引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政問責(zé)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

但是也有學(xué)者認(rèn)為，“誰主張，誰舉證”不是證明責(zé)任分配原則，因?yàn)樵诿袷略V訟中根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，僅僅是對提供證據(jù)意義上的舉證責(zé)任的規(guī)定，不是關(guān)于結(jié)果責(zé)任意義上的證明責(zé)任的規(guī)定。由于舉證責(zé)任分配是指對結(jié)果責(zé)任的分配，《民事訴訟法》第64條的規(guī)定根本不是我國舉證責(zé)任分配的一般原則，流行的觀點(diǎn)將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責(zé)任的分配原則，并予以指責(zé)，實(shí)際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據(jù)的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據(jù)的規(guī)則而不是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則來適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責(zé)任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨(dú)特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點(diǎn)就是，在行政訴訟中舉證責(zé)任對訴訟的后果有著直接的關(guān)系，最終影響到審判的結(jié)果，也就是承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。按照德國學(xué)者萊奧.羅森貝克的觀點(diǎn)，“在任何訴訟中，法官的任務(wù)均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。”“當(dāng)事人對事件的事實(shí)過程的闡述不可能達(dá)到使法官獲得心證的程度的情況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此。”（見萊奧.羅森貝克著《證明責(zé)任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。）

由于當(dāng)事人在法庭上對爭議的事實(shí)之陳述均是事后的陳述，法官沒有親臨現(xiàn)場，也不可能親臨現(xiàn)場，因此對于法官的裁決具有重要意義的事實(shí)，如果既不能查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生，在這種情況下，法官不能因?yàn)閷κ聦?shí)問題懷有疑問而使有關(guān)的法律問題不予裁決，要么對請求的法律效果已經(jīng)發(fā)生予以肯定，要么對該效果未發(fā)生予以否定。此時，證明責(zé)任規(guī)則就會在這個問題上作出回答。

在行政訴訟中，爭議的雙方一方是原告，即具體行政行為中的行政管理相對人，另一方是被告，即具有行政權(quán)能的行政主體。其爭議的焦點(diǎn)不外乎原告對被告的具體行政行為不服，或者對被告作出具體行政行為所依據(jù)的法律不服，再就是對被告的行政不作為行為不服。如果證明責(zé)任規(guī)則確定了爭議雙方各自在提供證據(jù)證明自己主張上的責(zé)任，那么依據(jù)該規(guī)則就能很好地使法官對爭議的事實(shí)有一明確的處斷，較快地對爭議作出準(zhǔn)確的裁決。

我國現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定有限制的“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任規(guī)則具有如下特征：

1、行政訴訟的舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)。被告首先要對具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，必須舉出事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)來證明具體行政行為合法，如果不能證明自己被訴的具體行政行為合法，則無須原告證明其行為違法，被告就承擔(dān)敗訴的法律后果。這一特征和民事訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則是有較大的不同的。比如在民事訴訟中，原告被告，要求被告償還所欠的債務(wù)。此時原告必須舉出證據(jù)，證明雙方債務(wù)之存在，且被告未予償還的事實(shí)。對于被告來說，如果不能提供證據(jù)證明債務(wù)之不存在或者已經(jīng)償還了債務(wù)的事實(shí)，則必定要承擔(dān)敗訴的法律后果。對于原告的主張，原告必須承擔(dān)舉證的責(zé)任，對被告亦如此。而在行政訴訟中，則主要由被告來承擔(dān)，主要體現(xiàn)在被告應(yīng)提供證據(jù)證明自己作出具體行政行為之前提事實(shí)的存在，且要提供作出具體行政行為的法律依據(jù).如原告甲對被告某公安局對其給予行政拘留的行政處罰不服，向人民法院。則某公安局應(yīng)對甲存在違法的事實(shí)提供證據(jù)證明，并且亦應(yīng)向法院提供處罰的法律依據(jù)。如果公安局逾期不提供證據(jù)，或者無法提供證據(jù)，則法院不應(yīng)要求甲來證明違法的事實(shí)是否存在，直接可以據(jù)此裁決公安局?jǐn)≡V。

2、在行政訴訟中，原告亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責(zé)任問題并沒有作出明確的規(guī)定，但在《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》第四條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院時，應(yīng)當(dāng)提供其符合條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。”同時，在被告不作為的案件中，原告應(yīng)證明其提出申請的事實(shí)。因?yàn)椴蛔鳛榘讣切姓芾硐鄬θ艘孕姓C(jī)關(guān)拒絕、不予答復(fù)、拖延或沒有有效履行職責(zé)為由而提訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機(jī)關(guān)拒絕、拖延等不作為行為當(dāng)然無從談起。因此原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。當(dāng)然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產(chǎn)生敗訴的結(jié)果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內(nèi)沒有給予答復(fù)是一種不作為行為，但法院的判決結(jié)果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因?yàn)橛行┮郎暾埖男袨闀a(chǎn)生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規(guī)定條件而論，不是一經(jīng)申請，當(dāng)然的獲得預(yù)期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負(fù)的這種舉證責(zé)任，有的學(xué)者又把它稱為初步的證明責(zé)任，因?yàn)檫@種初步的證明責(zé)任只是體現(xiàn)在訴訟的開始階段，一旦案件進(jìn)入到實(shí)質(zhì)階段，就要依據(jù)被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任來確定雙方在提供證據(jù)方面的義務(wù)了。

二、我國確定行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的理由

剛才分析了舉證責(zé)任分配規(guī)則的特征，可以知道在行政訴訟中，被告應(yīng)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，原告應(yīng)承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。那么，確立這種舉證責(zé)任分配規(guī)則的理由是什么呢？綜合起來有以下幾點(diǎn)：

1、行政主體作出具體行政行為必須依據(jù)一定的行政程序規(guī)則，而這種行政程序規(guī)則從流程上來講，首先是行政主體在進(jìn)行調(diào)查或作出行政處理或行政處罰行為之前，應(yīng)當(dāng)向相對人出示履行職務(wù)的證明，表明其有權(quán)從事該項(xiàng)活動其次應(yīng)當(dāng)將有關(guān)的事項(xiàng)告知相對人，接著是在作出一項(xiàng)決定或裁決前，應(yīng)當(dāng)查明事實(shí)、收集證據(jù)，使用諸如詢問證人、查帳、鑒定、勘驗(yàn)等各種方法，必要時，在作出不利于相對人的決定之前，還應(yīng)當(dāng)聽取相對人的意見。只有當(dāng)前述程序妥當(dāng)之后，行政主體才可以向行政相對人說明作出某項(xiàng)決定的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)之后，最終作出裁決。這種先取證后裁決的行政程序規(guī)則決定了被告在作出具體行政行為之前，應(yīng)當(dāng)已取得充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，否則必然是違反法定程序或。當(dāng)原告因具體行政行為與被告發(fā)生爭議而進(jìn)行行政訴訟后，由被告提交其作出具體行政行為時所依據(jù)的事實(shí)和法律依據(jù)，以證明其所作出的具體行政行為不僅是合法的，也是合理的。如果沒有證據(jù)證明被訴的具體行政行為的合法性，則從法律上就可以推斷該具體行政行為的不合法性。當(dāng)然這里面存在一個問題，那就是由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，是因?yàn)槠渥鞒鼍唧w行政行為之前應(yīng)當(dāng)有義務(wù)收集事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，并予以保存。一旦對具體行政行為提訟的期限已過，行政主體是否還應(yīng)當(dāng)將這些證據(jù)予以保留？換句話說，在某種情況下，如果行政相對人因不可抗力或者其他特殊情況耽誤了期限，后在不可抗力或者其他特殊障礙消除后向人民法院申請延長期限，并獲得人民法院的同意，而行政主體卻不知道此種情況的存在，誤以為行政相對人錯過了期限，因此沒有必要保留原告的證據(jù)。此時的訴訟顯然對行政主體不利，該如何解決？法律并無明確的規(guī)定。按照行政行為的公定力，只要是行政行為，不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權(quán)、有能力加以辯認(rèn)的，而只能由有權(quán)并且有能力辯認(rèn)的國家機(jī)關(guān)來判斷并加以否定。因此在這種特殊的情況下，雖然被告有主要的舉證責(zé)任，如果因期限的延誤，而造成證據(jù)之喪失，亦不應(yīng)判定由被告承擔(dān)敗訴的結(jié)果，否則就與法的最基本原則－公平原則背道而馳。

2、原告在行政法律關(guān)系中的弱勢地位決定了其無法承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，而只能承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。這種弱勢地位的形成主要是因?yàn)榫唧w行政行為是行政主體單方面的職權(quán)行為，享有其他人所沒有的單方面調(diào)查、收集、保存和使用各種證據(jù)的職權(quán)，是否擁有和擁有多少作出具體行政行為所需要的證據(jù)，只能由行政機(jī)關(guān)來證明。在大多數(shù)情況下，原告很難或者完全不能占有關(guān)于具體行政行為的足夠證據(jù)。原告在行政管理中，處于被管理者和被支配者的地位，無法全面收集到認(rèn)為具體行政行為違法的證據(jù)。同時，部分專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的行政案件中，具體行政行為是否合法，需要借助于專門技術(shù)人員通過技術(shù)檢測手段才能確定，而原告則缺乏被告所具有的條件來發(fā)現(xiàn)、保存、收集所需要的證據(jù)。當(dāng)然這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中因?yàn)榉梢?guī)定而形成的管理與被管理的關(guān)系之性質(zhì)所決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經(jīng)濟(jì)地位、機(jī)構(gòu)性質(zhì)、組織差異沒有必然的相關(guān)性，具體到某一個行政訴訟案件中，原告可能是擁有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的跨國公司，被告則可能是只有區(qū)區(qū)幾人的行政機(jī)構(gòu)。行政訴訟之所以在舉證責(zé)任的分擔(dān)上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關(guān)系的雙方職權(quán)的不平等。需要注意的是，用一種不平等的手段去掩蓋另一處不平等的事實(shí)，并不會帶來更大的平等。因此，我國的行政訴訟法在舉證責(zé)任的分配上并沒有完全采取由原告或被告一方來舉證的做法。只有雙方互有舉證的義務(wù)，共同向法庭舉證、質(zhì)證，并且根據(jù)法律要件的不同（或者不同的具體行政行為的性質(zhì)）來確定證明責(zé)任的分配，才能確保實(shí)質(zhì)的平等，在這種觀念的支配下，形成了有限制的“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

三、現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則之益處

1、有助于對處于弱勢地位的原告合法權(quán)益之保護(hù)。面對擁有行政職權(quán)的強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，原告總是處于弱勢。因此，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強(qiáng)對弱勢方的保護(hù)，如舉證責(zé)任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請法院調(diào)取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論申請重新鑒定，對被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)鑒定結(jié)論也可以申請重新鑒定，被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對行政機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對原告合法權(quán)益的保護(hù)，對弱勢方保護(hù)的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對于營造良好的行政審判環(huán)境，保護(hù)訴權(quán)，體現(xiàn)法律平等精神，會起到積極有效的作用。

2、有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認(rèn)證等活動，使之更加容易操作。實(shí)踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關(guān)證據(jù)規(guī)定的原則性規(guī)定運(yùn)用證據(jù)，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據(jù)規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》的頒布結(jié)束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據(jù)的要求上，申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)材料的和條件上，法院委托調(diào)查的程序上，證據(jù)保全的申請及措施上，質(zhì)證的對象、順序、證人作證及認(rèn)證等諸多問題上都作了詳盡的規(guī)定，從而使證據(jù)的運(yùn)用更加規(guī)范、更易于操作。

3、有助于對國家利益和社會公共利益的關(guān)注與保護(hù)。近年來，通過行政訴訟來維護(hù)國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個條款的規(guī)定上：一是對當(dāng)事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)；二是證據(jù)涉及國家秘密的，由法庭予以確認(rèn)，并不得在開庭時公開質(zhì)證；三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實(shí)認(rèn)定的，人民法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。這種關(guān)注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。

4、有助于融合現(xiàn)代法治和程序正當(dāng)觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐漸趨向依法行政，真正實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治的基本觀念如平等、自由、開放、透明、公正、效率、依法行政、司法獨(dú)立和司法審查制度等在我國法律中的體現(xiàn)。程序正當(dāng)，在美國法中，是指行政行為必須滿足對個人的最低公平標(biāo)準(zhǔn)。如在作出決定前要給予充分的告知和提供有意義的聽證機(jī)會。它強(qiáng)調(diào)的是法律適用中的操作規(guī)程的公平、審判過程的嚴(yán)格和平等以及規(guī)則所體現(xiàn)的形式合理性。《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》借鑒國外證據(jù)立法和審判實(shí)踐，吸收證據(jù)理論研究成果，適應(yīng)WTO規(guī)則的要求，在證據(jù)的告知、證據(jù)交換、質(zhì)證、新的證據(jù)的界定、證據(jù)的排除、以證據(jù)證明的案件事實(shí)裁判（證據(jù)裁判主義）、闡明證據(jù)是否采納的理由理由以及直接言詞原則等，充分體現(xiàn)并融合了現(xiàn)代法治和程序正當(dāng)?shù)挠^念。

四、國外關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任的不同理論

當(dāng)然，我國現(xiàn)行的這種舉證責(zé)任制度并非全是好處，它雖然廣泛吸收了國外的一些先進(jìn)做法，也取得了較大的成效。但目前世界上行政訴訟法比較發(fā)達(dá)的國家，對舉證責(zé)任制度仍然是各持己見，理解不一。下面，以日本的為例，介紹其關(guān)于舉證責(zé)任的不同學(xué)說，并通過比較研究的方法，使我國行政訴訟舉證責(zé)任更加完善。

在關(guān)于撤銷處分訴訟中的證明責(zé)任問題，應(yīng)當(dāng)由原告或被告行政廳承擔(dān)，尤其是在法律無明文規(guī)定的情況下，學(xué)說的主張不一。歸納起來有以下五種：

第一種學(xué)說是由原告負(fù)證明責(zé)任。由于行政行為有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤銷的原告，應(yīng)負(fù)證明該行政違法的責(zé)任。

第二種學(xué)說是由被告行政廳負(fù)證明責(zé)任。因?yàn)樾姓袨榧词惯`法除無效的場合外一般是有效的，因此在撤銷訴訟中，被告行政廳對其處分合法性應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。

第三種學(xué)說是根據(jù)法律要件不同而分配證明責(zé)任說。即在撤銷訴訟中，也適用懂事訴訟一樣的證明責(zé)任分配原則。行政行為權(quán)限根據(jù)的事實(shí)要件由被告行政廳負(fù)證明責(zé)任，權(quán)限障礙、消滅等的事實(shí)要件，由原告負(fù)證明責(zé)任。

第四種學(xué)說是主張根據(jù)行政行為內(nèi)容不同分配證明責(zé)任說。從處分的內(nèi)容來看，對于科處負(fù)擔(dān)行為的合法性由被告行政廳負(fù)證明責(zé)任，對于以授予權(quán)益行為為基礎(chǔ)的事實(shí)，由原告負(fù)證明責(zé)任。我國的舉證責(zé)任分配規(guī)則較接近此學(xué)說。

第五種學(xué)說是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件分配證明責(zé)任。因?yàn)橐话愕姆峙錁?biāo)準(zhǔn)有困難，應(yīng)考慮各種行政法關(guān)系的具體性質(zhì)、證明的難易程序、訴訟當(dāng)事人間的對等性、公平性等各種因素來確定證明責(zé)任。

五、我國行政訴訟中舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的發(fā)展趨勢

以上各種學(xué)說均有一定的道理，在不同的時期，分別占過主導(dǎo)地位。到底應(yīng)采用哪種學(xué)說，應(yīng)該結(jié)合本國自己的實(shí)際情況。我國是一個比較落后的欠發(fā)達(dá)國家，行政機(jī)關(guān)違法行政的比例較大，行政相對人保護(hù)自己的意識比較淡薄，因此，完全將舉證責(zé)任推給原告是不可行的，當(dāng)然由行政主體負(fù)主要責(zé)任，在目前看來沒有什么大的不當(dāng)之處，但隨著時間的推移，這種做法必然會被“誰舉證，誰主張”的規(guī)則所替代。主要理由闡述如下：

