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篇1
［瑕疵分析］ 自然人死亡作為一種法律事實，將引起財產繼承發生、合同義務消滅及婚姻關系終止等法律后果；死亡時間即為這些法律后果發生的時間。宣告死亡為自然人死亡的一種，這便致使被宣告死亡人死亡的時間在法律上極具意義。依《民法通則》第23條，對下落不明達法定期限的自然人可以經其利害關系人申請由人民法院以判決方式宣告其死亡；但對于被宣告死亡人死亡的時間該法卻沒有規定。《意見》本條將這一判決宣告的時間規定為被宣告死亡人死亡的時間。這一規定的缺陷在于：第一，它使得對于被宣告死亡人死亡的時間可以由利害關系人來決定。例如：某利害關系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在該自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申請宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，則其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申請宣告其死亡（依《民事訴訟法》第168 條人民法院受理宣告死亡的申請后應當經過一年的公告期才能作出宣告死亡的判決-筆者注）。如果真是這樣，無論從哪一個角度看都顯得極不嚴肅。第二，它將被宣告死亡人死亡的時間統一規定為某一個時間，從而忽視了被宣告死亡人下落不明的不同情況以及與此有關的該人在生理死亡時間方面所可能存在的差異。具體地講，倘若某一被宣告死亡人已經生理死亡，該人如果是在一般情況下下落不明，其生理死亡只可能發生在其下落不明之后的某一時刻；該人如果是在戰爭期間下落不明，其生理死亡則可能發生在這一期間中的任何時刻；該人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡極有可能與這一事故同時發生。正是此點，決定了法律必須針對被宣告死亡人下落不明的不同情況對其死亡時間作出不同的規定。
［補救措施］ 對于本條可結合《民法通則》第23條并借鑒《日本民法典》第30、31條而修改為：“被宣告死亡的人，其下落不明滿四年之日為其死亡的日期；但如果其是在戰爭期間下落不明，戰爭結束之日為其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日為其死亡的日期”。
附：《日本民法典》第30條
（一）不在人于七年間生死不明時，家庭法院因利害關系人的請求，可以實行失蹤宣告。
（二）臨戰場者、在沉沒的船舶中者及遭遇其他致死亡危難者，于戰爭停止、船舶沉沒或危難消失后，于一年間生死不明時，亦同。
第31條 依前條第（一）款規定受失蹤宣告者，視為于前條第（一）款的期間屆滿時死亡。依前條第（二）款規定受失蹤宣告者，視為于戰爭停止、船舶沉沒或危難消失時死亡。
《民法通則》第23條實際規定：公民在一般情況下下落不明滿四年，利害關系人可以向人民法院申請宣告其死亡。
二、關于隱名合伙人的債務清償責任
第46條 公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營、勞動的，……視為合伙人。
［瑕疵分析］ 隱名合伙是指以由兩方以上當事人約定一方僅對他方的經營活動出資并分享由該項經營所生收益為內容的合伙。在這種合伙存續期間，一部分合伙人既出資又參加經營，其為出名營業人；另一部分合伙人則僅出資而不參加經營，其為隱名合伙人。《民法通則》沒有規定隱名合伙；《意見》本條卻通過將只向合伙出資而不參加合伙經營的人確定為合伙人的方式將隱名合伙合法化。這一規定的缺陷在于：它沒有對隱名合伙人的債務清償責任作出有別于一般合伙人之同一責任的規定，致使對前者的這一責任只能適用于《民法通則》第35條關于后者之同一責任的規定；依此規定，隱名合伙人與一般合伙人一樣，也應當對合伙債務承擔無限連帶責任。但從公平合理角度看，由于隱名合伙人畢竟沒有參加合伙經營，故其對合伙債務的清償責任顯然應當被限定在其出資范圍內，并且還不能要求其對出名營業人的行為向第三人負責；可見要求隱名合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任實屬不宜。況且在外國法上，隱名合伙人對合伙債務僅須就其出資行為負有限責任已成慣例；（注：參見江平編著：《西方國家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243頁。 ）而這一慣例恰恰排斥了隱名合伙人對合伙債務的無限連帶責任。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《臺灣民法典》第703條、704條制作下述新規定以作為第二款而增加入其中：“前款所列合伙人對合伙債務以其出資為限承擔清償責任，他對其他合伙人的債務不承擔連帶責任”。
附：《臺灣民法典》第703條 隱名合伙人， 僅于其出資之限度內，負分擔損失之責任。
第704條 隱名合伙之事務，專由出名營業人執行之。 隱名合伙人就出名營業人所為之行為，對于第三人不生權利義務之關系。
三、關于民事法律行為的默示形式
第66條 一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示……。
［瑕疵分析］ 民法理論將民事法律行為的形式分為明示形式與默示形式，（注：參見佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第250頁。 ）其中的默示意味著當事人通過語言或者文字以外的方式實施民事法律行為。（注：參見李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第122頁。 ）《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定”。由于此條中規定的“其他形式”包括默示形式，故可以認為它為當事人采取默示形式實施民事法律行為提供了依據。《意見》本條明文規定對當事人采取默示形式實施的民事法律行為可以予以認可，從而較《民法通則》第56條顯得進了一步。這一規定的缺陷在于：第一，它只能適用于雙方民事法律行為，而不能適用于單方民事法律行為；第二，就雙方民事法律行為而言，它只能適用于其中由一方當事人通過明示而對方當事人通過默示所實施的行為，而不能適用于雙方當事人均系通過默示實施的行為；第三，就由一方當事人通過明示而對方當事人通過默示所實施的雙方民事法律行為而言，它也僅能適用于其中與由一方當事人提出的以民事權利要求為內容的明示意思表示相對應的對方當事人的意思表示，而不能適用于與除此而外的由一方當事人提出的以其他任何一種屬于民事方面的要求為內容的明示意思表示相對應的對方當事人的意思表示。
［補救措施］ 對于本條可借鑒存在于由李由義主編的《民法學》和由馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義而修改為：“當事人在實施民事法律行為時，對其內在意思不是通過語言或者文字表示，而是通過其他行為表示，并且對這一行為運用邏輯推理的方法或者按照交易習慣或者生活習慣能夠確定其內在意思的，可以認定為默示”。
附：李由義主編的《民法學》中的默示定義是：“默示形式，是指不通過語言或文字，而以沉默形式成立的法律行為”。（注：參見李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第122頁。 ）馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義是：“默示形式，是指行為人并不直接表示其內在意思，只是根據他的某種行為（作為或不作為）按照邏輯推理的方法或者按照生活習慣推斷出行為人內在意思的形式”。（注：該書由中國政法大學出版社1996年出版，這一定義載于該于第105頁。）
四、關于傳達錯誤的民事行為的效力
第77條 意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤或者沒有轉達，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負賠償責任。但法律另有規定或者雙方另有約定的除外。
［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因傳達人傳達不實而形成的錯誤，在民法理論上稱為傳達錯誤或者誤傳；（注：參見：《中國民法總則》，中國政法大學出版社1997年版，第244—245頁。）故由受傳達人因接受這一傳達而同表意人實施的民事行為，在民法理論上則可以稱為傳達錯誤的民事行為。《民法通則》對傳達錯誤的民事行為的效力沒有作出規定；但該法第55條卻明確地將“意思表示真實”規定為民事法律行為所應當具備的一個條件，而傳達錯誤的民事行為對于表意人而言卻明顯地屬于意思表示不真實的民事行為，故這一行為自然不能作為民事法律行為而成立。《意見》本條的缺陷在于：它實際上僅規定由傳達錯誤的民事行為給受傳達人造成的損失應當由表意人承擔賠償責任，但卻既沒有規定這一行為無效，也沒有規定對它可以由表意人撤銷。從審判實踐角度看，人民法院要責令傳達錯誤的民事行為的表意人向受傳達人承擔賠償責任，必須以先將這一行為確認無效或者撤銷為前提。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《德國民法典》第120 條而修改為：“意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤，致使他人實施了民事行為，對這一民事行為可以由意思表示人撤銷。因意思表示人撤銷這一民事行為或者因第三人過失未轉達給他人造成損失的，由意思表示人負賠償責任，法律另有規定或者雙方當事人另有約定的除外”。
附：《德國民法典》第120 條意思表示因傳達人或傳達機關傳達不實時，得按第119 條關于因錯誤而為意思表示所規定的同樣條件而撤銷之。
五、關于附屬物
第87條 有附屬物的財產，附屬物隨財產所有權的轉移而轉移。但當事人另有約定又不違法的，按約定處理。
［瑕疵分析］ 民法理論將財產劃分為主物與從物，（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第235頁。 ）并在這一分類基礎上設計出從物隨主物處分規則。（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第238頁。 ）《民法通則》沒有規定這一規則；但由于這一規則意味著從物所有權原則上隨主物所有權的轉移而轉移，故可以認為《意見》本條所規定的正是這一規則，只是由于它用“附屬物”來取代了“從物”從而顯得標新立異。這一規定的缺陷在于：第一，附屬物泛指附屬于某一特定財產（主物）的一切物，在這類物中只有那些與該項財產同時使用并在這一過程中對其效益的發生起著輔助作用的物才是從物；第二，從情理上看，從物所有權原則上隨特定財產（主物）所有權的轉移而轉移無疑具有合理性；但除從物外的其他附屬物所有權原則上也隨特定財產所有權的轉移而轉移，這在某些情況下卻顯得并不合理；例如：一套擱置在住宅內并與之配套使用的家俱便屬于非從物性質的附屬物，但是，當出讓人將該住宅的所有權轉移給受讓人時，如果這一轉移原則上也當然導致那套家俱的所有權也轉移給受讓人，則實屬明顯的不合理。
［補救措施］ 對于本條可借鑒1923年《蘇俄民法典》第25 條第2款而修改為：“有從物的財產，從物隨財產所有權的轉移而轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。
附：1923年《蘇俄民法典》第25條第2款從物，從主物而處分； 但合同或者法律有特別規定者，不在此限。
六、關于分割共有財產的方法
第91條 共有財產是特定物，而且不能分割或者分割有損其價值的，可以折價處理。
［瑕疵分析］ 共有關系終止時通常會引起對共有財產的分割。存在于民法理論中的分割共有財產的方法有實物分割、變價分割與作價補償三種。（注：參見史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第152頁。）《民法通則》沒有規定任何一種分割共有財產的方法。《意見》本條規定的正是分割共有財產的方法，并且從其內容中不難發現該條實際上已經將這三種方法全部規定入其中。這一規定的缺陷在于：第一，它只能適用于作為特定物的共有財產，而不能適用于作為種類物的共有財產；由于《意見》中規定共有財產分割方法的條文僅此一條，故這一缺陷的存在使得對作為種類物的共有財產的分割已無依據；第二，對它所規定的“折價處理”固然可以理解為其中包括“變價分割”與“作價補償”，但在其中使用前者顯然不像使用后兩者那樣明確；第三，它實際上僅為對屬于特定物范圍內的作為不可分物的共有財產的變價分割與作價補償提供了依據，至于對作為可分物的共有財產能否進行這兩種分割，從其內容中卻找不到答案；第四，它沒有規定共有人的協議在對共有財產分割方法的選擇運用上所應當起到的作用。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《瑞士民法典》第651 條而修改為：“對分割共有財產的方法由共有人協商決定；共有人不能達成協議時，對可分物應當實物分割，如全體共有人都不愿意實物分割則應當變價分割，對不可分物應當變價分割；但如共有人中有人愿意取得實物，可以將共有財產歸其所有，由其向其他共有人作相當于其應有份額的補償”。
