偏好那些有利于外部均衡的政策工具;如果經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的要求壓倒其他目標(biāo),促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的政策工具和選擇就成為政府的首選,如二戰(zhàn)后日本和韓國成功實(shí)施的產(chǎn)業(yè)政策。

由于政策目標(biāo)之間的關(guān)系異常復(fù)雜,需要根據(jù)具體國情和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的具體階段對(duì)政策目標(biāo)的選擇進(jìn)行具體分析。那么,我國的政策目標(biāo)是什么呢?

我國的首要任務(wù)是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代化,而現(xiàn)代化某種意義上就是工業(yè)化,實(shí)際上如果沒有工業(yè)化,那么經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)就缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。首先,工業(yè)化具有規(guī)模效應(yīng),而只有當(dāng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)具備相當(dāng)規(guī)模的時(shí)候,占人口絕大部分的人群才會(huì)分享到經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的成果;其次,工業(yè)化是其它產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和發(fā)展的動(dòng)力。盡管在西方發(fā)達(dá)國家中,第二產(chǎn)業(yè)也即工業(yè)和建筑業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占的比例越來越小,但它們無一例外是以發(fā)達(dá)的工業(yè)為基礎(chǔ)的。沒有發(fā)達(dá)的工業(yè),人們的收入水平就會(huì)偏低,自然不會(huì)出現(xiàn)對(duì)服務(wù)業(yè)的需求;第三,工業(yè)化對(duì)其它產(chǎn)業(yè)具有積極的促進(jìn)作用,因?yàn)楣I(yè)會(huì)為其它產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供更先進(jìn)的設(shè)備,也會(huì)解放更多的工業(yè)人口和農(nóng)業(yè)人口,他們會(huì)投身于第三產(chǎn)業(yè),也會(huì)形成新的產(chǎn)業(yè),這些都是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的必要條件。

經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)不是絕對(duì)的,而是有條件的、受限制的。經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的第一個(gè)限制條件是通貨膨脹,如果經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的速度過快,它必然會(huì)催生通貨膨脹,通貨膨脹會(huì)破壞長(zhǎng)期經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的基礎(chǔ)。通貨膨脹與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)這種關(guān)系在我國也是存在的,超過資源承受能力的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)往往引起通貨膨脹,而要控制通貨膨脹就要部分地犧牲經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的速度,1988年和1992年的通貨膨脹都造成了相當(dāng)程度的經(jīng)濟(jì)動(dòng)蕩,不得不采取嚴(yán)厲的措施制止通脹的惡化以維護(hù)經(jīng)濟(jì)在合理水平上的增長(zhǎng)。因此,經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的上限就是不催生通貨膨脹的增長(zhǎng)。

經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的第二個(gè)限制條件是就業(yè)率。盡管各國政府都追求充分就業(yè),但充分就業(yè)在不同的時(shí)代有不同的定義和比率,在不同的國家也有不同的要求。我國勞動(dòng)力規(guī)模龐大,如何使更多的公民盡可能地享有工作的權(quán)利是政府不得不時(shí)時(shí)刻刻掛在心上的事情。顯然,沒有經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng),也就沒有就業(yè)。為了使就業(yè)率維持在某個(gè)水平上,就需要經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)達(dá)到一定的水平。這也就同時(shí)決定了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的下限,即使就業(yè)維持在某個(gè)水平之上的增長(zhǎng)。

通貨膨脹和就業(yè)是政策必須兼顧的兩個(gè)目標(biāo),盡管有時(shí)候政策會(huì)偏向于其中的一個(gè),但同時(shí)卻不能不同時(shí)考慮另外一個(gè),即如果為了控制通貨膨脹造成的失業(yè)超出了一定的限度,就會(huì)引發(fā)社會(huì)問題;反之亦然,即如果為了促進(jìn)就業(yè)而造成了惡性的通貨膨脹,就會(huì)形成不穩(wěn)定的預(yù)期,影響經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期增長(zhǎng)。

由通貨膨脹率決定的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的上限和由失業(yè)率決定的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的下限會(huì)構(gòu)成一個(gè)閉區(qū)間,可以將處于這個(gè)區(qū)間內(nèi)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)定義為均衡經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。當(dāng)經(jīng)濟(jì)處于均衡增長(zhǎng)狀態(tài),既不會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)過熱和通貨膨脹,也不會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)衰退和大規(guī)模失業(yè),這就是均衡的含義所在,它是平穩(wěn)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng),是在比較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)能夠持續(xù)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。均衡經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)意味著經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的模式與要素稟賦是一致的,因?yàn)橹挥信c要素稟賦相一致,經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)才會(huì)是最集約、付出成本最小的。經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)也才既不會(huì)催生通貨膨脹,也不會(huì)導(dǎo)致高失業(yè)率,它既能保證經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的速度,也能保證經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的質(zhì)量,從而是可持續(xù)的。從這個(gè)角度講,均衡經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)就是與科學(xué)發(fā)展觀相一致的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

當(dāng)然,經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)會(huì)改變要素稟賦,經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的方式應(yīng)該隨著要素稟賦的變遷而改變。均衡經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)不但是與要素稟賦相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng),而且應(yīng)該是隨著要素稟賦變遷而變化的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng),這也就是科學(xué)發(fā)展觀要求的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

將經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與價(jià)格以及就業(yè)聯(lián)系起來并非是我們的首創(chuàng),早在20世紀(jì)60年代末,弗里德曼(1968)和費(fèi)爾普斯(1967)就分別獨(dú)立地提出了自然失業(yè)率的概念,這實(shí)際上是限定了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的上限;后來,莫迪利亞尼(1975)又提出了“非加速通貨膨脹失業(yè)率”(NAIRU)的概念,它是指不催生通貨膨脹或者不使通貨膨脹趨于惡化的失業(yè)率,它同樣是規(guī)定了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的上限。我們提出的均衡經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與自然失業(yè)率和非加速通貨膨脹失業(yè)率既有相同之處也有區(qū)別。相同之處在于都結(jié)合通貨膨脹和失業(yè)率來規(guī)定經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng),即經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)都是有條件的受到限制的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。區(qū)別體現(xiàn)為兩個(gè)方面:一是不但規(guī)定了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的上限,還規(guī)定了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的下限,這是根據(jù)我國國情對(duì)經(jīng)典的自然失業(yè)率和非加速通貨膨脹失業(yè)率理論的發(fā)展;二是價(jià)格和就業(yè)不再完全是一體的,而是分別規(guī)定了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的上限和下限,這樣就避免了菲利普斯曲線斜率變化的影響,可以使政策工具的選擇更靈活。