1、由被告負(fù)擔(dān)主要的舉證責(zé)任，原告負(fù)擔(dān)初步的舉證責(zé)任，在行政行為數(shù)量及爭議案件不是太多的情況下，是比較可行的，但隨著行政主體職能的不斷變化，各種行政爭議案件越來越多，由行政主體承擔(dān)大量的證據(jù)保存任務(wù)，有欠妥當(dāng)。首先，具體行政行為的時效性大，行政主體的工作人員變動也日趨頻繁，一旦發(fā)生大量的流動，因?yàn)樽C據(jù)保存之不善，而讓行政主體承擔(dān)敗訴的理論違反了公平的原則。其次，行政相對人提訟應(yīng)當(dāng)具有必要的根據(jù)或理由，或者就要有根據(jù)或理由。否則，無緣無故的提訟，只會浪費(fèi)國家的司法資源及行政資源，這種做法是和現(xiàn)代行政理念不符的。最后，關(guān)于訴訟風(fēng)險，原告應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見。即使根據(jù)我國目前的行政訴訟案件的統(tǒng)計來看，行政主體敗訴的可能性較大，但也不排除原告敗訴的可能。有訴訟，就存在風(fēng)險。因此，原告如果不對行政主體在作出具體行政行為時采取的措施、違法行政的事實(shí)以及相關(guān)的法律根據(jù)等證據(jù)予以妥善的保存，就可能預(yù)見到訴訟對自己不利的結(jié)果。

2、由原告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，有利于督促原告對自己合法權(quán)益的保護(hù)意識。在很多情況下，行政主體進(jìn)行具體行政行為時，行政相對人本來可以對自己的行為進(jìn)行辯解從而以減輕自己的行政責(zé)任，但有些行政相對人總是抱著一種無所謂的態(tài)度對待行政主體的行政處理，指望通過訴訟來獲得勝訴。甚至有些行政相對人濫用法律賦予的權(quán)利，對一些爭議標(biāo)的很小的案件不停的提訟，是謂“維護(hù)自己合法的權(quán)益”，或者故意隱匿可能對行政主體有利的證據(jù)。因此，賦予原告必要的舉證責(zé)任，促使其有效、積極地舉證。對于具體行政行為的合法性或者合理性應(yīng)當(dāng)根據(jù)誰主張、誰舉證的規(guī)則。行政主體主張行政行為合法、正確，應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任；原告認(rèn)為被告適用法律不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)提出正確的法律供法庭參考，而不是籠統(tǒng)地說被告的行為違法，卻說不出來是適用法律不當(dāng)，還是適用法律錯誤。如某案可有多種法律適用方案，被告已證明其法律適用僉或說得過去，而原告主張另一種法律適用，此種情況下，原告就必須負(fù)舉證責(zé)任。又如原告主張被告動機(jī)或目的惡意或違法，而行政案卷或記錄中卻難以看得出來，而動機(jī)和目的，一般來講又屬于內(nèi)在的東西，故只能先由原告舉證。

綜上所述，筆者得出的結(jié)論是，在行政訴訟中由被告負(fù)主要的舉證責(zé)任并無不妥，但在特殊情況下，原告亦應(yīng)當(dāng)具有充足的證據(jù)保護(hù)意識，對適用法律有不同的意見，或者認(rèn)為行政主體行政主觀方面有惡意等情況下，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。只有行政訴訟雙方的舉證責(zé)任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本應(yīng)具有的重要意義。

主要參考書目:

1、《行政法與行政訴訟法學(xué)》，方世榮主編，人民法院出版社出版；

2、《證明責(zé)任論》（德）萊奧.羅森貝克著，莊敬華譯，中國法制出版社出版；

3、《外國行政訴訟制度》，王名揚(yáng)主編，人民法院出版社出版；

4、《行政訴訟法學(xué)基本文獻(xiàn)資料選編（教學(xué)參考書）》，司法部法學(xué)教材編輯部編審，法律出版社出版；

5、《行政違法論綱》，楊解君著，東南大學(xué)出版社出版；

篇2

（一）比例原則的淵源

比例原則，又稱為禁止過度原則。是指行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當(dāng)?shù)谋壤?/p>

比例原則著眼于法益的均衡，以維護(hù)和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權(quán)行使的一項(xiàng)重要原則。

比例原則的溯源是德國聯(lián)邦在處理實(shí)際案件中通過判例發(fā)展起來而逐步得到廣泛承認(rèn)的一個基本原則，而非成文法明文規(guī)定的。其雖然可以追溯到英國大的規(guī)定——人民不得因?yàn)檩p罪而得到重罰，但在憲法—公法領(lǐng)域最早起源和形成于19世紀(jì)的德國警察法中，1882年7月14日普魯士高等法院在著名的“十字架山”案件判決中，對警察機(jī)關(guān)援引為促進(jìn)福祉而制定的建筑法令（令）以未得法律授權(quán)為理由而宣告原告勝訴。該判決使作為比例原則子原則之一的必要性原則得以確立。1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》使比例原則最終為立法所肯定。其核心內(nèi)容是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。它要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。

（二）比例原則的內(nèi)涵

行政法意義上的比例原則是一個相當(dāng)廣義的概念。因其廣義，所以在學(xué)界，對其內(nèi)涵具體是什么有很大爭論，其中“三分法”和“二分法”論爭時日已久。通說以“三分法”來揭示比例原則的構(gòu)成，即認(rèn)為比例原則具體包含適當(dāng)原則、必要性原則及狹義比例原則三個子原則，同時分析各構(gòu)成之間的關(guān)系。在通常意義上，比例原則是指行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時，應(yīng)當(dāng)全面均衡行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人權(quán)益之間的關(guān)系，如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)所采取的措施對相對人權(quán)益造成某種不利影響或損害，那么應(yīng)將這種不利影響或損害限制在最小的范圍內(nèi)，并且與所處求的行政目標(biāo)成適度比例。

總而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

二、比例原則的適用范圍

關(guān)于比例原則的適用范圍，主要有下列幾種認(rèn)識：第一，認(rèn)為它適用于立法、行政、司法等所有國家行為，而且認(rèn)為其還適用于所有公、私法領(lǐng)域，適用于刑法、民法等部門法；第二，認(rèn)為它適用于整個行政法部門，適用于所有行政行為，包括侵害行政和授益行政；第三，認(rèn)為其只適用于行政法的部分領(lǐng)域，即警察領(lǐng)域的侵害行政行為。由于各個國家地區(qū)法制背景的不同，使得比例原則在不同國家的實(shí)踐情況并不相同，但總體上，比例原則在立法、刑法以及私法領(lǐng)域都有適用的情況。

（一）立法領(lǐng)域

在德國，將比例原則用來控制立法的做法，基本上得到了學(xué)術(shù)界的認(rèn)可。由于立法者在憲法所規(guī)定的權(quán)限內(nèi)，有權(quán)全面自主地制定憲法規(guī)范，立法者因而具有政治決定上的自主性，使得立法者能夠針對具體事項(xiàng)進(jìn)行考量，即應(yīng)為追求哪些利益而犧牲另一部分利益，為何目的犧牲一些利益而保護(hù)另一部分利益。比例原則的功能即是衡量手段、目的之間是否適當(dāng)、相稱、平衡，即法律規(guī)定的措施（手段）與立法者所規(guī)定的（預(yù)期的）目標(biāo)相符合，那么手段與目的就是相適應(yīng)的。

（二）刑法領(lǐng)域

比例原則所具有的憲法位階地位，毫無疑問地能夠?qū)⒋嗽瓌t適用于刑法領(lǐng)域。合比例的思想在刑法中確有體現(xiàn)，刑法的基本原則之一—罪刑相當(dāng)原則，其實(shí)就包含了比例的思想。比例原則在罪刑相當(dāng)原則的體現(xiàn)，可以深化量刑基準(zhǔn)的內(nèi)容，使法官在量刑活動中有準(zhǔn)則可循，可以減少法官任意量刑的可能性。在德國，最典型的案例就是聯(lián)邦的抽取腦脊髓案件。

三、比例原則在行政法上的適用

（一）我國引入比例原則的可行性

雖然我國有引入比例原則以代替難以發(fā)揮效用的合理性原則的必要，但是我們也要認(rèn)識到，引進(jìn)一項(xiàng)先進(jìn)的制度不能盲目，必須考慮在我國是否有適合其生長與發(fā)展的土壤。

在我國歷史上占據(jù)主流地位的儒家思想即主張和、適度、不偏激、適可而止。如今我國提倡建立社會主義和諧社會，表明在傳統(tǒng)“和”的思想理念下，注重適度、平衡。而比例原則謀求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益與私人利益和諧共存。適當(dāng)性原則要求手段能達(dá)目的，防止手段的“不及”；必要性原則要求手段是造成最少侵害的手段，防止過度；而狹義比例原則是從價值取向角度保障公民權(quán)利，達(dá)成公益和私益的衡平。因而，從整體上看比例原則與我國傳統(tǒng)觀念相契合，其在我國的適用不會引起人們的抵觸或有意的規(guī)避。

在我國現(xiàn)今的立法和司法實(shí)踐中，比例原則逐漸得到體現(xiàn)。如我國《行政訴訟法》第一條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。”《行政處罰法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。”第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”。《行政復(fù)議法》第一條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”最近國務(wù)院頒布的《社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)，分別以當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計征的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的實(shí)際收入水平和不符合法律、法規(guī)生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額”等等。

（二）比例原則在行政裁量權(quán)行使中的適用

1、行政立法中的比例原則適用

比例原則能夠有效地促進(jìn)行政立法者依法制定相關(guān)法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件，選擇出既能確保行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又對相關(guān)公民、法人或其他組織的權(quán)益損害較小的、最優(yōu)立法方案。比例原則對行政立法裁量的限制，主要包括對行政立法的目的性及必要性的審查、對立法“比例性”的審查，要求行政立法者在個人權(quán)利和公共利益之間應(yīng)當(dāng)作一個“利益衡量”，使人民不致遭到“過度”的侵犯。具體說來，即根據(jù)妥當(dāng)性原則，國家機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政立法時，必須考慮這項(xiàng)行政立法是否可以達(dá)到所追求的目的，若達(dá)不到目的，則無需立法。而某項(xiàng)行政立法可以達(dá)到行政目的，但是否是將產(chǎn)生最小不良作用的方式，可依據(jù)必要性原則，對不符合標(biāo)準(zhǔn)的加以修改和變更，直至達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，在對某些人賦予權(quán)利的同時，會對另一些人科以義務(wù)，行政法律規(guī)范也不例外，但基于行政法律關(guān)系的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。

2、行政執(zhí)法中的比例原則適用

雖然在現(xiàn)代社會中，行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的范圍不斷擴(kuò)張，其觸角甚至已伸向立法和司法領(lǐng)域，存在所謂的行政立法、行政司法之說。但是，行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的主要范圍仍然是行政執(zhí)法領(lǐng)域。自由裁量權(quán)在這個領(lǐng)域發(fā)揮功能最大，也最易被濫用，最易侵犯公民權(quán)利和利益。因此，在行政執(zhí)法領(lǐng)域更應(yīng)該充分發(fā)揮比例原則的作用，以保障行政執(zhí)法中公益和私益的平衡。

篇3

一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀(jì)初，德國另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)摹＿@個原則是一個“目的導(dǎo)向”的要求。通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應(yīng)有的位置，[9]對在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。

首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使

之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時，必然對另外一些人科以義務(wù)。基于行政法律關(guān)系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。

其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實(shí)踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則。”《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”《行政復(fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模姓?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術(shù)語缺少具體的評價標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]

三、結(jié)語

行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權(quán)利，確保基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設(shè)社會主義法治國家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會實(shí)踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。

參考文獻(xiàn)

[1][3][7]陳新民。德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云業(yè)，張德新。論比例原則在我國行政法中的適用[J].山西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2002，（3）。

[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺北：三民書局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。

篇4

公開行政許可的法定依據(jù)。辦理審批、許可的依據(jù)包括法律、法規(guī)、規(guī)章，都應(yīng)當(dāng)在人大和政府的公報以及有關(guān)的傳媒上公布，不經(jīng)公布的，不得作為行政許可的依據(jù)。這樣的規(guī)則，就可以在公眾的監(jiān)督下，抵制和排除某些機(jī)構(gòu)濫設(shè)許可。

篇5

（一）行政問責(zé)的界定

行政問責(zé)的核心是對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任追究。本文認(rèn)為，行政問責(zé)是指特定的問責(zé)主體針對行政主體及其工作人員承擔(dān)職責(zé)和履行義務(wù)的不良狀態(tài)而實(shí)施的、并要求其承擔(dān)不利后果的一種活動。其涵義包括：行政問責(zé)的主體即“由誰問”；行政問責(zé)的對象即“向誰問”；行政問責(zé)的范圍即“問什么”；行政問責(zé)程序即“如何問”；行政問責(zé)的后果，即“問了會如何”。其實(shí)，從本質(zhì)上講，行政問責(zé)也是一種監(jiān)督制度，它是針對行政權(quán)力進(jìn)行的監(jiān)督。

（二）行政問責(zé)的特征

1、行政問責(zé)的主體特定。為了有效實(shí)施行政問責(zé)，必須由法律明確規(guī)定的特定國家行政機(jī)關(guān)對違法的行政行為進(jìn)行認(rèn)定和追究。

2、行政問責(zé)的對象特定。一個地方出現(xiàn)了該問責(zé)之事，由誰承擔(dān)責(zé)任得有明確的歸屬。因此上至行政首長，下至一般公務(wù)人員都應(yīng)無一例外地成為行政問責(zé)的對象。

3、行政問責(zé)的內(nèi)容特定。其針對一切與職權(quán)或職務(wù)行使有關(guān)的失范行為。

4、行政問責(zé)具有強(qiáng)制性。行政問責(zé)是問責(zé)主體主動實(shí)施的，一旦問責(zé)對象具有問責(zé)事由就必須接受問責(zé)，不得抵抗。

5、行政問責(zé)是要式行為。由于行政問責(zé)對象在國家政治生活中影響重大，所以在對其進(jìn)行問責(zé)的過程中應(yīng)履行嚴(yán)格的程序，否則極易造成權(quán)力真空，引起問責(zé)的不公。

二、我國行政問責(zé)程序制度存在的主要問題

近年來，我國各地在行政問責(zé)方面進(jìn)行了有益的探索和初步的實(shí)踐，使行政問責(zé)逐漸形成一種制度。但由于觀念等因素的影響，我國行政問責(zé)程序存在以下問題：

（一）傳統(tǒng)觀念根深蒂固，缺乏程序價值理念

由于歷史原因，我國歷來有“重實(shí)體輕程序”的傳統(tǒng)，人們強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義并對實(shí)體正義有強(qiáng)烈的要求。幾千年傳統(tǒng)文化的積淀使得社會公眾在觀念上重集體權(quán)力輕個體權(quán)利，程序具有的價值理念很難在全社會得到認(rèn)同和尊重。表現(xiàn)在行政問責(zé)方面：第一，一些問責(zé)主體仍然有“程序無關(guān)緊要”的想法。當(dāng)可問責(zé)的事件發(fā)生，問責(zé)主體便以“效率第一”為原則，尋找便捷的途徑及時作出問責(zé)決定，在他們的觀念里，有無程序或是否嚴(yán)格遵循程序并不重要。比如，在問責(zé)過程中不聽取問責(zé)對象的陳述、申辯；應(yīng)當(dāng)回避時不回避；不告知問責(zé)對象權(quán)利等。第二，大多數(shù)問責(zé)對象缺乏程序公正的理念。他們對一些程序性的權(quán)利并不關(guān)注，當(dāng)其陳述、申辯等權(quán)利受到侵害時，沒有采取必要措施維護(hù)自己利益的意識。

（二）行政問責(zé)程序不完善

首先，問責(zé)程序不統(tǒng)一。其次，有些地區(qū)的行政問責(zé)程序不夠透明，許多被問責(zé)官員的正當(dāng)權(quán)利沒有得到保障。比如，對重大安全事故的問責(zé)，在最終處理決定作出前沒有給問責(zé)對象申辯的機(jī)會。最后，問責(zé)主體對問責(zé)對象的處理容易受社會輿論的影響。某一事件、事故被輿論廣泛關(guān)注，就可能掀起一陣問責(zé)風(fēng)暴，如果社會反響不強(qiáng)烈，就可能大事化小，小事化了。

（三）問責(zé)程序運(yùn)行不力

目前，我國沒有統(tǒng)一制定《行政問責(zé)程序法》，各地對問責(zé)程序的規(guī)定較為籠統(tǒng)，缺乏操作性，問責(zé)主體不依程序問責(zé)或隨意簡化問責(zé)程序有時候并不影響問責(zé)決定的執(zhí)行，也不用承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這就導(dǎo)致問責(zé)主體忽視程序的現(xiàn)象嚴(yán)重，問責(zé)程序形同虛設(shè)。而且，我國行政問責(zé)主要是一種內(nèi)部問責(zé)，由一般行政機(jī)關(guān)，法律、法規(guī)授權(quán)的組織和專門行政監(jiān)督機(jī)關(guān)對問責(zé)對象實(shí)施問責(zé)。外部主體如人大、新聞媒體、法院等沒有發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督作用。