附：《瑞士民法典》第651條
（一）共有關系的終止，以分割實物，或自由變賣、拍賣后分割價金，或將全物移付與共有人中一人或若干人，使其向其他共有人補償等方法完成。
（二）共有人對終止共有關系的方法不能達成協議時，應根據法院的命令分割實物；如此方法嚴重減損該物價值，則應公開或在共有人中間拍賣。
（三）實物分割不能均等時，以貨幣進行平均。
七、關于能夠引起債務提存的法定事由
第104條 債權人無正當理由拒絕債務人履行義務， 債務人將履行的標的物向有關部門提存的，應當認定債務已經履行……。
［瑕疵分析］ 債務提存制度是國家出于維護債務人利益之目的而確立的一項法律制度；根據這一制度，當由于債權人的原因致使債務無法履行時，債務人可以通過將債的標的向有關部門提存而消滅債務。要使國家的這一立法目的全面實現。有關的債務提存制度無疑應當將所有來自債權人方面的能夠致使債務人無法履行債務的原因，全部規定為能夠引起債務提存的法定事由。這些原因包括：（1 ）債權人無正當理由拒絕接受履行債務；（2）債權人住址不明；（3）債權人下落不明；（4）債權人一時無法確定；（5）債權人喪失民事行為能力且其法定人一時無法確定。《民法通則》沒有規定債務提存，這種提存由《意見》本條規定。這一規定的缺陷在于：它在允許債務提存并承認其具備消滅債務的效力的同時，卻僅將前述五種原因中的第一種規定為能夠引起債務提存的法定事由；故依據此條，倘若債務人是由于后面四種原因中的任何一種而無法履行債務，其均不能夠通過提存而消滅債務。但就這五種原因而言，無論是由于其中的哪一種致使債務無法履行，債務人對此均無過錯，因而作為這些原因的事實在對債務存廢的影響上理應完全一致，從而它們均理應成為能夠引起債務提存的法定事由。
［補救措施］ 對于本條可借鑒我國司法部頒布的《提存公證規則》第5條而修改為：“債權人無正當理由拒絕債務人履行義務， 或者債權人住址不明、下落不明或一時無法確定，或者債權人喪失民事行為能力且其法定人一時無法確定，債務人將履行的標的物向有關部門提存的，應當認定債務已經履行……”。
附：《提存公證規則》第5條 債務清償期限屆至， 有下列情況之一使債務人無法按時給付的，公證處可以根據債務人申請依法辦理提存：（1）債權人無正當理由拒絕或延遲受領債之標的的；（2）債權人不在債務履行地又不能到履行地受領的；（3）債權人不清、地址不詳，或失蹤、死亡（消滅）其繼承人不清，或無行為能力其法定人不清的。
八、關于債權人撤銷權
第130條 贈與人為了逃避應履行的法定義務， 將自己的財產贈與他人，如果利害關系人主張權利的，應當認定贈與無效。
［瑕疵分析］ 債權人撤銷權是指由債權人依法享有的請求法院撤銷由債務人實施的不當減少其財產以危害到債權的行為的權利。民法理論認為這一權利與債權人代位權一起共同構成債的保全制度。（注：參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第177頁。）《民法通則》沒有規定債權人撤銷權。 《意見》本條所規定的嚴格說來也并不是債權人撤銷權，因其中的“利害關系人”并不僅限于債權人，并且該人請求人民法院認定贈與無效的權利在性質上亦并不屬于撤銷權；盡管如此，從該條內容中顯然可以發現其中畢竟包含著關于債權人撤銷權的立法精神。從債權人撤銷權角度來衡量，可以認為這一規定的缺陷在于：第一，它僅規定對由義務人出于逃避履行法定義務之目的而為的轉讓財產行為應當認定無效；這便致使它不能成為認定由義務人出于逃避履行約定義務即合同債務之目的而為的轉讓財產行為無效的依據；然而，在我國目前最需要依法認定無效的，恰恰正是后面這樣一種轉讓財產行為。第二，為它所要求認定無效的轉讓財產行為僅限于無償行為，故對于由義務人出于逃避履行義務之目的而為的有償行為，依據它卻不能認定無效，盡管這一行為亦同樣損害到權利人的利益。第三，它沒有規定人民法院在認定義務人出于逃避履行義務之目而為的轉讓財產行為無效時是否應當考慮與義務人相對的財產受讓人在同前者為這一行為時所具備的主觀心理狀態；由于認定這一行為無效極大地涉及到受讓人的權益，故在進行這一認定時理應考慮受讓人的這一主觀心理狀態。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《臺灣民法典》第244 條而修改為：“義務人為了逃避應履行的義務將自己的財產向受讓人無償轉讓，利害關系人主張權利的，應當認定轉讓行為無效；義務人為了逃避應履行的義務將自己的財產向受讓人有償轉讓，利害關系人主張權利的，如果受讓人明知義務人之目的而接受轉讓，也應當認定轉讓行為無效。”
附：《臺灣民法典》第244條 債務人所為之無償行為， 有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，于行為時明知有損害于債權人之權利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。
九、關于《民法通則》的溯及力
第196條 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發生在1987年以前，適用民事行為發生時的法律、政策； 當時的法律、政策沒有具體規定的，可以比照民法通則處理。
［瑕疵分析］ 《民法通則》從1987年1月1日起施行，該法沒有溯及既往的效力。這后面一點從司法實踐角度意味著：某一行為發生于《民法通則》施行之前，但由該行為所引起的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》生效之后，人民法院對于這一糾紛，只能夠適用該行為發生之當時的法律、政策處理，而不能夠適用《民法通則》處理。然而，沒有溯及既往的效力對于《民法通則》來說只是一個原則；對于發生在該法施行之前的某些行為，如果有法律或者其他規范性文件有專門規定，也可以使它能夠溯及既往，從而在司法實踐中成為被適用以處理這些行為的依據。《意見》本條便是關于《民法通則》之溯及力的規定；它在確認《民法通則》沒有溯及既往的效力這一原則的前提下，卻實際規定對于發生在《民法通則》施行之前的那些在其發生之當時的法律、政策沒有就其所涉及的某些事宜作出規定的民事行為，如果在《民法通則》施行之后的某一時間其有關當事人才因在對這些事宜的履行上發生糾紛并被訴諸人民法院，《民法通則》的效力在這些事宜上卻能夠溯及于它們，從而構成了關于前述原則的一個例外。這一規定的缺陷在于：作為法律事實的屬于民事范圍內的行為有民事行為、侵權行為和事實行為。就侵權行為而言，《民法通則》對它作了分門別類的詳細規定，并對其中若干種特殊侵權行為所涉及的一些具體事宜作了規定，而該法施行前的法律、政策對它則僅作了籠統的、概括的規定；就事實行為而言，《民法通則》對其中的不當得利行為與無因管理行為作了規定，而該法施行前的法律、政策對這兩種行為卻沒有規定。故依據本條，第一，某一侵權行為發生在《民法通則》施行之前，關于它的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，即使由該行為涉及的某些事宜在它發生之當時的法律、政策中沒有規定但在《民法通則》中卻有規定，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；第二，某一不當得利行為或者無因管理行為發生在《民法通則》施行之前，關于該行為的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，如果有關當事人是以債權人身份提起訴訟并提出債權要求，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；在這兩種情況下，人民法院對于有關糾紛的處理都處于沒有法律或政策依據之狀態，有關的審判活動將因此而無法進行，有關當事人的正當利益亦將因此而不能得到保護。由此可見，本條將《民法通則》的一定限度的溯及力僅限定于民事行為，這顯然不太合理。
篇2
制度的設立，應當與制度所解決的問題相適應。如果要在所有的不同等級的法院之間進行分工，不同等級的法院，應當根據其審判能力與職責的不同，分別受理不同性質或疑難程度不同的第一審案件。從一般意義上講，高等級的法院要較低等級的法院審判能力更強，所擔負的職責更重，因此所管轄的案件也要比低等級的法院所管轄的案件重要。出于此考慮，法律上可以確定一般的民事案件由低等級的法院作為一審法院，而案情復雜或涉及利益重大的案件由相對高一點等級的法院作為一審法院。這樣的思維邏輯，在我國的民事訴訟立法中得到了充分的體現。按照《民事訴訟法》第18條，除法律規定由中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院管轄的第一審民事案件外，其余的第一審民事案件都由基層人民法院管轄。《民事訴訟法》第19條規定，“中級人民法院管轄下列第一審案件:(一)重大的涉外案件:(二)在本轄區內有重大影響的案件;(三)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。”依據相關司法解釋，最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件，主要包括:專利案件、海事案件、海商案件、涉及港澳臺的重大案件。此外，經濟糾紛的訴訟案件的訴訟單位屬于省、自治區、直轄市以上的，一般由中級人民法院作為第一審;經濟糾紛雙方當事人爭執標的數額較大，案件比較復雜的，也可以由中級人民法院作為一審。根據《民事訴訟法》第20條規定，高級人民法院管轄的第一審民事案件為在本轄區內有重大影響的第一審民事案件。根據《民事訴訟法》第21條規定，最高人民法院管轄的第一審民事案件有兩類:第一，在全國有重大影響的案件;第二，認為應當由本院審理的案件。
在《民事訴訟法》中，與級別管轄制度有直接聯系的一項制度是管轄權轉移制度。根據《民事訴訟法》的有關規定，管轄權的轉移有下列幾種情況:第一，上級人民法院對下級人民法院管轄的案件，認為由自己審理為宜，而決定調上來由自己審理，從而使案件的管轄權由下級人民法院轉移至上級人民法院;第二，上級人民法院對自己管轄的案件，認為由其下級人民法院審理為宜，而決定送交其下級人民法院審理，管轄權因此由上級人民法院轉移至下級人民法院;第三，下級人民法院對自己管轄的案件，認為需要由上級人民法院審理，報請上級人民法院同意后，管轄權由下級人民法院轉移至上級人民法院。管轄權轉移制度的設立，目的是為了在特別的情況下對級別管轄的調節，體現原則性與靈活性相結合的立法原則。
從上述有關級別管轄的規定中，我們可以看出，我國立法上主要是以案件的性質、案件影響范圍的大小與法院等級之間的關系為標準來確定級別管轄。所謂案件的性質，是指依據訴訟標的的內涵所確定的案件的屬性。如訴訟標含有涉外因素的，就屬于具有涉外性質的涉外案件，訴訟標的涉及人身關系的，就屬于具有人身關系性質的案件，等等。在我國，在案件性質方面，主要是考慮涉外糾紛、海事糾紛和專利糾紛，對人身關系糾紛沒有予以特別的考慮。所謂案件的影響大小，則包括這樣幾個方面的因素:一是案件本身涉及的人或事;二是案件處理后有可能造成的社會影響;三是案件所涉及的訴訟標的額的大小。我國雖然在法律上沒有明文規定按訴訟標的額的大小來劃分級別管轄，但在司法解釋中或訴訟實踐中，訴訟標的的大小是作為案件影響的大小的一個因素來考慮的。從上述有關級別管轄和管轄權轉移的規定中，我們還可以概括出我國級別管轄的特點:第一，我國的各級法院—從基層人民法院至最高人民依法都受理第一審民事案件;第二，級別管轄的劃分上重點在于區分基層人民法院和中級人民法院的分工，這與立法上考慮將絕大多數案件的一審由這兩個等級較低的法院來負責有直接的關系;第三，級別低的人民法院管轄的地域范圍相對較窄但實際受理的第一審民事案件量較多，級別越高的人民法院管轄的地域范圍較廣但實際受理的第一審民事案件量較少。這與立法上考慮到不同等級的法院在審判實踐中職能應當有所差別有關，低等級的人民法院主要負責案件的具體審判工作，較高等級的人民法院的主要職責是對案件的審判進行監督和業務上的指導。第四，法律上除了對不同等級的法院受理第一審案件的分工有原則性規定之外，還規定了在特別的情況下可以調整上下級法院之間受理第一審案件的管轄權。
那么，這些特點在實踐中是否充分表現出來了呢?讓我們來看一下級別管轄制度在實踐中運行的情況。筆者檢索了歷年的中國法律年鑒，沒有找到關于我國不同等級的法院受理第一審案件的比例數字。但從筆者接觸的若干法院所了解的情況看，在司法實踐中，基層法院受理的第一審民事案件，占所有法院受理的第一審民事案件的95%以上，高級法院受理的第一審民事案件，占所有法院受理的第一審民事案件的0.1%以下(實踐中各高級法院民事審判庭一年受理的一審案件不超過20件)，最高法院至今沒有受理過一起第一審民事案件。在管轄權轉移制度的適用上，主要也是存在于基層法院與中級法院之間，而中級法院與高級法院之間的管轄權轉移的使用比較少，高級法院與最高法院之間基本上就沒有適用過該制度。由此可見，在司法實踐中，絕大多數案件是由基層法院和中級法院作為第一審法院的，極少部分是由高級法院作為第一審法院，最高法院實際上沒有作為民事案件的第一審法院。管轄權轉移制度實際上也只是在基層法院和中級法院之間發揮作用。由此引發我們的思考是，法律有沒有必要規定最高法院和高級法院作為民事案件的第一審法院。進一步提出的問題是，確定級別管轄，除了考慮案件的重要性、復雜性與法院等級的關系之外，還應當考慮哪些因素?
