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篇1
關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權
法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：
1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。
2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。
法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果
1、土地和地上建筑關系的民法模式
關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。
1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。
3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆
上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？
四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解
抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。
例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。
五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規定
檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
2、我國房地抵押、轉讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。《擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉鎮村企業的體積土地使用權問題做出了特別規定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。
2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑。《擔保法》第五十五條規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。
因此，房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
參考文獻資料：
篇2
隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現物要約的內涵
此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。
一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為。現物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現物要約與試用買賣的區別
現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
（三）現物要約產生的問題
現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。
現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。
分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現物要約中消費者保護的方法
為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。消費者-[飛諾網]在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。
瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。
對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。
我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。
三、結論
消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法。現物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。
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在教學法律知識的時候，結合具體的案例教學具有特殊的意義。因為在對案例進行必要的分析與探究時，既能使法律條文更加的生動、具體，而且這些真實存在的案件又可能對法律的條文提出一定的挑戰，引發學生的思考，提高學生對相關法律的認識和理解。此外，案例教學也有助于“活化”政治教材，而且還能夠改革過去傳統的教學模式，有效地解決理論知識與實際生活相聯系的問題，逐漸提高學生分析問題和解決問題的能力；將現實生活中發生的一些實例引入到政治課堂教學中，能增強學生學習政治知識的主動性、積極性，激發他們學習的興趣，有效地促進教學相長，為構建高效率的政治課打好堅實的基礎。比如，在組織學生探究“依法辦事，樹立社會主義的權利義務觀”的相關內容時，為了更好地突出教學效率，讓學生更好地吸收這些知識點，教師就可以舉一些現實生活中的鄰里關系，特別是居民樓中上下樓層之間的相處關系。學生也舉了很多這方面的真實案例，通過學生間的討論、分析等，讓學生知道了依法辦事的重要性：依法辦事關系到國家與社會的安定，同時也關系到每個公民的切身利益。把權利與義務統一起來，樹立起社會主義的權利義務觀，是實行依法治國的思想基礎。讓學生掌握一些與自身實際生活相關的法律知識，逐漸地促使學生養成遵守法律的好習慣，讓學生在行使權力的時候能夠依法辦事，自覺地去履行相關的權利和義務的理念。
三、在實踐中深化學生的法制意識與觀念
學習政治知識切忌死記硬背，因為死記硬背的收獲是微乎其微的，因此，在傳授法律意識的時候，教師要寓法制教育于豐富多彩的實踐活動當中，這樣不但能讓政治課堂“活”起來，而且還能夠激發學生積極參與的熱情。比如，在課堂教學中，教師可以組織學生模擬選舉人民代表或者模擬法庭；討論一些關于“青少年應該如何維護好自己的合法權益”的辯論賽；也可以讓學生自編一些法制小報展評的知識競賽等。這些實踐活動的開展既能活躍課堂的教學氣氛，還能鍛煉學生的實踐能力，促使課堂教學達到預期的效果。實踐活動的開展也能夠提高學生的學習能力，
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(一)食品召回強制保險制度
召回程序一旦實施，就意味著涉事企業要付出巨大的代價，這也是許多企業不愿主動實施召回的主要原因。我國保險法中雖規定了產品召回責任險，但實際參保的企業還為數不多。建議在食品召回領域實行企業強制保險制度，不僅可以彌補企業由于召回帶來的損失，增強抗風險能力;也能保證在企業無力賠償時能由第三方對消費者進行賠付;同時方便政府對企業進行監督管理。此制度的實施，使召回費用得到合理解決，有利于企業制定出更加合理有效的召回方案。
(二)建立有效的食品溯源機制
食品從生產到流通是一個多環節的復雜過程，目前我國尚未建立完善的食品溯源機制，很多食品無法查明生產者。世界上許多國家均建立了有效的缺陷食品溯源制度，給食品加貼信息豐富的“身份證”，在生產、加工、銷售等環節中建立一條完整的追蹤鏈，準確快速地找到問題根源所在，及時采取有效措施，最大程度減少對人體的損害，同時明確相關食品召回主體的責任。溯源機制的實施需要政府強制力保障，建立相關信息管理配套設施，從源頭上防止缺陷食品的出現。
(三)公開透明的食品召回信息保障
知悉召回的全過程是消費者的應有權利。當前我國消費者在整個食品召回過程中并沒有很好地參與進來，召回信息往往只有監管者和企業才有權知悉，普通大眾只能了解到鑒定或處理結果，對其他環節一無所知。“在美國的官網上，我們常能看到問題食品召回的實時信息，有關食品召回的原因、進展情況、處理方式、問題解答等都有明確介紹。”沒有公開、透明的信息，公眾就無法進行有效監督。應建立及時、權威的信息傳播平臺，使信息在各方主體間共享，便于制定合理有效的召回方案，也便于政府和公眾監督，使企業主動配合實施召回工作。
三、完善食品安全違法行為的懲罰措施
(一)引入懲罰性賠償條款
應看到，單憑《食品安全法》中現有的十倍懲罰性賠償來約束商家是遠遠不夠的。食品本身價格并不高，縱使十倍賠償也不足以達到嚴厲懲罰的程度。在此方面美國的經驗是，對違法行為處以高額懲罰性賠償金，同時對舉報屬實的消費者進行獎勵，對于受害消費者進行高額補償，提高違法成本，以此來制約企業的違法行為。應根據企業違法的主觀狀態來判斷，具體、合理的適用懲罰性賠償，如拒不改正或明知存在重大損害威脅依舊不召回時才適用該制度，以免打消企業的生產積極性。
(二)加大行政處罰力度
對違法企業加大處罰，提高違法成本，讓其望而生畏;其次對不履行或怠于履行監管職責的人員同樣給予相應處罰。在食品召回的行政處罰中靈活運用多種方式，例如對企業嚴重的違法行為采取暫扣或吊銷營業許可證照，同時對主要責任人采取行政拘留等。對于監管部門要加強內部管理，違規責任人需在行政處罰范圍內受到相應處分，防范監管部門不履行職責的問題出現。
(三)刑法規制食品犯罪行為
目前我國刑法分則破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中有生產、銷售不符合安全標準的食品等相關罪名，世界上還有許多國家也用刑法來打擊這種致公眾健康于不顧的犯罪行為。應將嚴重的食品安全犯罪納入危害公共安全領域的罪名之中，起到更大的威懾作用。同時，對嚴重失職的工作人員也要用刑法懲罰其瀆職等行為。時刻警醒企業責任人和監督工作者，不可逾越食品犯罪這條鴻溝。
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一、民事法律文書送達的意義
（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位
送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權利與義務，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權，盡可能實現案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環節有機的結合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權利與義務。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關系到案件審判的順利開展，更關系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據法定程序進行，必須由法律規定約束和規范。然而，在我國，關于民事送達制度的規定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規定欠缺，有個別規定在實際操作性又極度不足。比如關于由誰實施送達來說，法律上只是規定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產生混亂。
（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值
民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規定的內容得到實施，切實保障法律中的權利與義務能夠實現。程序正義則有著其獨立的內在要求和意義，程序正義是實現實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權的恣意，引導實體正義得到最大實現，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質的要求就是實現程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環節，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據材料、法律規定判決結果一定在規定期限內交給當事人，這既保障了當事人的合法權益，也可以保證高效率的完成民事審判任務。民事送達本身存在這種效率問題，關系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。
二、我國現行民事送達工作中面臨的問題
（一）當事人的復雜情況導致民事送達的困境
當事人對法律的理解程度、心理狀態、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復雜情況也導致送達出現各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。
（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。
案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權利，難免會出現負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。
（三）立法程序不完善引起的問題
第一、采取法院職權主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關鍵原因就是，民事訴訟法的規定過分的加重了法院的義務而減輕了訴訟參與人的義務。人民法院是送達的唯一義務主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權主義訴訟模式，但又深受前蘇聯訴訟制度價值取向的影響，具有超職權主義特征。盡管經歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢，但超職權主義訴訟觀念仍占主導地位，其中民事送達程序表現尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯系到對方當事人，這難免要重復送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規定過于簡單，已很難適應我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規定，送達必須要有送達回證或郵寄回執，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權的行使。筆者認為應當從送達本質上來認識送達形式問題，凡是有證據能夠證明法院履行了送達義務或當事人已經收到訴訟法律文書的證據，都可以視為已經完成了送達。當然這些證據必須符合民事訴訟法有關證據的規定。
（四）法院的面臨"案多人少"的困境
，影響案件送達工作
隨著我國經濟水平的發展，人民民主意識和權力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復送達，導致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。