三、加強(qiáng)行政問責(zé)程序制度建設(shè)

（一）樹立程序價值理念

法治的發(fā)展和一個民族的傳統(tǒng)觀念密切相關(guān)。我們應(yīng)當(dāng)把西方“正當(dāng)程序”的法治精神和理念納入中國文化，使現(xiàn)代法治觀念取代傳統(tǒng)觀念，實(shí)現(xiàn)實(shí)體與程序并重。行政問責(zé)制度的完善固然重要，但建立健全問責(zé)程序也很關(guān)鍵，沒有嚴(yán)格的問責(zé)程序，結(jié)果必然是問責(zé)對象不服問責(zé)決定，社會公眾不滿問責(zé)的實(shí)施。

（二）確立行政問責(zé)程序原則

理性的行政問責(zé)程序攸關(guān)問責(zé)制作用的充分發(fā)揮。完善的問責(zé)程序應(yīng)遵循三大原則：

1、權(quán)責(zé)一致原則。權(quán)責(zé)一致原則體現(xiàn)了權(quán)力和責(zé)任之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系。問責(zé)對象既享有權(quán)利，也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

2、程序公開原則。程序公開應(yīng)當(dāng)具備三方面內(nèi)容：第一，程序制定要公開。第二，程序的內(nèi)容要公開。第三，問責(zé)的結(jié)果要公開。

3、權(quán)利救濟(jì)原則。無救濟(jì)則無權(quán)利。對違法失職的行政公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)懲處，但要依法進(jìn)行，謹(jǐn)守正當(dāng)法律程序。在行政問責(zé)的過程中，應(yīng)當(dāng)貫徹《中華人民共和國公務(wù)員法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予受到責(zé)任追究的行政主體及其工作人員必要的救濟(jì)權(quán)利。

（三）確保問責(zé)程序的運(yùn)行

根據(jù)前面的分析，確保問責(zé)程序的運(yùn)行需要做好以下兩方面的工作：一是統(tǒng)一行政問責(zé)程序立法。二是強(qiáng)化監(jiān)督。要將行政問責(zé)與人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、新聞輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督結(jié)合起來，確保問責(zé)主體依程序問責(zé)。

四、結(jié)語

隨著時代的發(fā)展，我國的行政理念也發(fā)生了變化，現(xiàn)代行政應(yīng)當(dāng)是一種法治行政、責(zé)任行政。因此，我們有必要積極推行和完善行政問責(zé)制，從而提高政府管理水平，建設(shè)責(zé)任政府。但行政問責(zé)制是一個完整的責(zé)任體系，它不僅需要用法律形式對每個官員的權(quán)力與責(zé)任進(jìn)行明確劃分，對相關(guān)問題進(jìn)行明確界定，而且需要制定完善的問責(zé)程序來保證行政問責(zé)落到實(shí)處。只有公正的程序才會帶來公正的結(jié)果，保障問責(zé)沿著法治的軌道前進(jìn)，避免陷入人治誤區(qū)。

篇6

面臨日益復(fù)雜的社會環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對現(xiàn)實(shí)的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運(yùn)行機(jī)制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實(shí)踐應(yīng)用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎(chǔ)。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀(jì)的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補(bǔ)”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實(shí)踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因?yàn)樯婕暗剿痉ǜ母镞@一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實(shí)現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機(jī)制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運(yùn)行，它不需要強(qiáng)制力的介入，它強(qiáng)調(diào)的不是國家和個人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機(jī)制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運(yùn)行機(jī)制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因?yàn)椋海?）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實(shí)踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機(jī)制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個具體替代機(jī)制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實(shí)施的指導(dǎo)精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實(shí)現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學(xué)的角度來說，欲實(shí)現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對此，學(xué)術(shù)界并無爭議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實(shí)是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強(qiáng)制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對這一問題，軟法學(xué)者從法社會學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。”[4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對人們的內(nèi)在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實(shí)并不以本文為起點(diǎn)的，事實(shí)上，在過去發(fā)生行政活動中，就已經(jīng)存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導(dǎo)。

一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：

（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；

（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。

如國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信等。”其分別體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實(shí)施的過程指導(dǎo)。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實(shí)質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對軟法實(shí)施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實(shí)踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機(jī)制的存在，基本原則在實(shí)踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機(jī)制作為其鏈接實(shí)踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實(shí)現(xiàn)行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強(qiáng)制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實(shí)踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運(yùn)用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙ǎ籟9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運(yùn)用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，因?yàn)檐浄ㄊ侄喂逃械撵`活性、協(xié)商性等特點(diǎn)，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強(qiáng)拆1241個報刊亭，導(dǎo)致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①

三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導(dǎo)的限度。

從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關(guān)注與類的價值、等級秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實(shí)踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費(fèi)太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實(shí)只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關(guān)系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實(shí)質(zhì)便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。

必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實(shí)踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動意識到這一點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對實(shí)踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實(shí)質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實(shí)質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實(shí)質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實(shí)質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機(jī)關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運(yùn)車輛駕駛員維護(hù)社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行社會治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實(shí)上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點(diǎn)，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實(shí)踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項(xiàng)內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實(shí)質(zhì)上是很難調(diào)動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實(shí)質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實(shí)質(zhì)是相對人配合行政機(jī)關(guān)的工作，被動地、機(jī)械地完成行政機(jī)關(guān)的程序要求，從而使行政機(jī)關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強(qiáng)制的，合作所表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會關(guān)系以及社會制度的主動建構(gòu)。因此，我們需要補(bǔ)充對“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實(shí)施機(jī)制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實(shí)踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項(xiàng)子原則的實(shí)踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項(xiàng)內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實(shí)踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時，學(xué)者對此慎言道：“在公眾將行政機(jī)關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠信原則在行政法中的運(yùn)用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對其實(shí)踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機(jī)制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實(shí)信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機(jī)制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實(shí)施的，一定程度上“依靠社會認(rèn)可、譏諷、信譽(yù)等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機(jī)制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護(hù)原則。

四、結(jié)語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對既定實(shí)踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實(shí)施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運(yùn)用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優(yōu)勢，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個報刊便民亭，引起市民強(qiáng)烈不滿。參見“江蘇省無錫強(qiáng)拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現(xiàn)代快報，2009-2-25.

②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強(qiáng)制性的，但合作不能被強(qiáng)制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會制度的主動建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協(xié)作與合作[J].社會科學(xué)研究，2008，1，49—53.

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[4]劉星。法律“強(qiáng)制力”觀念的弱化——當(dāng)代西方法理學(xué)的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.

篇7

談到權(quán)力操作系統(tǒng)機(jī)制的思考與設(shè)計問題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強(qiáng)調(diào)指出：“當(dāng)操作程序出現(xiàn)例外事項(xiàng)時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會同專家作出及時研究，找出個案處理的方法。”[1]

很顯然，這種對“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實(shí)質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結(jié)論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機(jī)器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關(guān)注的是，該論者的觀點(diǎn)同時也反映了現(xiàn)代行政管理中的一個非常重要的視角，那就是高度專門性的政策制定和決策事項(xiàng)等的定奪，應(yīng)該充分尊重和聽取專家的意見，發(fā)揮專家的作用。

由此，我想到了中國學(xué)界長期以來存在的一個觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認(rèn)為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內(nèi)涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強(qiáng)度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對于進(jìn)一步推動行政法學(xué)研究向縱深發(fā)展，進(jìn)而推進(jìn)中國法治行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。

談到我國行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的審查，作出變更的判決。[2]可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對具體行政行為的合理性審查權(quán)乃至對抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進(jìn)而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來，呼吁擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查強(qiáng)度的呼聲，無論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻是很難找到的。這不能不說是一種缺憾。

從比較法的視角來看，我國《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。此種規(guī)定方法，[3]表明立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，[4]賦予了行政權(quán)以積極、能動地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學(xué)界前輩和同仁批評指正。

二、行政裁量的形態(tài)及其特征

行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國共通的客觀現(xiàn)實(shí)。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個重要組成部分。[5]基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對行政行為作出很多不同的分類。其中，根據(jù)法律規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6]盡管我已經(jīng)在很多場合闡述過行政裁量的有關(guān)問題，[7]但是，鑒于目前學(xué)界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認(rèn)為有必要在此進(jìn)一步展開分析。

所謂羈束行為，是指其要件及內(nèi)容都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)作出裁斷時，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機(jī)關(guān)沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。

所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會過多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進(jìn)行統(tǒng)一處理。因?yàn)椤靶姓袨橹械牟昧浚侵阜ㄔ涸趯彶樾姓袨闀r，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項(xiàng)委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量實(shí)際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的。”[8]于是，傳統(tǒng)的學(xué)說進(jìn)而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。

所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn)，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準(zhǔn)來認(rèn)定其違法。換言之，即使法律規(guī)范所使用的術(shù)語是不確定概念，但客觀上正確的內(nèi)容只有一個，可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則等來檢驗(yàn)行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關(guān)判斷需要服從法院的審查。

所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯誤的判斷，一般情況下，也只是產(chǎn)生適當(dāng)與否的問題，而不產(chǎn)生違法的問題，因而，也不服從司法審查。

此外，“探究作出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。”于是，傳統(tǒng)行政法學(xué)展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。[9]

所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當(dāng)法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對要件沒有作出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。

所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否作出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個決定，乃至何時作出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的。“第一，侵害人民的權(quán)利，命令人民負(fù)擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”[10]大致說來，侵益不是裁量行為，而授益原則上是裁量行為。根據(jù)這種觀點(diǎn)，行政裁量不是針對要件的認(rèn)定，而是針對處理的選擇及決定而承認(rèn)的。

從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點(diǎn)和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量兩個方面進(jìn)行探討。總之，不能否認(rèn)的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無論從要件的認(rèn)定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實(shí)踐指導(dǎo)價值和理論意義。

三、對行政裁量行為的司法審查及其界限

（一）行政行為三分論與司法審查

如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學(xué)上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據(jù)這種見解，由于過度地承認(rèn)自由裁量行為的獨(dú)特性，因而可能導(dǎo)致難以抑止行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構(gòu)進(jìn)行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。

首先，一般認(rèn)為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個問題，英國大法官愛德華。科克曾指出：“因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假、對與錯的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”因此，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”[11]正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權(quán)命令合理地行使自由裁量權(quán)的共同淵源。

即使是自由裁量行為，當(dāng)其超過一定界限時便構(gòu)成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認(rèn)為行政權(quán)具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現(xiàn)在人們一般認(rèn)為，有時候法院也可以審查自由裁量行為是否適當(dāng)。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權(quán)的范圍或者存在裁量權(quán)濫用的情況下，法院可以撤銷該處分。”這一規(guī)定承認(rèn)了存在裁量權(quán)的逾越，或者存在裁量權(quán)的濫用時，該行為便構(gòu)成違法，要服從法院的審查。中國《行政訴訟法》第54條有關(guān)“超越職權(quán)”和“”的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達(dá)了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內(nèi)，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權(quán)的濫用。雖然學(xué)理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實(shí)踐中并不一定具有重要意義。[12]因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權(quán)的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強(qiáng)調(diào)法院的司法審查權(quán)。

其次，法院對行政裁量行為進(jìn)行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。

根據(jù)傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質(zhì)上是不同的事項(xiàng)。經(jīng)過引入裁量權(quán)的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現(xiàn)出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權(quán)的逾越和濫用，便構(gòu)成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點(diǎn)已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進(jìn)行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權(quán)的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點(diǎn)上是沒有任何區(qū)別的。但是，對羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強(qiáng)度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上，還是實(shí)踐中，往往都比較強(qiáng)調(diào)要充分尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，尤其是強(qiáng)調(diào)要尊重行政的首次性判斷權(quán)。換言之，對自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判斷的審查方式。

鑒于現(xiàn)實(shí)中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應(yīng)該從理論上為法院可以根據(jù)情況對自由裁量行為進(jìn)行相當(dāng)深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關(guān)自由裁量行為是否合法作出判斷，應(yīng)該在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。否則，法院對行政自由裁量行為進(jìn)行審查，就是不切實(shí)際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應(yīng)該根據(jù)各個行政行為個別地作出規(guī)定。并且，有關(guān)合理性的舉證問題，也可能不應(yīng)該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔(dān)，亦可以讓私人承擔(dān)。但有一點(diǎn)是確定的，即在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強(qiáng)調(diào)的是，既然承認(rèn)羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應(yīng)該是一種或者兩種，而必須存在無數(shù)的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進(jìn)行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應(yīng)千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準(zhǔn)。這樣看來，簡單地主張加強(qiáng)法院對行政行為審查力度的觀點(diǎn)，尚需要進(jìn)一步展開深入、扎實(shí)的研究。

（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同

行政裁量存在于現(xiàn)代行政管理的各個領(lǐng)域和各個環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關(guān)系時，不宜籠統(tǒng)地主張應(yīng)該審查或者不應(yīng)該審查，更不宜簡單地主張要加強(qiáng)法院對行政行為的審查。當(dāng)然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強(qiáng)調(diào)指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。

1、專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查

伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，許多情況下，要認(rèn)定有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進(jìn)行專門技術(shù)性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設(shè)施是否滿足了“在防止災(zāi)害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進(jìn)行高度的專門技術(shù)性判斷。關(guān)于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機(jī)關(guān)的判斷，則是非常不適當(dāng)?shù)模踔潦欠浅ＮｋU的。因此，一般認(rèn)為，對于專門技術(shù)性問題，應(yīng)該尊重?fù)碛杏嘘P(guān)方面專家的行政機(jī)關(guān)的判斷，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)。[13]

現(xiàn)在，這種觀點(diǎn)被認(rèn)為是非常正確的，并且在許多國家成為學(xué)界的通說和法院進(jìn)行司法審查所具體依據(jù)的理論。不過，關(guān)于專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查的關(guān)系問題，依然有幾個值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀點(diǎn)并不一定能夠成立，因?yàn)榉ㄔ簯?yīng)該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專家，或者也可以進(jìn)行充分的相關(guān)問題的學(xué)習(xí)，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因?yàn)槭菍ｉT技術(shù)性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點(diǎn)似乎論據(jù)并不很充分。不過，有一點(diǎn)是值得肯定的，那就是，若采取將有關(guān)判斷委托給有關(guān)專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學(xué)習(xí)來掌握相關(guān)的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學(xué)技術(shù)知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點(diǎn)，我認(rèn)為，以專門技術(shù)性判斷、裁量為標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現(xiàn)實(shí)合理性。其二，強(qiáng)調(diào)在需要專門技術(shù)性判斷、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導(dǎo)致“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進(jìn)行的危險。關(guān)于這一點(diǎn)，一般認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)范僅將具有政策性或者調(diào)整性的判斷委任給行政主體時，不應(yīng)該將其作為需要“專門技術(shù)性判斷”的事項(xiàng)來把握。只有那些具有高度的專門技術(shù)性，達(dá)到法院不能輕易介入之程度的領(lǐng)域，才予以承認(rèn)行政自由裁量意義上的“專門技術(shù)性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術(shù)性判斷”的行政領(lǐng)域進(jìn)行慎重且限定性的認(rèn)定。因此，我認(rèn)為，這種對“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用的擔(dān)心，不足以否定確立“專門技術(shù)性判斷”作為阻卻法院進(jìn)行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關(guān)鍵在于要確立認(rèn)定“專門技術(shù)性判斷”的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和制度。

2、裁量收縮理論與司法審查

一般而言，法院對行政行為進(jìn)行司法審查，往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項(xiàng)，法院可以作出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進(jìn)司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復(fù)數(shù)的選擇可能性，但是，當(dāng)行政部門不采取特定的措施，便將構(gòu)成對于人的生命及健康強(qiáng)度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權(quán)的零收縮論）。在日本，不僅學(xué)界普遍接受了這種觀點(diǎn)，而且判例關(guān)于國家賠償?shù)膯栴}也常常承認(rèn)這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應(yīng)該如何確定。一般認(rèn)為，起碼應(yīng)該適用于發(fā)生對人的生命及健康之危險時。這是因?yàn)椋词狗梢?guī)范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產(chǎn)生危險”為內(nèi)容的要件，有關(guān)內(nèi)容的要求也應(yīng)該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權(quán)的行使。

3、行政程序的裁量與司法審查

伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現(xiàn)了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術(shù)化、復(fù)雜化的現(xiàn)代國家，考慮到法院審查行政行為的實(shí)體內(nèi)容具有一定的困難性，法院轉(zhuǎn)而試圖審查行政機(jī)關(guān)所履行的程序或者其判斷過程的適當(dāng)性及合理性。即實(shí)體性內(nèi)容的判斷需要專門技術(shù)性探討，對法院來說往往是沉重的負(fù)擔(dān)，而關(guān)于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。