二、 對我國級別管轄制度存在問題的分析
我國法律上規定的級別管轄制度在實踐中存在哪些問題呢?就這一問題，我國不少民事學者和司法工作者曾發表過不少的看法。這些作者對級別管轄存在的不足與弊端及改進建議的內容涉及以下幾個方面。第一，級別管轄的標準不明確或不夠明確。主要表現在以案情是否重大、影響面是否大為劃分級別管轄標準，何為“重大”和“影響大”界限比較模糊，不容易掌握。因此在實踐中推行起來不嚴格，對當事人而言如何確定管轄法院不方便。對此，文章論者多數建議以訴訟標的額大小作為劃分級別管轄的標準，以方便執行。[1]第二，管轄權轉移制度的設立，尤其是管轄權轉移制度中的‘.上級移轉下級”的規定，違背了確定級別管轄的原理和級別管轄制度設立的初衷。管轄權轉移制度的上述缺陷，導致級別管轄運用的混亂，損害了當事人的合法利益，還助長了地方保護主義。對此，文章論者多數建議取消管轄權轉移制度中的“上級移轉下級”的規定，或是嚴格限制管轄權轉移制度的適用，增加管轄權轉移得以雙方當事人申請為前提或以雙方當事人同意為條件。[2]第三，對級別管轄的確定，尤其是通過管轄權轉移所確定的級別管轄，當事人無權提出管轄異議。由此導致當事人或法院規避級別管轄—實質上突破級別管轄的規定，在程序上嚴重損害了一方當事人地利益，并進而損害當事人的實體利益。(3)第四，由于級別管轄，下層法院的司法管轄權嚴重的殘缺和不確定，基層法院的司法權受到了侵犯。論者認為，按照級別管轄的規定，很多案件基層法院是不能夠審理的，特別是在民商案件和經濟案件中，各個省的高級人民法院和最高人民法院都制訂了一些管轄的標準，這些標準是有利于高級法院和最高法院的，實際上就是說，基層法院和中級法院的民事、經濟案件由它們的上級法院來確定的，這就嚴重地侵犯了基層法院的司法權。聞第五，如果從制度邏輯上來分析，級別管轄—至少在中國—也更容易導致腐敗。論者認為，由于法院系統的結構成金字塔形，基層法院的數量眾多，潛在的案件各方當事人事實上不大可能同數量巨大的基層法院法官都建立起穩定的可依賴的關系;既然越向上法院的數量越少，法官的數量也越少，只要有利可圖，潛在的案件當事人就越有可能先搞定上級法院或上級法院的法官，從而導致腐敗。第六，級別管轄使得基層法院法官的專業素養難以提升。論者認為，現在許多重大的經濟案件，一般來說關系比較復雜，商業糾紛比較大，涉及的各方利益比較廣，因此這些案件都由高級法院或者中級法院來審理，基層法院的法官基本上很難有機會審理現代的商業案件，因此，基層法院法官的專業素養難以提升。基于第四、第五、第六點的理由，論者建議“應當廢除或者是大大弱化級別管轄”。
筆者認為，上述觀點指出了我國級別管轄制度中所存在的問題，都有一定的道理，但如果從另外的一些角度進行分析，這些觀點同樣可以被認為存在一定的問題。首先，認為我國級別管轄標準不明確，從法律條文來看是存在這個問題，但有關民事訴訟的司法解釋中已經就這個問題作了規定，確定各地高級法院可以根據本地的實際情況制定不同等級的法院受理第一審民事案件的具體標準，其中訴訟標的額的大小被確定為主要的標準。實際上，法律條文之所以不將訴訟標的額的大小規定為劃分級別管轄的標準，并不是立法者對此沒有認識，而是中國的客觀實際使然—中國各地經濟發展不平衡，如果法律上將訴訟標的額的大小確定為劃分級別管轄的標準，各地不同等級的法院實際受理的第一審案件在數量上必將出現極大的差別，形式上統一標準，導致了實際上的“不標準”。其次，上述認為我國管轄權轉移制度存在問題的觀點，實際上是對我國管轄權轉移制度存在一定的誤解。如上文所述，管轄權轉移與級別管轄關系密切，級別管轄是在一般情況下對不同等級的法院受理第一審案件的分工和權限的確定，體現的是立法的原則性;管轄權轉移則是在一定條件下對級別管轄規定進行調整，體現的是立法的靈活性。原則性的規定保證了在通常情況下管轄制度設立得具體、明確，便于適用;靈活性的規定保證了特別情況下管轄制度適應復雜的訴訟實踐的需要。簡單地說，管轄權轉移制度的設立，不僅不違背級別管轄的原理，不違背級別管轄設立的初衷，而且還是與級別管轄相協調。管轄權轉移與級別管轄的有效協調，有利于保證案件審理的公正性和有效性，使案件在管轄的分配上更趨于合理。前述文章論者所描述的情況，在實踐中是存在，但主要問題是司法者沒有嚴格的依法行事。此外，上述論者所指出的實踐中存在的法院利用管轄權轉移制度，規避級別管轄制度;上級法院利用管轄權轉移制度沖擊乃至侵蝕下級法院的司法權等問題，其主要的原因同樣屬于司法者的問題，立法不是主要的原因。級別管轄在實踐中出現這些問題，主要是司法者沒有真正的理解和貫徹立法的精神，都好比是“歪嘴和尚念錯經”。第三，上述論者關于級別管轄更容易造成腐敗以及級別管轄導致基層法院法官的專業素養難以提升的觀點，筆者不贊同，因為其所描述的情形與所遵循的邏輯，與中國現實情況基本不相符—中國司法腐敗現象不是論者所想當然的情形，基層法院法官審理的案件也要較論者所想象的豐富得多。換句話說，上述論斷，不大符合中國實際情況，缺少說服力。根據以上分析，筆者認為，上述論者的論點雖然都有一定的道理，但所涉及的問題主要是司法層面，而不是立法本身;立論主要是對現象的分析，而對制度內在關系缺少深人的解剖。因此，要分析級別管轄的弊端，分析一下法制相對比較發達國家的相關做法，根據管轄制度構建的原理，對立法中所涉及的問題進行分析，可能是個相對比較好的途徑，所得出的結論相對會更有說服力。
三、一些國家相關管轄制度的規定
(一)美國
法院組織體系由聯邦法院體系和州法院體系共同構成，形成了一種比較復雜的司法組織體系。美國聯邦法院分為三級，分別為聯邦最高法院、聯邦上訴法院和聯邦地區法院。就民事訴訟而言，聯邦最高法院和聯邦上訴法院管轄的案件，幾乎全部是上訴案件。同時，聯邦憲法還賦予最高法院和聯邦上訴法院一定的一審管轄權，即對涉及各州和外國外交人員的案件，最高法院和聯邦上訴法院可以作為初審法院來進行審理。但實踐中很少運用。[3]聯邦地區法院是聯邦法院系統中的基層法院，也是大部分案件的初審法院。美國大多數州法院系統和聯邦法院系統保持了一定的一致性，均設立三級法院:初審法院、上訴法院和最高法院。有些州為了分流案件和方便當事人訴訟，對初審法院進行了細分，將其分為高級初審法院和低級初審法院。低級初審法院包括縣法院、鄉鎮法院、治安法官法院等等。它們主要處理小額訴訟案件、一般侵權案件等民事案件。高級初審法院是通常意義上的基層法院，它可以作為除了由法律規定應當由聯邦法院審理的案件之外的所有案件的初審法院。在低級初審法院和高級初審法院的關系上，大多數州規定當事人有選擇權，即當事人可以自由的選擇將自己的案件提交到哪一初審法院進行初審。同時有的州還規定，高級初審法院負貪審理對低級初審法院審理的某些允許上訴案件的上訴。但這種上訴不是審級意義上的上訴，而是對案件的重新審理。州上訴法院與聯邦上訴法院一樣，主要負責對初審法院審理的案件上訴的法律審。州最高法院對于本州的大部分案件具有終審權。在初審法院審理的案件，當事人如果協商一致后，可以經過法定程序躍過上訴法院，直接提交到最高法院進行審理。
(二)英國
英國的法院系統是根據案件性質的不同來進行組織設置的。與我國不同，英國的法院往往并不對民事案件和刑事案件都具有審判權，而是分為刑事法院系統和民事法院系統兩大體系，各自行使審判權，審理各自的案件。英國民事法院系統由數個級別的法院和機構組成，分別為郡法院、高等法院、上訴法院民事分院、上議院和樞密院司法委員會。[4]
郡法院是負責審理絕大多數的民事糾紛，這些糾紛的特征是標的較小，一般不超過500英鎊，根據法律規定，郡法院能夠受理的案件的標的額最高不得超過5000英鎊。除此之外，郡法院還負責追索土地的地產案件、婚姻和繼承案件，以及部分海事案件和破產案件。高等法院是居于郡法院之上的民事法院。它包括若干個分庭，其中最為重要的是三個分庭:一是王座法庭，主要負責對各種標的額較大的合同、侵權等民事案件進行初審，以及對郡法院裁判提出上訴的民事案件進行復審。一是大法官法庭，它是歷史上衡平法院的繼承者，主要負責對破產案件、公司、稅務、財經、托管執行、監護和專利、抵押物拍賣等案件進行初審，同時對于郡法院審理的破產案件的上訴進行復審。三是家事法庭，主要審理婚姻、繼承、收養等家事案件，并且負責宣告失蹤、宣告死亡等特別案件。此外，高等法院還包括貿易限制法庭、海事法庭等專門法庭，對部分案件進行專屬管轄。上訴法院民事分院，負責審理來自高等法院各分庭的全部上訴，它主要負責對上訴案件的法律審查。上議院是民事案件理論上的終審法院，該法庭只負責審理對全國有重要影響的法律問題。因此，一般的案件在申請上訴時，很可能得不到上議院的批準，從而無法向上議院提交。此外，向上議院上訴將要付出高昂的費用。基于上述兩個原因，在現實中很少有案件能夠提交到上議院。
樞密院司法委員會是負責來自英國教會法院、殖民地、保護國、托管地的所有上訴案件的終審法院。因此，樞密院司法委員會是負責將英聯邦國家中希望將案件提交到英國上訴的案件進行審理的終審法院。
(三)德國
同美國一樣，德國也是一個聯邦國家。然而在法院的縱向組織結構上，德國并沒有采用美國式的雙軌制法院體制，而是將所有的法院全部納入到由聯邦法律建立的聯邦法院結構之中，實行單一制的法院組織體系。民事案件主要由普通法院系統審理。
普通法院分為四級:1.地方法院。是德國的基層法院，就民事案件而言，它受理訴訟標的額較小的民事案件，同時，它也可以受理婚姻、繼承、破產等類型的案件。2.州中級法院。它居于地方法院之上，一方面負責對不屬于地方法院審理的民事案件進行初審，這類案件主要是指標的額較大的民事案件;另一方面負責對不服地方法院判決的上訴案件進行復審。3.州高級法院。它主要負責對州中級法院的審判不服而提出上訴的案件進行復審，因此具有上訴法院的意義。〔8J4.聯邦最高法院。它是普通法院系統中的最高法院，而不是德國所有法院系統的最高法院。它也是普通法院系統中的終審法院，對下級法院裁判提出上訴的案件進行審理，并作出終審判決。另一方面，它也負責部分再審案件的審理。
(四)日本
根據日本憲法的規定，所有的司法權歸屬于最高法院和根據法律規定設置的下級法院。日本的《裁判所組織法》對法院的設置做了進一步的規定，全國設立最高法院1所，高等法院8所，還有地方法院、家庭法院、簡單法院若干所。高等法院、地方法院、家庭法院和簡單法院共同構成日本的下級法院，與最高法院相對應。
最高法院，也稱最高裁判所，它是日本最高審判機關，其主要職權是對一切案件的終審權，不審理一審的民事案件。高等法院主要是作為上訴法院，管轄的民事案件主要是對地方法院、家庭法院、簡易法院審理的案件不服而提起的上訴或飛躍上訴的案件，不審理一審民事案件。日本一審民事案件由簡易法院和地方法院受理。90萬日元以下的案件屬簡易法院，90萬日元以上的屬地方法院。90萬日元以下的不動產案件簡易法院與地方法院共同管轄。閉家庭法院在設里上與地方法院基本保持一致，家庭法院管轄的案件主要包括:離婚案件、遺產分割案件、監護權案件、收養案件等。
(五)法國
民事案件的第一審由第一級法院審理。第一級法院包括通常法院(dedroiteommun)與特別(d’exeeptinn)法院。通常法院只有一種，即大程序法院，負責一般案件的第一審。特別法院受理的動產、債權案件的訴訟標的金額在3500法郎以下的為終審審理。1萬法郎以下的為第一審審理。1萬法郎以上屬于大程序法院管轄。法國的上訴法院和最高法院不受理一審民事案件。綜上所述，這些國家關于一審民事案件的管轄有下列特點:第一，有的國家設立有級別管轄制度(比如德國、英國)，但原則上只在低等級的法院之間進行一審民事案件管轄的分配，高等級法院不作為民事案件的一審法院。第二，部分國家不設立級別管轄制度(比如日本、法國、美國各州)，但不同性質或不同重要性的民事一審案件在同一等級但作用不同的法院之間進行分配。總之，在發達國家.民事案件的一審基本上由初級法院管轄，高級法院一般不管轄一審民事案件，立法上淡化級別管轄的劃分。
四、消弱或淡化級別管轄所考慮的因素
發達國家之所以在立法上淡化級別管轄，是綜合考慮了管轄的愈義、審級制度、不同等級法院的功能等因素。這樣的一種思路，值得我們借鑒。
管轄制度的設立，目的是確定一個具體的案件由一個法院具體地行使審判權，其意義在于明確當事人發生民事糾紛之后可以到哪一個法院請求司法保護，明確對一個具體的案件而言哪一個法院能具體行使審判權。因此，在管轄制度的設立過程中，要遵循方便當事人訴訟、方便法院審判、保障案件的公正審判等原則。方便當事人訴訟與方便法院審判的最典型的表現就是“就地審判’，，即案件由當事人所在地的法院管轄。就不同等級的法院所在地與當事人居住地而言，一般情況下，當事人居住地離低等級法院所在地最近，離高等級法院所在地相對較遠。因此，由低等級法院作為一審案件的管轄法院，對當事人進行訴訟和法院進行審判而言，都是最為方便的。從查明案件事實角度上講，離當事人住所地最近的法院相對也是最為有利的，進而也有利于對案件的公正審判。此外，原則上確定一審案件由基層法院作為管轄法院，使得案件的管轄十分明確，在不同等級的法院之間也就不會產生管轄權爭議，這也大致可以認為是在管轄制度中淡化級別管轄或不確定級別管轄的一個好處。
審級制度的設立無疑對管轄制度的設立有著至關重要的影響。我國目前實行四級兩審制，案件的終審法院往往是級別較低的中級法院，這對國家法律的統一實施十分不利，對此，已有不少學者撰文提出了批評意見，進而建議在我國設立三審終審制。如上所述，在發達國家，幾乎都是實行三審終審制，這對保障國家的司法統一和法律的統一適用，維護國家法律的權威發揮了積極的作用。在這些國家，法院系統多數也是分為三個等級，因此，為了保障三審終審的有效實施，這些國家原則上都將案件的一審管轄權賦予最低等級的法院，這也可以說是發達國家淡化級別管轄乃至不規定級別管轄的原因之一吧。中國社會發展的實踐，也在呼喚著民事訴訟三審終審制度的建立。可以斷言，在中國建立三審終審制，是民事訴訟制度發展的必然趨勢，這一制度將在不遠的將來變成事實。基于發達國家的成功經驗和中國的發展趨勢，依據審級制度構建的原理，在中國確實有必要淡化級別管轄制度，其中首要的任務，就是在《民事訴訟法》中，取消高等級法院(最高法院和高級法院)對一審案件的管轄權，以保證三審終審制的有效實施。不同等級法院的功能對管轄制度設立的影響也是不言而喻的。
不同等級的法院，在社會生活中發揮著不同的功能，一般而言，低等級的法院，主要功能就是負責解決糾紛，因而對案件的審理不僅要關注法律的適用，同時要對案件事實進行認定，因此低等級的法院一般作為案件的初審法院;相對高等級的法院具有監督下級法院審判活動和保障國家法律的正確性的功能，因而對案件的審理主要是關注法律的使用，監督下級法院在審判過程中是否違法，因此相對高等級別的法院一般作為案件的上訴法院，負責上訴案件的審理;最高等級的法院的職能不僅在于作為一級法院對案件進行審理，更為尊要的功能是通過審判活動，總結司法經驗，對法律的適用進行司法解釋，保障國家法律在司法過程中的統一實施。因此，在立法上，最高法院一般作為案件的終審法院，但在司法實踐中，國家一般都嚴格控制進人最高法院進行審理的案件，絕大多數案件進人最高法院的下一級法院審理時就歸于終結。
結論:第一審案件原則上由基層法院行使管轄權