三、對我國民事送達制度完善之構想
（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務。我國民事訴訟法規定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務提供明確的被告地址或其他能夠聯系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環節的介入，設立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。
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一、民事執行和解制度概述
1.概念
執行和解，是指在執行過程中，雙方當事人就執行標的進行協商，自愿達成協議，經人民法院審查批準以結束執行程序的一種行為［1］。執行和解具有以下幾個特征：首先，執行和解發生于執行過程中，在執行開始前及執行開始后均不存在執行和解；其次，執行和解是雙方當事人在協商一致的基礎上，自愿達成的協議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區別；第三，執行和解協議具有阻卻申請執行期限的功能，在執行和解協議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執行原生效法律文書，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規定，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，恢復執行后的期限自和解協議所定履行的最后日期連續計算；第四，執行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協議后，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下簡稱《規定》）第八十七條：“當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理”的規定及《意見》第二百六十六條：“和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行”的規定，人民法院可以據此結案。
2.功能
執行和解作為一種重要的執行方式，除了具備強制執行所具有的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經濟秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現在以下幾個方面：一是執行和解符合構建和諧社會的司法宗旨，執行和解協議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩定；二是執行和解有利于債權人權利的實現，因為執行和解協議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協議約定的義務,而不會產生強制執行般的抵觸心理；三是執行和解有利于節約司法資源，由于執行和解協議的達成，人民法院則不必進行強制執行，執行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協議后，執行案件得以終結，同時緩解了人民法院執行難的壓力。
3.法理基礎
關于民事執行和解制度的法理基礎，有學者認為執行和解是處分權主義在民事訴訟執行程序中的具體體現，是當事人行使處分訴訟權利的一種行為［3］。從表面上看，執行和解協議確實對生效法律文書中所確定的實體權力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內容享有處分權，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權利義務關系是國家機關代表國家，依據法律所作出的權威性判斷和認定，是對糾紛或是權利義務關系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經法定的程序不得變更判決的內容，必須予以執行，否則將動搖裁判的權威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協商變更的話，不僅法院的權威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內容進行再處分，也就是說當事人無權對生效法律文書所明確的權利義務關系進行變更；其次，從和解制度產生的原因上看，筆者認為執行難是執行和解產生的直接原因，由于強制執行將面臨著各方面的阻力，而且結果未必能夠得以完全執行，所以法院也樂于當事人能夠達成執行和解協議，自行履行。而作為債權人的一方當事人也考慮到強制執行難以將生效法律文書中的所有權利執行到位，而往往對債務人作出相應的妥協，最終達成和解協議。很明顯，執行和解協議是在當前執行難的特殊背景下的特殊產物，并不是雙方當事人友好協商的結果，是債權人在不得已的情況下所做的讓步，是執行機構為了避免麻煩而對債務人的縱容的結果，所謂的尊重當事人處分權只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執行和解的法律效力來看，執行和解本身并不具有強制執行力，不能成為執行依據。任何一方當事人均可任意撕毀該執行和解協議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協議內容進行強制執行，而只能按照原判決內容申請法院恢復執行。如果說當事人對生效法律文書的內容享有處分權，也就是說執行和解協議是當事人處分權的結果的話，那么該和解協議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據我國法律的現行規定該協議并不具有這種約束力。綜上，執行和解協議并不能完全看成是當事人處分權的結果。
二、我國民事執行和解制度在實踐中存在的缺陷
在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規定中，關于民事執行和解部分的規定只有寥寥數語，可以說是相當的粗糙，還有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現如下：
1.人民法院不能參與執行和解協商過程的規定與現實需求及具體實踐相悖
根據《民事訴訟法》第二百O七條的規定，法院在和解協商過程中的工作只是“將協議內容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據該規定，法院是不參與具體的協商過程的。而實踐中，在進入強制執行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，當事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執行法院的介入，執行和解根本無法形成。而且事實上，多數執行和解的成功案例也是和執行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執行和解應當改稱民事執行調解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規定與司法實踐不符，這阻礙了執行和解制度發揮更大的作用。
2.對執行和解協議的次數或期間無任何限制導致諸多弊端
和解協議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協議或者在和解協議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執行期滿前當事人是否可以再次達成執行和解協議？這個問題，現行相關法律并沒有任何規定，同時也沒有類似于執行擔保中暫緩執行期限不得超過1年的規定，根據民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據《意見》第二百六十七條的規定，執行和解協議達成后，申請執行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執行期限；二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協議又不停地違反，必然也就延長了案件的結案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當事人對自己權利的懈怠態度，不利于當事人謹慎善意地行使權利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執行和解協議可以中止執行申請期限，債權人在達成和解協議后，則不必擔心超出執行申請期限，不利于督促當事人及時行使權利，與民事訴訟法規定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。
3.對和解協議未履行的救濟手段規定不合理
根據我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”的規定，恢復對原生效法律文書的執行是和解協議未履行的唯一救濟手段。該規定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權利不平衡，因為根據該規定，申請恢復對原生效法律文書的執行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執行的。因此，申請恢復執行的人只能是債權人，違反和解協議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權人拒絕和解協議的“權利”，而該“權利”只有債務人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協議的誠實信用原則。根據民事行為的誠實信用原則，協議雙方應當善意履行協議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據如上規定，不履行和解協議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權人利益。由于不履行也不會產生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執行和解協議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協議對當事人的約束力，使得有些當事人對執行和解的態度不嚴肅，不履行協議的現象時有發生，也就是和解協議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創立的初衷。這種現象的存在致使債權人的利益無法得到法律的保障，強制執行保護債權人利益的首要功能也就喪失殆盡了。
4.某些執行和解制度的具體操作規則不明確
具體表現在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結等已經采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規定;二是人民法院是否有權對和解協議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規定。由于和解協議的實質是變更了原來生效法律文書的內容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執行和解協議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協議享有審查權，更未涉及如何行使審查權的問題。
三、完善我國民事執行和解制度的幾點建議
如上所述，我國民事執行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：
1.關于人民法院是否應當參與民事執行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發，根據現實的需要，人民法院應當參與執行和解的協商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執行法官在不干涉當事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執行和解協議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經執行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當的只是和解方案的媒介，并沒有介入自己的意思；二是雙方當事人要求執行法院提出執行方案并自愿接受。此時，執行法院基于協調雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則［4］。
2.針對因多次達成執行和解協議而導致執行期限的不當延長的情況，完全可以從現行立法中尋找答案。筆者認為就執行和解的期限問題完全可以參照執行擔保的有關規定。從某種角度看，執行和解與執行擔保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規定決定暫緩執行的，如果擔保是有期限的，暫緩執行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年……”的規定，執行和解制度完全可以參照該規定，限定執行和解協議的時間或者協議履行期間，當然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現實狀況而定。
3.關于如何防止當事人任意違反和解協議的問題，筆者認為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規定違反執行和解協議的違約責任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經明確規定了被執行人在未按期履行生效法律文書指定的義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務利息或遲延履行金是否適用于和解協議約定的履行期間，法律并沒有明確規定；二是通過協議約定違反和解協議的違約責任。但是這似乎與現行法律規定是相矛盾的，因為法律已經明確規定了一方在拒絕履行和解協議的情況下，對方當事人唯一的救濟手段就是申請法院恢復對原生效法律文書的執行，這就意味著該執行協議自然無效，既然如此，和解協議中關于違約責任的約定自然也就無效了。因此筆者認為有必要在立法中明確規定執行和解協議中關于違約責任的約定不因和解協議的無效而喪失。
4.在執行工作中，債務人往往在法院采取強制措施查封、扣押、凍結其財產之后才與債權人達成和解協議。那么在和解協議的履行期限內，法院是否應解除對債權人財產的強制措施呢？若不解除，似與執行和解的性質不符；若解除，而債務人借和解協議拖延時間、轉移財產，又如何能保證實現債權人的合法權益？筆者認為，財產保全的目的在于保障債務的履行，在債務未履行前，財產保全不應解除，直到和解協議履行完畢，或者原生效法律文書內容強制執行完畢，案件終結后才可解除；而且筆者認為不解除財產保全與執行和解并不沖突，因為二者的目的具有一致性，即保證案件的順利進行，因此不能認為財產保全是對執行和解的否定。
［參考文獻］
［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學出版社，2004:438.