但是，在實(shí)施某種行政行為時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該履行哪些程序呢？這是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題。當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定要實(shí)施聽證或者向?qū)徸h會咨詢時，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時，應(yīng)該如何確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所遵循的程序之合法性呢？

一般認(rèn)為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來實(shí)施處分的問題，屬于行政機(jī)關(guān)的裁量判斷問題，行政機(jī)關(guān)對程序內(nèi)容具有裁量判斷權(quán)；當(dāng)行政機(jī)關(guān)所采取的程序被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)臅r，作為錯誤的裁量，根據(jù)該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當(dāng)然，即使程序比較隨便，其結(jié)論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數(shù)的申請人中選拔少數(shù)人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔基準(zhǔn)是否具有恣意性。

根據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)中行政裁量論的觀點(diǎn)，當(dāng)行政許可行為是法規(guī)裁量行為時，只要申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領(lǐng)域中行政裁量行為的話，往往難以實(shí)現(xiàn)對過度廣泛的行政恣意進(jìn)行監(jiān)控。

為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現(xiàn)代行政法學(xué)強(qiáng)調(diào)了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機(jī)關(guān)若依然拒絕有關(guān)申請的話，就必須充分地、以書面形式來說明理由。根據(jù)行政主體拒絕申請所依據(jù)的理由不同，其結(jié)果則完全不同。若行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的理由屬于裁量權(quán)的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構(gòu)成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。

4、全面司法審查及其限度

如前所述，有關(guān)行政裁量權(quán)的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關(guān)于對行政的裁量及判斷，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現(xiàn)出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認(rèn)原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結(jié)合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現(xiàn)代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的行政裁量呢？進(jìn)而，法院應(yīng)該如何對該行為進(jìn)行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則的確立。

總之，盡量減少司法審查絕對不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點(diǎn)和司法的觀點(diǎn)相互碰撞，為保護(hù)私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進(jìn)入到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國家合理配置行政權(quán)和司法權(quán)的基本要求。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。

四、行政自我拘束的理論及制度架構(gòu)[14]

（一）行政自我拘束原則的涵義

所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中作出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。

現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過，行政自我拘束的原則，強(qiáng)調(diào)的是基于行政自身所制定的基準(zhǔn)、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準(zhǔn)、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷的發(fā)展變化之中，根據(jù)行政主體自身的判斷，這種基準(zhǔn)、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉(zhuǎn)換為另外的基準(zhǔn)、決定和措施等。在強(qiáng)調(diào)依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束的法理還會有其市場嗎？回答是肯定的。因?yàn)椋瑢⑿姓乃行袨樾螒B(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實(shí)的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當(dāng)然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，來擴(kuò)大法院對于行使行政裁量權(quán)進(jìn)行事后干預(yù)的范圍。這樣，即使是作為裁量基準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規(guī)范作出解釋的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束的原則。這是因?yàn)椋诂F(xiàn)代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認(rèn)有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。

根據(jù)違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。對于這樣的違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會因?yàn)檫m用行政自我拘束原則而自行喪失。當(dāng)然，如果是經(jīng)審查認(rèn)為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認(rèn)定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權(quán)限也不會喪失。

在接受法律嚴(yán)格羈束的領(lǐng)域，如果為行政設(shè)定了進(jìn)行某種特定行為的義務(wù)的話，那么，法律就會要求行政機(jī)關(guān)在某個案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其實(shí)質(zhì)上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認(rèn)行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，為給法院干預(yù)那些未構(gòu)成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預(yù)的）行政決定進(jìn)行干預(yù)提供根據(jù)，而使其對后續(xù)同類案件存在矛盾的決定作出違法性評價成為可能。可是，在嚴(yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認(rèn)為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進(jìn)一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原則的理論根據(jù)

關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點(diǎn)。有人主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)的話，當(dāng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)違法的時候，依然要承認(rèn)其永久的拘束性，這樣的結(jié)果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實(shí)際觀點(diǎn)來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點(diǎn)上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護(hù)的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實(shí)際觀點(diǎn)提出的疑問嗎？

將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點(diǎn)上存在決定性疑問：

將信義原則或者信賴保護(hù)的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護(hù)的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須作出與在針對第三人的同類案件中所作出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門作出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護(hù)之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當(dāng)事人資格，不過是“潛在的當(dāng)事人”而已。可見，將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為承認(rèn)行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@種情形下，基于市民社會的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應(yīng)該首先向有關(guān)行政部門咨詢，確認(rèn)自己采取了這樣的措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性問題，才會產(chǎn)生是否可以基于信賴保護(hù)的原則或者信義原則予以承認(rèn)的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護(hù)的基礎(chǔ)，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會有所不同。作為適用信賴保護(hù)原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護(hù)的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當(dāng)承認(rèn)其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人。這正是平等原則所要求的，因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點(diǎn)，亦是值得我們關(guān)注的。

不過，在現(xiàn)代各國，平等原則已經(jīng)成為一個被廣泛承認(rèn)、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權(quán)時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權(quán)的法理之外，特地主張以平等原則為基礎(chǔ)的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內(nèi)容也就成為必要。

簡而言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關(guān)于裁量事項(xiàng)，作出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術(shù)性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴(yán)重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性。”反過來說，對平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。[15]這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實(shí)際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進(jìn)而，人們認(rèn)識到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護(hù)私人的平等權(quán)，為了填補(bǔ)這種權(quán)利保護(hù)的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說，該原則為那些尚未達(dá)到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷的可能性，有利于充分保護(hù)私人的權(quán)利。

承認(rèn)行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認(rèn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)具有永久的拘束性。有人批判認(rèn)為，這種見解在憲法上或者從實(shí)際觀點(diǎn)來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準(zhǔn)的、既有的裁量基準(zhǔn)，而制定另外的基準(zhǔn)，展開新的行政實(shí)務(wù)。可是，根據(jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實(shí)務(wù)。這樣，通過根據(jù)舊行政實(shí)務(wù)或者新行政實(shí)務(wù)各自的平等對待，可以做到在新舊行政實(shí)務(wù)的各個部分都不存在違反平等原則的問題。可是，在舊行政實(shí)務(wù)向新行政實(shí)務(wù)轉(zhuǎn)換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實(shí)務(wù)的情況呢？如果允許，其理由何在？

根據(jù)現(xiàn)代行政目的論，行政主體在行使裁量權(quán)時，必須運(yùn)用自己所具有的專門的、技術(shù)的能力，采取為實(shí)現(xiàn)行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部門行使裁量權(quán)，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認(rèn)這種裁量的本質(zhì)為前提，那么，就不能不認(rèn)為，行政方面可以用個別的裁量基準(zhǔn)來替換從前的裁量基準(zhǔn)，以展開新的行政實(shí)務(wù)。特別是當(dāng)從前的行政實(shí)務(wù)違反法律時，必須允許面向未來對其進(jìn)行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機(jī)能。進(jìn)而，與通常承認(rèn)違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護(hù)相對人的平等權(quán)，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實(shí)務(wù)，原則上不能承認(rèn)其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情況下都承認(rèn)行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實(shí)務(wù)都不承認(rèn)其拘束性，從保護(hù)相對人權(quán)利的觀點(diǎn)來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實(shí)務(wù)亦應(yīng)該承認(rèn)其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴(kuò)大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認(rèn)行政自我拘束性，“被侵害的各個法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價值”進(jìn)行比較衡量來決定。

此外，對于合法的行政實(shí)務(wù)，承認(rèn)其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因?yàn)椋紤]到行政的使命，必須敏感地應(yīng)對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實(shí)務(wù)，實(shí)施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權(quán)委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實(shí)務(wù)是否應(yīng)該承認(rèn)行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進(jìn)行如前所述的利益衡量，作出靈活的判斷。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見王健剛著《從源頭上加強(qiáng)政風(fēng)建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國行政管理學(xué)會2002年會暨“政風(fēng)建設(shè)”研討會論文，第5頁、第7頁。

[2]參見我國《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。

[3]在具體范圍界定上是否適當(dāng)?shù)膯栴}當(dāng)留作日后的研究課題，這里僅著眼于其規(guī)定方法。

[4]無論其當(dāng)時是否意識到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認(rèn)的客觀事實(shí)。

[5]近年來，在德國和日本等國家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領(lǐng)域中行政裁量問題的主張。應(yīng)該說，這種主張是有其一定道理的，是值得予以關(guān)注的。不過，本文主要以行政行為領(lǐng)域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關(guān)系。

[6]在以往的行政法學(xué)教學(xué)過程中，每當(dāng)?shù)谝淮握劶啊傲b束”這個概念時，我發(fā)現(xiàn)，不少學(xué)生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？因?yàn)樗ㄋ﹤儾恢獞?yīng)該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實(shí)，學(xué)生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因?yàn)檫@個詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進(jìn)的、行政法學(xué)上的專業(yè)術(shù)語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個概念一般不會感到陌生，教學(xué)實(shí)踐中學(xué)生的反映也證實(shí)了這一點(diǎn)。但是，由于學(xué)界太多濫用“行政自由裁量權(quán)”的現(xiàn)象，使得許多學(xué)生被誤導(dǎo)了，似乎與羈束行為直接相對應(yīng)的就是“自由裁量行為”，行政權(quán)的最重要的特征就在于“自由裁量權(quán)”的存在。每每談及這個問題，都使我感到學(xué)術(shù)研究中厘清概念的重要性，而教學(xué)實(shí)踐中需要經(jīng)常地重復(fù)這種概念矯正的工作，這使我進(jìn)一步認(rèn)識到學(xué)者的責(zé)任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學(xué)的人形成很深的影響，那么，我們就應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度，認(rèn)真、負(fù)責(zé)、謹(jǐn)慎地對待任何學(xué)術(shù)問題，亦包括概念的界定問題。

[7]參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，第383－391頁；胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社，1998年版，第53－54頁。此外，有關(guān)行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100頁。

[8]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第90頁。

[9]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93頁。

[10]美濃部達(dá)吉著《行政裁判法》，1929年，第152頁。轉(zhuǎn)引自[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第92頁。

[11]1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉(zhuǎn)引自[美]伯納德。施瓦茨著，徐炳譯《行政法》，群眾出版社，1986年版，第568頁。

[12]從中國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴(yán)格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者加以區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關(guān)系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強(qiáng)和完善對行政行為的司法審查機(jī)制。

篇8

1.1自然法與正義

在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區(qū)分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會性質(zhì)”（NatureofSociety）甚至是事物本質(zhì)（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規(guī)范。H.Kelsen認(rèn)為自然自然法論者所主張的“自然”因時代與地域的差異而有不同。有時是指神，有時則指人性、歷史、社會的法則，且都主張絕對的價值或正義存在于自然之中。

自然法思想淵源久遠(yuǎn)，自希臘哲學(xué)，經(jīng)羅馬時代、中世紀(jì)、宗教革命，而至近世，每一時代的自然法論者均有其獨(dú)到見解。歸納其共同點(diǎn)，可認(rèn)為人類社會生活所適用的行為規(guī)則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規(guī)則以外，存在有更普遍的行為規(guī)范，這種規(guī)范適用于任何人、任何時間與空間及不同社會之中。這種人類行為規(guī)范并非由任何人所創(chuàng)設(shè)，而是根據(jù)理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認(rèn)識。[②]這是一切個別行為規(guī)則之源泉；并構(gòu)成批判一切人為規(guī)則內(nèi)容的善惡與公平的準(zhǔn)則。換言之，自然法學(xué)者均承認(rèn)有一種較高或理想之“法”存在，并認(rèn)為它是“實(shí)證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標(biāo)，且承認(rèn)其絕對價值而追求絕對的正義。近代由于自然科學(xué)的勃興，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)取代了理性運(yùn)用，自然法思想因而趨于沒落，由法實(shí)證主義取而代之。然而，法實(shí)證主義的觀點(diǎn)卻狹窄而偏激，導(dǎo)致法律最終成為統(tǒng)治者的意志表現(xiàn)，使元首的意志成了法律與正義的根據(jù)，導(dǎo)致武斷與罪惡的法律產(chǎn)生。至“二戰(zhàn)”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對正義轉(zhuǎn)而尋求可適用于當(dāng)前環(huán)境的理想標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)成為制定法的指導(dǎo)原則，甚至成為批判制定法的依據(jù)。

在亞里士多德之后，人們習(xí)慣于將正義區(qū)分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關(guān)系，尤其是契約當(dāng)事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對個人尤其是國家與人民關(guān)系的原則。即平均正義要求在對等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點(diǎn)，分配正義則重在眾人財富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對于相同事物享受同等對待，不同事物為不同對待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎(chǔ)，從社會契約的觀點(diǎn)批判功利主義，認(rèn)為適用于社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則正是原初契約的目標(biāo)，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內(nèi)容包括：平等的基本自由權(quán)、自然事物的調(diào)整、機(jī)會平等、程序正義、產(chǎn)生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強(qiáng)調(diào)“正義即公平”，堅信正義首先就是公民享有自由權(quán)利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續(xù)性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實(shí)質(zhì)正義似應(yīng)包括：分配上之差異補(bǔ)償、利益公平開放給所有社會成員，每個社會成員均可憑自己之能力及努力發(fā)展?jié)撃堋⒆非蟪删停纬缮鐣A層重新分配的效果、新生人性尊嚴(yán)或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會生活條件下之具體現(xiàn)實(shí)化，而在社會進(jìn)化中不斷演進(jìn)。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應(yīng)比單純之平等更重要，應(yīng)包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關(guān)概念。

1.2正義與法的關(guān)系

在自然法概念下，正義為法的指導(dǎo)原則。其與法的關(guān)系依日本學(xué)者井上達(dá)夫的觀點(diǎn)包括以下幾點(diǎn)：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內(nèi)在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準(zhǔn)則之公平適用為正義價值成立之意義。第二、任何法秩序均標(biāo)榜正義之具體表現(xiàn)。法律本身不正，即無強(qiáng)制人民遵守的效力。可以說事實(shí)之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對現(xiàn)在法秩序的批判根據(jù)已有的種種價值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]

1.3自然法下的自然正義

自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認(rèn)為自然正義是從人類固有的自然本性發(fā)展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會制度，以實(shí)現(xiàn)社會福利。自然正義于人性未變時對人類普遍起支配作用，而在具體社會生活條件下，將衍生出適合該社會的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產(chǎn)生具體內(nèi)容。自然正義不論何時何地均具有支配人類社會生活的力量。

在立法方面，自然正義是指導(dǎo)原則和依據(jù)。在司法方面，在追求法律安定性與妥當(dāng)性上有相同的功能。自然正義對下列事項(xiàng)均可以發(fā)生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權(quán)力分立觀點(diǎn)，司法所扮演的角色不是在創(chuàng)制法令，僅在闡時事物的真正內(nèi)涵，在發(fā)生疑義時給予權(quán)威性解釋。這種見解與英國習(xí)慣法的傳統(tǒng)相符。然而在事實(shí)上，“習(xí)慣法的大部分為法官于社會所流行的情緒與民眾所接受的習(xí)俗，或慣例中發(fā)展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規(guī)范社會生活。然而規(guī)范本身并非終局目的，執(zhí)行法律規(guī)范常在于追求某些基本價值，而追求正義的實(shí)現(xiàn)。第三、形成法理。法理有補(bǔ)充法律解釋的功能，也有監(jiān)督法律或習(xí)慣妥當(dāng)性的作用。而法學(xué)理論的基本功能既在補(bǔ)充法律及習(xí)慣之下，使執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求該案件應(yīng)適用的法則，以實(shí)現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會生活各種對立的利益，法理應(yīng)是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實(shí)定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實(shí)為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護(hù)，避免了多數(shù)人利用民主原則所發(fā)生的政治專斷。

綜上所述，自然法始于希臘哲學(xué)，以理性主義為出發(fā)點(diǎn)。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據(jù)。自然法相信絕對價值的存在，追求普遍妥當(dāng)?shù)姆稍瓌t或正義標(biāo)準(zhǔn)。[⑦]故自然法已成為“實(shí)定法”之指導(dǎo)原則、批判標(biāo)準(zhǔn)與衡量內(nèi)在正義之準(zhǔn)則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實(shí)定法”本身妥當(dāng)性的基礎(chǔ)。當(dāng)實(shí)定法欠缺或不明時，必須以自然正義為法官造法，法規(guī)解釋及補(bǔ)充漏洞的法理準(zhǔn)則。當(dāng)實(shí)定法抵觸自然正義時，如果任意宣告實(shí)定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時，如果任意宣告實(shí)定法的無效，則與法的安定性不符合。此時可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優(yōu)于自然正義；若違反自然正義達(dá)到無法忍受的程度時，則應(yīng)認(rèn)為實(shí)定法無效。至于要到何種程度時，則應(yīng)認(rèn)為實(shí)定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認(rèn)為侵害人民基本權(quán)，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時，即應(yīng)認(rèn)為無法忍受，以自然正義原則為優(yōu)先。