以上對我國級別管轄的內容和我國級別管轄制度存在的問題進行了分析，了解了一些國家相關管轄制度的規定，討論了消弱或淡化級別管轄所考慮的因素，由此可以得出一個初步的結論:我國現行法律所規定的級別管轄制度是不科學的，最高法院和高級法院作為一審案件的初審法院，不利于審級制度的有效貫徹，也與高等級的法院所承載的功能不相適應;以一些在案件審理之前無法確定的因素作為級別管轄的標準，過細地劃分級別管轄，反而容易導致管轄的不明確，引發管轄權爭議;發達國家在立法和司法中都淡化級別管轄乃至不規定或實施級別管轄，目的是為了保障審級制度的有效貫徹和各等級法院功能的實現;管轄制度設立的目的、審級制度的設立和不同等級法院的功能的客觀存在，都要求消弱或淡化級別管轄制度。因此，結合我國民事訴訟制度發展的實際，我們有必要消弱級別管轄。鑒于上述分析，我們建議，在將要修改的《民事訴訟法》中，取消高級法院和最高法院對第一審案件的管轄權，規定第一審案件原則上由基層法院行使管轄權，對一些影響重大或極為疑難、復雜、性質特殊的案件，由最高法院確定由中級法院行使管轄權。
注釋:
[1]李浩:“民事訴訟級別管轄存在的問題及其改進”，載《現代法學》1996年第6期，肖義山、李寶鋒:“對民事級別管轄的幾點思考”，載《人民司法》1999年第11期。
篇3
(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據論?答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強調, 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么, 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實, 以這些事實為根據, 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。
(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據
條例第1條規定,制定條例的目的是“正確處理醫療事故,保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益,維護醫療秩序,保障醫療安全,促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出, 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”, 換言之, 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制, 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定, 那么, 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據答記者問的說明, 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性, ② 我國醫療行業具有公共福利性, ③ 我國醫療機構的承受能力有限, ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現, 答記者問所提出的事實根據論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性
1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。
答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實, ① 在醫療過程中, 即使醫務人員充分履行了注意義務, 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失, 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此, 在設計醫療事故損害賠償制度時, 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實, 因此是合情合理的,是正當的。
筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性。現實情況是,醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節,有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術,對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合, 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制, 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫師果真會從積極變為消極, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額,醫師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此, 因為這種消極態度可能具有放任的性質, 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規亂干不行, 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范,充分履行注意義務,盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果, 也免不了產生降低醫師的責任感, 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質, 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。
(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構,是非營利性醫療機構,是公益事業單位,它們所提供的醫療服務對患者而言, 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策,為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利, 減輕患者個人的醫療費用負擔, 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度, 在農村推行和資助合作醫療制度, 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。
(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實, 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務, 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系, 不同于在完全自愿•等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關系, 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力,從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。
(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性, 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策, 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則, 那么, 醫療事故賠償的結果, 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。
筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化, 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發表之時, 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一, 從我國醫療行業的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構,在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位,它們所提供的基本醫療服務項目, 據說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫療行業, 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現, 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務, 在價格上是放開的, 所以對接受其服務的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二, 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看, 首先, 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符, 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫療機構中, 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構,在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。
② 從患者負擔醫療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫療費用外,還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務,或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務,因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者,其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫保患者所能免付的范圍的醫療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫保制度,不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55],加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之, 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保,但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區,甚至連最基本的醫療服務設施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性,對于我國的絕大多數居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強調上述兩個方面的事實, 并非為了批評現行的醫療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性,有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性, 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利, 有的患者則只能享受較少的醫療福利, 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務, 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此, 我們應當承認, 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現實, 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一, 現行條例關于醫療事故賠償的規定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據公共福利論的邏輯, 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一, 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時, 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性, 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜, 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。
③ 從立法技術論上看, 衛生部的失誤在于, 她將醫療服務的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據, 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應當被作為立法的依據,只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者,是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一,同醫療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規定。 (3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權是人的最基本的權利, 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經濟能力如何, 都能得到相當質量的必要的醫療服務, 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持, 應當被理解為是人民權利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創造的財富。在筆者看來, 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內, 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話, 那么就應當說在社會主義國家,它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家, 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。
篇4