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一、綠色稅收的含義
《國際稅收辭匯》第二版中對“綠色稅收”是這樣定義的：綠色稅收又稱環境稅收，指對投資于防治污染或環境保護的納稅人給予的稅收減免．或對污染行業和污染物的使用所征收的稅。綠色稅收立足生態與經濟協調發展．不僅僅要求事后的調節，更重要是利用稅收對環境、生態的保護進行事前的引導和調控。從綠色稅收的內容看．不僅包括為環保而特定征收的各種稅，還包括為環境保護而采取的各種稅收措施。
二、綠色稅收在國外的實施
2．1國外綠色稅收的特點
2．1．1以能源稅為主體．稅收種類呈多樣化趨勢發達國家的綠色稅收大多以能源稅收為主．且稅種多樣化。根據污染物的不同大體可以分為五大類：廢氣稅、水污染稅、噪音稅、固體廢物稅、垃圾稅。
2．1．2將稅負逐步從對收入征稅轉移到對環境有害的行為征稅以丹麥、瑞典等北歐國家為代表．這些國家通過進行稅收整體結構的調整．將環境稅稅收重點從對收入征稅逐步轉移到對環境有害的行為征稅．即在勞務和自然資源及污染之間進行稅收重新分配，將稅收重點逐步從工資收入向對環境有副作用的消費和生產轉化。
2．1．3稅收手段與其他手段相互協調和配合．實現經濟的可持續發展和人與環境和諧共處國外的環保工作之所以能取得如此顯著的成效，主要原因是建立了完善的環境經濟政策體系。在采用稅收手段的同時，注意與產品收費、使用者收費、排污交易等市場方法相互配合，使它們形成合力，共同作用。
2．2西方國家“綠色稅收”的主要類型
第一種，對企業排放污染物征收的稅。包括對排放廢水、廢氣、廢渣等的課稅。如英國、荷蘭、挪威等征收二氧化碳稅，美國、德國、日本征收二氧化硫稅，德國征收水污染稅。
第二種．對高耗能高耗材行為征收的稅。如德國、荷蘭征收的油稅，美國、法國征收的舊輪胎稅，挪威征收的飲料容器稅等：
第三種．對城市環境和居住環境造成污染的行為稅。如美國、日本征收的噪音稅和工業擁擠稅、車輛擁擠稅。
三、建立與完善我國綠色稅收制度設想
3．1我國現行稅制存在的問題
從2001年起．我國開始陸續出臺了一些環境保護方面的稅收優惠政策，共有4大類30余項促進能源資源節約和環境保護稅收政策．對促進能源資源節約和環境保護起到了積極的推動作用。但是．從這些年的執行情況看．現行稅收政策還存在一些不足。
第一，涉及環境保護的稅種太少，缺少以保護環境為目的的專門稅種。這樣就限制了稅收對環境污染的調控力度．也難以形成專門的用于環保的稅收收入來源．弱化了稅收在環保方面的作用。
第二，現有涉及環保的稅種中，有關環保的規定不健全。對環境保護的調節力度不夠。比如就資源稅而言，稅率過低，稅檔之間的差距過小，對資源的合理利用起不到明顯的調節作用．征稅范圍狹窄．基本上只屬于礦藏資源占用稅。這與我國資源短缺，利用率不高，浪費現象嚴重的情況極不相稱。
第三．考慮環境保護因素的稅收優惠單一．缺少針對性、靈活性，影響稅收優惠政策實施效果。國際上通用的加速折舊、再投資退稅、延期納稅等方式均可應用于環保稅收政策中，以增加稅收政策的靈活性和有效性．而我國稅收這方面的內容較少。
第四，收費政策方面還存在一些不足之處。首先．對排污費的征收標準偏低．而且在不同污染物之間收費標準不平衡。其次，征收依據落后，仍是按單因子收費．即在同一排污口含兩種以上的有害物質時．按含量最高的一種計算排污量。這種收費依據不僅起不到促進企業治理污染的刺激作用．反而給企業一種規避高收費的方法。另外排污費的收費方式由環保部門征收，不僅征收阻力很大。
3．2構建我國綠色稅制的基本思路
3．2．1借鑒國際經驗．開征以保護環境為目的的專門稅種開征以保護環境為目的的專fq稅種。即在排污等領域實行費改稅，開征新的環境保護稅。具體的措施包括：
(1)開征空氣污染稅。以我國境內的企事業單位及個體經營者的鍋爐、工業窯爐及其他各種設備、設施在生產活動中排放的煙塵和有害氣體為課稅對象．以排放煙塵、揚塵和有害氣體的單位和個人為納稅人。在計稅方法上，以煙塵和有害氣體的排放量為計稅依據，根據煙排放量及有害氣體的濃度設計累進稅率．從量計征。有害氣體主要是二氧化硫和二氧化碳．這兩者是造成地球溫室效應的最主要因素．對排放的二氧化硫和二氧化碳進行征稅，可以減少燃料的使用。進而減少有害氣體的排放。由于目前我國環境監測體系還不完善，單獨開征二氧化硫稅和二氧化碳稅還不可行，因此現階段只能開征空氣污染稅。
(2)開征水污染稅。對于企業排放的廢水，一般按廢水排放量定額征收．但由于廢水中污染物種類和濃度各異，對環境的污染、破壞程度也有所不同，需要確定一個廢水排放的“標準單位”．納稅人的廢水排放量按其濃度換算成標準單位計征。根據廢水中各種污染物質的含量設計具有累進性的定額稅率．使稅負與廢水污染物質的含量呈正相關變化。對城鎮居民排放的生活廢水。由于其排放量與用水量成正比．且不同居民排放生活廢水中所含污染物質的成分及濃度通常差別不大．因而可以居民用水量為計稅依據．采用無差別的定額稅率。
(3)開征固體廢棄物稅。可先對工業廢棄物征稅．對工礦企業排放的含有有毒物質的廢渣與不含毒物質的廢渣及其他工業垃圾因視其對環境的不同影響，分別設置稅目、規定有差別的定額稅率。然后逐步對農業廢棄物、生活廢棄物征稅，其計稅依據可以選擇按重量征稅、按體積征稅、按住房面積征稅或按人均定額征稅。在稅率設計上，對同一種類垃圾，還應區分不同堆放地點、不同處理方式加以區別對待。
(4)開征污染性產品稅。污染性產品主要是對在制造、消費或處理過程中產生污染、造成生態環境破壞以及稀缺資源使用的產品課稅。從而提高這類產品的相對價格。減少不利于環境保護的生產和消費。例如．我國目前迫切需要解決的環保問題一”白色污染”就可以征收污染稅加以解決。此外還可以對油、農藥、殺蟲劑、不可回收容器、化學原料及其包裝袋等容易造成的污染產品進行課稅。
(5)噪音稅。可考慮對特種噪音，如飛機的起落、建筑噪音等征稅。它的稅基是噪聲的產生量，政府籌集此項資金，可用來在飛機場附近安裝隔音設施、安置搬遷居民的搬遷等此外，應將環境保護稅確定為地方稅．由地方稅務局負責征收．并且環保稅收入作為地方政府的專用基金全部用于環境保護開支。
3．2．2改革和完善現行資源稅
(1)擴大征收范圍，將目前資源稅的征收對象擴大到礦藏資源和非礦藏資源．可增加水資源稅．以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場資源稅，以避免和防止生態破壞行為．待條件成熟后．再對其他資源課征資源稅．并逐步提高稅率，對非再生性、稀缺性資源課以重稅。
(2)完善計稅方法，加大稅檔之問差距。為促進經濟主體珍惜和節約資源．宜將現行資源稅按應稅資源產品銷售量計稅改為按實際產量計稅．對一切開發、利用資源的企業和個人按其生產產品的實際數量從量課征。合理調整資源稅的單位稅額。使不可再生資源的單位稅額高于可再生資源．對環境危害程度大的資源的單位稅額、稀缺資源的單位稅額高于普通資源的單位稅額。通過對部分資源提高征收額外負擔，遏制生產者對礦產資源的過度開采。同時通過稅收手段，加大稅檔差距，把資源開采和使用同企業和居民的切身利益結合起來，以提高資源的開發利用率。在出口退稅方面．應取消部分資源性產品的出口退稅政策．同時相應取消出口退(免)消費稅。
(3)鑒于土地課征的稅種屬于資源性質．為了使資源稅制更加完善．可考慮將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中，共同調控我國資源的合理開發．擴大對土地征稅的范圍，適當提高稅率。
3．2．3健全現行保護環境與資源的稅收優惠政策