2行政法上的自然正義原則

2.1概說

自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據(jù)以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監(jiān)督行政措施與決策及外國裁判與習(xí)慣的承認(rèn)。內(nèi)容包括：（1）習(xí)慣的合理標(biāo)準(zhǔn)為“是否公正、適當(dāng)及合理的、誠實(shí)的、正常的人會采納他”，或者更直接與自然法相聯(lián)系，“是否與是非的基本原則相調(diào)和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機(jī)關(guān)違反自然正義的行政行為或準(zhǔn)司法決定。（3）在國際私法領(lǐng)域引用外國法或承認(rèn)外國交易時，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動自由等）將不被執(zhí)行。

自然正義原則的重要特征表現(xiàn)在：任何意見均可公開表達(dá)，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認(rèn)為，（1）控訴人了解控訴的本質(zhì)；（2）給予了陳述的機(jī)會；（3）法院誠實(shí)地作為，符合自然正義原則[⑨].關(guān)于自然正義原則與法律之關(guān)系，法院認(rèn)為議會創(chuàng)制法律是為了使行政權(quán)依一定的公正程序原則來行為，因此認(rèn)定制定中已經(jīng)隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補(bǔ)法律漏洞的指導(dǎo)原則。

2.2英國的自然正義原則

學(xué)者們都認(rèn)為英國的自然正義相當(dāng)于美國的正當(dāng)程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當(dāng)事人意見”（聽證原則）等兩個普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀(jì)初，逐漸發(fā)展成為一般法院監(jiān)督行政權(quán)超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準(zhǔn)司法性的行政機(jī)關(guān)的行政行為，這對于體現(xiàn)行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質(zhì)上仍源于自然主義。從16世紀(jì)開始就將其稱為“衡平與良心的規(guī)則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個具體個案進(jìn)行裁量時形成判決。

2.2.1內(nèi)容

自然正義的第一個原則為排除偏見原則，當(dāng)對法院審判公正性有懷疑時，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對行政法院或行政許可機(jī)關(guān)這類行政組織有拘束力。或不具資格者參與了決定則該決定無效。對此原則有兩個固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當(dāng)事人的者不能從事法律性的行為時除外。第二、行政機(jī)會首長從公益立場支持某項(xiàng)政策時，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權(quán)利。[⑩]在這個意見上，其與美國“正當(dāng)程序”條款完全相同。美國憲法規(guī)定的正當(dāng)程序條款規(guī)定為憲法基本權(quán)利。正當(dāng)程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護(hù)機(jī)會），不得剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機(jī)關(guān)行使的權(quán)力也具有強(qiáng)制性，如行政立法與行政司法，所以，當(dāng)行政行關(guān)行使職權(quán)而剝奪或限制人身自由權(quán)利時，即應(yīng)進(jìn)行聽證。

簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時，保障適當(dāng)?shù)母嬷c聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機(jī)關(guān)作出不利益處分的權(quán)限時，即使法律就有關(guān)正當(dāng)程序沒有規(guī)定，法院仍可以權(quán)限濫用之類型——逾越權(quán)限之法理而判決無效。

2.2.2自然正義原則在行政法相關(guān)案例中的運(yùn)用

自然正義原則在具體案例中的運(yùn)用，英國表現(xiàn)得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現(xiàn)在公務(wù)員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據(jù)不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認(rèn)為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務(wù)員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機(jī)關(guān)之行為具有準(zhǔn)司法性，而適用自然正義原則。[11]

在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關(guān)于大學(xué)生的懲戒處分問題。若對重要證人沒有給予反對詢問的機(jī)會時，是否違反自然正義原則。法院認(rèn)為已經(jīng)違反了自然正義原則，但本案實(shí)際情況是并未完全剝奪其反對詢問的機(jī)會，所以，法院最后以本案原告未申請反對詢問而判決原告敗訴。[12]

關(guān)于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區(qū)（slum）清除處分案的主管承認(rèn)遲誤有關(guān)事項(xiàng)之公告且異議人未出席公聽會，而復(fù)審采用了未經(jīng)聽證程序的新證據(jù)，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認(rèn)為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權(quán)利，并排除偏見介入。并且依照越權(quán)原則（ultravires）的法理對行政行為進(jìn)行司法審查。而行政機(jī)關(guān)的行為屬準(zhǔn)司法性質(zhì)者可適用自然正義原則。即法院對受到行政機(jī)關(guān)直接侵害的權(quán)利或利益，適用自然正義原則規(guī)范行政機(jī)關(guān)公權(quán)的行使，故認(rèn)為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實(shí)體問題。然而判例法的發(fā)展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗(yàn)證不法程序或欠缺實(shí)體妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，使自然正義原則更趨于成熟。

總之，英國是議會政治發(fā)源國，一直以“議會至上”為原則，認(rèn)為國家事務(wù)的最終決定權(quán)歸屬國會，法院對立法行為的審查較為消極。拒絕承認(rèn)國會有權(quán)違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會所定正當(dāng)程序或?qū)贆?quán)限濫用，依越權(quán)法理則認(rèn)為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請求損害賠償、強(qiáng)制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請求救濟(jì)。能以自然正義原則審查行政行為的包括準(zhǔn)司法行為、行政聽證程序、公務(wù)員免職處分、對學(xué)生之懲戒處分、行政計劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當(dāng)事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據(jù)具體個案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實(shí)法的支配（即法治）。

2.3自然正義與正當(dāng)程序

英美法系國家的法律規(guī)范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動不定的狀態(tài)。因此，自然法的概念在普通法中發(fā)揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則。英國自然正義原則與美國正當(dāng)程序原則均發(fā)源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據(jù)控制行為程序的正當(dāng)性與妥當(dāng)性。當(dāng)然二者也有以下不同點(diǎn)：第一、自然正義適用范圍超過正當(dāng)程序。自然正義在英國適用不區(qū)分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會活動。而正當(dāng)程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對公布涉及人民自由權(quán)利的法規(guī)時，要求該行政機(jī)關(guān)對于影響人民利益的法規(guī)規(guī)條款負(fù)有協(xié)商義務(wù)（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規(guī)則的區(qū)分還不明確，“行政規(guī)則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區(qū)分，也難說“行政規(guī)則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對于程序的正當(dāng)性，其核心有三點(diǎn)，即通知（Notice），評論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對事實(shí)理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負(fù)效應(yīng)。總之，英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時承認(rèn)兩者時難免發(fā)生疑義。然而如何區(qū)分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實(shí)為確保正當(dāng)性與妥當(dāng)性的最后一道防線。

2.4自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

自然正義必須適用于社會生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對其進(jìn)行價值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應(yīng)有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如能維持法律適用的穩(wěn)定性，避免法官的主觀恣意。可依據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)判斷是否違反自然正義原則：

2.4.1法定程序

所有法律都明文規(guī)定當(dāng)實(shí)施涉及人民權(quán)益的行政行為時，必須嚴(yán)格按照一定的程序運(yùn)行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質(zhì)以及考慮其他充分理由，而規(guī)定應(yīng)履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規(guī)范事務(wù)的本質(zhì)及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設(shè)立規(guī)范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規(guī)定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.2事物的本質(zhì)

事物的本質(zhì)（NaturederSache）原為法哲學(xué)上的概念。本質(zhì)（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質(zhì)為制定法之外的一種價值表現(xiàn)，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質(zhì)可分為三部分：一為事理或法理，是事物當(dāng)然之理；二為一般社會生活的事物本質(zhì)，是作為評價對象的文化現(xiàn)象，山此尋找法律上的規(guī)范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現(xiàn)象。事物本質(zhì)在H.Coing確定的法秩序中應(yīng)有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實(shí)現(xiàn)，把事物本質(zhì)作為實(shí)現(xiàn)正義的基礎(chǔ)，適合于事物本質(zhì)的類型中，事物本質(zhì)所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質(zhì)概念，則提供法律的當(dāng)然內(nèi)容[15].事物本質(zhì)的運(yùn)用須具有法律規(guī)范客體的性質(zhì)，一方面要求其符合法規(guī)范的要求，同時不與社會生活脫節(jié)。另一方面，合乎事物本質(zhì)者才能符合事理，而事理存在于社會生活關(guān)系之中，是正義的基本標(biāo)準(zhǔn)，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.3綜合憲法理念的判斷

自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價值判斷。而憲法也是充滿價值判斷的理念，而對立法者的權(quán)限產(chǎn)生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如平等權(quán)為憲法所保障的權(quán)利，在實(shí)質(zhì)平等的要求下，非絕對禁止差別處置，可斟酌具體案件事實(shí)上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規(guī)定的或憲法基本精神所推導(dǎo)出的價值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)法的穩(wěn)定性、適當(dāng)性，維護(hù)公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合上述各種憲法理念，根據(jù)具體個案事實(shí)來作出判斷。

自然正義適用的對象是社會生活現(xiàn)實(shí)，故其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)求諸一般理性人的社會經(jīng)驗(yàn)或價值標(biāo)準(zhǔn)。而社會經(jīng)驗(yàn)價值標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時的社會制度、社會結(jié)構(gòu)、風(fēng)俗習(xí)慣與社會變遷等具體情況，考慮具體個案的事實(shí)而依法定程序、事物本質(zhì)及憲法精神宋判斷。

總之，自然正義原則是從正義的理念發(fā)展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當(dāng)性不可或缺的原則，這與美國的正當(dāng)程序原則一樣，其判斷標(biāo)準(zhǔn)，在形式上，以法定程序?yàn)榕袛嘁罁?jù)；在實(shí)質(zhì)上，則必須依照一般人的經(jīng)驗(yàn)、價值、事物的本質(zhì)及憲法的理念參照個案的具體情況來進(jìn)行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強(qiáng)調(diào)分權(quán)原理和依法行政原則，認(rèn)為國家行為須有可預(yù)測性，行政裁量不能濫用或越權(quán)裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財產(chǎn)，也不得借國家權(quán)力透過司法程序或行政程序?qū)θ嗣裨斐汕趾ΑＰ袨楸仨毻耆险?dāng)性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]

自然正義原則給具有利害關(guān)系的當(dāng)事人以公正陳述意見的機(jī)會。在實(shí)體方面，禁止專斷性政治權(quán)力的行使，排除恣意性及產(chǎn)生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。

結(jié)論：日本英美法學(xué)名家和田英夫教授認(rèn)為英美法有四個重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個特征的精神與本質(zhì)所在則是自然正義原則，強(qiáng)調(diào)法律重要性及其對人民自由權(quán)利的保護(hù)，是現(xiàn)代民主國家司法的要務(wù)。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權(quán)為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應(yīng)認(rèn)為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實(shí)現(xiàn)。對自然正義原則可作出如下結(jié)論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據(jù)要求正當(dāng)程序的進(jìn)行，要求給與當(dāng)事人辯解的機(jī)會，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結(jié)合聽證的進(jìn)行，要求給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會。（4）、自然正義原則在實(shí)體上要求對個案進(jìn)行判斷時，必須依社會通用的價值標(biāo)準(zhǔn)，參考具體個案的差異，排除恣意，以符合事物的本質(zhì)。（5）、憲法價值的實(shí)現(xiàn)，為自然正義追求的目標(biāo)。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達(dá)到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導(dǎo)、法律解釋及適用的標(biāo)準(zhǔn)及判決的依據(jù)。其判斷可參考法定程序、事物本質(zhì)、憲法精神來進(jìn)行綜合評判。[18]

自然正義原則是絕對正義及永恒價值的追求，為超越制定法的概念，是評斷制定法的正當(dāng)性與妥當(dāng)性的依據(jù)。因此，透過自然正義原則以檢驗(yàn)國家行為是否符合事實(shí)，是否遵循正當(dāng)法律程序，成為實(shí)現(xiàn)正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當(dāng)法律程序的形式正義實(shí)現(xiàn)，更應(yīng)積極追求個案的實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性，才符合現(xiàn)代行政保護(hù)人民自由權(quán)利，維護(hù)人性尊嚴(yán)，維護(hù)行政公益的目的。

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注釋：

[①]自然正義有兩個主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護(hù)必須被公平地聽取（AudiAlteramPartem）。

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[15][臺]高文琦：《事物本質(zhì)之概念及在法學(xué)上之地位》（臺大法研碩士論文，1979年6月，第5頁。）

篇9

1.政府責(zé)任的概念界定

筆者經(jīng)過查閱文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)界主要從政治學(xué)、法學(xué)、行政學(xué)、倫理學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)等不同學(xué)科視角對政府責(zé)任進(jìn)行了研究與探討。至今，學(xué)術(shù)界對政府責(zé)任并沒有統(tǒng)一的概念。具有代表性的主要觀點(diǎn)有：一是政府責(zé)任即是政府對自己的各種行為或者制度設(shè)計承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任形式，并對政府的消極行為進(jìn)行制約，該觀點(diǎn)把“政府責(zé)任”看作是是一種責(zé)任形勢，推崇“負(fù)責(zé)任的政府”，是責(zé)任政府的操作層面，是責(zé)任政府制度化的實(shí)現(xiàn)途徑和方式；二是政府責(zé)任是指政府能夠積極地對社會民眾的需求做出回應(yīng)，并采取積極的措施，公正、高效地實(shí)現(xiàn)公眾的合法需求和利益；三是把政府責(zé)任視為政府社會回應(yīng)力，政府的義務(wù)和法律責(zé)任的整體概念。盡管不同的學(xué)科視角對政府責(zé)任進(jìn)行了不同的論述，但從本質(zhì)上看，政府責(zé)任均包含以下有兩層含義: 第一, 政府及其公務(wù)員所負(fù)有的職責(zé), 第二, 政府及其公務(wù)員沒有履行職責(zé)而應(yīng)承擔(dān)的不利后果。此外，學(xué)者們還對政府責(zé)任進(jìn)行了分類，比較受到認(rèn)可的主要有下面幾種觀點(diǎn)：一是羅姆瑞克(Romzek) 把政府責(zé)任分為四種: 即官僚責(zé)任、法律責(zé)任、政治責(zé)任和職業(yè)責(zé)任, 并認(rèn)為前兩種責(zé)任強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的監(jiān)督和較少的自由處置權(quán), 后兩種責(zé)任則允許較大的自由裁量權(quán)[1]。在國內(nèi)不同學(xué)者也從不同的角度對政府責(zé)任類別進(jìn)行了論述：中國人民大學(xué)的張成福教授把政府責(zé)任分為五種即: 道德責(zé)任、政治責(zé)任、行政責(zé)任、訴訟責(zé)任和賠償責(zé)任[2]；華南師范大學(xué)政法學(xué)院講師張強(qiáng)把政府責(zé)任分為政治責(zé)任、官僚責(zé)任、公平責(zé)任和績效責(zé)任[3]。

2.政府責(zé)任缺失的表現(xiàn)及原因分析

好比一部機(jī)器會出現(xiàn)失靈一樣，政府責(zé)任也有缺失的現(xiàn)象，例如當(dāng)下社會頻繁出現(xiàn)的食品安全事故，等均把政府責(zé)任缺失推上了輿論浪尖。筆者認(rèn)為所謂政府責(zé)任缺失主要包括政府的不作為、作為不到位以及不當(dāng)作為三種情況。深究原因主要有以下幾種：

2.1從文化視角上來看，傳統(tǒng)的“官本位”思想根深蒂固

長期以來的“君尊民卑，官貴民賤”導(dǎo)致政府責(zé)任意識不強(qiáng)。盡管后來我國政府進(jìn)行了相應(yīng)的改革，強(qiáng)調(diào)建立責(zé)任型政府和服務(wù)型政府，對這種觀念造成了一定的沖擊，但其心理積淀并未徹底消除，仍然在左右著我們的觀念和行動，尤其是一些政府官員思想上未能從“官本位”真正轉(zhuǎn)向“民本位”。正是傳統(tǒng)的“官本位”心理模式在作祟，一方面激發(fā)了人們的權(quán)利意識，促使人們對權(quán)力進(jìn)行狂熱的追逐；另外一方面，卻淡化了行政主體的責(zé)任意識，使他們在行政執(zhí)法過程中無限地擴(kuò)大權(quán)力的內(nèi)涵，縮小責(zé)任的內(nèi)涵，遇到問責(zé)就會出現(xiàn)“臨時工”等替罪羔羊；同時，民眾的“奴性”心態(tài)也為政府失責(zé)奠定了群眾基礎(chǔ)，群眾監(jiān)督難以發(fā)揮作用。