土地相鄰關系為相鄰關系的一部分,關于相鄰關系的概念,我國臺灣學者有以下的幾種觀點:謝在全認為,“相鄰關系者,簡言之,乃法律為調和相鄰不動產之利用,而就其所有人間所定之權利義務關系”;王澤鑒認為,“不動產所有人依法律規定使用鄰地,為必要的通行,或安裝管線等,鄰地所有人有容忍的義務,此在性質上系所有權的限制,基于法律的規定而發生,非獨立的權利,得對抗第三人,不以登記為必要”,與史尚寬先生同。歸納臺灣學者上述觀點可認為,相鄰關系發生在相鄰的不動產之間,是對所有權的一種限制,相應地對他方當事人而言,是所有權的擴張,故有學者稱之為“所有權擴張說”,此為現之通說。我國大陸學者有關相鄰關系的定義有以下幾種觀點:“相鄰關系是指相鄰各方在對各自所有的或使用的不動產行駛所有權或使用權時,因相互間依法應當給予方便或接受限制而發生的權利義務關系”,“相鄰關系依存于相鄰不動產的所有權關系或使用關系,其實質是相鄰不動產所有權或使用權的適當擴展或限制”。可見,我國大陸學者的觀點與臺灣學者的觀點大體相同。
土地相鄰關系是相鄰關系的一個重要部分,是指法律為調和相鄰土地的利用,土地所有人或使用人在行使所有權或使用權的時候,相互間發生的權利義務關系。一般認為,土地相鄰關系與地役權有以下區別:
第一,兩者法律性質不同。土地相鄰關系的規定旨在界定所有權的范圍,雖對原土地所有權進行了擴張或限制,但仍然是所有權制度的一部分,而并不構成新的、獨立的物權;而地役權則是一種用益物權,是一種典型的物權類型。
第二,兩者產生的原因不同。土地相鄰關系是所有權內容的延伸或限制,這種延伸或限制是由法律直接規定的;地役權則可由不動產所有人、使用人之間基于契約產生,地役權作為財產權,亦可因繼承取得,另外在“兼具繼續及表見的要件”下,地役權還可依時效而取得。
第三,土地相鄰關系與地役權在法律制度中的作用不同。土地相鄰關系是法定的對土地間利用關系的一種最小限度的調節,它并沒有超越所有權的范圍,至多是所有權的擴張;而地役權則是在這種最小限度的調節之外的一種更廣泛的調節,主要依當事人間的意思表示而成立,對于相鄰關系具有彌補其不足的作用。
第四,土地相鄰關系與地役權在有償或無償、存續期間上不同。土地相鄰關系中,相鄰權由法律直接規定,除非權利人行使權利給鄰人造成損失,相鄰權人行使權利是無償的;地役權的有償或無償則屬于意思自治范疇,雙方可在契約中自由約定。另外,地役權的存續期間,也可任由當事人約定,并得設定永久地役權;而土地相鄰關系的存續期間是法定的。
第五,因土地相鄰關系系由法定,所以其成立與對抗第三人,無需登記便可當然發生;而地役權作為物權之一種,應以登記為必要,否則僅具債權效力。
三、土地相鄰關系的民法調整
(一)法律的淵源:習慣的補充效力
物權法定主義為物權法的基本原則,但在相鄰關上,各國都重視習慣對于法律的補充效力。在德國,“德國民法典是在德國各邦(州)法的基礎上制定而成。因此在相鄰關系制度上,它尊重了各邦(州)民眾的長期的傳統習慣,從而在具體的個別場合并存著數種規范,以資應用,首先是住民的習慣,其次是法的記錄文書(法書)與國家法典,其共同構成無數固定而詳細的規則。”在日本,很多現代日本學者也通過強調《日本民法典》與日本法例第2條的關系的方法,提出物權得由習慣法而創設的主張,試圖以習慣法“緩沖”物權法定原則的僵硬性。在理論上具體有“物權法定無視說”、“習慣法包含說”、“習慣法物權有限承認說”及“物權法定緩和說”,這些理論對于日本司法實務產生了重要的影響,據稱其實務上已承認了習慣法所逐漸承認的一些物權,如流水利用權、溫泉專用權、日照權等。我國臺灣“民法”也重視習慣在相鄰關系中的調整作用,臺灣“民法”第1條:“民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。”第2條:“民事所適用之習慣,以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”在物權編的第二節“不動產所有權”中更有許多關于習慣作為法律淵源的規定。我國大陸的《民法通則》第6條和第7條只認可國家政策和經濟計劃為民法的補充淵源,并沒有認可習慣作為民法的補充法律淵源。在唯一的一條關于相鄰關系的《民法通則》第83條規定:“不動產的相鄰各方,應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神,正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的,應當停止侵害,排除妨礙,賠償損失。”也只規定了相鄰關系的處理原則,沒有承認習慣的民法補充淵源。《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》(試行)(下稱《民法通則意見》)第96條、第103條也沒有規定習慣的補充淵源效力,嚴格遵循了物權法定原則。然而,如前所述,嚴格的物權法定原則會僵化物權的發展,尤其在相鄰關系上,明確習慣的補充效力有利于糾紛的處理和尊重既存的社會秩序。
(二)物權和債權的調整方法
物權的調整方法指通過賦予當事人某種物上權利(所有權或使用權的擴張),或對當事人的物上權利進行限制(所有權或使用權的限制),以當事人物權的享有、喪失調節物之利用關系。債權的調整方法指通過一方當事人為另一方當事人以特定之給付(如價金或補償金的給付),平衡雙方當事人的利益,調整雙方利益的沖突。
土地相鄰關系中,首先運用物權的調整方法達到相鄰各方利益的平衡。其一,相鄰權。土地相鄰關系中,賦予一方利用另一方土地的權利,為典型的物權調整方法,如袋地通行權、營繕之鄰地利用權、鄰地之入內樵牧權等。臺灣“民法”采納德國民法典的體例,在“不動產所有權”一節規定了相鄰關系,認為相鄰權實質為不動產相鄰而產生的所有權的延伸,反觀之則為法定的對所有權的限制。但是有學者認為,相鄰權不足以涵蓋相鄰關系產生的權利義務關系,應將“相鄰”理解為“毗鄰和臨近以及通過某種媒介而產生相鄰這三種含義。所謂媒介是指流水、空氣等。”非鄰接的不動產之間亦可以產生通風、采光、鄰地之入內樵牧等關系。其二,物上請求權。是指當物權的圓滿狀態受到妨害或有被妨害之虞時,物權人為了排除或預防妨害,請求對方為一定或不為一定行為的權利。主要包括物的返還請求權、妨害除去請求權、妨害預防請求權。在土地相鄰關系中,一方的利用行為可能損害另一方土地的利益,另一方基于所有權或使用權請求對方排除妨害,或請求妨害的預防。可見,物上請求權當然適用于土地相鄰關系。
土地相鄰關系中,債權的調整方法突出表現在補償金制度上。“相鄰關系中,本于民法對等正義的基本觀念,法律往往設立補償制度,以填補相鄰關系中一方不動產所有權或利用權受限制而受到的損害,借以實現雙方當事人利益關系之平衡。”各國相鄰關系制度中的“補償金”一般認為有兩類,即對價性質的補償金條款與補償性質的補償金條款。對價性質的補償金,不以損害發生為必要,如臺灣“民法”第786條規定:“土地所有人,非通過他人之土地,不能安設電線、水管、煤氣管、或其它筒管,或雖能安設而需費過鉅者,得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之。并應支付償金。”此處所稱的補償金即為對價性質的補償金。以此相對的是補償性質的補償金,以實際損害的發生為必要,如臺灣“民法”第785條:“水流地所有人,有設堰之必要者,得使其堰附著于對岸。但對于因此所生之損害,應支付償金。”我國大陸《民法通則》第83條:“不動產的相鄰各方,應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神,正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的,應當停止侵害,排除妨礙,賠償損失。”規定了補償性質的補償金。《民法通則意見》僅就“賠償損失”有所規定,也沒有規定對價性質的補償金制度。
(三)共有關系的調整
土地之間綿延不斷,標記界至明確各自所有權的界限實屬當然。然而同時產生了分界墻、分界溝、分界樹的歸屬和使用關系。《法國民法典》、《德國民法典》都有規定,一般包括疆界劃分、疆界標志的設置、分界墻、分界溝、分界樹的歸屬和利用等問題,并普遍適用共有規則處理相鄰關系(《法國民法典》第646條、第653~670條,《德國民法典》第919~923條)。但臺灣“民法”中沒有疆界劃分的規定,此為立法的一缺憾。我國大陸的《民法通則》和《民法通則意見》也沒有相關的規定。
四、臺灣和大陸民法相鄰關系種類和體系的比較
(一)臺灣“民法”的相鄰關系的種類和體系
臺灣“民法”在物權編的“不動產所有權”節規定了相鄰關系(第774條~第800條)其體系如下:
1·鄰地損害之防免。(1)經營工業及行使其他權利之損害防免(第774條);(2)氣響侵入之禁止(第793條);(3)鄰地地基動搖或危害之防免(第794條);(4)工作物危險之防免(第795條)。
2·關于水之相鄰關系。(1)用水關系(第781條,775條第二項,第782條;第783條);(2)排水關系(第775條第二項,第778條,第777條,第779條);(3)水流之變更與設堰(第784條,第775條第二項,第785條)。3·鄰地使用。(1)線管安設(786);(2)通行關系(第787條、第788條、第789條);(3)營繕之鄰地利用(第792條);(4)鄰地之入內樵牧(第790條);(5)遺失物尋查取回之容許(第791第一項)。
4·越界之相鄰關系。(1)建筑之越界(第796條);(2)竹木枝根之越界(第797條);(3)果實之越界(第798條)(參照謝在全著:《民法物權》(上),第171~204頁,中國政法大學出版社1999年版。)
(二)我國大陸《民法通則》及《最高人民法院貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(簡稱《民法通則意見》)具體規定的土地相鄰關系體系:
1·鄰地損害之防免。(1)工作物危險之防免(《民法通則意見》第103條前段);(2)竹木枝根越界危險之防免(《民法通則意見》第103條后段)。
2·關于水之相鄰關系。(1)用水關系(《民法通則意見》第98條);(2)排水關系(《民法通則意見》第99條)。
3·鄰地使用。(1)營繕之鄰地利用(《民法通則意見》第97條);(2)通行關系(《民法通則意見》第100條)。
4·越界之相鄰關系。(1)竹木枝根之越界(《民法通則意見》第103條)。
另外:《民法通則》第83條關于相鄰截水、排水、通行、通風、采光關系原則性的規定,不具有可操作性。
(三)臺灣“民法”和大陸民法相鄰關系種類和體系的比較
分析上述表格,比較臺灣“民法”和大陸民法的相鄰關系的規定,可以看到,我國大陸的《民法通則》和《民法通則意見》就相鄰關系的規定上相對較為粗陋,其中表現在以下幾個方面:
其一,種類太少。許多現實存在的相鄰關系沒有納入法律規范的范圍。如沒有規定“經營工業及行使其他權利之損害防免”、“氣響侵入之禁止”、“水流之變更與設堰”、“線管安設”等相鄰關系。這些在生活上甚為重要的相鄰關系,一旦發生糾紛,法律處于空白的狀態,無法可依。
其二,立法過于原則化,缺乏操作性。如《民法通則》的第83條只就相鄰截水、排水、通行、通風、采光關系的種類作了規定,既沒有規定行為模式,也沒有規定法律后果,不具備法律規范的基本要素,不是完整的法律規范,在裁判上也難以得到適用。
其三,體系混亂。如《民法通則意見》第103條既有“鄰地損害之防免”,又有“竹木枝根之越界”的規定,因為鄰地損害之防免與竹木根枝之越界有不同的法律后果,而《民法通則意見》第103條卻將兩者規定在一起,法律后果只能作出籠統的規定。本條就“竹木枝根之越界”相鄰關系上,對于越界之竹木枝根的刈除也沒有細作規定。
五、民法典的立法思路
通過對臺灣“民法”與大陸民法土地相鄰關系的分析,我國制定民法典時要注意處理好以下幾個方面的關系:
1·在法律的淵源方面,要注重習慣的調整作用。我國現行的《民法通則》第83條規定:“動產的相鄰各方,應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神,正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的,應當停止侵害,排除妨礙,賠償損失。”確立了處理相鄰關系的基本原則,但是并沒有明確把尊重歷史和習慣作為處理相鄰關系的一項原則。雖然大多數學者都把尊重歷史和習慣視為是處理相鄰關系當然的基本原則,但是缺乏法律的明文規定。建議在我國的民法典中借鑒臺灣“民法”的立法方式,在相鄰關系中規定習慣作為法律的補充淵源。
2·在土地相鄰關系種類和體系上,《民法通則》及《民法通則意見》規定的種類太少,不能涵蓋土地相鄰關系種類,一些重要的土地相鄰關系都沒有作出規定,如“氣響侵入之禁止”、“線管安設”等,應在現行種類的基礎上,參考臺灣“民法”現行的種類和體系,確立我國民法典中土地相鄰關系的種類。另外,針對我國《民法通則意見》就土地相鄰關系的體系混亂的缺憾,應該借鑒臺灣“民法”的土地相鄰關系立法體系,厘清各種類別的關系,使法典科學化。
篇5
訴訟時效中止和訴訟時效中斷的區分：
訴訟時效中止，是指訴訟時效進行中，出現了法定事由導致權利人不能行使權利，而使訴訟時效暫時停止的計算，待事由消除后，在繼續計算時效。《民法通則》第一百三十九條規定，在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。《民法通則若干問題的意見（試行）》第一百七十二條規定，在訴訟時效期間的最后六個月內，權利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定人，或者法定人死亡、喪失權，或者法定人喪失民事行為能力的，可以認定為因其他障礙不能行使請求權，適用訴訟時效中止。
訴訟時效中斷，是指訴訟時效進行中，因法定事由發生阻礙時效繼續計算，致使以前經過的時效歸于無效，從中斷之時起重新計算訴訟時效。《民法通則》第一百四十條規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。《民法通則若干問題的意見（試行）》第一百七十三條規定，訴訟時效因權利人主張權利或者義務人同意履行義務而中斷后，權利人在新的訴訟時效期間內，再次主張權利或者義務人再次同意履行義務的，可以認定訴訟時效再次中斷。權利人向債務保證人、債務人的人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷。《民法通則若干問題的意見（試行）》第一百七十四條規定，權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。經調處達不成協議的，訴訟時效期間即重新起算；
如調處達成協議，義務人未按協議所定期限履行義務的，訴訟時效期間應從期限屆滿時重新起算。
時效中止和中斷的區別：
1、訴訟時效中止的事由是一種持續的狀態，導致中止的事由是當事人意志意外的事實；
訴訟時效中斷的事由是因為當事人自己的行為導致。
篇6
《民法通則》第16 條對監護人主體的范圍以及監護人的選擇做出了相關規定。我國建立監護制度，并未區分監護與親權。第16 條規定缺乏可操作性，導致實踐中對父母之外的監護人的選擇陷入困境。第1 款規定未成年人的監護人首先為父母，這在實踐中一般不會發生爭議，也易于操作。第2 款規定在實際操作中存在一定的困難。首先，雖監護人主體范圍廣泛，但實際選擇困難。祖父母、外祖父母大都年事已高，尚需他人贍養照顧，無力履行監護義務。由兄、姐擔任監護人也不可行。我國之前實行計劃生育，大部分小孩均是獨生子女; 即使有兄姐，與有密切關系的親屬朋友情況一樣，鑒于經濟等因素可能也不愿意承擔監護責任。第4 款規定同樣亦缺乏可操作性。單位、居委會和村委會都無專門經費、人員來承擔監護責任; 單位追求的是經濟效益，難以承擔監護責任。總的來說，即使勉強讓上述主體擔任監護人，也只是個虛有其表的監護人，有悖于監護的本質。