完善現行環境保護的稅收支出政策．包括取消不符合環保要求的稅收優惠政策．減少不利于污染控制的稅收支出；嚴禁或嚴格限制有毒、有害的化學品或可能對我國環境造成重大危害產品的進口，大幅提高上述有毒、有害產品的進口關稅。實施企業投資于治污設備和設施的稅收優惠，對防止污染的投資活動進行刺激。
3．2．4制定促進再生資源業發展的稅收政策再生
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3）1958年憲法是法國現行憲法
4）參事院是法國最高行政法院
5）1900德國民法典（民商合一）
6）歷史法學派薩維尼的三階段論：1，習慣法階段2，學術法階段3，法典編纂階段
7）法國法的依據是法學階梯，德國法的依據是學說匯纂
8）潘德克頓學派強調羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源。
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一是法學知識。法官不是機械搬用法條的法律工匠，必須掌握相當法學理論知識，才能對屬地人文字含義、立法宗旨、法律原理、條文體系等多方面進行理解和分析，從而保證正確的運用法律。
二是政治知識。法官是國家政治的維護者，擔負著國家統治的使命。學習政治是法官的天職，是法官能否作出公正和正義判決的重要因素。忽視政治學習，法官就會迷失政治方向，并難于正確運用法律促進社會的進步。
三是歷史知識。一名法官不了解歷史，他對各項法律制度就會知其然不知其所以然，也無法對其實施的法律后果進行合乎歷史發展規律的明智推斷，從而，也就無法完成依法治國的神圣使命。
四是文學知識。法官要有豐厚的人文底蘊。浡總計文學名著，不僅可以錘煉自己的文學表達能力，而且有助于法官更深刻的了解社會、認識人生、加深人文底蘊、增添價格魅力，并在嚴肅的司法活動中體現社會主義的人文關懷。
五是與審理案件相適應的其他知識。法官應當要有豐厚的人生歷練具備豐富的社會知識和閱歷，熟悉當地的風俗習慣和風土人情，并了解所審理案件的其他學科的知識，惟有如此，才能使法律的公平正義在具體案件審理中得到更好的體現。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，體現著法官的價值取向和意識gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等諸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必須樹立司法為民的指導思想。因為法官履行保護人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止爭、化解矛盾等神圣職責，最終是為國家和最廣大人民的根本利益服務的。
二是在司法理念上，必須樹立大局、公正、高效、文明、廉潔等現代司法理念。因為自覺服從并服務于黨和國家工作大局，重視法律效果和社會效果的統一，是法官正確司法的前提和關鍵是檢驗法官政治堅定性的重要標準。
三是在司法道德上，必須樹立忠于職守、秉公辦案、剛正不阿、不徇私情等職業道德觀，并具備正直善良、懲惡揚善、弘揚正義等高尚的道德操守。
三、法官的行為文化
法官的行為文化是指法官在調節社會關系（含法官群體關系）中所產生的活動文化。它包括法官的司法審判行為、司法宣傳行為、司法社交行為、司法人事行為等等，是法官知識文化和精神文化的折射。
法官的司法審判行為，在于通過審判活動保護人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止爭、化解矛盾，建立和諧文明的社會關系。
法官的司法宣傳行為，在于通過審判積極開展法治宣傳活動，教育公民自覺遵守憲法和法律，維護社會主義法治秩序。它包括公開宣判、庭審直播、以案說法、公布典型案例、組織重大疑難案例的討論、提出司法建議等行為。
法官的司法社交行為，在于通過法官嚴肅而謹慎的社會交往活動，避免因其不當言行而使公眾對司法公正產生合理的懷疑，以維護法官公正、廉潔、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉潔、遵守司法禮儀、約束業外活動等行為。
法官的司法人事行為，在于通過法官的人事活動優化法官群體、激勵法
官司法，它包括法官的準入、選任、培訓、晉升、輪崗、考核、獎懲、保障等行為。
四、法官的制度文化
法官制度文化是約束法官行為的規范性文化，是法官精神文化和行為文化的保證，并受社會制度的司法制度的制約。
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一、單一維度下知識產權法對平行進口的調整
任何一門法學學科總能體現出理論比法律規范豐富、實踐比理論更豐富的特點。理論往往是溝通豐富實踐和抽象規范的橋梁。近年來，知識產權法上平行進口理論獲得空前繁榮和發展，其理論建構的基礎已經從傳統的貿易合同中對“有形物”客體的補償轉向對產品上附著的“無形物”價值的保護，主要涉及對私權的影響的評價。由于知識產權法的絕對國內法的屬性，使得從這一角度評判對私權的認定與維護的價值標準也相去甚遠，所形成的一些有代表性的理論觀點決定了平行進口的不同結局。一是“權利國際窮竭”理論。該理論是指某知識產權產品被合法售出之后，權利人就不再對該產品的使用和銷售享有控制權，對他人的“使用權”已告“窮竭”，他人轉售行為不構成侵權。由此可得出產品的平行進口是合法的，不構成知識產權侵權。二是“權利國內窮竭”理論，即“地域性理論”。該理論是指按照知識產權的屬地原則，同一項智力成果按照各國法律，分別于這些國家取得相應知識產權，且其權利內容和效力僅在該制定國領域內得以承認。依此理論，權利窮竭僅適用于國內，平行進口對于平行進口國的知識產權仍然構成侵權。三是“有限權利限制”理論，這是學者最近提出的一種折衷觀點。該理論強調只在一定的條件下權利限制原則才應用于平行進口，“一定條件”指依照本國法律取得的知識產權，即只有依照本國法律取得的知識產權才能阻止平行進口，基于授權享有的知識產權對平行進口無約束力。這使平行進口問題在該條件下分別與權利用盡、合理使用、強制許可等制度結合起來，成為權利限制原則各自獨立、各不相同的表現形式。
各國的經濟技術發展水平的差異以及出于維護本國利益的需要，使得這些理論在立法上的應用無統一的章法可循，加上隨著國際貿易關系的不穩定引發國內政策不斷變化進而導致司法判例與法律原則的背離更加深了人們對平行進口把握的難度，即便在同一理論之下也很難找到相互一致的法律規范。如專利方面，德國盛行的是權利國際窮竭理論，依據該觀點，只要專利權人在享有獨占權的條件下將其專利產品投放市場，專利權人已經從專利權中獲得利益，其權利隨之而被用盡。因此，一般平行進口不侵權。美國對專利權與平行進口問題一直比較嚴厲，堅守“地域性理論”，即權利國內窮竭理論。凡是有效的美國專利持有人都有權請求美國海關禁止侵犯其專利權的商品進口。這源于美國是世界上最大的知識產權國，其要維護本國知識產權人的壟斷地位，進而維護本國在知識、技術上的壟斷地位。也有無視上述理論的做法，如英國有關專利權基于“默認許可”原則，在專利產品第一次銷售時，若專利權人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產品的任何利用均不會構成對專利權的侵犯，上述規則既適用于國內銷售也適用于國際銷售。因此，英國對于平行進口侵犯專利權與否，直接取決于進口商是否違背與專利權人簽訂的協議，即意定優先。還有的委身于某一理論但又未能從一而終，如日本1994年之前是禁止平行進口的，當時日本強調的是專利的地域性，即強調權利國內窮竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS鋁制車輪”案的判決{1}，眾多行業人士稱，日本進入了默認許可理論的時代，即明確允許專利權人在出售其專利產品時保留提出限制性條件的權利。此后日本對平行進口究竟采取哪種措施變得很含糊。雖然其出發點主要是考慮本國人的利益，哪種理論符合本國人的利益，就采取哪一種理論。但這種含糊的態度使政府掌握著主動，對平行進口商未免有些不負責任。