二、匯率調(diào)整有利于科學(xué)發(fā)展觀的實(shí)現(xiàn)

在開放經(jīng)濟(jì)下,要素的供需不僅僅由國內(nèi)要素的價(jià)格所決定,還會(huì)受到匯率的影響。匯率是決定國內(nèi)外要素相對(duì)價(jià)格的最重要因素,不同匯率水平下,國內(nèi)外要素的相對(duì)價(jià)格是大不一樣的。由于均衡經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)是一個(gè)區(qū)間,與經(jīng)濟(jì)基本面(我們稱它為要素稟賦)相對(duì)應(yīng)的最合適的匯率水平必定也是一個(gè)區(qū)間,并且是有限的區(qū)間,這個(gè)區(qū)間對(duì)應(yīng)

的匯率可以定義為均衡匯率。如果現(xiàn)實(shí)世界中的匯率處于區(qū)間內(nèi),那它就是與經(jīng)濟(jì)基本面相一致的,是不偏離的;如果它處于區(qū)間之外,那么匯率就與經(jīng)濟(jì)基本面不相一致,是偏離的;距離區(qū)間越遠(yuǎn),偏離程度越大,國內(nèi)外要素價(jià)格的差異也就越大。國內(nèi)外要素價(jià)格的偏離,就會(huì)出現(xiàn)對(duì)要素進(jìn)行套匯的空間,對(duì)國內(nèi)外要素的需求就會(huì)出現(xiàn)差異。

要素稟賦是不斷變化的,象我國這種處于現(xiàn)代化過程中的國家,要素稟賦變化得尤其劇烈而快速。

經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)初期,由于資本等要素相對(duì)稀缺,勞動(dòng)力和資源是相對(duì)豐裕的,為吸引資本、技術(shù)、知識(shí)等經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)必需的要素的一個(gè)可行的選擇是低估本幣,以外幣計(jì)價(jià)的本國勞動(dòng)和資源的價(jià)格相對(duì)便宜,這就會(huì)吸引其它要素進(jìn)入本國,也會(huì)促進(jìn)本國資源的利用,這種經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)是由最初的要素稟賦決定的。

經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的過程同時(shí)也是改變要素稟賦的過程。經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)會(huì)降低資本、技術(shù)和組織管理等要素的稀缺性,同時(shí)提高資源的稀缺性。這種相對(duì)變化必然會(huì)改變不同要素包括資本、勞動(dòng)力、科學(xué)技術(shù)和資源等的相對(duì)比價(jià),也只有要素的相對(duì)比價(jià)隨著要素稟賦的變遷而變化,它才能使資源實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置。

然而,在固定匯率制度下,匯率是相對(duì)穩(wěn)定的,其調(diào)整必然會(huì)滯后于要素稟賦的變遷,這就會(huì)使國內(nèi)外要素的價(jià)格出現(xiàn)偏離,這種偏離就產(chǎn)生了對(duì)要素套匯的空間。當(dāng)本國要素價(jià)格偏低,本國資源是套匯的對(duì)象,會(huì)導(dǎo)致對(duì)本國資源的過度利用,并導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)的過熱;當(dāng)本國要素價(jià)格偏高,外國資源是套匯的對(duì)象,本國經(jīng)濟(jì)又會(huì)陷入蕭條。這就意味著,匯率的不適當(dāng)定值是宏觀經(jīng)濟(jì)波動(dòng)的一個(gè)重要原因。

我國自2002年以來的經(jīng)濟(jì)過熱是國內(nèi)要素價(jià)格偏低的結(jié)果,其傳導(dǎo)機(jī)制有兩種:(1)將低估資源用于出口的機(jī)制。當(dāng)資源價(jià)格低估,將資源用于生產(chǎn)貿(mào)易品出口到國際市場(chǎng)上就會(huì)因要素價(jià)格的低估而享有價(jià)格優(yōu)勢(shì),這必然會(huì)促進(jìn)貿(mào)易品部門的發(fā)展,也會(huì)促進(jìn)出口的增加,結(jié)果會(huì)出現(xiàn)持續(xù)的貿(mào)易順差。(2)FDI對(duì)資源進(jìn)行套匯的機(jī)制。由于資源價(jià)格是低估的,FDI就會(huì)積極流入本國以對(duì)資源進(jìn)行套匯,尤其會(huì)大量進(jìn)入貿(mào)易品部門,因?yàn)檫@可以對(duì)資源價(jià)格低估進(jìn)行雙重的套匯。這兩種機(jī)制的共同結(jié)果是對(duì)國內(nèi)資源的過度使用,這顯然是不可持續(xù)的,從而與科學(xué)發(fā)展觀的要求背道而馳。

匯率調(diào)整可以矯正要素價(jià)格和要素稟賦之間的關(guān)系,使要素價(jià)格能夠反映要素稟賦的現(xiàn)狀,使要素稟賦能夠得到最有效最集約地利用。具體說來,如果匯率不根據(jù)要素稟賦的變遷而調(diào)整,那么以前不怎么稀缺現(xiàn)在卻很稀缺的資源如原材料,由于其國內(nèi)價(jià)格與國際價(jià)格的差異,就會(huì)受到過度使用,未來可能需要付出更多的成本進(jìn)口目前正在過度使用的資源,這必然會(huì)危及經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的可持續(xù)性;相反,以前由于資本相對(duì)缺乏而不能滿足的需求,如專利和科學(xué)技術(shù)在匯率不進(jìn)行調(diào)整的情況下,它們的人民幣價(jià)格必然會(huì)較高,這就需要花費(fèi)較多的資源才能換得回來,這對(duì)于科學(xué)技術(shù)的利用從而經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)升級(jí)是不利的。顯然,匯率調(diào)整是使要素價(jià)格與要素稟賦相適應(yīng)從而使各種要素都能得到有效利用的重要條件,從而也是實(shí)現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀的一個(gè)重要方面。