( 二) 缺乏完善的指定、撤銷監護人程序
《民法通則》第16 條第3 款及《民通意見》第14、16 條對指定監護人作了規定。筆者認為存在以下問題: 其一，缺乏監護人資格的認定程序。《民通意見》第11 條規定應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素認定監護人的監護能力，考慮不周全，忽略了監護人的文化程度、道德人品等重要指標; 也并未明確由誰以及如何認定監護人的資格。其二，該規定實質為解決指定監護人爭議。法律將指定監護人的權限同時授予多個單位和組織，易造成因權責不清而互相推諉的后果。另，將單位和組織指定前置，效率低下，不利于及時解決爭議。
我國法律對撤銷監護人程序的規定亦不完善。《民法通則》第18 條第3 款、《民通意見》第20 條、《未成年人保護法》第53 條都規定了監護人不履行職責時，由有關人員和有關單位向人民法院申請撤銷監護人資格。首先，有關人員和有關單位不明確，容易導致不作為，直接導致撤銷程序無法啟動。其次，關于在何種情況下撤銷原指定監護人的問題規定十分籠統，只在《民法通則》第18 條第三款中規定人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格，缺乏撤銷監護人資格的標準。最后，沒有規定后續的具體操作程序，即在人民法院撤銷監護人資格后如何確認新的監護人，在未確認新的監護人之前，由誰來擔任監護人等。
( 三) 法定監護人職能規定空泛不具體
我國《民法通則》第18 條對監護職責做了較原則性的規定，雖然《民通意見》第10 條概括了監護人的職能，但根據該規定無法確定監護人如何對未成年人進行教育、照顧和保護，何種標準為正常也缺乏具體標準。此外，由于受傳統思想的影響，大部分人認為監護是家庭的內部事務，監護職責很大程度都是依賴監護人的自覺實施，并且很多父母尤其是農村或者文化層次較低的父母會認為只要給孩子提供充足的物質條件就夠了，往往忽略對孩子精神方面的引導和照顧。
篇7
2.限制行為能力人所為的有償行為………………………………………(2)
二、表見人簽訂的合同………………………………………………(4)
1.無權人“行為”的相對人是否都值得保護?……………… (4)
2.相對人的信賴客觀上有無應當信賴的理由？…………………………(4)
3.相信表象的相對人主觀上應否不具有過失？…………………………(4)
4.對于善意無過失而信賴表象的人，上可提供怎樣的保護?…… (5)
5.令本人對相對人負責時，究竟應就何種權存在的表象負責?… (5)
6.本人對相對人承擔責任是否以有過失為條件？…………………… (5)
7表見的效力如何？………………………………………………… (6)
三、無權簽訂的合同 ………………………………………………(7)
1、在無權情況下被人與相對人（即第三人，下同）的關系 (7)
2..人與相對人的關系 …………………………………………… (7)
四.可撤銷合同 ………………………………………………………… (7)
1.《合同法》的規定 …………………………………………………… (7)
2.《合同法》規定的利弊……………………………………………… (8)
3.關于可撤銷行為的性質 …………………………………………… (8)
4.關于可撤銷合同、無效合同的法律后果 ………………………… (9)
[摘要]：本文主要結合《合同法》與《民法通則》，來探討合同行為效力方面的幾個特殊：一、限制行為能力人訂立的合同；二、表見人簽訂的合同；三、無權簽訂的合同；四.可撤銷合同。
[關鍵詞] 合同 行為 效力
《合同法》第三章為“合同的效力”，規定的是合同行為的效力問題。只有依法有效成立的債權合同，才能在當事人間形成合同債的關系，合同之債的效力則主要規定于《合同法》第四章和第七章。）
《合同法》第三章在合同行為效力的規定上，較《民法通則》有所進步。如對附條件、附期限的合同的規定（《合同法》第45、46條），彌補了《民法通則》的不足；將限制行為能力人訂立的合同（47條）、無權人（48條）以及無權處分合同（51條）都規定為效力未定，進一步完善了法律行為的效力形態；縮小了無效合同的范圍，將受詐欺、脅迫所訂立的合同，其無害于國家利益者，作為可撤銷合同處理（第54條2款），有利于交易安全。
《合同法》第三章也存在一些問題。有應規定而未規定者，如因第三人詐欺、第三人脅迫而訂立的合同，其效力如何？應否有所差別？有些規定則顯然是有錯誤的，如，合同中關于造成對方人身傷害的免責條款無效（第53條），那么許多醫療活動、競賽如何能正常進行呢？又如第57條規定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不合同中獨立存在的有關解決爭議的條款的效力。”
更為重要的是，《民法通則》對法律行為效力的規定，與《合同法》對雙方法律行為效力的規定，既相互補充，又不乏重疊的部分。如何分清兩法之間的關系和各自的適用范圍，實踐中迫切需要解決的問題。以下結合《合同法》與《民法通則》，探討合同行為效力方面的幾個特殊問題：
一、限制行為能力人訂立的合同
1.限制行為能力人可為的行為
10周歲以上的未成人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動（《民法通則》第12條1款前段）； 不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動（13條2款前段）； 其他的民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意（12條1款后段， 13條2款后段）。原則上，限制行為能力人實施民事法律行為， 要征得法定人的同意。例外的，即使事前未得到法定人允許，事后亦未得法定人追認，亦屬有效：
（1）限制行為能力人的純獲法律上利益的行為
限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人限制民事行為能力為由，主張以上行為無效（最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）（以下簡稱《意見》）第6條）。依照例外從嚴解釋原則，似不及于其他行為。 但《合同法》第47條規定“純獲利益的合同”，不必經法定人追認。結合來看，接受獎勵、贈與、報酬等純獲利益的合同或單方行為，限制行為能力人原則上得獨立實施。但純獲“利益”，與純獲“法律上之利益”，并非一事。所謂純獲法律上利益的無償行為，即限制行為能力人，既不負擔義務，又不發生權利喪失的結果，而可以獲取利益的行為。屬顯然有利，仍須得法定人的允許。如附負擔贈與的承諾，仍應先得法定人的允許或事后追認始能生效。又如使用借貸，雖為無償行為，于借貸人有利，但借貸人負有返還的義務，不得謂為純獲法律上的利益。故無償行為，非即獲法律上利益的行為。法律上的利益，與事實上的利益，有區別，應予注意。
（2）與限制行為能力人的年齡、智力、 精神狀況相適應的日常生活必需的行為
何種法律行為，與其年齡、智力、精神相適應，可以從行為與本人生活相關聯的程度、行為標的數額，以及本人的智力或精神能否理解其行為，并預見相應的行為后果，以為判斷（《意見》3條、4條），何種行為屬于日常生活所必需，難以一概而論，應就其具體情事認定，且其認定的正確與否，對于調節限制行為能力人的自由生活及其財產，關系很大，不可不慎。
2.限制行為能力人所為的有償行為
不是限制行為能力人所能獨立實施的有償行為，應征得同意而未經同意者，其效力則應視單方行為抑或合同行為而有別。（1 ）限制行為能力人的單方行為，未得法定人同意者，無效（《民法通則》58 條1款2項）。故其為契約的解除、債務的免除行為者，應受此條限制。 （2）在合同行為的場合，未征得同意時，則其效力， 在于法定人的是否追認，未經追認前，合同不生效力，經法定人追認后，該合同有效（《合同法》第47條1款）。此時《合同法》第47條2款有保護交易相對人的規定。
首先，合同被追認之前，善意相對人有撤回的權利。若經法定人追認，或限制行為能力人嗣后成為完全行為能力人，經其本人追認，合同有效，即無撤回的可能。若相對人行為時，知對方為限制行為能力人，屬自甘冒險，自無優予保護的必要，故不得撤回。撤回應當以通知的方式作出。
其次，相對人有催告權。有催告權的相對人，無需為善意。相對人預料限制行為能力人以后會成為完全行為能力人，或者預期其法定人會予追認，而與之交易的。相對人催告的對象為法定人，但限制行為能力人因為成年、參加勞動、或者精神恢復正常，（《民法通則》11條、19條2款）而有完全行為能力時，也可對之催告。《合同法》對此未有規定，不無遺漏。
相對人的催告，目的在盡快使法律關系確定，但限制行為人的利益亦須一并斟酌。47條2 款規定“相對人可以催告法定人在一個月內予以追認”，《合同法》第47條2款所謂“一個月”，理解為法定人收到催告后一個月，較為妥當。
經相對人催告后，法定人于催告期內未作表示的，視為拒絕追認。按《意見》第66條規定：“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”該條涉及明示、默示和不作為的默示，即相當于傳統民法學上的直接表示、間接表示和沉默。在某種事件，當事人既未明示其意思，亦不能以其他事實推知其意的所在，而始終無所表示者，認為沉默，沉默系單純的不作為，并非間接的意思表示（默示），由于沉默并非意思表示，故原則上不發生法律效果。只有依當事人約定或在習慣上有時將沉默視為或解釋為“意思表示”。除約定及習慣外，法律規定在某些情形將沉默視為一定內容的表示。此種具有法律意義的沉默，既然沉默本質上并非意思表示，故沉默者有無意思能力，應在所不問。但若稱為“不作為的默示”，那么行為人是否要有意思能力？在47條2 款（同樣的在48條2款）的情況下， 因法定人（或被人）喪失意思能力，致其于催告期內未作表示的，能否視為拒絕追認？這些便會成為問題。
二、表見人簽訂的合同
《合同法》第49條規定：“行為人沒有權、超越權或權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”該條專門規定了表見，補充了《民法通則》在這方面的漏洞。但在表見之構成要件及法律后果方面，在學理上尚存在尖銳的爭論。為此至少要回答如下問題：
1.無權人“行為”的相對人是否都值得保護？
相對人或者相信行為人有權，或者不相信。不相信時，自當謹慎行事，查實行為人的資格；若因過失，未經查實，草率行事，咎由自取，法律自無干預的必要。故法律只信賴行為人有權的相對人。相對人的不相信，應由行為人舉證，否則，應推定相對人相信其有權。
2.相對人的信賴客觀上有無應當信賴的理由？
信賴作為相對人主觀的事情，尚不足以確立法律對其保護的正當性。若客觀上并無可信的征象，合理的第三人處此情境，亦不會相信時，而相對人卻輕信之，此種輕信，乃其個人性格上的缺陷，由此招致的危險，法律自無轉嫁之理。故必客觀上有值得相信的正當理由，即確實存在行為人有權的表象。不管是本人所授與的權繼續存在的表象，還是本人授與權的表象，都可令人信其為真，所以信賴的人只有證明此等表象的存在后，始應受保護。
3.相信表象的相對人主觀上應否不具有過失？
僅有表象的存在，尚不充足。若其人雖非輕信的人，本可對自己的事務多注意，以避免不測，而未注意的，即使有對自己的過失，過失的觀念原只伴隨法律上的義務而生，未盡注意義務致他人損害的，其有對于他人的過失。權利人對自己并不承擔不加損害的義務，只是不許可將自己不注意的后果轉嫁他人，在此意義上而言，自己過失以對于他人的義務為前提。若因相對人有過失而輕信表象，即令被人對相對人負責，則無異于將相對人不注意的后果轉嫁于被人。故信賴表象的，須對自己事務并無過失。
4.對于善意無過失而信賴表象的人，法律上可提供怎樣的保護？
政策上可供選擇的途徑有二[注（2）]一、由行為人對相對人負其責任。在行為人本身有故意或過失致表象存在者，自較合理。但是，有時行為人對于表象的存在并無過錯，而且行為人不為或不僅為自己的利益而為本人處理事務，為表意行為，常有雖無權，而不自知的，此時若令其負責，不公平。又行為人往往資力薄弱，法律上若僅令其負責，雖名為保護相對人，實不利于相對人。途徑之二，一定情況下，不妨讓本人對相對人負其責任。尤其在行為人有上述情形時，為維持制度，自當盡力保護相對人，令本人負責，從而使利之所歸，亦害之相隨。
5.令本人對相對人負責時，究竟應就何種權存在的表象負責？
如所周知，相對人所以信行為人有權，其情由不一：有由于受詐欺者，有由于自己的誤會者。在此情形，沒有使本人負任何責任的理由。否則，相對人的利益雖得保全，而本人的利益必喪失殆盡，則何人敢啟用人以為交易呢？或者，未啟用人者亦會被殃及。最終制度的信用，仍將無法建立。但如果相對人所以信行為人有權，系由于本人自己的行為時，則為保護交易的安全，維護制度的作用，本人則應負責。
6..本人對相對人承擔責任是否以有過失為條件？
此一在我國爭論很大：有采取肯定說的。如李開國教授認為：“讓無過失的本人為故意制造權假象的無權人承擔責任是不公平的”； 而采否定說者認為，在表見中，“被人的責任不限于過失責任，成立表見不以被人主觀上具有過失為必要條件。即使被人沒有過失，只要客觀上有使相對人對權的存在與否陷入錯誤判斷的依據，即可構成表見。……不考察被人主觀方面的過失情況”。
《合同法》第49條采用了否定說。但是立法機關的同志對該條解釋時，所持的理由似乎自相矛盾。 “因此，相對人只要證明自己和無權人訂立合同時沒有過失，至于本人在無權人訂立合同問題上是否有過失，相對人有時難以證明”。若是因為舉證困難，不妨采用舉證責任倒置，如此一來所采用的非但不是否定說，反而成為肯定說了，因為依此說法，本人若能證明自己無過失，則在上應該免負其責，這種觀點立法者必不能認同[注（2）]。
我認為，在正常的行為中，相對人應當審查人的資格，若權的存在純屬行為人偽造或詐欺所致，其風險應由相對人負擔。但若本人的行為與行為人具有權的表象間具有因果關系時，為保護善意無過失而信賴的相對人，自當將本由其負擔的審查驗實人身份的危險，移歸本人，更何況，在授與授權證書時，相對人事實上無再予查實的必要。至于本人是否有過錯，在所不問。因為，無行為能力的本人對第三人為授與權的觀念通知時，或交付授權書于人時，由于其無行為能力，談不上過失問題，但仍然要對相對人承擔責任。
7表見的效力如何？
表見成立時，相對人是否還可以有選擇權，從而按無權處理？有學者以為，善意相對人可以向被人主張的效力。更有學者明確地指出：“相對人可以基于表見對被人主張的效果，但也不是非如此不可。相對人也可以依狹義無權的規定，撤銷其所為的法律行為。表見制度的目的，在于保護善意相對人，當相對人主張行為有效時，被人不得主張權的不存在，而與之相對抗。因此，被人不得基于表見而對相對人主張之效果。被人如欲行為有效，仍須依無權的規定，對于無權人的行為進行追認”。我以為，既然表見中，相對人信賴行為人有權，若其行為重視本人之資質，則法律上為保護其利益，并尊重其意思，讓本人對他承擔責任，已甚為充分。于此情形，還允許相對人可選擇按無權之的規定，撤回其行為，則有違禁反言的原則。另一方面在對相對人而言，本人是誰，其行為都具有同樣意義的情形，以后因市場等因素改變，交易條件對相對人不利時，其撤回權的行使，勢必會成為逃避責任、損害本人的利益[注（2）]。