各國經濟、科技水平的差異及勞動力成本的不同形成知識產權產品成本的高低不同，導致產品的流向也不同，成本低的國家的知識產權產品可能因平行進口而流向成本高的國家，產品成本高的國家的知識產權人因平行進口的沖擊從而失去一定的市場份額。我國《專利法》規定了專利權人有“進口權”，但并未明確獨占許可人是否享有該權利。有人擔心如果不能給予獨占許可人以進口權的保障，技術引進后其獨占的權利得不到保護，獨占許可人追求高額利潤的目的就會落空，從而將影響我國的技術引進。就目前來看，平行進口現象在我國并不突出，勞動力成本低的優勢轉化為產品競爭優勢，根據市場運行的自然法則，產品由（成本）低處向高處流，外國產品對我國同類技術產品在價格上不具有競爭優勢。所以，我國對平行進口的專利法規制一直處于朦朧狀態，而商標法和著作權法規制則更處于空白狀態。理論上反對繼續維持這種朦朧狀態和空白狀態的呼聲很微弱，以至于難以形成新的邏輯推理以指導實踐。我國發生的平行進口第一案——1999年5月上海利華與廣州某公司進口895箱泰國生產的“LUX”牌香皂發生的糾紛，最終就是以缺乏法律依據為由認定平行進口行為不構成侵權。這就意味著，平行進口產品可以在中國無需許可直接銷售。
可見，對平行進口的知識產權法規制是個理論落后于實踐的特殊法律問題，其特殊性來源于各國技術水平、法律發達程度、勞動力成本、貿易政策等諸多方面的差異。
知識產權關系只是平行進口所涉及的若干法律關系中的一種，知識產權法之于平行進口而言如同一道閘門，是控制產品流向的工具，它解決的是跨越國界的經營者基于同類商品而產生的法律關系。在知識產權上對平行進口的放任只是表明本地商對進口商進口同類產品行為的容忍。當平行進口產品合法進入一國境內，國與國之間的貿易關系已告完結，也就意味著知識產權的這道“控制關卡”已經被跨越，有關平行進口產品的知識產權問題已告一段落，轉而進入下一個環節，即其在流轉過程中對相關環境的影響的評判。所謂“相關環境”，主要是指競爭環境，顯然這已經僭越了知識產權法的“權利能力”范圍，平行進口規制問題就此發生法域上的轉移，由知識產權法領域轉移到競爭法領域，通過反不正當競爭法和反壟斷法兩個層面的調整，以彌補單一維度下知識產權法規制的制度性缺失。因此，平行進口不僅僅涉及知識產權法問題，也涉及競爭法律問題，對其由單一法律規制轉為若干法律的復合規制。而如何通過競爭法保障本國消費者利益以及企業競爭生存的問題，是決定貿易政策的更為本質的核心問題。
二、平行進口的反不正當競爭法規制
平行進口的反不正當競爭法規制和知識產權法規制相比較，有兩點不同。第一，競爭環節解決的是動態的權益關系而不是靜態的產權關系。現代市場經濟國家對產品流轉環節的態度有別于市場經濟發展初期，市場規制法的逐漸發達使合同關系和產權關系由自治走向法治。由一元的法律關系到多元法律關系，其關涉的不僅僅是私權——財產權利是否受到侵害，或財產流轉是否順利，而且同時還涉及到秩序——財產的流轉和使用是否有序，即消費者的整體利益或經營者的競爭利益的維護。第二，這個環節的主體主要是消費者和具有競爭關系的相關經營者。進入這個環節的平行進口產品可以卸載知識產權權利擔保的負擔，產品的控制關系由知識產權領域轉向處于同一市場內形成的競爭關系領域。平行進口的產品越多，國內同類產品的競爭越激烈，破壞競爭秩序的不正當競爭行為的發生概率就越大。
首先，對本地消費者來說，進口商的不正當競爭行為主要體現為商品信息的混淆，包括有關產品的質量、制作成分、工藝等信息。產品的質量對消費者的消費行為非常重要，甚至是影響消費的首要問題。即使承認進口產品符合一國的產品質量法的強制規定（盡管各國法律規定的標準不一致），或再退一步，承認進口產品不存在不合理的危險，但仍不能否認進口產品和本地產品在質量方面的某些微小差異。由于各國的自然地理條件不同形成的原料差異、工藝傳統的高低或勞動者技能的熟練程度甚至勞動者的工作態度不同等都可能在產品上被放大，造成同類產品的風味、耐久性等方面細微的差異。特別是當制造商有意迎合本地消費者特殊要求而加以改造的產品平行進口到他國時，產品間的差異將更大。尤其對一些需由消費者直接“感知”、“品味”的產品，這種差異可能被放大并成為“挑剔的”消費者的選擇因素，例如一般飲料、含酒精飲料等，不同的制造商在不同國家投入制造產品的原料成色和地區水質的不同，同一商標的產品質量在不同國家會不完全一樣，如雀巢咖啡在中國的口味與在意大利、英國的口味差別就很大。總之，主客觀原因導致來源于不同產地的使用同一商標的產品在品質上存在差異，如果銷售者銷售產品時未明確標明產品的產地、原產地{1}，誤認誤購的現象就會發生。所以，隱藏真實信息的產品的平行進口可能損害消費者的利益，構成不正當競爭行為。一是當平行進口商品較當地相同商標商品的質量差，或與當地商品相比當地產品已根據市場環境、消費興趣、消費偏好等做了必要的改動并取得了消費者廣泛的認同，這時平行進口商如果沒有明確標示其產地，消費者因對“灰色市場”一無所知，可能會誤認誤購，由此平行進口商的行為構成不正當競爭。二是平行進口商品比國內商品的售后服務水平低，因未標明來源，若消費者以為平行進口商品是本地商品并接受該商品，意味著其必然依附較差的售后服務，消費者的利益將受損。
在競爭法中消費者利益處于中心地位，該利益是判斷企業競爭行為正當性及解決企業間競爭沖突的一種重要標準和依據。因此，“權力機構以及企業通過參考消費者的地位來說明自己的立場”［1］。對于給消費者造成認知上的模糊或使消費者對產品的真實“身份”產生混淆的行為，重視市場調節機制的國家或地區的反不正當競爭法都有明確的態度，即強制經營者詳細準確披露商品的真實信息。從《巴黎公約》第十條之二到世界貿易組織（WIPO）《反不正當競爭示范法》第二條；從大陸法系的反不正當競爭法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我國《反不正當競爭法》第9條對此也做了明確的規定。因此，即使通過了知識產權這一關的平行進口產品在一國境內銷售也并非高枕無憂，知識產權法解決的是平行進口環節權利人和進口商之間的私權關系，競爭法解決的是銷售商和消費者之間的具有公益性的法權關系。因為在這種平行進口的條件下，必定會有一些“粗心”的顧客或購買者怠于行使自己的權利，后果是對利用平行進口進行不正當競爭行為的放縱，直接危害的是市場秩序和競爭秩序。此時法律所保護的利益的天平已經越過某個具體的顧客或購買者而向競爭秩序傾斜，這已經超越了個體利益而上升為社會公益。即便有“挑剔”的顧客或購買者向銷售商發難，但以私權維護公益、以合同關系來規制競爭秩序，執法成本似乎也太高了。所以，合乎邏輯的做法是通過構筑公益性的法權關系來保障私人的權益。其次，不正當競爭也可能源自進口商的不當行為給本地經銷商的“商標或商品獨立信譽”造成損害。包括兩種情況：一是“搭便車”行為。本地經銷商為開發、建立、維持該進口商品的信譽，在當地市場投入了大量的物力和人力進行大量的廣告宣傳，提供了優質的服務和質量擔保，或者本地經銷商對商品進行了更適合于本地消費習慣的改變等，產品在本地消費者心中已樹立了良好的形象和信譽。如果進口商品沒有標明真實來源，便可以不付任何代價分享本地產品的信譽利益，魚目混珠地加入本地產品通暢的銷售渠道。進口商所享受的利益是本地商的無形資產而不是公共資源，從成本和收益關系上分析，進口商銷售產品時對他人創造的營銷環境的利用不付任何成本，這種“搭便車”行為具有隱性搶奪本地商競爭利益的性質。平行進口中的“搭便車”行為不同于假冒行為，前者涉及的產品是真品，后者則屬贗品；前者的性質是顯失公平，后者屬于侵權。二是不當風險轉嫁。如果進口商品沒有標明真實來源且產品存在質量問題或售后服務質量很差，因進口產品信譽的下降會殃及本地產品的信譽，進而降低本地產品的銷售量。這種風險轉嫁對本地商來說是不公平的，商品信譽等無形資產利益的跌落短時間內難以恢復。