或許有人認(rèn)為,匯率低估會(huì)使我國的貿(mào)易順差增大,這就相當(dāng)于持有更多的對(duì)國外資源的要求權(quán),可以在國際市場(chǎng)上購買原材料,以此保證我國經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)所需資源的供給。然而,現(xiàn)實(shí)情況并非如此,因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體系下,經(jīng)濟(jì)主體必然是以利潤(rùn)為導(dǎo)向的,人民幣匯率低估的必然結(jié)果是我國資源的價(jià)格低于國際市場(chǎng)上同類資源的價(jià)格,這就會(huì)產(chǎn)生套匯的空間,是不同于對(duì)貨幣性資產(chǎn)套匯的對(duì)實(shí)物性資產(chǎn)的套匯,這種套匯方式更多地集中于貿(mào)易品部門,因?yàn)槌杀臼怯萌嗣駧庞?jì)價(jià),而銷售價(jià)格卻可以用外幣如美元計(jì)價(jià),這里面除了由市場(chǎng)決定的平均利潤(rùn)外,還有不同貨幣計(jì)價(jià)產(chǎn)生的套匯利潤(rùn),這必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)本國資源的濫用,而不可能依靠利用國際市場(chǎng)上的資源維持經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

由此可以推論,并不是任何類型的貿(mào)易順差都是有利的,只有那些有利于提高經(jīng)濟(jì)可持續(xù)增長(zhǎng)能力從而能夠促進(jìn)科學(xué)發(fā)展觀實(shí)現(xiàn)的貿(mào)易順差才是有利的;并非任何類型的匯率低估都是有利的,只有那些能夠提高經(jīng)濟(jì)可持續(xù)增長(zhǎng)能力從而能夠促進(jìn)科學(xué)發(fā)展觀實(shí)現(xiàn)的匯率低估才是有利的;在匯率低估不利于經(jīng)濟(jì)可持續(xù)增長(zhǎng)時(shí),就要選擇匯率升值,通過匯率調(diào)整促進(jìn)科學(xué)發(fā)展觀的實(shí)現(xiàn)。

三、人民幣升值的影響與政策建議

我國的貿(mào)易依存度一直是比較高的,一直穩(wěn)定在40%左右,這就意味著人民幣匯率升值主要通過對(duì)進(jìn)出口部門的沖擊影響我國經(jīng)濟(jì),而這種沖擊又主要集中在出口部門。因?yàn)槲覈鴮?duì)進(jìn)口品的需求彈性比較小,而外國對(duì)我國出口品的需求彈性卻比較大,匯率小幅度升值對(duì)進(jìn)口的影響要小于對(duì)出口的影響。

筆者事前曾經(jīng)就人民幣匯率變動(dòng)對(duì)進(jìn)出口部門尤其是出口部門的沖擊作了小范圍調(diào)研。比較普遍的看法是人民幣升值盡管會(huì)加大出口成本,但幅度在10%以內(nèi)不會(huì)造成根本性影響。由此可見,盡管匯率升值對(duì)出口的影響要大于對(duì)進(jìn)口的影響,但2%的升值是我國出口部門能夠承受的。然而,他們又都表示,盡管小幅升值不可怕,但匯率浮動(dòng)卻是他們難以承受的,因?yàn)槲覈鄙俪墒斓耐鈪R市場(chǎng),也缺少相應(yīng)的避險(xiǎn)工具,匯率波動(dòng)讓他們很難鎖定成本,而如果不能鎖定成本,收益就是很不確定的。

顯然,匯率制度由原先釘住美元改為釘住一攬子貨幣并允許在較大的范圍內(nèi)進(jìn)行浮動(dòng)對(duì)出口商的影響要遠(yuǎn)大于2%升值的影響。以前,中央銀行承擔(dān)了全部的匯率風(fēng)險(xiǎn),企業(yè)可以集中精力做好產(chǎn)品和市場(chǎng)開發(fā)。現(xiàn)在,中央銀行將一部分匯率風(fēng)險(xiǎn)分散給了企業(yè),這盡管對(duì)于長(zhǎng)遠(yuǎn)的人民幣外匯市場(chǎng)的建立有積極意義,但企業(yè)在目前的情況下卻很難通過遠(yuǎn)期交易鎖定生產(chǎn)成本,因此會(huì)時(shí)刻面臨著匯率變動(dòng)的沖擊。這種沖擊并不會(huì)因?yàn)閰R率波動(dòng)幅度較小而可以忽略不計(jì),因?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營(yíng)的績(jī)效是按照“年”這個(gè)單位來計(jì)算的,但匯率波動(dòng)卻時(shí)刻都在發(fā)生

著,企業(yè)經(jīng)營(yíng)的績(jī)效是按“年”這個(gè)單位來計(jì)算的,但匯率波動(dòng)卻時(shí)刻都在發(fā)生著,企業(yè)經(jīng)營(yíng)的成本也就時(shí)刻在變,如果企業(yè)總是在高點(diǎn)買入而在低賣出,那累積起來的損失也是非常可觀的。因此,企業(yè)就不可能完全不顧匯率波動(dòng)而只關(guān)心經(jīng)營(yíng)、開發(fā)和銷售這些實(shí)際事務(wù),還要關(guān)心貨幣事務(wù)。

我國現(xiàn)代化的關(guān)鍵是生產(chǎn)能力的形成,這又必須依靠企業(yè)的壯大。匯率升值盡管有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí),但匯率波動(dòng)顯然不利于企業(yè)經(jīng)營(yíng)。由于未來20年是我國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的關(guān)鍵時(shí)期,如何采取有力措施沖銷匯率波動(dòng)的影響,從而為企業(yè)成長(zhǎng)創(chuàng)造一個(gè)平穩(wěn)的貨幣環(huán)境,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長(zhǎng)是我國面臨的重大課題。