2.2我國政府責(zé)任缺失的關(guān)鍵原因是相應(yīng)制度尚未完善

縱觀我國的現(xiàn)有制度中，很多都是用來約束和規(guī)范政府的管理對象，主要針對政府及其公務(wù)員的相對較少。實(shí)際上，政府及公務(wù)員握有公權(quán)，擁有公共資源的支配權(quán)，更有必要對其行為進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范與監(jiān)督，杜絕腐敗和行政亂作為，損害公共的利益。但是由于制度的欠缺，政府失責(zé)的成本就大大降低，追究責(zé)任時難免遇到無法可循的尷尬局面，也讓一些思想不端正的公職人員利用制度漏洞，趁職務(wù)之便謀取個人利益而得逞。

2.3我國政府各職能部門間的職責(zé)劃分不清，職能出現(xiàn)混叉的現(xiàn)象

集團(tuán)理論認(rèn)為在一個集體內(nèi)，集團(tuán)收益是公共性的，集團(tuán)中的每一個成員都能共同且均等地分享它，而不管他是否為之付出了成本。集團(tuán)收益的這種性質(zhì)促使集團(tuán)的每個成員想“搭便車”而坐享其成，這就嚴(yán)重影響了集體的效率。當(dāng)前，我國政府各職能部門間的職責(zé)劃分不清，職能出現(xiàn)混亂的現(xiàn)象，他們類似一個龐大的集體，也會面臨這種困境，從而導(dǎo)致責(zé)任行政的缺失。同時由于責(zé)任主體分散，所有行為個體都不同程度地負(fù)有責(zé)任，這樣制度對他們的約束力是比較有限的，其后果對個人的影響也相對較小。這種責(zé)任擴(kuò)散心理容易使政府官員產(chǎn)生一種無所謂的態(tài)度，從而不能夠嚴(yán)格履行職責(zé)并承擔(dān)責(zé)任。其次，職能混亂給追究責(zé)任主體和確定責(zé)任限度時均帶來不便，可能出現(xiàn)法不責(zé)眾，或權(quán)責(zé)不對等的情況。很難舉到震懾后人的效果，如一些行政人員看到別人在不負(fù)責(zé)任的行為之后沒有受到嚴(yán)厲的懲罰和追究，因此也盲目效仿。

3.進(jìn)一步落實(shí)政府責(zé)任的有效途徑

篇10

21世紀(jì)初期我國財政收支測算應(yīng)包括“九五”最后一年即2000年，和“十五”規(guī)劃期間。

有的學(xué)者認(rèn)為，我們對2000年的財政收入預(yù)測暫不考慮費(fèi)稅改革的體制因素，對政策因素、征管因素以增減持平處理，經(jīng)濟(jì)增長方面按7％考慮，物價方面按3％考慮，財政收入增長與經(jīng)濟(jì)增長同步。按此測算2000年全國財政收入將達(dá)到11890億元，比1999年預(yù)算增長10％，絕對額增加1000多億元。關(guān)于2000年財政支出，按照1999年全國財政支出占gdp的比例14.0％測算，2000年全國財政支出將達(dá)到13350億元，比1999年預(yù)算增長10.1％，絕對額增加1200多億元。2000年支出與1999年同比增幅和增量都有所減少。收支相抵，2000年中央財政赤字為1660億元，比1999年擴(kuò)大157億元。

“十五”時期的預(yù)算。收入測算應(yīng)從幾個因素來考慮和處理。（1）費(fèi)改稅。盡管“十五”期間費(fèi)改稅將使財政收入大大增加，但解決不了國家可支配財力增加的問題，因?yàn)樵黾拥氖杖氪蠖嘁延忻鞔_的用途，只是管理方式的改變。費(fèi)改稅的意義主要不是直接增加國家可支配財力的數(shù)量，而是治“亂”，是規(guī)范政府分配行為的制度建設(shè)，有利于形成良好的宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行環(huán)境。（2）宏觀調(diào)控所需的財政政策取向。由于東南亞金融危機(jī)的影響等因素導(dǎo)致的國際、國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，“九五”末期以至“十五”初期在政策運(yùn)用上不可能成為增稅的時機(jī)。（3）財政體制。1994年新財稅體制運(yùn)行幾年來，通過不斷的磨合與完善，一個穩(wěn)定的財政收入增長機(jī)制已初步形成，機(jī)制本身保證了“九五”時期財政收入增長與經(jīng)濟(jì)增長同步。（4）經(jīng)濟(jì)增長。據(jù)當(dāng)前一些機(jī)構(gòu)的研究報告及世界銀行發(fā)展報告，我們按照7％的經(jīng)濟(jì)增長速度和國家計委物價預(yù)測中的3％的價格方案考慮，“十五”的gdp現(xiàn)價增長速度為10％。幾項(xiàng)因素中，我們認(rèn)為直接影響“十五”期間國家可支配財力的數(shù)量主要是經(jīng)濟(jì)增長，因此收入測算中以經(jīng)濟(jì)增長作為主要參數(shù)。據(jù)此，2005年全國財政收入將達(dá)到19150億元，平均每年增加可支配財力1400多億元。支出的考慮主要從需要與可能兩個方面來分析。“十五”期間是否需要繼續(xù)擴(kuò)張支出規(guī)模，主要取決于中期經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展，關(guān)鍵在于國際經(jīng)濟(jì)形勢的變動趨向和近兩年來采取的擴(kuò)張政策刺激國內(nèi)需求的效果。從經(jīng)濟(jì)周期的調(diào)控運(yùn)行來看，財政政策從擴(kuò)張到收縮都應(yīng)有過渡，需要保持相應(yīng)的連貫性，不可也不應(yīng)該大起大落。因此不管形勢如何發(fā)展，財政支出的壓力是很大的。主要反映在社會保障補(bǔ)助（下崗職工基本生活補(bǔ)助、貧困人口生活補(bǔ)助等等）的增加，擴(kuò)大內(nèi)需政府增加基礎(chǔ)設(shè)施投資項(xiàng)目的后續(xù)資金壓力，以及推進(jìn)市場化改革的各種社會成本等，都需要財政增加支出。

另有學(xué)者認(rèn)為，21世紀(jì)初期我國財政將面臨以下幾個影響因素。

1.“九五”時期財政收入占gdp的比重持續(xù)提高，2000年估計能夠繼續(xù)保持在12％左右的水平上。但“九五”時期財政收入的增長很重要的在于一些臨時性、政策性因素的影響，這些因素在“十五”時期將很難繼續(xù)發(fā)揮作用。“十五”時期國家財政收入的增長將主要依賴稅收與經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)增長。

2.當(dāng)前我國財政收入與經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)增長的機(jī)制還沒有真正建立，長期以來影響我國財政收入提高的因素依然存在。

3.從預(yù)算內(nèi)財政收入支出的角度看，經(jīng)濟(jì)的宏觀稅負(fù)（預(yù)算內(nèi)財政收入占gdp的比重）很低，1998年也只有12.4％。而從整個政府分配活動看，把預(yù)算外、制度外等政府活動賴以維持的資金來源考慮在內(nèi)，經(jīng)濟(jì)維持整個政府運(yùn)轉(zhuǎn)的負(fù)擔(dān)估計占gdp的比重在25％以上。所以，從全口徑的政府收入角度看，經(jīng)濟(jì)的稅負(fù)并不算低。“十五”面臨的困境是：如果在不能減少經(jīng)濟(jì)中不規(guī)范的政府分配活動的同時，采取措施增加財政收入，必然將加重整個經(jīng)濟(jì)的負(fù)擔(dān)水平；如果僅僅把預(yù)算外、制度外轉(zhuǎn)化為預(yù)算內(nèi)進(jìn)行管理，又不得不維持這部分資金原有的支出格局，并不能增加財政可直接支配的財力，從而也就不能有效緩解財政當(dāng)前的收入困難。

4.1998年和1999年，我國已經(jīng)連續(xù)兩年實(shí)行增加國債發(fā)行、擴(kuò)張政府需求的積極的財政政策。從目前看，在“九五”末期和“十五”初期，繼續(xù)實(shí)行相對擴(kuò)張的財政政策仍然難以避免。普遍的看法認(rèn)為，我國經(jīng)濟(jì)需要比較長的結(jié)構(gòu)調(diào)整時間。根據(jù)世界銀行有關(guān)專家的分析，在這個期間里，如果不能采取有效的措施，經(jīng)濟(jì)增長速度可能下降到4.5％左右，這個速度顯然是我國社會現(xiàn)狀所難以接受的。因此，財政政策面臨著技術(shù)擴(kuò)張的壓力。

5.造成財政政策自我矛盾的主要原因之一是財政基礎(chǔ)薄弱，財政可調(diào)控財力嚴(yán)重短缺。初步測算，考慮物價因素，如保證法定支出增長與經(jīng)濟(jì)增長同步，“十五”時期僅支農(nóng)、科教文衛(wèi)支出、價格補(bǔ)償?shù)纫蛩丶纯烧既ヘ斦磕晷略鲐斄Φ?0％左右。如果考慮到近年來大量下崗職工的生活保障問題、糧食收購等資金需要，財政（尤其是中央

財政）的可調(diào)控財力極為有限，“十五”時期財政收支矛盾將更加突出，作為宏觀調(diào)控主體的中央財政無疑將要面對更加嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

6.在我國財政調(diào)控經(jīng)濟(jì)手段缺乏的情況下，實(shí)行積極的財政政策最終體現(xiàn)為財政赤字和國債的增加，但財政赤字的擴(kuò)大和國債規(guī)模的增加，也相應(yīng)增大了財政的風(fēng)險。很顯然，不論從財政赤字還是國債角度看，聯(lián)系到我國脆弱的財政基礎(chǔ)，財政風(fēng)險都不是一個讓人可以放心的問題。

還有學(xué)者認(rèn)為：對“十五”時期我國國債規(guī)模的預(yù)測主要基于“九五”時期經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況，特別是與1999年國民經(jīng)濟(jì)計劃指標(biāo)緊密相關(guān)。“十五”時期各主要指標(biāo)預(yù)測是：gdp計劃增長7％，各年分別為106480億元、117130億元、128840億元、141720億元和155900億元；中央財政收支保持1999年增幅不變，利率以應(yīng)到期國債實(shí)際利率計算，各年中央財政赤字分別為1810億元、1990億元、2190億元、2410億元和2650億元，合計將達(dá)11000億元，超過“九五”時期一倍左右。根據(jù)“十五”時期的中央財政赤字和內(nèi)債、外債的還本付息情況，各年國債發(fā)行額將為：4100億元、3800億元、3800億元、3500億元和3500億元，累計近19000億元，比“九五”時期新增3800億元。依此計算，“十五”時期的不含利息支出和包括利息支出的中央財政赤字率，以及中央財政債務(wù)負(fù)擔(dān)率仍都在國際公認(rèn)的安全線內(nèi)。如果依此指標(biāo)，我國“十五”期間仍存在一定的發(fā)債空間。

再有學(xué)者認(rèn)為：21世紀(jì)初期尤其是“十五”期間，我國宏觀經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和發(fā)展將表現(xiàn)出以下若干基本走勢。

1.經(jīng)濟(jì)增長速度繼續(xù)受到需求制約。我國需求不足，除了出口大幅度波動的沖擊之外，主要原因在于最終消費(fèi)率下降，以及消費(fèi)需求不足對投放擴(kuò)大的影響。從國際比較看，我國近幾年的最終消費(fèi)率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于世界平均水平，也明顯低于儲蓄率較高而消費(fèi)率較低的亞洲國家，原因是我國的居民消費(fèi)率與其他國家相比差距很大（大概低20個百分點(diǎn)左右）；但我國城鎮(zhèn)居民消費(fèi)率按人口比重計算卻不低于其它國家，問題在于農(nóng)村消費(fèi)水平太低，影響了整個居民的消費(fèi)率。從現(xiàn)在到“十五”期間，我國國內(nèi)需求結(jié)構(gòu)失衡從而需求不足的局面難以從根本上改變。從這個角度看，我國消費(fèi)需求的擴(kuò)張基本上依賴于農(nóng)村居民消費(fèi)擴(kuò)張期的到來。

2.經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量將逐步得到改善。“十五”期間，國有經(jīng)濟(jì)的制度變革和戰(zhàn)略調(diào)整將較大幅度推進(jìn)，這會帶動國有企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的上升，同時促進(jìn)非國有經(jīng)濟(jì)特別是混合所有制經(jīng)濟(jì)的較快發(fā)展，使競爭機(jī)制更趨于合理和有效，市場機(jī)制的調(diào)節(jié)作用進(jìn)一步加強(qiáng)。國有企業(yè)改革和所有制結(jié)構(gòu)調(diào)整的進(jìn)程，加上市場需求相對不足的約束，將對經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)變起著較大的推動作用，從而使經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量得到逐步改善。估計“十五”期間增長方式轉(zhuǎn)變和增長質(zhì)量提高最為明顯的領(lǐng)域?qū)⑹窍M(fèi)品工業(yè)部門。

3.產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整將邁出較大步伐。90年代以來我國的結(jié)構(gòu)問題比較突出，一個是三次產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)偏差明顯加深，另一個是工業(yè)結(jié)構(gòu)的升級非常緩慢。這兩個方面對我國的經(jīng)濟(jì)增長速度和增長質(zhì)量產(chǎn)生了很大影響。因此在“十五”期間我們不能不花大力氣來推進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和升級。

4.對外開放將進(jìn)入一個重要的新時期。加入wto，受到?jīng)_擊較大的產(chǎn)業(yè)將是農(nóng)業(yè)、重制造業(yè)，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)以及很多第三產(chǎn)業(yè)部門，而大多數(shù)消費(fèi)品工業(yè)則已經(jīng)具備了較強(qiáng)的對外競爭能力。即使中國在近期不加入wto，21世紀(jì)初期也必然要實(shí)行進(jìn)一步開放的政策，在關(guān)稅降低和外商投資條件方面都會邁出較大的步伐，國內(nèi)企業(yè)將面臨更多的商品進(jìn)口沖擊和國際大跨國公司進(jìn)入的沖擊，面對更大的國際競爭壓力，同時也會有更多的國內(nèi)企業(yè)去迎接新的國際挑戰(zhàn)，擴(kuò)大對外出口和對外投資。因此，“十五”期間我國在經(jīng)濟(jì)增長與結(jié)構(gòu)調(diào)整中既可以進(jìn)一步利用擴(kuò)大開放的有利條件，又需要加快增長方式的轉(zhuǎn)變與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級，以盡快提高國際競爭能力。

二、21世紀(jì)初期的財政政策建議

第一種建議認(rèn)為，考慮短期政策與中長期政策的協(xié)調(diào)銜接，近期我國財政政策的取向有以下八個方面：

1.堅定不移地貫徹實(shí)施“反周期”宏觀調(diào)控方針。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已使中國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行基于“自然節(jié)律”的周期波動趨于明顯，因此財政政策作為市場經(jīng)濟(jì)下“間接調(diào)控”的主要政策手段之一，勢必要更加自覺和堅定不移地在目前所處的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行低谷階段，與貨幣政策相互協(xié)調(diào)配合，作擴(kuò)張性的“反周期”調(diào)控操作。只要經(jīng)濟(jì)景氣還未回升到（并相對穩(wěn)定到）接近中位的水準(zhǔn)，市場預(yù)期還未普遍由看淡轉(zhuǎn)為看旺，擴(kuò)張政策調(diào)節(jié)的取向就不能改變，并要審時度勢保持調(diào)控措施必要的力度，掌握好各方面具體措施的優(yōu)化組合。

2.酌情對積極的擴(kuò)張財政政策在實(shí)施重點(diǎn)和操作方面作出微調(diào)。根據(jù)項(xiàng)目實(shí)施情況和優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的通盤考慮，近期的投資重點(diǎn)，應(yīng)向興辦基本農(nóng)田水利、防治環(huán)境污染、建設(shè)一般民用住宅等方面適當(dāng)調(diào)整并更為收攏。同時，針對現(xiàn)實(shí)問題，加大項(xiàng)目建設(shè)資金的監(jiān)管力度，嚴(yán)防挪用，加快資金到位速度，并努力改進(jìn)工程設(shè)計，提高施工質(zhì)量，以求提高資金使用效益。

3.財政職能應(yīng)在退出“越位”和填補(bǔ)

“缺位”兩個方向上作出積極調(diào)整和探索。隨政府職能和財政職能的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變和調(diào)整，財政應(yīng)在一般競爭性的生產(chǎn)建設(shè)領(lǐng)域“淡出”，其提供公共產(chǎn)品與服務(wù)以滿足社會公共需要的職能，需要更加強(qiáng)調(diào)和重視，擺到更靠前的序位上。