除了產品來源之外，本地商可能因平行進口商對商品不適當的改變、再包裝或廣告宣傳等而受到損害，降低了商標的聲譽以及享有專利權、著作權的產品的聲譽，此時應援用反不正當競爭法關于混淆的禁止性規定加以規范。
對上述種種行為的法律規制即體現了在平行進口方面知識產權法和反不正當競爭法的復合調整，也體現了后者對前者的補充規范作用，這種現象是法在現代化過程中產生的競合和補充的必然結果。同一種經濟關系上升為兩種或兩種以上的法律關系這是現代法區別于古代法和古典法的顯著特征。因此，現代經濟的復雜性使得經濟、技術等公共性因素直接改變了在平行進口中知識產權法調整的單一性和在同一范疇中的穩定性，法的復合調整成為一種常態，這種復合調整在反不正當競爭法領域發生的機率很高，并且在反壟斷法領域依然保持這一特點。
三、平行進口的反壟斷法規制
平行進口反壟斷法規制的前提是平行進口和壟斷行為之間存在交疊關系。合同是成就平行進口之產品銷售關系的紐帶，如果平行進口中當事人以合同限制產品銷售地域則有可能涉嫌違反反壟斷法；反過來講，反壟斷法中的強制限制契約可能成為平行進口和壟斷行為之間的唯一交錯點。當然，這一交錯點的形成條件比一般的橫向限制契約或縱向限制契約條件要苛刻，因為合同履行需跨越國界。具體而言，平行進口的反壟斷法規制應該具備如下條件：
第一，以合同限制對方的產量或產品行銷地域。理論上，一個可執行的民事合同至少應當滿足這樣的條件——沒有不利于第三方的效應；而競爭過程中的銷售合同則至少應當滿足的條件為——存在足夠的買主或賣主。以合同窄化銷售渠道使生產商與銷售商或銷售商與買主在一對一的環境中營銷，這盡管可能符合訂約人的主觀意圖，但客觀上涉嫌破壞競爭秩序和侵奪消費者福利。以合同限制平行進口的反壟斷法條件——不存在足夠的賣主、產生不利于第三方的效應。合同在限制平行進口中充當工具角色，實現這種限制的基礎是支配力。市場份額是形成市場支配力的前提。市場支配力可以來源于采購量、生產量，尤其是采購量，大采購量可以限制生產商的經營策略。沃爾瑪公司是世界上最有影響力的銷售企業，它的采購決策足以使一個地區繁榮或結束貧窮。它建立起來的國際供應系統能夠將其影響力直接滲透到任何一個與其共事的生產者的計劃之中，甚至成為一些國家工業政策的決定因素。支配力也可以來自于生產商提供的獨具特性的產品或服務。在現代復雜經濟條件下，大企業的經濟力使古老的合同平等、自由原則發生扭曲，銷售合同中經濟力強大的一方能夠主導合同過程。如果銷售者、生產者濫用其市場支配力，就可能限制銷售者的市場地域，阻礙產品的平行進口。
第二，他國的生產者或銷售者享有生產或銷售特許權，并濫用特許權限制生產或銷售。
第三，處于不同地域的國家的市場被視為統一的市場。在合同法的語境內，欺詐、脅迫合同給被欺詐、脅迫方以一種柔性保護——合同主體利益的自我平衡，救濟的被動性使合同關系可以排斥權力的直接干預。平行進口中的銷售合同關系是涉外關系，通常一國的反壟斷法對他國市場行為無權干預，如果平行進口關系成為可干預的法律關系，必須滿足進出口國間的市場在法律上被視為一個統一大市場。第三方不能從其他國購買專賣產品進口到本國，使整體市場的銷售結構凝固，處于無競爭狀態。經濟共體國家拆除了國與國之間的地域界限，消除了市場壁壘，形成統一市場。
歐盟便是很好的例子。歐盟競爭法可以制止任何兩國之間分割地域市場的限制協議。歐盟法院曾處理過這樣的案件：一個德國制造商Drundig把其產品在法國的專賣權授予了一個銷售商Consten。為了保證此專賣權，Consten在合同中加入了四個條款：（1）制造商承諾自己不在法國直接銷售任何商品；（2）在法國不再指定別的銷售商；（3）在制造商與其他經銷商的合同中必須加進一個條款，禁止別的經銷商在Consten的授權區域銷售任何Drundig的產品；（4）在任何銷售環節與購買者訂立的所有合同中都應該加進同樣性質的禁止條款，防止購買者從銷售網中購買Drundig的產品后再將它在Consten授權的區域轉賣［2］。通過這些條款，法國市場被完全分割。另一個法國公司UNEF發現這些產品在法國的銷售價格非常高，于是UNEF從德國的銷售商（該銷售商沒有遵守銷售網規定的義務）處購買這種產品進口到法國。這就形成了平行進口關系。UNEF的行為受到Consten的指控，Consten以合同中約定的專賣權控告UNEF；UNEF以合同違反競爭法屬于無效合同進行抗辯。歐盟委員會和歐盟法院均支持了UNEF的抗辯，并強調兩點：這個阻礙產品平行進口的協議具有地域保護性質；Consten的產品價格具有壟斷價格的性質。
在此有必要區分以銷售合同限制的平行進口和以知識產權的使用許可合同限制的平行進口。知識產權屬于反壟斷法的適用例外。平行進口中隱含的壟斷若來源于知識產權，則由知識產權法決定平行進口的后果。知識產權法從產生時起就帶有國內法的明顯特征，各國的態度很難協調一致。歐洲法院20世紀60年代就遇到涉及知識產權的平行進口案件，當時占主導地位的觀點是，知識產權可以合法地限制競爭。但平行進口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產權的規定與第30、85、222條商品自由流通的規定之間的沖突。70年代以后，商品自由流動原則和自由競爭規則開始處于優先地位。歐共體法院為了協調工業產權和商業產權的沖突在審判中創造了知識產權的基本功能和特殊權能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此確立了這樣的原則：知識產權人若阻止從其他成員國進口受本國知識產權保護的產品，知識產權的特殊權能就會被視為與其基本功能不協調，從而與歐共體市場不協調，因而被認定為不合法。有關限制平行進口行為的合法性原則可以概括為兩種狀況：第一，在知識產權許可之下由合同約定產生的價格差別或地域分割等需要考查是否存在“反限制競爭的后果”和“知識產權濫用”。第二，單純依銷售合同導致的價格差別或地域分割則是公權力介入的理由，這種干預符合商品的自由流通規則和競爭規則。上述Drundig案件就屬此類。
平行進口的反壟斷法規制本質上反映了締約自由權和進口權的沖突，初看起來，被視為合法地運用了締約自由權，但這樣的授權協議干擾了其他經營者的自由經營權。因此，不管是自愿協議還是強制協議都應受到反壟斷法的復合規制。
篇12
權利限制即是指權利諸方面受到的來自權利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就知識產權而言，其權利限制表現為權能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。