首先,為了促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí),實(shí)現(xiàn)更集約的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng),促進(jìn)科學(xué)發(fā)展觀的實(shí)現(xiàn),要靈活利用匯率工具。具體而言,就是在時(shí)機(jī)成熟時(shí)主動(dòng)小幅升值,同時(shí)輔之以利率小幅調(diào)整的貨幣政策,使人民幣匯率在經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定增長(zhǎng)過程中穩(wěn)定地升值。匯率升值不是壞事,它是對(duì)有效率經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的褒獎(jiǎng),匯率貶值才是對(duì)低效增長(zhǎng)和不增長(zhǎng)的懲罰。

其次,要致力于建設(shè)一個(gè)有一定深度和廣度的外匯市場(chǎng)。所謂深度,就是市場(chǎng)規(guī)模應(yīng)該足夠大,不是一般規(guī)模的資金就能控制、操縱得了的,這樣才有利于匯率穩(wěn)定;所謂廣度,就是市場(chǎng)覆蓋面要足夠廣,交易主體是多元化的,只有這樣,預(yù)期才不至于是同一方向的,只有當(dāng)預(yù)期是多元的且能在某種程度上互相抵消時(shí),預(yù)期才可能是穩(wěn)定的,它對(duì)經(jīng)濟(jì)的沖擊也才會(huì)最小(李天棟等,2004,2005)。有一定廣度和深度的外匯市場(chǎng)是企業(yè)能夠避險(xiǎn)的必要條件。

再次,要致力于金融工具的建設(shè),只有當(dāng)金融工具是多樣化的,既能覆蓋即期交易,也能覆蓋遠(yuǎn)期交易時(shí),企業(yè)才能通過外匯市場(chǎng)進(jìn)行避險(xiǎn)(李天棟等,2004)。其中,遠(yuǎn)期金融工具尤其重要,因?yàn)樗擎i定成本、規(guī)避匯率風(fēng)險(xiǎn)的主要工具。目前,四大國有商業(yè)銀行和其它股份制銀行如招商銀行都可以進(jìn)行遠(yuǎn)期交易,但是,目前的問題是品種單一、市場(chǎng)規(guī)模小,當(dāng)然,企業(yè)缺乏相關(guān)意識(shí)也是一個(gè)非常重要的原因。

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（二）字聲結(jié)合，聲腔結(jié)合

戲曲發(fā)聲中除了練聲技巧還有就是在喊嗓和吊嗓基礎(chǔ)上加入的語言因素，這些語言因素都是可以充分利用演唱者的各種聲韻的，真正使氣息、聲音、語言達(dá)到完美融合的，有助于學(xué)生能夠氣息通暢，嗓音圓潤(rùn)，吐字清晰。做到字正腔圓，這是目前我們?cè)诿褡宄ㄖ行枰梃b戲曲非常重要的一個(gè)方面。例如梅蘭芳先生曾經(jīng)在《舞臺(tái)生活四十年》說過：“有了好腔，并不等于萬事大吉，還要看你嘴里咬字清楚不清楚了。”因此，對(duì)于戲曲發(fā)聲技巧中“字”是要很好的把握的，是需要靈活的運(yùn)用到我國民族唱法教學(xué)之中，對(duì)于學(xué)生是非常有幫助的，這是一件非常重要的事情了。除此之外就是最典型王玉珍在表演，《洪湖赤衛(wèi)隊(duì)》中的“看天下勞苦大眾都解放”此段時(shí)，就在民族聲樂唱法上吸取了戲曲中的依字運(yùn)腔、頓挫運(yùn)腔的運(yùn)腔方法，使得聲音能夠虛實(shí)跳動(dòng)并且有著鮮明的明暗對(duì)比，而且對(duì)于上下聲區(qū)的運(yùn)用也是非常的靈活自如的，同時(shí)情感激烈時(shí)更是具有著戲劇化，所以在整個(gè)作品的展現(xiàn)中都是把握的很到位的。所以我們可以清楚的知道清楚的咬字吐字技巧是可以更好的詮釋歌曲的韻味的，有利于聽眾更好的理解歌曲，產(chǎn)生共鳴，更好的展示歌曲演唱的成功。

（三）保持韻味

韻味是戲曲表演中非常重要的發(fā)生效果，也是民族聲樂風(fēng)格的組成部分。所以韻味的體現(xiàn)是非常重要的，一般來講保持韻味就可以更好的保持民族聲樂的特有的風(fēng)格，所以他們是聯(lián)系緊密不可輕易分離的，可以說如果沒有了韻味也就是沒有了民族聲樂自己的風(fēng)格。所以我們?cè)谶M(jìn)行民族唱法教學(xué)中對(duì)于演員是有著一定的要求的，演員是需要將自己生活中的經(jīng)歷情感轉(zhuǎn)化自己內(nèi)心的情感，真正的完成從外界到內(nèi)心的轉(zhuǎn)化，經(jīng)過整理也可以說是從物質(zhì)世界到精神世界的轉(zhuǎn)化過程，在這整個(gè)的過程中韻味就是最出色的，也是最精彩的部分，這就是戲曲中非常獨(dú)特的表現(xiàn)。所謂韻味就可以展現(xiàn)在那抑揚(yáng)頓挫之中，快慢長(zhǎng)短之中，含蓄夸張之中，這樣豐富的表現(xiàn)是可以將整個(gè)作品變得立體生動(dòng)，所以我們?cè)隈雎牭倪^程中就需要非常投入和認(rèn)真，感受作品的情感變化，真正的體會(huì)深厚的藝術(shù)表達(dá)。所以，韻味可以說是靈魂的表達(dá)，靈魂的寄托，有了韻味，我們便掌握了整個(gè)作品的靈魂所在。

二、民族唱法教學(xué)在語言與音樂方面借鑒傳統(tǒng)戲曲

(一)語言表現(xiàn)是為情感所服務(wù)