4.“費(fèi)改稅”漸入快車道。以“清費(fèi)規(guī)稅”為重點(diǎn)的政府財力整合，代表了現(xiàn)階段財政政策的一個必然導(dǎo)向。這也意味著對政府行為的規(guī)范約束和對“既得利益”的調(diào)整，將隨之進(jìn)入更深入、更具體的階段。

5.改革的深化將引出進(jìn)一步的機(jī)制磨合過程。財政政策是服務(wù)于發(fā)展和改革的，目前既需要作出不同尋常的短期調(diào)節(jié)，又需要掌握中長期的總體機(jī)制轉(zhuǎn)換、協(xié)調(diào)與配套。財政體系自身走出困境的“振興”，也有待經(jīng)濟(jì)發(fā)展、市場成熟過程中財力狀況的改善和政府財力運(yùn)作的規(guī)范化。

6.新調(diào)控方式與手段的探索將成為現(xiàn)實(shí)生活的迫切要求。財政政策需進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)“間接調(diào)控為主”的軌道，因而必須積極探索新時期可行的間接調(diào)控新方式。1998年在以財政貼息支持高科技成果產(chǎn)業(yè)化方面已經(jīng)破題，而今后經(jīng)濟(jì)生活中的客觀需要將推動這種探索向更寬廣的政策性投融資領(lǐng)域擴(kuò)展。

7.管理的科學(xué)化、規(guī)范化勢在必行。現(xiàn)實(shí)生活正在呼喚財政收支管理的進(jìn)一步嚴(yán)密化和與市場經(jīng)濟(jì)國際慣例的接軌。從財政政策指導(dǎo)上看，今后必將強(qiáng)化對收入、支出、轉(zhuǎn)移支付的各個環(huán)節(jié)與相關(guān)領(lǐng)域的管理，使之嚴(yán)密和規(guī)范。

8.進(jìn)一步推進(jìn)統(tǒng)一市場和企業(yè)公平競爭環(huán)境的營造。實(shí)現(xiàn)企業(yè)間的公平競爭、優(yōu)勝劣汰，是建立社會主義市場的既定方向和動態(tài)過程。隨相關(guān)措施的貫徹落實(shí)，我國統(tǒng)一市場的規(guī)范程度將進(jìn)一步提高，加入世界貿(mào)易組織的條件也將進(jìn)一步走向成熟。

第二種建議認(rèn)為，在我們看到實(shí)施積極的財政政策，拉動經(jīng)濟(jì)增長積極效應(yīng)的同時，還要對其下一步發(fā)展及可能出現(xiàn)的問題作出前瞻性分析。

1.實(shí)施積極的財政政策必須適度，并對可能出現(xiàn)的問題及早研究。這是經(jīng)濟(jì)資源的有限性決定的。從中長期看，我們必須堅持實(shí)行適度從緊的財政政策，嚴(yán)格控制并逐步縮小財政赤字和發(fā)債規(guī)模。要對國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢和國內(nèi)的物價走勢、國債資金使用效果及還本付息等進(jìn)行密切監(jiān)測，早作應(yīng)對。俄羅斯等國因財政赤字和債務(wù)規(guī)模過大而引發(fā)債務(wù)危機(jī)和通貨膨脹的教訓(xùn)，我們要很好研究，以興利除弊，未雨綢繆。

2.要把激活消費(fèi)作為今后我國經(jīng)濟(jì)增長的主要措施，而不宜簡單地再靠政府投資推動。從投資和消費(fèi)對經(jīng)濟(jì)增長作用的特點(diǎn)看，投資對經(jīng)濟(jì)增長的短期拉動作用十分明顯。但是從社會再生產(chǎn)角度看，只有消費(fèi)需求才是經(jīng)濟(jì)增長真正的和持久的拉動力量。因此，今后要逐步把拉動經(jīng)濟(jì)增長的立足點(diǎn)轉(zhuǎn)到引導(dǎo)刺激消費(fèi)上來，要修改帶有計劃經(jīng)濟(jì)色彩的限制消費(fèi)的稅費(fèi)等政策，制定鼓勵和引導(dǎo)消費(fèi)的稅費(fèi)政策。有計劃地把工作重點(diǎn)放在開拓城鄉(xiāng)消費(fèi)市場和引導(dǎo)形成新的消費(fèi)熱點(diǎn)，進(jìn)而帶動民間投資上。

3.要注意財政政策與其他政策措施的協(xié)調(diào)與配合。因此必須發(fā)揮政策要素的組合效應(yīng)。財政政策與貨幣政策作為宏觀經(jīng)濟(jì)政策的兩個主要手段，首先必須相協(xié)調(diào)、相配合，要繼續(xù)適度加大深化金融體制改革，開展消費(fèi)信貸和對中小企業(yè)信貸的支持力度，以充分發(fā)揮兩個政策工具的作用和效力。

4.要研究實(shí)施積極財政政策的具體措施。要特別注重發(fā)揮財政資金的杠桿和導(dǎo)向作用，更多地采取通過財政貼息和為高新技術(shù)貸款提供擔(dān)保等間接手段，用較小的投入去啟動企業(yè)和個人的投資和消費(fèi)。這樣做，不僅可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，推動經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)調(diào)整和產(chǎn)業(yè)升級，而且可以發(fā)揮地方的積極性，使中央和地方形成合力，但地方財政必須做到收支平衡。

第三種建議認(rèn)為，對“十五”財政的測算，要按照壞、中、好的經(jīng)濟(jì)大環(huán)境做三個方案。具體測算如下：

方案一：整個“十五”時期仍未走出經(jīng)濟(jì)低谷，需最大限度運(yùn)用財政擴(kuò)張政策。

方案二：“十五”中期走出經(jīng)濟(jì)低谷，需維持現(xiàn)行財政規(guī)模的擴(kuò)張過渡政策。

方案三：2001年經(jīng)濟(jì)走出低谷，恢復(fù)適度從緊財政政策。

篇11

由上分析可見，行政不作為可以分為合法的不作為與違法的不作為兩種。規(guī)定對違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，在國外早已有之。如根據(jù)美國的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，美國的行政賠償責(zé)任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，也及于其不作為行為，例如，在公共場所發(fā)生的打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；在交通要道或國家公園因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政機(jī)關(guān)未設(shè)警告牌予以告示，造成路人或游客的人身傷害或財產(chǎn)損失，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。④在我國，要求國家對違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，有利于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益；有利于促使行政主體依法行政；有利于進(jìn)一步完善我國的法律責(zé)任體系，并促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在我國提倡大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)行政主體對法定職責(zé)的積極履行和及時地為市場主體提供服務(wù)。如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，而且還會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。約翰。奧斯丁認(rèn)為，只有那種“對某種作為或不作為具有普遍約束力”的命令，才是法律。⑤國家賠償法是為解決國家機(jī)關(guān)侵權(quán)行為的賠償責(zé)任而出臺的，它應(yīng)該對作為行為和不作為行為進(jìn)行全面規(guī)范，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)利，以發(fā)揮其重要功能，實(shí)現(xiàn)其法律價值。

二、國家對行政不作為行為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是負(fù)賠償責(zé)任的核心問題。對此，我們可作如下分析：

1.有違法的行政不作為的客觀存在。前文已述，行政不作為存在合法和違法兩種類型。只有對違法的行政不作為，才有要求國家負(fù)賠償責(zé)任的可能。而認(rèn)定違法的行政不作為的客觀存在，要從兩個方面著手：一是看行政機(jī)關(guān)是否負(fù)有某種法定的作為義務(wù)。只有行政機(jī)關(guān)對其負(fù)有的法定作為義務(wù)而不為，才是違法的；二是看行政機(jī)關(guān)是否在可能為之的情況下而不為，這里的“可能為之”，是指根據(jù)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐目陀^情況，行政機(jī)關(guān)有履行法定作為義務(wù)的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻卻事由而使其無法為之。這里的“不為”，在實(shí)踐中可以多種方式出現(xiàn)，如拒絕履行、拖延履行、不予答復(fù)等，不管以何種方式出現(xiàn)，只要是行政機(jī)關(guān)未作其依法應(yīng)作之事，即是不為。

2.給相對人的合法權(quán)益造成了實(shí)際的損害。這包括兩層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是相對人的合法權(quán)益。

3.違法的行政不作為與相對人的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。對于這種因果關(guān)系，有人認(rèn)為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件的，則不作為行為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任。”⑥例如，某公民遭到幾個流氓的圍攻，申請執(zhí)勤警察保護(hù)其人身權(quán)益，執(zhí)勤警察不予制止，此時，造成損害的直接原因是流氓的行兇行為，執(zhí)勤警察的不作為僅僅是損害得以擴(kuò)大的外部條件，因此受害的某公民不得請求該警察所在的公安機(jī)關(guān)賠償。筆者認(rèn)為，對行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。“實(shí)踐證明，人為地將‘條件’與‘原因’區(qū)別開來并非一種理想與現(xiàn)實(shí)的辦法，對于確定侵權(quán)賠償責(zé)任來說，造成損害的一切條件或要素都具有同等價值，因而都可以成為法律原因。”⑦違法的行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負(fù)的作為義務(wù)而構(gòu)成行政侵權(quán)的，因此它與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是行政主體與相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)模覀冋J(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系。”⑧上例中公民申請執(zhí)勤警察予以保護(hù)，而該警察卻不予制止，就違背了他所承擔(dān)的特定義務(wù)，如果受害人無法向加害人求償時（如加害人已逃跑或無支付能力等）而向行政機(jī)關(guān)請求賠償，應(yīng)予支持。因?yàn)榫炫c受害人之間有特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，違背法定義務(wù)即為因，受害人損失即為果。二者雖無必然聯(lián)系，但有間接聯(lián)系。實(shí)際上，在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關(guān)系，而研究行政機(jī)關(guān)公務(wù)員所負(fù)的公職義務(wù)及其與第三人的關(guān)聯(lián)性。⑨只要公務(wù)員的義務(wù)是為了保護(hù)第三人的利益而設(shè)置的，而公務(wù)員違背義務(wù)并造成特定第三人損失，該公務(wù)員不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。

總之，行政不作為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系的認(rèn)定是較為復(fù)雜的。在有的情形下，可以按作為行為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系來認(rèn)定，即以哲學(xué)上的因果關(guān)系為基礎(chǔ)，看侵權(quán)行為是否必須是損害事實(shí)發(fā)生的必然的、直接的原因，如果是，即認(rèn)定存在因果關(guān)系。如某公民合乎法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證，行政機(jī)關(guān)無故拖延不予頒發(fā)的，則該不予頒發(fā)行為是造成某公民權(quán)益損害的直接原因，即可認(rèn)定他們之間存在因果關(guān)系；但在有的情形下，則不能按作為行為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系來認(rèn)定。前例中警察對公民請求保護(hù)的申請置之不理的情況，如果按直接原因的標(biāo)準(zhǔn)來分析不作為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系則行不通，因?yàn)槟彻袢松頇?quán)益受損的直接原因不是公安機(jī)關(guān)的不作為，而是流氓的非法侵害。但是，如果我們從必要條件說的角度來分析，即公安機(jī)關(guān)的不作為并不一定導(dǎo)致某公民人身權(quán)益的損害的發(fā)生，但是沒有公安機(jī)關(guān)的不作為，即公安機(jī)關(guān)已經(jīng)作為，則該公民人身權(quán)益的損害必定不會發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為，對行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)這樣分析：只要行政主體的義務(wù)是為了保護(hù)行政相對人的利益而設(shè)置的，而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這樣，就為國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的因果關(guān)系的認(rèn)定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責(zé)。

三、行政不作為引起的國家賠償責(zé)任的承擔(dān)行政不作為種類眾多，在追究賠償責(zé)任時，也要分情形而定。下面，筆者從較為典型的三種情況探討行政不作為所引起的國家賠償責(zé)任的承擔(dān)問題。

1.對應(yīng)申請應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政主體卻拒絕履行或拖延履行的賠償責(zé)任的承擔(dān)。這種賠償責(zé)任的承擔(dān)，情況較為復(fù)雜，因?yàn)椋诖朔N情況下，行政不作為侵權(quán)與其他侵權(quán)行為（如民事侵權(quán)）通常混雜在一起。有的學(xué)者主張，此種情況下的賠償責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)采取賠償?shù)母F盡原則，即在沒有其他救濟(jì)途徑的情況下，才由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，也就是說，這種賠償責(zé)任要以受害人不能通過其他方法受償為前提。如警察發(fā)現(xiàn)甲毆打乙卻不制止致使乙受傷，乙可先通過民事侵權(quán)訴訟要求甲賠償，如果甲逃匿或無支付能力，乙才可向國家請求賠償。筆者認(rèn)為，為了更及時、充分地保障相對人受償權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)采取救濟(jì)選擇原則，即在相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)正在或可能遭受損害，而請求行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)，行政機(jī)關(guān)卻拒絕履行或拖延履行的，相對人可以選擇民事賠償?shù)耐緩剑匆竺袷录雍θ擞枰再r償。在民事賠償?shù)耐緩叫胁煌ǎ缑袷录雍θ颂优芑驘o力賠償?shù)那闆r下，再請求國家賠償，即要求不履行職責(zé)的某行政機(jī)關(guān)予以賠償；相對人也可以直接選擇國家賠償，由不履行職責(zé)的某行政機(jī)關(guān)在賠償了相對人的損失后，再追究民事加害人的責(zé)任。當(dāng)然，值得說明的是，如果是相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)正在遭受損害的情況下而請求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)而致使損害擴(kuò)大的，那么該行政機(jī)關(guān)只對加重的損害負(fù)賠償責(zé)任。

2.對應(yīng)申請應(yīng)當(dāng)給某相對人頒發(fā)許可證或執(zhí)照，行政主體拒絕履行或不予答復(fù)的賠償責(zé)任的承擔(dān)。對這種賠償責(zé)任還沒有引起人們的重視，一般認(rèn)為，相對人認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的，其承擔(dān)責(zé)任的方式是限期履行法定職責(zé)。其實(shí)，履行法定職責(zé)與承擔(dān)賠償責(zé)任并不完全相同，履行了法定職責(zé)并不意味著就承擔(dān)了賠償責(zé)任，相對人符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的，如果僅責(zé)令該行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)，而不要求其承擔(dān)賠償責(zé)任的話，那么，對其是起不到多大的制約或督促作用的。對符合法定條件的相對人，行政機(jī)關(guān)應(yīng)其申請應(yīng)當(dāng)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，但拒絕履行或不予答復(fù)的，實(shí)質(zhì)上是變相地剝奪了相對人的行為能力。如果責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)已無實(shí)際必要的，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如公民甲欲從事某種經(jīng)營活動，進(jìn)行了人、財、物方面的充分準(zhǔn)備，在符合法定條件的情況下，申請工商部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，工商部門卻拖延不辦，致使甲在時過境遷、萬般無奈的情況下取消了原來的計劃。此時，如果責(zé)令工商部門給甲頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照已無必要，但公民甲的損害是客觀存在的，工商部門應(yīng)賠償其為從事經(jīng)營活動進(jìn)行準(zhǔn)備所必需的各種費(fèi)用；如果責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)仍有必要的情況下，在拒絕履行或不予答復(fù)到被責(zé)令而履行了法定職責(zé)這一階段，相對人遭受的損害仍是客觀存在的，此時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)賠償相對人在這一階段必要的經(jīng)常性費(fèi)用開支。

3.對沒有依法發(fā)給撫恤金賠償責(zé)任的承擔(dān)。撫恤金是發(fā)給應(yīng)當(dāng)享受撫恤金的死者家屬或者傷殘人員的生活費(fèi)用，以維持他們的生活。所謂沒有依法發(fā)給撫恤金，是指行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)之規(guī)定應(yīng)當(dāng)發(fā)給而沒有發(fā)給的。根據(jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法的規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的，公民可依法向上級行政機(jī)關(guān)或法定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議或向人民法院提起行政訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院經(jīng)審查后，先確認(rèn)該行政不作為行為存在，再責(zé)令該行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)，該行政機(jī)關(guān)依法履行法定職責(zé)向某公民發(fā)放了撫恤金后，一般無需再承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果因行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金而引發(fā)其他嚴(yán)重后果的，如致使某公民在無法生活下去而死亡的，則該行政機(jī)關(guān)就需承擔(dān)賠償責(zé)任，向受害者支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)和受其撫養(yǎng)的無勞動能力人的生活費(fèi)。