1、權能的限制
知識產權既為私權，按常理說，其權利種類和內容可自由創設。然而，同物權一樣，知識產權也奉行了權利法定主義，權利的種類和內容非由法律規定則不能隨意創設。專利法第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”顯而易見，與發明和實用新型專利權相比，外觀設計專利權就沒有許諾銷售權。
2、行使的限制
前已述及，權利意味著自由，權利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認為，著作權法上的合理使用制度即是對行使著作權予以限制的典型，專利法上的強制許可制度則是對不行使專利權予以限制的典型。在著作權合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權法規定的合理使用的條件，著作權人就不能以行使著作權為由干涉使用人的正當使用；于此情形中，著作權的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強制許可制度中，強制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利治理部門的準許，就可以在支付專利使用費的情況下使用專利權人的專利技術，專利權人不能以權利人自居，不許可申請人使用其專利技術；于此情形中，專利權人不行使專利權的自由就受到了專利強制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構成了對權利人不行使權利的限制。
3、時間的限制
按理說，權利應與權利客體共存亡；客體存在，權利就應存在，客體滅失，權利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產權則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但知識產權卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規定：“發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。”
4、主體的限制
不是任何人都可以成為知識產權的原始主體。在著作權法上，只有參與創作的人才能成為作者，從而對其創作出的作品享有著作權，而僅僅為作品創作提供條件的人則不能成為著作權人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發明創造的人才能成為專利權人，而僅僅提供物質技術條件的人則不能。在商標法上，2001年10月修訂的《商標法》擴大了商標主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產權主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。
5、客體的限制
不是任何客體都可以成為知識產權的客體，這在幾部主要的知識產權法中都有所規定。仍以專利法為例，第25條規定：“對下列各項，不授予專利權：（1）科學發現；（2）智力活動的規則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質。”
6、地域的限制
知識產權是一種專有權，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據一個國家的法律取得的知識產權，僅在該國領域內有效，在其他國家原則上不發生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認可的獨立保護原則的必然結果。
二、法定的權利限制
權利限制是對權利人的外在拘束，在奉行私權至上的理念下，宜堅持不得已而為之的原則，因而，應在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規定。
1、憲法上的限制
憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設定權利提供依據，也為其他法律設定權利的限制奠定合法基礎。我國憲法51條明確規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”
2、民法上的限制
知識產權法作為民法的非凡法，民法的規定毫無疑問也適用于知識產權法。民法上規定了老實信用、公序良俗、禁止權利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權利的時候要老實信用、不違反公序良俗、不得濫用權利。同樣，權利人在行使其知識產權時就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”
3、知識產權法上的限制
在知識產權法律制度發展與完善的過程中，相繼產生一系列權利限制制度，如合理使用、法定許可、強制許可、權利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權等制度。著作權法規定了合理使用、法定許可制度，專利法規定了強制許可、不視為侵權制度。商標法規定了權利窮竭制度。軟件保護條例規定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規定了公共秩序保留制度。同時，我國的知識產權法中還在一般條款中做出了對知識產權的行使具有限制性質的規定。例如，著作權法第4條第2款規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”
4、反不正當競爭法上的限制
反不正當競爭法既給知識產權提供附加保護，也對知識產權施以一定的限制。反不正當競爭法以促進市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規制的對象。權利人在其生產經營活動中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產權。知識產權濫用行為的產生是權利行使方式不當造成的，在知識產權法上是無法解決的問題，只有通過反不正當競爭法從外部入手，制裁知識產權濫用行為，從而保持權利人、競爭者、消費者及社會公眾的利益平衡。[1]
5、反壟斷法上的限制
知識產權行使的一個非常重要的形式就是許可使用。權利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構成限制貿易或競爭的行為，從而應受到反壟斷法的規制。知識產權具有獨占性，權利人有可能憑借獨占權利在市場中處于優勢地位。若權利人不濫用此種優勢地位，就不會受到反壟斷法的規制，否則，反壟斷法就會予以干涉，以免壟斷的出現。只有知識產權的權利人在行使自己權利的過程中利用其優勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時候，違反了自由公平競爭的原則，才會構成對反壟斷法的違反。[2]我國反壟斷法草案第64條規定：“經營者依照中華人民共和國著作權法、中華人民共和國商標法、中華人民共和國專利法等行使合法權利的行為，不適用本法。但違反本法規定、濫用知識產權的行為受到本法約束。”
6、物權法上的限制