唱詞是我國傳統(tǒng)戲曲的精華，我國傳統(tǒng)戲曲的唱詞是非常的精煉的，戲曲也是依靠著詞曲來真正的表達(dá)作品細(xì)膩的情感的，這對(duì)我們民族唱法教學(xué)是有著非常大的影響和啟發(fā)的。歌詞豐富的內(nèi)容和多樣的音樂風(fēng)格是表達(dá)作品情感真正的方式，通常在歌唱過程中，表演者在語言上的情緒以及語調(diào)也是會(huì)有一定的區(qū)別的。所以我們?cè)诒磉_(dá)歡快熱情的作品時(shí)在語言上就要求是咬字、吐字要輕快、靈活，而且對(duì)于嘴的動(dòng)作最好是不要過于夸張，涉及到的咬字器官就必須要靈活有彈性，真正的字音清晰，當(dāng)然還要做到準(zhǔn)確無誤，就好像是珠落玉盤一般。像是我們?cè)谘莩冬斠览贰ⅰ赌贻p的朋友來相會(huì)》、《鈴兒響叮當(dāng)》這樣的聲樂作品時(shí)，屬于是字音密集并且是感情比較歡快喜悅的歌曲，就必須要注意吐字的清晰，如果是在表現(xiàn)雄健有力一樣的進(jìn)行曲或是頌歌這樣的作品時(shí)，就需要在吐字上做到結(jié)實(shí)有力有著穩(wěn)重的情緒在其中。要是在演繹親切自然或是柔美的抒情歌曲，就需要在吐字上柔和、連貫、圓滑，就像是《草原之夜》這樣的作品一樣。表現(xiàn)民族歌劇就需要結(jié)合著劇中的人物角色，以劇中的人物為基礎(chǔ)，在吐字上要抑揚(yáng)頓挫就顯得非常的重要了。

(二)語氣的輕重音在音樂作品中要表達(dá)準(zhǔn)確

通常我們?cè)谘堇[著一首歌曲時(shí)是要作品的的，當(dāng)然即使是單一的句子也是有著輕重和強(qiáng)弱的不同字音的，當(dāng)然我們一般就是著重以重音的研究為主。一般在每一段或每一句之中，要使在主要的句子或字音表現(xiàn)的比較突出，不然就不可以很好地表達(dá)出句子的傳達(dá)唱詞的內(nèi)容了，如果只是生硬的語言是不可以很好地完成作品的。所以我們要在表達(dá)作品歌唱時(shí)認(rèn)真反復(fù)地琢磨，準(zhǔn)確的找到歌詞表達(dá)的重音。只有我們很好地抓住句子的重音，并表達(dá)出來，這樣歌詞的語氣就清楚很多。例如歌曲《花非花》在“來如不多時(shí)”一句中，對(duì)于“多”字就要著重的表達(dá)出來，用來表達(dá)她夜半來天明離去的感情。還有就是歌曲《在希望的田野上》對(duì)于“我們的家鄉(xiāng)，在希望的田野上”這句膾炙人口的句子我們要想表達(dá)出熱情歡樂的情感，唱詞中要強(qiáng)調(diào)“希望”這兩個(gè)字，特別是將重音放在“希”字上，所以經(jīng)過這樣的重音處理就可以很好地鮮明地展示出了全曲的思想，突出的演唱語氣真正的發(fā)自“在希望的田野上”的感情。

(三)作品中拖腔的處理

一提到拖腔我們就會(huì)想到戲曲，那么所謂的拖腔一般就是在一句唱詞中對(duì)于某一個(gè)字上在拍節(jié)上的延長(zhǎng)，所以拖腔的運(yùn)用就成為了傳統(tǒng)戲曲中非常鮮明的特點(diǎn)。我們?cè)谶M(jìn)行民族唱法的教學(xué)過程中，對(duì)于拖腔手法也是要對(duì)學(xué)生進(jìn)行滲透和教學(xué)的，表達(dá)人物細(xì)膩的情感中是非常的有幫助的，處理得當(dāng)是可以在完成作品中取得很好的表現(xiàn)效果。拖腔運(yùn)用過程主要就是在始終就要保持住字的韻母，一般就是在音即將結(jié)束的時(shí)候才收韻。如果我們收韻過早，那么會(huì)造成后部分字音變形，這樣聲音就表現(xiàn)不出來了。特別是那些個(gè)鼻韻母的字，如非常著名的作品《洪湖水，浪打浪》中對(duì)于“一年更比一年強(qiáng)”這句，我們?cè)诒磉_(dá)“強(qiáng)”字就需要運(yùn)用拖腔，就是要保持ang的開口嘴形不變，這樣就可以收到很好地效果。

(四)作品中襯字的運(yùn)用

我們所了解在我國傳統(tǒng)戲曲中是會(huì)用到一些鮮明地方風(fēng)格的襯字，這些襯字實(shí)際上對(duì)于民族聲樂作品是會(huì)有較大的影響的，特別是民族色彩比較深厚的民歌，一般在這些個(gè)民歌中為了更好的表現(xiàn)，就會(huì)使得語言美化、風(fēng)格突出和渲染氣氛，這樣襯字就起到了很大的作用，也可以使得感情的表達(dá)更加強(qiáng)烈。實(shí)際上襯字的本身是意義不大的，例如我們所知道的“衣兒?jiǎn)眩絻簡(jiǎn)选薄ⅰ叭锫迦濉钡龋际强梢院芎玫谋憩F(xiàn)各地民歌文化習(xí)性的，是為了烘托歌曲的氣氛的。這樣我們?cè)诿褡宄ń虒W(xué)中對(duì)于學(xué)生也是要有一定的了解和掌握的，對(duì)于將來學(xué)生表演作品是非常的有幫助的，通常來講首歌的或是一句歌詞重音主要不會(huì)在襯字上。所以我們?cè)诒憩F(xiàn)襯字時(shí)不用唱得過重，過分的夸張它。一般的襯字都是沒有具體內(nèi)容的，只是情緒的表達(dá)手段，不過我們也是要有感情的演唱的，例如民歌《沂蒙山小調(diào)》中的“那個(gè)”、“哎”等襯字就沒有意義，但是卻可以充分的表達(dá)了作品對(duì)于家鄉(xiāng)的熱愛之情，演唱時(shí)就要親切抒情。