三、無權簽訂的合同
1、在無權情況下被人與相對人（即第三人，下同）的關系
首先，被人對于行為有追認權。《合同法》第48條規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。”《民法通則》第66條1款前句、中句規定：“沒有權、 超越權或者權終止后的行為，只有經被人的追認，被人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。”因此，在被人追認前，無權行為對他不生效力，但有生效的可能，故屬于效力未定行為。在無權行為是合同行為時，應適用《合同法》第48條。
其次，善意相對人有撤回權和催告權。這里可注意的是：（1 ）與《合同法》第47條一樣，關于催告期間的規定上不無問題。（2）被人未作表示的，視為拒絕追認。（3）被人本來既可向相對人，也可向無權人追認，但一經催告，則只能向相對人為意思表示。尤其在第（2）點上，應當與《民法通則》第66 條第1款后句嚴予區別，切不可混淆。《民法通則》第66條1 款后句規定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。
2..人與相對人的關系
本人追認無權行為的，固然對他生效。然本人若拒絕追認，或經相對人的催告，于催告期內未作表示而視為拒絕追認時，人與相對人間的關系如何？首先，相對人與無權人為行為時，系知道或者應當知道人無權者，自不須特別保護。人為限制行為能力人時，相對人亦不受保護；但取得其法定人的同意而為的，不在此限，唯有信賴行為人有權的相對人，有保護的必要[注(2)]。
四.可撤銷合同
1.《合同法》的規定
《合同法》規定的可撤銷合同主要有五類：因重大誤解而訂立的，在訂立時顯失公平的，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同（54條）。可撤銷合同須經撤銷，始溯及地無效。而撤銷權的除斥期間是，自當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內（《合同法》第55條（1項）。 而《民法通則》中無有規定。《意見》第73條第2款規定， 可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護。
2.《合同法》規定的利弊
在《合同法》生效之前，依《民法通則》第58條1款3項的規定因受詐欺、脅迫而為的法律行為無效，合同行為也如此，所以無適用《意見》第73條的余地。至于重大誤解而為的法律行為，因撤銷權人認識上、表示上及動機上有錯誤，往往不自知意思與表示不一致而訂立合同，故雖然有撤銷制度以為救濟，但由于要從行為成立時起算，為時過短，難收其效。
現在，對合同行為依《合同法》第55條，受詐欺而訂立合同的當事人，因重大誤解而訂立合同的當事人，皆可從知道或應當知道撤銷事由起一年內行使撤銷權，較《意見》73條的規定，有很大進步，權利人的地位加強了。但對于受詐欺或因重大誤解而為的單方行為，因合同法無以適用，故仍一如既往，要適用《意見》第73條，從而呈現出二元悖離的狀態，仍有待于對《民法通則》的修正，來加以解決[注（3）]。
再者，受脅迫而為的單方行為，亦無《合同法》的適用，仍應按照《民法通則》58條1款3項，認其無效，無所謂除斥期間；但受脅迫而訂立合同時，只要不是損害國家利益，其效力非為無效，而僅可撤銷（《合同法》54條2款，52條1項）。此時，自應適用《合同法》55條1 項有關除斥期間之規定，但與受詐欺或重大誤解不同的是，受脅迫的人對撤銷事由，在行為的時候，無沒有不知道的。
3.關于可撤銷行為的性質
《合同法》56條規定，被撤銷的合同自始沒有法律約束力。《民法通則》59條2款規定：被撤銷的民事行為從開始起無效。 關于可撤銷行為的性質，學說上有爭論。
首先，依《民法通則》59條的反面解釋，可撤銷行為于撤銷前則屬有效。
其次，法律行為，作為民事主體意思自治的工具，無不有其效力問題。故一經成立，或可生法律行為的效力，或不生法律行為的效力，此即效力存在與否的問題；
第三，我國民法規定可撤銷行為，不為撤銷而僅請求變更亦可。若初時即不生效，以后即無變更之可言，而純為創設了。變更者，非無中生有，而是從一種效力變為另一種效力之意，故必以法律行為已生效力為前提。
第四，認可撤銷行為性質為暫時有效，并不會導致撤銷和解除的混淆。法律行為的撤銷，單方行為、雙方行為都有適用；契約解除權的發生，則以相對人不履行契約達到一定程度為條件。且法律行為一經撤銷，則自始無法律約束力，只溯及地否定其效力，在法律上其“成立”的事實仍予肯定；而契約一旦解除，則視該契約自始為不存在。
4.關于可撤銷合同、無效合同的法律后果
《合同法》頒布以前，《民法通則》第61條是有關于合同行為無效或被撤銷的法律后果的基本規范。該條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。
綜上所述，《民法通則》對法律行為效力的規定與《合同法》對雙方法律行為效力的規定，既相互補充，又不乏重疊的部分。本文結合《合同法》與《民法通則》，探討了合同行為效力方面的幾個特殊問題。
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篇8
1 刑事責任。主審法官如果工作嚴重不負責任，不正確履行其審判職責義務，嚴重超審限，致使當事人的合法權益遭受重大損失，根據我國《刑法》第三百九十七條，比照《法官法》第三十條第（八）、（九）項和和第三十一條之規定，主審法官的這種行為，符合玩忽職守的構成要件，對其應以玩忽職守罪追究刑事責任。
2、民事責任。根據我國《民法通則》第一百二十一條和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見試行 》第一百五十二條的規定，主審法官屬于國家機關工作人員，其擅自超審限的行為，一是屬于執行職務中的行為，二是屬執行職務中的不當行為，即具有違法行為。符合承擔特殊侵權的民事責任的構成要件，因此，這種行為如給當事人的合法權益造成較大損害，但又不構成犯罪的情況，主審法官應當承擔民事責任。其承擔責任的主要方式，可以為：賠償損失、公開賠禮道歉、恢復名譽、消除影響。
3、行政責任。主審法官擅自超審限，侵犯當事人合法權益，造成一般損害，不宜追究刑事責任或者承擔民事責任的，可以比照《法官法》第三十一條的規定，給予行政處分，即承擔行政責任。其承擔責任方式，根據該法第三十二條之規定為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。
篇9
中國銀行：
你行（88）中信字第77號函悉。關于《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百零六條第二款“國家機關不能擔任保證人”的時效問題，經研究，答復如下：
一、凡我院《公報》公布《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》以前，即1988年6月20日以前，國家機關擔任保證人，向債權人保證債務人履行債務的，一旦發生糾紛訴至人民法院，人民法院將不僅僅根據該意見而確認保證無效。
二、據悉，自1984年以來，財政部等國務院有關部門曾相繼發出通知，要求本系統各級機關不得為經濟合同提供擔保，已經提供了的，必須立即糾正；中國人民銀行在其于1987年2月20日公布的《境內機構提供外匯擔保的暫行管理辦法》中，亦將國家機關排除在可以提供外匯擔保的機構之外。因此，你行來函中所提情況，涉及上述行政規章的效力問題，建議你行再征詢國務院有關部門的意見。
篇10
2003年12月31日，徐某將自有房屋一套作價5萬元賣給馬某，雙方簽訂了房屋買賣協議。今年1月10日，徐某將房屋所有權證及土地使用證交付給馬某，馬某到房產管理部門辦理了房屋過戶手續。但在馬某入住時，徐某母親趙某住在房內拒不搬出，馬某遂向人民法院起訴趙某侵權，要求趙某騰房。人民法院在審理過程中，趙某以自己是房屋共有人，兒子賣房未經過自己同意，房產管理部門辦理過戶登記行為不合程序為由向法院提起行政訴訟，要求撤銷房產管理部門為馬某頒發的房屋所有權證。法院受理該行政訴訟后，經審查該房原房權證上所有權人僅有徐某，而未注明趙某是共有人。但房管部門未在法定期限內（收到起訴狀副本之日起十日內）提交作出具體行政行為時的有關證據和依據，法院判決撤銷了馬某的房權證，房管部門未提出上訴。行政訴訟程序結案后，馬某訴趙某侵權的民事訴訟應如何處理，存在兩種不同意見：一種意見認為：由于馬某的房權證被撤銷，馬某對該房產不享有所有權，無權起訴趙某侵權，故馬某訴訟請求應予駁回。第二種意見認為：馬某房權證雖被撤銷但其仍應取得房屋所有權，其訴訟請求應該得到支持。
筆者同意第二種意見，理由如下：
首先，民法通則第78條規定“共同共有人對共有財產享有權利，承擔義務”，而最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第89條規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”上述法律解釋中的共同財產，既包括動產，也包括不動產。在本案中，馬某與徐某簽訂房屋買賣協議，并交付房款，徐某將房屋所有權證交給馬某，馬某到了房產管理部門辦理了變更登記手續。原房屋所有權證所有人一項中僅有徐某一人，因此馬某據此足可認定徐某對該房屋有處分權，即馬某買受房屋的行為出于善意。其行為完全符合上述司法解釋的規定。同時民法通則第4條規定了誠信原則。誠信原則是一個外延不十分確定，但有強制效力的一般條款，它可以授權法官依照公平、正義的原則，補充立法的不足，依據具體案件的特殊情況，適用法律。因此法院可以根據民法通則第4條和最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第89條規定，確認馬某與徐某之間房屋買賣行為的效力。雖然馬某辦理的房屋所有權證被撤銷，但可責成徐某協助其到房產管理部門依法定程序重新辦理。如若趙某確系房屋共同共有人，對其損失，可由徐某另行賠償。
其次，本案還涉及到行政訴訟裁判結果對民事案件處理的影響。在行政訴訟與民事訴訟交叉時，一般遵循先行政后民事的原則。在民事訴訟過程中，當事人對具體行政行為的合法性產生爭執時，人民法院應中止民事訴訟程序，等待行政訴訟的判決結果，而不應在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性。如本案中，在民事訴訟進行過程中，趙某認為房產管理部門所作出的具體行政行為（為馬某頒發房權證）不合法，而提起行政訴訟，民事訴訟隨之中止。行政訴訟程序終結后，民事訴訟始繼續審理。但本案特殊之處在于，法院在行政訴訟并未進行實體審查之前，即因行政機關未按法定程序提交作出行政行為的證據和依據而撤銷了具體行政行為。而作為被告的行政機關又因案件處理結果對其利益并無影響，而未上訴，且正是基于此原因而在行政訴訟過程中怠于履行自己的法定義務，致使具體行政行為被撤銷，此結果直接影響到本案民事案件的處理。如若僅因馬某房權證被撤銷，即否認其對房屋的所有權，則會導致因行政機關的不履行法定義務之過錯使馬某喪失應得權益的不公平后果。同時若僅以馬某房權證被撤銷而否認馬某與徐某之間的房屋買賣關系的效力，也是不符合合同法鼓勵誠實交易原則的精神的。
篇11
第一種意見認為，這份協議是有效協議，被告李某應當按照協議約定，賠償原告王某精神損失費及生活補助費60000元。理由是：這份“分手賠償協議”是王某、李某自愿依法簽訂的，協議內容是雙方真實意思的表示，沒有損害國家、集體或者第三人利益，沒有違反法律、行政法規的強制性規定，且二人簽訂協議的行為不屬于《中華人民共和國民法通則》第五十八條所列舉的民事行為無效的任一情形，因此，依據《中華人民共和國民法通則》相關規定，該協議屬有效協議，李某應當如約賠償王某精神損失費及生活補助費60000元。至于訴訟中李某“為討王某歡心而違背本人意愿而與王某簽訂協議”的辯稱，因李某不能提供有力證據予以佐證，法院應不予采信。退一步說，即使事實如李某所言，按照當前全社會大力提倡的誠信精神，李某也應當為自己不負責任的簽約行為負責。
第二種意見認為，原告王某、被告李某所簽訂的“分手賠償協議”屬無效協議。理由是：本案中，王某、李某在同居期間簽訂的那份協議，在表面上看來似乎是二人真實意思的表示，且其行為也不屬于《中華人民共和國民法通則》第五十八條所列舉的民事行為無效的任一情形，但是，這份建立在非法同居關系基礎之上、協議內容沒有任何事實和法律依據的賠償協議，嚴重違背了以下法律規定：1、《中華人民共和國民法通則》第四條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”2、《中華人民共和國民法通則》第七條規定：“民事活動應當尊重社會公德 ，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”3、最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》列舉了在民事訴訟 中可以請求精神損害賠償的幾種情況，沒有列舉出因解除同居關系一方可以向另一方請求精神損害賠償的情況。因此這份違反“公序良俗”民法基本原則的協議，顯然應被認定為無效協議。法官如果不分青紅皂白地運用自由裁量權將這份分手協議認定為有效協議，就實質上對非法同居這種嚴重違反道德規范的行為給予了支持，破壞了我國倡導的社會主義行為規范，不能對人民群眾的意識行動產生正確的作用，不能最終實現法律的公平與正義。
篇12
很明顯，本案中雙方對該2000萬元的債權的真實性并無異議。異議只處在于丁與戊簽訂的債權轉讓協議對被告方是否發生法律效力。對此問題，法院在審判中呈現出三種不同意見：第一種認為，丁與戊之協議是雙方當事人的真實意思表示，主體適格，內容合法，該協議依法應受法律保護。債權之轉讓對于債務之履行并不發生影響，因而無須征得債務人同意，但應當通知債務人。在本案中，盡管丁、戊并未通知被告債權轉讓之事實，但戊依據與丁簽訂之債權轉讓協議向法院起訴之行為無疑本身就達到了通知債務人之效果。因而，被告以債權轉讓須征得其同意或債權轉讓未盡通知義務為由抗辯受讓人之主張，法院不應支持。
第二種意見認為，本案發生于1998年6月，當時《合同法》尚未生效，本案應適用《民法通則》第九十一條之規定：“合同一方當事人將合同的權利義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同，須經原批準的機關批準。但是法律另有規定或者原合同另有約定的除外。”因而，本案中丁公司將債權轉讓給戊應征得債務人之同意，否則對債務人不生效力。至于通知亦應當自債權轉讓合同簽訂后，由轉讓人或受讓人及時或在合理的時間內通知債務人。以起訴的方式達到通知的目的顯屬與立法精神不符，對債務人也顯突兀，有失公平。因此本案中戊無權向被告追償2000萬元人民幣之債權。
第三種意見認為，本案本案適用《民法通則》第九十一條之規定當屬無疑，但關鍵在于對該條文如何理解。正確的理解似乎應是合同一方將合同的全部權利和義務的或部分權利與義務轉讓給第三人的，應征的債務人同意，若只轉讓權利，實際上對債務人來說并不發生影響，因而應認為并不須征得債務人同意。至于通知乃債務人與受讓人之義務，用起訴方式通知債務人似嫌無理。因而本案中應認定債權轉讓協議生效，但因債權人與受讓人未盡通知義務而效力不及于債務人。[1]