①張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第152頁。

②參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第142頁。

③參見劉莘等主編：《中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1997年版，第394頁。

④參見姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第322頁。

⑤參見[英]約翰。奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》（紐約，1961年），第15頁。

⑥程時菊：《淺析國家賠償范圍的幾個問題》，《法商研究》1996年第2期。

⑦黃杰等：《國家賠償法釋義與講座》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第113頁。

篇12

首先，一定要進(jìn)一步改革和完善“下管一級任免制”、“干部目標(biāo)責(zé)任制”等干部制度，因?yàn)檫@系關(guān)一項(xiàng)政策執(zhí)行的成敗、系關(guān)每個干部的切身利益、系關(guān)他們工作的積極與主動性。對于干部升遷不僅要考慮所謂“政績”還更應(yīng)該加強(qiáng)與其的工作責(zé)任持鉤，同時也要完成干部的責(zé)任制，嚴(yán)格執(zhí)行責(zé)任追究制，真正避免異地做官而逃避責(zé)任追究現(xiàn)象，強(qiáng)化干部責(zé)任與晉級的掛鉤關(guān)系。其次，當(dāng)前優(yōu)化政策執(zhí)行環(huán)境的重點(diǎn)是政治的現(xiàn)代化、經(jīng)濟(jì)的市場化和行政文化的法治化。在政治現(xiàn)代化方面，我國正處于雙重轉(zhuǎn)型時期，政治的現(xiàn)代化必須向民主化方向前進(jìn)。從民主的角度看，公民的權(quán)利意識正在覺醒，他們認(rèn)識到自己不僅僅是政策執(zhí)行的客體，更是政策制定的主體，他們開始要求參與公共政策制定，并影響公共政策制定和執(zhí)行。公共政策的公民參與是民主程序的核心之一，而且公民正從公共政策的公民參與中接受民主的訓(xùn)練，這樣的公共政策執(zhí)行政治環(huán)境，有利于公共政策有效執(zhí)行。經(jīng)濟(jì)的市場化，是指我國還沒有完全建立公平、公正的市場環(huán)境，在這種市場環(huán)境下，很多企業(yè)利用各種資源來影響地方政府對公共政策的公平、公正的執(zhí)行，導(dǎo)致了政府為某些強(qiáng)勢企業(yè)改變政策，甚至是某些強(qiáng)勢企業(yè)違背政策，政府為它袒護(hù)的現(xiàn)象，地方政府的這種行為是對市場的嚴(yán)重干擾，因此，要建立起公平、公正的政策執(zhí)行的市場環(huán)境。在行政文化方面，必須建立法治型的行政文化，公民和地方政府官員一方面要依法維護(hù)自己的利益，同時也要依法推進(jìn)政策執(zhí)行。

3.落實(shí)和完善各項(xiàng)社會監(jiān)督制度

就當(dāng)前來看，我國社會監(jiān)督制度的缺陷和落實(shí)不力等問題都導(dǎo)致政策選擇性執(zhí)行現(xiàn)象，因此，我們應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)而有力措施，來推動社會監(jiān)督制度有效運(yùn)行，要真正把督促落到實(shí)處，而這些政府政策執(zhí)行行為的社會監(jiān)督還需要通過相關(guān)法律制度的健全和完善來促進(jìn)公共政策執(zhí)行行為的有序、有效開展。在公眾監(jiān)督方面，要鼓勵和保護(hù)公眾監(jiān)督，現(xiàn)在可以利用微博等媒體來監(jiān)督公共政策的執(zhí)行，在公眾監(jiān)督中一定要保證言論自由，要加強(qiáng)對公眾的人身權(quán)利保護(hù)，同時要對負(fù)責(zé)任監(jiān)督的公眾予以獎勵；在社會團(tuán)體方面，要加強(qiáng)社會團(tuán)體的建設(shè)，取消對社會團(tuán)體的雙重管理體制，使社會團(tuán)體真正的脫離政府，具有獨(dú)立超然的地位；在新聞媒體方面，新聞媒體的力量非常強(qiáng)大，可以說是第四種權(quán)力，要放松對新聞媒體的規(guī)制，讓新聞媒體有相當(dāng)?shù)难哉撟杂伞Ｖ挥型ㄟ^以上措施使異體監(jiān)督強(qiáng)大起來，這才是解決目前我國公共政策選擇性執(zhí)行的根本之策。

篇13

一、證券市場的制度缺陷影響會計準(zhǔn)則的目標(biāo)

我國的證券市場是在新舊經(jīng)濟(jì)體制的劇烈摩擦和尖銳時抗的夾縫中產(chǎn)生與發(fā)展起來的，是摩擦雙方和時抗雙方相互妥協(xié)和不斷磨合的結(jié)果。因而我國的證券市場從產(chǎn)生那一天起，就帶有先天不足的制度缺陷。

(1)體制缺陷是我國證券市場第一個主要的制度缺陷。由于行政權(quán)力和行政機(jī)制的大規(guī)模介入，我國證券市場被嚴(yán)重行政化了，已經(jīng)成為有計劃的資本市場。

(2)機(jī)制缺陷是我國證券市場的第二個重要制度缺陷。由于競爭機(jī)制、約束機(jī)制和激勵機(jī)制的三重缺失，我國證券市場在很大程度上失去發(fā)展和進(jìn)取的動力與源泉。我國的大多上市公司是由國有企業(yè)改造而采．由于行政的介入與市場機(jī)制的缺失，上市公司普遍存在“轉(zhuǎn)軌不轉(zhuǎn)制”的情況。許多上市公司來說，最主要的變化只有兩個方面，一是“翻牌”(改名稱為股份有限公司)，二是“圈錢”(在上市時按高水平的溢價募集巨額社會資金)。

(3)功能缺陷是我國證券市場第三個主要的制度缺陷。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，證券市場最主要、最核心的功能是資源的配置和再配置。為了實(shí)現(xiàn)這一功能，證券市場必須具備如下條件：價格形成的機(jī)制必須是市場化的，市場上聚財——用財——生財機(jī)制是健全完善的。然而在我國，公司上市后，保配股資格成了許多管理者和經(jīng)營者甚至政府時企業(yè)“關(guān)愛”的心照不宣的目標(biāo)。這樣，資源合理組合和優(yōu)化配置的功能基本失敗或在相當(dāng)大的程度上失敗了：在“聚財——用財——生財”這條因果鏈中，剩下的惟一功能就是聚財，即人們常說的“圈錢”功能了。

(4)規(guī)則缺陷是我國證券市場的又一重要制度缺陷。從市場的角度，保護(hù)投資者的利益特別是中小投資者的利益應(yīng)是證券市場的立法基本出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。

由于這些制度缺陷，使得有計劃的證券市場一方面要支持國有企業(yè)上市圈錢，向投資者轉(zhuǎn)移風(fēng)險；另一方面又要防止欺詐，保護(hù)投資大眾的利益。這是一個無法兩全的目標(biāo)。正是這樣的目標(biāo)，使得我國會計準(zhǔn)則的制定必須同時為國家、企業(yè)、投資者三方服務(wù)。我國1993年出臺的《企業(yè)會計準(zhǔn)則》中提到：“會計信息應(yīng)當(dāng)符合國家宏觀經(jīng)濟(jì)管理的需求，滿足有關(guān)各方了解企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的需要，滿足企業(yè)加強(qiáng)內(nèi)部管理的需要。”可見，我國現(xiàn)行會計準(zhǔn)則制定的目標(biāo)是要滿足政府、有關(guān)各方和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)理人員三方的利益，而且似乎把政府的利益放在首位。這實(shí)際上是“有計劃”證券市場的必然結(jié)果。把三方利益關(guān)系人的利益要求同時作為會計準(zhǔn)則制定的目標(biāo)，在技術(shù)上具有一定的難度。而且，在同一會計準(zhǔn)則體系規(guī)范下的同一會計信息要同時滿足三方利益關(guān)系人的要求，首先的前提必須是：這三方關(guān)系人的利益不存在任何的沖突。顯然．這一前提是不成立的從證券市場高度發(fā)達(dá)的國家來看，會計準(zhǔn)則制定的目標(biāo)一般定位在民眾利益上。會計準(zhǔn)則的民眾利益一般表現(xiàn)為它所規(guī)范的財務(wù)信息是否有利于社會資源配置的優(yōu)化，是否根據(jù)普通民眾的利益要求來規(guī)范企業(yè)的財務(wù)信息披露行為。目前，在國際范圍內(nèi)普遍流行的國際會計準(zhǔn)則、美國財務(wù)會計準(zhǔn)則等，大多是以民眾利益為目標(biāo)的。從長遠(yuǎn)觀點(diǎn)看，我國證券市場終會完善、健全，會計準(zhǔn)則的制定目標(biāo)應(yīng)當(dāng)定位于民眾利益，把政府看作是眾多投資者的一員。

二、股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理影響會計準(zhǔn)則的價值取向及制定

與國外大多數(shù)國家上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)相比，我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)存在著特殊性：

(1)股份復(fù)雜，股票流動性差。我國上市公司的普通股份被人為地分割為具有不同流動性的國家股、法人股和社會公眾股等。國家股幾乎不具有流通性，法人股只有極小流通性．只有占比例不高的社會公眾股具有充分的流通睦，這也使股權(quán)結(jié)構(gòu)處于比較穩(wěn)定狀態(tài)。

(2)國有股處于控股地位。我國上市公司的股權(quán)集中程度較高，其中最高可以達(dá)85％左右。我國占據(jù)控股優(yōu)勢的國有股中首先是國家股股東，其次是法人股股東，并且均不能流通。由于國有股高度集中不流通，而社會公眾股一般比較分散，難以集中。

因此，在上市公司中，主要是國有股控股。國有股“一股獨(dú)大”，必然影響我國會計準(zhǔn)則制定中價值取向原則的設(shè)定。會計準(zhǔn)則制定的價值取向原則從理論上可以歸納為三個：用戶優(yōu)先原則、送戶優(yōu)先原則和中立原則。用戶優(yōu)先原則是指會計準(zhǔn)則制定者在進(jìn)行會計選擇過程中，以最大化用戶(投資者)的效用為先決條件，而不管它對其他利益關(guān)系人的影響；送戶優(yōu)先原則是指會計準(zhǔn)則制定過程中以最大化送戶(經(jīng)理人)的利益為前提；中立原則是指會計準(zhǔn)則的制定者在會計準(zhǔn)則制定的過程中，不考慮用戶或送戶任何一方的特殊利益，而僅以社會總福利最大化的標(biāo)準(zhǔn)來加以選擇。我國證券市場上股權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性．決定了政府利益在各種利益關(guān)系中的主導(dǎo)地位。以政府利益為導(dǎo)向的會計準(zhǔn)則制定就成為一種必然的選擇。于是出現(xiàn)了我國會計信息應(yīng)滿足國家、有關(guān)各方和企業(yè)內(nèi)部的各種需要的提法。我國奉行的這一中立原則在操作上存在較大的難度，而且縱觀我國現(xiàn)有具體會計準(zhǔn)則，主要是借鑒國際慣例，而這些國際慣例多是以用戶優(yōu)先原則為導(dǎo)向的。那么這就有可能與我們所持的中立原則相違背，就不太適應(yīng)我國當(dāng)前證券市場的情況。美國等會計準(zhǔn)則比較完善、發(fā)達(dá)的國家，他們奉行的是用戶優(yōu)先原則，而這一原則的選擇也主要出于對資本市場資源配置效率的考慮。要使會計準(zhǔn)則能夠促進(jìn)資本市場優(yōu)化資源配置，它首先就必須能夠使投資者從所制定的準(zhǔn)則中獲益。

中國獨(dú)特的股權(quán)結(jié)構(gòu)，使得政府的行政職能、經(jīng)濟(jì)調(diào)控職能和所有者職能結(jié)合在一起．股權(quán)約束就滲透了社會政治目標(biāo)，帶有行政干預(yù)的屬性。我國這種以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)地位、國有控股的經(jīng)濟(jì)模式．導(dǎo)致會計的重．心是國有企業(yè)．會計目標(biāo)是一種政府導(dǎo)向型的目標(biāo)。這對會計準(zhǔn)則的影響體現(xiàn)在：由于政府在整體上是企業(yè)最大的投資者，也是絕對最大的產(chǎn)權(quán)主體，它兼有代表產(chǎn)權(quán)主體和權(quán)威性兩重特性。

所以．我國財政部是會計準(zhǔn)則的制定機(jī)構(gòu)，即由政府機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)制定會計準(zhǔn)則。用博弈論來理解，這種政府管制下的準(zhǔn)則制定，似乎也就成了由博弈的一方來制定規(guī)則的格局。因此，政府作為準(zhǔn)則制定機(jī)關(guān)，使我國的會計準(zhǔn)則不單純是一種技術(shù)規(guī)范，它同時也是政府規(guī)章的一個組成部分，能夠借助于國家機(jī)器的強(qiáng)制力得以貫徹。企業(yè)、少數(shù)股東對政府進(jìn)行會計準(zhǔn)則的制定工作缺少敏感性利益驅(qū)動，很少直接干預(yù)。會計準(zhǔn)則直接關(guān)系著利益分配的舍理性，政府色彩太濃。會損害其他方的利益，會計準(zhǔn)則也無法真正代表廣泛的社會利益。

三、證券市場的發(fā)育程度影響我國會計準(zhǔn)則體系

同經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家比較，我國證券市場發(fā)育仍不夠成熟。我國證券市場從20世紀(jì)80年代才開始興起，發(fā)展的歷史較短，證券市場規(guī)模狹小，國內(nèi)證券市場的容量小。2000年底股票市場的市價總值為48091億元．僅相當(dāng)于美國的一、兩個基金的規(guī)模。證券市場在國民經(jīng)濟(jì)中的地位不夠突出。2000年底股票市場市價總值占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重為53．79％，仍遠(yuǎn)低于周邊發(fā)展中國家大部分在100％的水平。證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)能力弱、風(fēng)險高、業(yè)務(wù)范圍窄、經(jīng)營行為不規(guī)范。機(jī)構(gòu)投資者占市場投資主體的比例偏小。截至2OO1年底，中國機(jī)構(gòu)投資者占全部投資者的比例不到20％，而在一個成熟的證券市場。機(jī)構(gòu)投資者是市場上的主導(dǎo)力量，一般占40％～60％，在市場中發(fā)揮重要的穩(wěn)定作用。

由于我國證券市場運(yùn)行機(jī)制不完善，公開、公平、效率程度低，上市公司的數(shù)量和影響都不大。參與證券市場的投資者雖然較多，但廣大中小投資者主要是證券市場的“投機(jī)者”。而且受教育程度有限，他們并不過多地關(guān)心企業(yè)提供的會計信息，缺乏對財務(wù)資料進(jìn)行分析的能力和知識，對企業(yè)提供相關(guān)、可靠、可比的會計信息的要求自然就不如證券市場發(fā)達(dá)國家的投資者那么迫切，人們并不過多關(guān)·是否有會計準(zhǔn)則對會計信息作出規(guī)范。并且，由于上市公司的數(shù)量和規(guī)模都較小，還沒有形成一種“產(chǎn)權(quán)文化”的氛圍，人們?nèi)匀涣?xí)慣于按有關(guān)法律或會計制度對會計實(shí)務(wù)作出處理。于是形成現(xiàn)在這種會計準(zhǔn)則與會計制度并存的準(zhǔn)則體系。但從世界范圍來看，會計準(zhǔn)則已成為會計規(guī)范的主要形式，隨著企業(yè)通過證券市場融資的比例增大，人們越來越需要會計信息的公開流通，會計準(zhǔn)則也變得日益重要了。在這一大趨勢下，我國也應(yīng)加大會計準(zhǔn)則制定和實(shí)施的步伐，逐步取消會計制度，盡快走上與國際會計準(zhǔn)則協(xié)調(diào)的道路。

四、證券市場的監(jiān)管不力影響會計準(zhǔn)則的執(zhí)行

強(qiáng)調(diào)會計準(zhǔn)則內(nèi)容的國際化固然重要，但是確保會計標(biāo)準(zhǔn)的有效貫徹和執(zhí)行同樣重要，兩者缺一不可。近年來，我國在借鑒國際會計準(zhǔn)則基礎(chǔ)上，已制定了16項(xiàng)具體會計準(zhǔn)則，在會計準(zhǔn)則制定方面取得一定成果：但我們也應(yīng)看到，這些具體會計準(zhǔn)則的執(zhí)行還存在一定的問題。近幾年，我國證券市場出現(xiàn)了許多案例，如瓊民源、銀廣夏等虛構(gòu)收入、提供假報告。藍(lán)田股份等虛增資產(chǎn)、隨意調(diào)劑利潤等都與沒有有效執(zhí)行會計準(zhǔn)則有關(guān)。