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1.設(shè)定目標(biāo)和計(jì)劃

高校根據(jù)民間美術(shù)的特點(diǎn)進(jìn)行教學(xué)拓展，把民間美術(shù)課程作為高校美術(shù)專業(yè)中的一門選修課程，可以使學(xué)生在課堂中不僅完成對(duì)傳統(tǒng)藝術(shù)的了解，同時(shí)也吸收傳統(tǒng)藝術(shù)的文化背景，并掌握民間美術(shù)的構(gòu)成、造型、色彩等藝術(shù)規(guī)律；不僅提高學(xué)生的民間美術(shù)審美素質(zhì)，而且可以將民間美術(shù)語言吸收、拓展到自己所學(xué)的其他專業(yè)內(nèi)容之中。在課程教學(xué)中完成的作品都是學(xué)生的真實(shí)情感，通過作品中的表現(xiàn)使民間美術(shù)形式在課堂教學(xué)過程中得以傳承和再現(xiàn)。

2.具體產(chǎn)品的開發(fā)和制作

在這一個(gè)過程中，課題組成員共同商議決定了兩個(gè)主題：一是選取晉商大院中的磚雕藝術(shù)形式為主題，通過對(duì)傳統(tǒng)圖案和工藝的吸收，借助陶藝完成作品；二是傳統(tǒng)的皮畫工藝制作，在簡(jiǎn)單商品的基礎(chǔ)上拓展皮畫制作的各種可行性。確定好主題后，開始實(shí)地考察、選取資料，在收集大量資料、選取可制作的內(nèi)容后，開始產(chǎn)品的具體制作。在此過程中，學(xué)生不僅完成了對(duì)傳統(tǒng)圖案的理解和文化涵義的掌握，同時(shí)也增強(qiáng)了自己的動(dòng)手能力。在制作過程中，針對(duì)出現(xiàn)的各種情況，不斷探索解決的辦法，從而建立了一套完整的工藝制作程序。

3.與自己專業(yè)課配套銜接

開發(fā)出產(chǎn)品后，學(xué)生根據(jù)自己的專業(yè)和所學(xué)的知識(shí)，還專門為產(chǎn)品設(shè)計(jì)了一套包裝，這樣不僅完成了產(chǎn)品本身的開發(fā)，而且完善了產(chǎn)品后期的包裝，對(duì)所學(xué)專業(yè)也起到了支撐作用，也使得原來概念性的作業(yè)有了實(shí)際性的應(yīng)用功能，檢驗(yàn)了學(xué)生的專業(yè)學(xué)識(shí)。為使自己的包裝和商品很好地結(jié)合，課題組對(duì)不同年齡段、不同的職業(yè)層的人員進(jìn)行了回卷調(diào)查和訪談，以尋找一種共性的、大眾都可接受的審美樣式。

4.市場(chǎng)開發(fā)

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（二）民族音樂教學(xué)法

民族音樂教學(xué)幾乎都是圍繞著解決開喉嚨、呼吸、喉頭等技術(shù)問題來進(jìn)行的，這種傳統(tǒng)的教學(xué)方法，對(duì)于技術(shù)化的訓(xùn)練，目標(biāo)很明確，步驟很清晰。整個(gè)過程，就是教師描述自己的演唱體會(huì)，然后把這種感受傳授給自己的學(xué)生。應(yīng)當(dāng)說，在民歌語言的韻味和把握上，原始的民歌傳授方法，實(shí)際上是民間藝人口頭創(chuàng)作，口耳相傳，是一種口傳心授式的傳承方式。而在現(xiàn)代的民歌教學(xué)中，這種方式有著明顯的制約性，口傳心授已經(jīng)無法滿足現(xiàn)代民歌教學(xué)的要求，那么在現(xiàn)代的民歌教學(xué)中，如何利用新的教學(xué)方法，利用新媒體來尋求幫助，尋找所演唱民歌發(fā)源地的地道的語氣和語感，有助于當(dāng)前民歌教學(xué)。同時(shí)，教師也應(yīng)當(dāng)要掌握各地民歌語言的規(guī)律和特點(diǎn)。

（三）PBL情境聲樂教學(xué)法

PBL最早的應(yīng)用是20世紀(jì)50年代中期起源于美國的精神病學(xué)教授Bar-rows1969年他在加拿大MCMaster醫(yī)科大學(xué)首創(chuàng)，之后經(jīng)過不斷精煉與實(shí)踐探求，在解剖學(xué)、藥理學(xué)、生理學(xué)等得到廣泛應(yīng)用，PBL模式也應(yīng)用于其他教育領(lǐng)域，如商業(yè)教育、建筑教育、工程教育等。應(yīng)該說，PBL的核心思想是一個(gè)以學(xué)生為中心利用知識(shí)和技能解決實(shí)際問題，從而達(dá)到熟練掌握一門領(lǐng)域的學(xué)習(xí)過程。PBL情境聲樂教學(xué)法，實(shí)際上正是借用了PBL的核心思想，針對(duì)每個(gè)學(xué)生的特點(diǎn)進(jìn)行服務(wù)，在理論學(xué)習(xí)和日常訓(xùn)練聲樂技巧的條件下，通過情境訓(xùn)練引導(dǎo)，提升學(xué)生歌唱技巧，同時(shí)規(guī)避了學(xué)生“千人一面”的態(tài)勢(shì)，盡可能使學(xué)生形成自己的歌唱風(fēng)格。總的說來，PBL情境聲樂教學(xué)法就是在傳統(tǒng)教學(xué)過程的基礎(chǔ)上，注重塑造學(xué)生的民歌語言個(gè)性，并強(qiáng)化學(xué)生對(duì)歌曲風(fēng)格的表現(xiàn)力，引導(dǎo)學(xué)生在音樂意識(shí)中的覺醒，依靠聲樂技能的語言訓(xùn)練，加深情感投入，并強(qiáng)化學(xué)生對(duì)于舞臺(tái)表現(xiàn)力的自我感受。教師通過營(yíng)造各類音樂語言情境教學(xué)，與學(xué)生展開互動(dòng)，從而使學(xué)生直接感知音樂，借由多層次反饋，逐步實(shí)現(xiàn)從自然狀態(tài)轉(zhuǎn)換到訓(xùn)練狀態(tài)并再次回歸到自然狀態(tài)的轉(zhuǎn)換，并在實(shí)踐中剝離教師強(qiáng)烈個(gè)人風(fēng)格對(duì)學(xué)生的影響。