三、理論上的分析
（一）《民法通則》第九十一條之規定到底應做何理解？債權轉讓協議是否須征得債務人同意方及于債務人，抑或只須通知即可？對此，于《民法通則》制定后不久，在王家福教授主編的國家社會科學“七五”規劃項目《中國民法學。民法債權》中認為，《民法通則》第九十一條之規定其意為債權讓與應當取得債務人同意。[2]其后張廣興編著的“九五”規劃高等法學教材《債法總論》也認為《民法通則》此條之規定的本意為債權轉讓應征得債務人同意。[3]崔建遠主編的《新合同法原理與案例評析（上）》認為我國統一合同法在合同權利轉讓對債務人的效力問題上，采取了明確的讓與通知的原則，《合同法》第80條第1款規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”這一規定突破了《民法通則》舊有的讓與同意的立法模式，具有先進性。[4]由以上列舉可知，我國這些權威著述和權威學者都認為《民法通則》第九十一條之規定實際上是采取了債權讓與的債務人同意原則。筆者以為，以上學者是我國民法學的開拓者和倡導者，有一些甚至直接參加了《民法通則》的制定，當更能理解《民法通則》制定的立法目的和立法理由，因而認為《民法通則》第九十一條關于債權讓與的規定是采債務人同意原則較為可信。同時從歷史角度來考察，我國民事立法對債權讓與的態度實際上是經歷了一個由否定到肯定由嚴格立法主義到自由立法主義的過程。[5]1981年的《經濟合同法》把當事人合意轉讓合同債權視為“買空賣空”、“轉包漁利”、“倒賣經濟合同”的行為而嚴加禁止。[6]到1986年改革日漸深入，搞活經濟已成共識，應運而生的《民法通則》則較《經濟合同法》對此問題采較為寬松的態度，允許債權協議讓與，但為防止出現擾亂市場秩序的情況，又規定債權協議讓與亦應征得債務人同意，且不得牟利。原合同需要經批準的，還應征得原批準單位批準。幾乎與《民法通則》同時制定的《涉外經濟合同法》對涉外的合同協議轉讓亦與《民法通則》采取了同樣的態度。隨著市場經濟的確立，當事人意思自治、合同自由遂成經濟發展之趨勢，計劃經濟下的法律觀念也急需更新，國際交往的密切也要求我們的法律與國際社會主流理念相一致，因而在1999年制定《中華人民共和國統一合同法》時則擯棄了《民法通則》之嚴格態度，采取債權讓與的通知主義。沿著這個歷史脈絡并結合中國二十世紀八十年代計劃經濟仍占主導，市場經濟尚未確立，1986年《民法通則》對于債權讓與的態度也只能達到這種水平，如果我們站在今日之立場認為《民法通則》第九十一條是采債權轉讓通知主義，實是對之估計過高。
（二）既然《民法通則》對債權轉讓采債務人同意原則，而本案又發生在《合同法》生效之前，是否本案中債權人與受讓人轉讓債權之效力不及于債務人？首先本案發生于1998年6月，當時《合同法》尚未生效，因而，本案適用《民法通則》當無異議。而《民法通則》第九十一條又對債權轉讓采債務人同意原則，本案中債權人與受讓人轉讓債權之事實并未征得債權人之同意，似乎債權轉讓之效力不應及于債務人。然而，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第3條規定“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”。而合同法第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。”根據合同法第八十條規定的精神債權人轉讓權利不必征得債務人同意，只要通知就行了。因而，對本案效力之認定似乎并不那么簡單，問題的關鍵是是否征得債務人同意并不重要，重要的是怎樣通知，本案中債權人和受讓人是否已盡到通知義務。
可能在這里還存在著這樣一個疑問，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第3條之規定是“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”。而本案中對于債權人與受讓人簽訂之債權轉讓合同是雙方當事人真實之意思表示，主體適格，內容亦合法，該轉讓合同不存在有效與否的疑問，疑問之處在于該轉讓合同的效力是否及于債務人，《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第3條之規定能否適用于這種情況值得研究。筆者認為，債權人與受讓人簽訂之債權轉讓合同是雙方當事人真實之意思表示，主體適格，內容亦合法，且存在確實之債權，債權也具有可轉讓性，當然合法有效。這一點無論是《民法通則》還是《合同法》都不否認。但是我們應當注意到實際上這里存在著三個合同：即債權轉讓合同、原來債權人與債務人之間的合同、以及實際存在著的一個債權人與債務人之間的改變原合同主體的合同（這是一個法律上擬定的合同，債務人認為，該合同未經我同意或未通知我，不應生效。而債權人與受讓人則認為我們已用起訴的方式通知了你，該合同已經生效），我們所討論的正是這第三個合同的效力問題，因而在這種情況下判斷這個合同的效力，引用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第3條之規定并無不當。
（三）本案是否適用合同法及處理結果為何，實際上關鍵問題在于通知，那么到底通知的實益何在？有何法律上的考慮？應由誰來通知？如何通知？通知有無期限？起訴的方式算不算通知？首先我們探討一下通知的實益與法律上的考慮。實際上，從各國立法來看，債權轉讓對債務人之生效要件有三種不同立法例：第一，嚴格限制主義，即債務人同意原則。我國《民法通則》和《涉外經濟合同法》之規定即適其例。這種立法例，有利于充分保護債務人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護固有的合同關系。但這種立法例賦予了債務人隨意拒絕債權讓與的權利，使得債權讓與制度的作用難以發揮，也損害了債權人的權利，影響了債權的自由流通。[7]第二，自由主義，即債權自由讓與原則。這種立法例主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，也不必通知債務人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關系處于極不穩定的狀態，使債務人難以接受突如其來的新的債權人，并且容易引發詐騙和不必要的經濟糾紛。第三，折衷主義，即債權轉讓通知主義。這種立法例主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，但應當通知債務人。目前世界上大多數國家都采用的一種立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權的自由流通，又照顧了債務人的利益。通知主義使債務人及時知曉債權人之變更，可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的債務履行費用。我國《合同法》之規定即適其例。
由以上分析可以看出，通知有其法律上的考慮和現實中的實際意義，不僅必須而且必要，是經濟、社會和法律發展的產物，實不可廢棄。總結之，其實益在于：1、保證了債權的自由流通，活躍了經濟，促進了社會發展。債權轉讓有時是債權人因外出、因抵帳、因贈與、因融資、因轉產等考慮，或者有其他不得已之苦衷，只要意思表示真實，于社會、國家及個人有益而無害，法律無端禁止轉讓實無理由。2、由于濫用自由轉讓權亦會給債務人造成不便或損失，因而為平衡二者之矛盾，通知折衷即成為最好之選擇。它使固有的合同關系動態中保持穩定，使債務人避免面對突如其來的新的債權人的尷尬，避免引發詐騙和不必要的經濟糾紛。同時可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的債務履行費用。
通知不僅必須而且必要，但到底應由誰來履行通知之義務。對此問題，實際上亦有兩種立法例：其一認為，債權人或受讓人通知皆無不可，唯防止受讓人詐騙，若受讓人通知時應有明確的債權人同意轉讓債權的證據。世界大多數國家采此立法例。其二認為，僅債權人方能履行通知義務，債務人對受讓人之情形毫不知情，債務人貿然通知實有不便。我國《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。”可見我國法律主張只有債權人始有通知的義務及權利。筆者以為，這兩種立法例雖規定有別，實際上效果相差不大，因為即使受讓人可行使通知的義務或者說權利，謹慎之債務人也往往會及時問詢債權人，以保確實。唯第二種方法可能更加注重安全，而第一種更注重效率而已。
至于通知之方法，世界各國立法例皆無特殊要求，我國合同法亦然。但應當關注的是，通知之方法雖無特別要求，然而在證據法上卻有重要實益，試想，雖債權人已通過電話通知了債務人債權轉讓之事實，但若債務人在法庭上以債權人或受讓人未盡通知義務為由以資抗辯，勢必使債權人或受讓人有苦難言。因而，本人以為，法律雖無特別要求，但出于證據法上的考慮，債權人或受讓人以書面或其他日后能夠查找之方式通知更為妥當。
在本案中還出現了這樣一種通知方式引發爭論，即債權人或受讓人雖未盡通知之義務，但受讓人以起訴的方式使債務人實際知曉債權轉讓之事實，是否意味著已盡通知義務？筆者認為，通知的法律或實際意義在于平衡活躍經濟與保護債務人利益之間的關系，其中即考慮到使固有的合同關系動態中保持穩定，使債務人避免面對突如其來的新的債權人的尷尬，避免引發詐騙和不必要的經濟糾紛。同時可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的履行費用。因此，若賦予受讓人以起訴的方式通知的權利，則與此立法目的不符，有違公平原則。或者有人會問，若不承認起訴的方式通知的法律效力而駁回受讓人之訴訟請求，受讓人或債權人只是再以其他方式履行通知義務而已，最終法律效果并無差別，只要法院查清轉讓確為事實，支持受讓人之訴訟請求豈不更能節省訴訟成本，避免二次起訴？筆者認為，通知與否其最終結果確為一樣，但及時通知的意義還在于使債務人避免面對突如其來的新的債權人的尷尬，可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的債務履行費用。同時還可以給債務人一定的寬限期，使其有所準備。從這個意義上說，以起訴的方式通知則難有如此功能。從另一個方面說，受讓人起訴后，法院用傳票的形式傳喚債務人從而達到通知的效果，該通知實際上是法院履行了訴訟法上的通知當事人到庭參加訴訟的職權，并非是債權人或受讓人履行了通知義務。因而，債權人或受讓人認為起訴即履行了通知義務實無道理。
若不承認起訴的方式通知的法律效力，實務操作中應如何處理，在這一點上，最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》為我們提供了一種比較好的思路，該文件第六條規定：“金融資產管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上債權轉讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《中華人民共和國合同法》第八十一條第一款的規定的通知義務。在案件審理中，債務人以原債權銀行轉讓債權未履行通知義務為由進行抗辯的，人民法院可以將原債權銀行傳喚到庭調查債權轉讓事實，并責令原債權銀行告知債務人債權轉讓的事實。”該規定比較切合實際，避免了駁回起訴的尷尬，但似乎也忽視了應當給予債務人適當的準備時間以及由此給債務人造成損失或支出原不必支出的費用的債權人應盡的賠償義務。[8]
關于通知的期限，學者論述不多，法律亦無規定，一般認為債權人或受讓人應及時將債權轉讓的事實通知債務人。但何為及時，則鮮有論述。筆者認為，債權轉讓的事實應當于債務履行期限到來之前通知債務人較為妥當，因為若屆債務履行期滿，債務人正在或正在準備履行，債權自不應再行轉讓，更不存在通知的問題，但債權人或受讓人自愿賠償由此給債務人造成的損失的不在此列。若屆債務履行期滿，債務人已經履行合同的，債權債務即行消失，則根本不存在債權轉讓。若債務履行期限到來之前，債務人提前清償債務且債權人亦接受的，債權債務業已消失，亦不存在債權轉讓的問題，但債務人提前清償債務債權人不接受的除外。若屆債務履行期滿，而債務人未積極履行合同的，則債權人可隨時將債權轉讓給第三人，但也應當在一段合理的時間內通知債務人。具體來說應當在債務人實際履行合同之前通知即可。債權轉讓給債務人造成額外負擔的，債務人可以要求賠償損失和要求一定的寬限期。
四、最后結論
通過以上分析，我們得出的結論是：丁與戊之債權轉讓協議是雙方當事人真實的意思表示，主體適格，內容合法，依法應認定合法有效。但關鍵的問題在于這份合同對債務人甲、乙、丙的約束力。或者說這份合同能否改變原甲、乙、丙與丁簽訂的合同的主體，即丁與甲、乙、丙之間這個事實上的變更合同主體的合同是否有效的問題。由于債權轉讓協議簽訂于1998年，《合同法》尚未生效，只能適用《民法通則》第九十一條之規定，但該規定要求債權轉讓必須征得債務人同意，因而按《民法通則》之規定只能認定債權轉讓協議有效，但并不及于債務人，或者說丁與甲、乙、丙之間事實上的變更合同主體的合同無效。但最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第3條規定“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”。因此，債權轉讓協議的效力是否及于債務人，丁與甲、乙、丙之間事實上的變更合同主體的合同的效力還應依照新的《合同法》進行認定。而合同法第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。”根據合同法第八十條之規定，債權人轉讓權利的不必征得債務人同意，只要通知債務人即可。這里隱藏著兩個要件：其一，必須通知債務人，債權轉讓的效力才及于債務人。經過我們分析，以起訴的方式不能算做通知。其二，只有債權人才能通知，受讓人無權通知。反觀本案，債權人丁未盡通知義務，且起訴的方式又不能算做通知。因而，無論按照《民法通則》還是《合同法》，債權轉讓的效力都不及于債務人。債務人以債權人與受讓人未盡通知義務為由以資抗辯，法院應予支持。惟在實務操作中，人民法院可以將原債權人傳喚到庭調查債權轉讓事實，并責令原債權人告知債務人債權轉讓的事實，并應當給予債務人適當的準備時間。若由此給債務人造成損失的或支出原不必支出的費用的債權人應負責賠償。
值得一提的是，本文是緊緊圍繞案例進行的現實性的分析，債權轉讓的內容遠非如此，它還要探討債權轉讓的原因問題，債權的可轉讓性問題，債權轉讓的法律效果問題，一些特殊的不需經債務人同意或亦不需通知債務人的債權轉讓問題等等不一而足。而對于這些問題的探討非本文力所能及。當然，本文對于該案例之見解，僅為一家之言，不當之處尚請指正。
注釋：
[1]本案例是我院經濟庭實際審判中遇到的一個案例，出于保密和簡化的需要，本文只是取其梗概。這三種典型的不同意見也是在案件合議時呈現出來的。
[2] 王家福主編，《中國民法學。民法債權》，法律出版社1991年版，第75頁。
[3]張廣興著，《債法總論》，法律出版社1997年版，第239頁。
[4]崔建遠主編，《新合同法原理與案例評析（上）》，吉林大學出版社1999年版，第400頁。
[5]這個過程不單是中國如此，外國亦然。[美]A.L.科賓：《科賓論合同》（下），王衛國等譯，商務印書館，755~757頁。
[6]同[4]，第387頁。