二、PBL情境聲樂教學(xué)法在學(xué)習(xí)民歌語言中的輔助作用

（一）PBL情境民歌語言教學(xué)法的特點(diǎn)

PBL情境民歌語言教學(xué)法，實(shí)際上并非獨(dú)立存在的，而是基于傳統(tǒng)民歌教學(xué)方法之上的創(chuàng)新方法。實(shí)際上，在民歌教學(xué)中，地方語言韻味和方言的問題，一直是難以解決的，漢族教師很難能夠教授少數(shù)民族歌曲，對(duì)于各地域風(fēng)格特征的把握也有一定的困難，僅僅在普通話教學(xué)和非方言創(chuàng)作型現(xiàn)代民歌中有教學(xué)優(yōu)勢(shì)。當(dāng)今民族歌曲內(nèi)容包括漢族傳統(tǒng)民歌、古曲類民歌，少數(shù)民族歌曲，以及近現(xiàn)代創(chuàng)作型民歌。每個(gè)類別的演唱方式都有自己的特點(diǎn)，如古曲類偏重于吟誦式的，少數(shù)民族歌曲需要了解地域性方言，與傳統(tǒng)的民歌教學(xué)方法相比，PBL情境民歌語言教學(xué)方法為學(xué)生打開更多的渠道去了解各類民歌的語言。PBL民歌教學(xué)更加注重學(xué)生的自我發(fā)展，也更加重視對(duì)學(xué)生個(gè)性的塑造。

（二）PBL情境民歌教學(xué)法對(duì)學(xué)習(xí)民歌語言的輔助作用

1.地方民歌語言教學(xué)

民歌語言具有鮮明的地域性特點(diǎn)，以陜北民歌為例。陜北民歌具有強(qiáng)烈的語音修飾特點(diǎn)，借用襯字、疊字，運(yùn)用和諧韻腳，自然地運(yùn)用洪音和細(xì)音。所選取的詞語念起來順口，聽起來悅耳，記起來也容易，在形式為內(nèi)容服務(wù)的原則下，講求歌詞的韻律美是十分必要的。歌詞的聲音和意義是不能強(qiáng)制分開的，有時(shí)候意義在聲音上見出，要比習(xí)慣上的聯(lián)想見出更加微妙，講究聲律是行文最重要的功夫。在陜北民歌中，有大量的襯字使用，如對(duì)壩壩，白臉臉，如圓個(gè)溜溜、藍(lán)個(gè)英英、那個(gè)，等等。這些文字的使用增強(qiáng)了民歌的地域性特點(diǎn)和藝術(shù)感染力。在江南民歌中，比如《茉莉花》，其中的一段唱詞“好一朵茉莉花，滿園花開香也香不過它，我有心采一朵戴，又怕看花的人兒將我罵”，其中，“滿園花開”就要唱做“滿YU花KEI”，“香也香不過它”就要唱作“香也香不GE它”，“我有心采一朵戴”就要唱作“MUYUXICEI一朵DEI”，這里包含了平卷舌的運(yùn)用，以及江浙地方語言的韻味和特點(diǎn)。在進(jìn)行民族唱法的學(xué)習(xí)時(shí)，特別是針對(duì)一些地方色彩濃厚，地域性特點(diǎn)強(qiáng)烈的歌曲，如《想親親》、《下四川》等類型的歌曲，要求演唱者要用地道的語言去演繹表達(dá)作品。

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一、大力發(fā)展民族新聞傳播學(xué)是貴州省文化旅游業(yè)的直接呼喚

貴州省之所以能將其文化旅游業(yè)做得象芝麻開花節(jié)節(jié)高一樣，是因?yàn)槠渥鳛橐粋€(gè)多民族省份，具有豐富多彩、神秘獨(dú)特的少數(shù)民族原生態(tài)文化。依托這些得天獨(dú)厚的文化旅游資源，貴州省不斷推出精彩繽紛的文化節(jié)，慕名前來旅游的海內(nèi)外朋友們絡(luò)繹不絕。例如：全國苗族侗族原生態(tài)文化中心黔東南苗族侗族自治州于2007年7月23日--8月3日成功舉辦了“中國·貴州·凱里原生態(tài)藝術(shù)節(jié)”，成了黃金暑期海內(nèi)外游客關(guān)注的焦點(diǎn)。多元民族文化風(fēng)情得到了絢爛的展示——凱里民族飲食文化節(jié)、施秉杉木河漂流節(jié)、雷山西江、郎德苗族吃新節(jié)、鎮(zhèn)遠(yuǎn)古城文化節(jié)、黎平侗族喊天節(jié)、錦屏隆里古城舞龍節(jié)等文化旅游產(chǎn)品既展示了多姿多彩的原生態(tài)民族文化，又大大推動(dòng)原生態(tài)民族文化資源優(yōu)勢(shì)盡快轉(zhuǎn)化成為經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)。

但這種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的實(shí)現(xiàn)離不開大眾傳媒的巨大作用。倘若沒有大眾傳媒的報(bào)道和宣傳，貴州各少數(shù)民族及其原生態(tài)民族文化就失去了向大眾展現(xiàn)自我風(fēng)采的平臺(tái)，所帶來的直接后果就是這些豐富獨(dú)特的文化旅游資源跟以往的封閉狀態(tài)一樣，“藏在深閨人未識(shí)”，這樣的話，文化旅游業(yè)又從何談起！由此可見，大眾傳播媒介為貴州民族文化旅游資源搭建了一座通往市場(chǎng)的橋梁、也為海內(nèi)外廣大游客認(rèn)識(shí)貴州打開了一扇窗戶。通過大眾傳媒及時(shí)、精彩、有效的信息傳播，可讓國內(nèi)外的受眾們盡情感受貴州各民族風(fēng)采，從而吸引更多的國內(nèi)外游客走進(jìn)貴州。例如：在7月23日-8月3日的“中國·貴州·凱里原生態(tài)藝術(shù)節(jié)”中，海內(nèi)外媒體100余家、記者400余名前來采訪報(bào)道，其中中央電視臺(tái)、日本《朝日新聞》、香港《大公報(bào)》等均是受眾面廣、影響力大、權(quán)威性高的知名媒體，它們從不同的角度記錄和報(bào)道這一大眾狂歡的民族文化藝術(shù)盛況，勢(shì)必讓更多的海內(nèi)外人們欣賞到貴州黔東南獨(dú)特的生態(tài)風(fēng)光和民間文化，“原生態(tài)文化中心”的形象也會(huì)因此而大名遠(yuǎn)播。

依靠“民族文化→大眾傳媒報(bào)道→游客被吸引前來旅游”這一運(yùn)轉(zhuǎn)模式，貴州省成功地提高了自己的民族文化旅游在國內(nèi)外的知名度和美譽(yù)度--“貴州在全國知曉度排位已經(jīng)從2004年底的26位上升到第10位，慕名到貴州旅游者絡(luò)繹不絕。”

大眾傳媒在貴州省文化旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展中功不可沒，而為了更好地發(fā)揮其巨大的宣傳作用，從而進(jìn)一步擴(kuò)大貴州民族文化旅游的影響力，我們非得下大功夫研究民族新聞傳播學(xué)不可。只有把那些新近發(fā)生的與少數(shù)民族政治、經(jīng)濟(jì)、文化、生活等方面有關(guān)的新聞報(bào)道的規(guī)律掌握了，我們才能揚(yáng)長(zhǎng)避短，充分利用各種大眾傳播媒介為貴州民族文化旅游業(yè)“吶喊”、最大限度地讓它們發(fā)揮威力，從而讓貴州經(jīng)濟(jì)盡塊地“飛”起來。一句話，現(xiàn)實(shí)呼喚著貴州去大力加強(qiáng)其民族新聞傳播學(xué)研究。

二、大力發(fā)展民族新聞傳播學(xué)是改變貴州省新聞傳播學(xué)研究力量薄弱的迫切需要

目前貴州省新聞傳播學(xué)研究力量相當(dāng)薄弱。主是表現(xiàn)在以下3個(gè)方面：1. 研究機(jī)構(gòu)缺乏。貴州省社會(huì)科學(xué)院身為貴州省綜合性社會(huì)科學(xué)研究機(jī)構(gòu)，致力于探討富民興黔事業(yè)的重大理論和實(shí)際問題，可到目前為止竟未設(shè)置新聞研究所，這與當(dāng)前新聞傳播事業(yè)在貴州省經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位來說，根本不般配。就貴州省內(nèi)高校而言，據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，目前只有貴州大學(xué)、貴州民族學(xué)院和貴州師范大學(xué)3所高校設(shè)有新聞學(xué)專業(yè)，其中貴州民族學(xué)院相關(guān)專業(yè)辦得最多、最齊全，在“文學(xué)與傳播學(xué)院”中辦有4個(gè)新聞學(xué)相關(guān)專業(yè)：新聞學(xué)、廣告學(xué)、廣播電視新聞學(xué)、廣播電視編導(dǎo)學(xué)，貴州師范大學(xué)次之，在“文學(xué)院”中辦有2個(gè)新聞學(xué)相關(guān)專業(yè)：廣播電視新聞學(xué)、播音與主持藝術(shù)專業(yè)，貴州大學(xué)僅辦有一個(gè)新聞學(xué)專業(yè)，歸屬于“人文學(xué)院”。這些新聞學(xué)專業(yè)均不“獨(dú)立”，歸并在其他學(xué)院之中，所以我們希望貴州省的高校有“新聞傳播學(xué)院”出現(xiàn)。除此之外，省內(nèi)三所高校的新聞學(xué)專業(yè)還有一個(gè)特點(diǎn)：創(chuàng)辦歷史較短，是新專業(yè)。例如，貴州民族學(xué)院的新聞學(xué)創(chuàng)辦于2002年、廣播電視新聞學(xué)創(chuàng)辦于2001年，貴州師范大學(xué)的播音與主持藝術(shù)專業(yè)創(chuàng)辦于2006年--是最新的專業(yè)。新聞研究機(jī)構(gòu)過少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足目前形勢(shì)的需要；新聞研究機(jī)構(gòu)過新，又只能說明研究力量尚在起步、還不夠成熟。2. 研究人員匱乏。貴州省新聞傳播學(xué)研究機(jī)構(gòu)少且新的一個(gè)重大原因便是這方面的研究人員太少。目前，貴州省尚無一位新聞學(xué)界的知名學(xué)者，這是我們要努力解決的問題。讓人欣喜的是，貴州大學(xué)成功申辦了新聞學(xué)碩士點(diǎn)，于2007年開始招生，可碩士生導(dǎo)師只有2位，在國內(nèi)的新聞學(xué)界尚無太大影響力，所以說研究力量仍是十分薄弱。貴州民族學(xué)院雖然新聞學(xué)相關(guān)專業(yè)辦得最多，發(fā)展最快，擬創(chuàng)辦“新聞與傳播學(xué)院”，但這個(gè)學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)的專家學(xué)者太少，師資力量還待加強(qiáng)，所以說引進(jìn)人才是我們的一項(xiàng)重要工作。3. 研究成果太少。由于上述2點(diǎn)原因，造成了新聞傳播學(xué)方面的研究成果太少。國內(nèi)的新聞學(xué)核心期刊，如《國際新聞界》、《新聞大學(xué)》等很難見到我們貴州學(xué)者的文章。在貴州省新聞學(xué)研究隊(duì)伍中，發(fā)表的文章涉及到貴州民族新聞傳播的又可以說是少之又少，但這方面的成果又非常重要--貴州民族文化旅游業(yè)的發(fā)展離不開民族新聞傳播的巨大幫助。