知識產權都要借助一定的載體表現出來，因而必定會存在知識產權與物權的沖突，所以，物中知識產權的行使，必然受到物的所有權的限制。例如，美術作品的展覽權依法由物權人來行使，而著作權人則無法行使。
三、意定的權利限制
民事權利具有可處分性，權利人可依自由意志處分，或放棄全部權利，或放棄部分權利，也就是說，依個人意愿對自己享有的權利施加一定的限制。知識產權也不例外。權利人可與相對人協議約定；相對人在約定的范圍內，以約定的方式使用權利人的知識產權，權利人不得干涉，必要時還須予以協助。開源軟件與知識共享就是近年來出現的兩個典型。
1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發起設立一個非營利性組織“開放源代碼首創行動組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統一開源軟件的認證標準。[3]OSIA從軟件許可入手，結合證實商標的使用，成為開源軟件認定、的權威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權保護的作品，未經權利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權利，如修改權、保護作品完整權以及復制權，除此之外，作者還享有包括署名權在內的其他權能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權權能的非排他的使用權，而權利仍歸屬于原作者。
知識共享組織是一個同時附屬于斯坦福大學和哈佛大學的非營利性組織，由斯坦福大學法學院Lessig教授倡議發起，于2001年在斯坦福大學正式成立。該組織以知識共享為理念，在現有的法律框架下，通過向公眾免費提供一系列獨特的許可協議，為創造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護與使用的方法，以克服傳統著作權保護方式的不足。[4]傳統的著作權保護模式實行“所有權利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規定，任何未經著作權人許可的對受著作權保護作品的任何使用都構成侵權。各國及各地區著作權法保護的實踐表明，這種“所有權利保留”模式實際上不能使權利人的利益得到充分的實現，尤其是數字技術出現以后更是如此。在“所有權利保留”模式下的授權方式適應不了網絡技術出現以后涌現的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權轉而直接采用，由此加劇了網絡環境下的著作權保護的無政府狀態。與此同時，作品的創作規律表明，所有的創作都是一種積累的過程，一個社會的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會共享創造性成果而得以豐富與發展。因此，與“所有權利保留”相對應，知識共享組織倡導“一些權利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現行著作權法的框架下，通過免費向權利人提供一系列經過精心設計、合理安排的許可協議（即知識共享許可協議，簡稱CC許可協議），由權利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權利，保留哪些權利。知識共享許可協議有6類，權利人可以根據自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個龐大的國際合作項目。該項目通過由該組織任命的在各個國家和地區的項目負責人主持完成有關知識共享許可協議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權利人通過許可協議對于自己享有的權利作了一些限制，使用人在協議約定的范圍內使用作品不構成侵權。
四、權利限制的法理分析
篇13
“價值”一詞在不同的學科領域有不同的含義。從經濟學理解，價值是商品固有的一種屬性，它是凝結在商品中的無差別的人類勞動的具體體現。馬克思指出，“如果把商品體的使用價值撇開，商品體就只剩下一個屬性，即勞動產品這一屬性。”作為哲學上的概念，“價值，就是在人的實踐——認識活動中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關系。”從這個角度，可以將價值理解為客體對滿足主體需要的積極意義。
我們通常所說的價值是從哲學層面來理解的。價值是對主客體相互關系的一種主體性描述，是客體滿足主體需要的關系。人們認為，在一切主客體的對象中，主體是按照“主體的內在尺度”和“客體的尺度”來活動的，主體的活動同時把這兩個尺度運用到對象上去。在主客體相互關系中，客體是否按照主體的尺度滿足主體的需要，是否對主體的發展具有肯定的作用，這種作用或關系的表現就成為價值。價值具有個體、多維和時效等特點，這主要是由于主體尺度在實踐和認識活動中的差異性引起的。
二、法律價值的內涵和具體表現
法律價值是價值的一種，法律價值的概念與哲學上關于價值的概念有關。法律價值同價值的概念一樣，也體現了一種主客體之間的關系，法律價值就是法這個客體對于滿足個人、群體、階級、社會需要的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于這種法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。法律無論其內容或目的，都必須符合人的需要，這是法律價值概念存在的基礎。法律價值是通過主體的認識、評價和法律實踐促使法律適應、滿足和服務于主體的內在尺度而形成的法律對主體的從屬關系。
法律價值具有兩個特征，即客觀性和主體性。法律價值的客觀性是指法對主體的積極意義，不管主體認識到沒有，都是客觀存在的。法律價值的主體性是指法的價值是在主體的意識中得到反映的，主體對客體價值的評價是主觀的。法律價值是相對于主體的需要而言的，主體需要的可變性，決定了法律價值的可變性。法或同一法律制度對不同的主體來說其價值是不同的；不同的時間、不同的地點的同一主體，其價值也是不同的。沒有脫離具體歷史條件下一定主體需要的絕對的、永恒不變的法的價值。因此，探討法律價值一般要從主體的需要入手，這種需要至少應該具有普遍意義，代表人們對美好事物的追求。一般來說，人們都有對自由、秩序、正義、效率的需求，不同時代不同社會的法在不同的意義上，都對滿足這些需要有積極意義。目前理論界對法律價值的具體內容存在不同的理解，有的學者認為，法律價值主要包括秩序、公平、個人自由、實用性、效益性等。有的學者認為法律價值即法律所追求的目標和所要達到的目的是非常多的，如安全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正義等。張文顯先生則認為法律價值主要體現為秩序、自由、效率和正義，但這也并不是法律價值的全部。總體而言，關于法律價值的內容雖然法學家們還沒有取得一致的意見，但正義、公平、自由、安全、秩序、效益等被法學家認為是法律的基本價值。
三、知識產權法的價值
知識產權法具有法的一般價值，但由于知識產權客體的獨特性，以及知識產權制度產生的特殊性，決定了知識產權法律價值取向的特殊性。知識產權法的價值在以下四個方面具有鮮明的特點。
1.自由
法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價值的規范綜合體，然而其最本質的價值是“自由”——“法典就是人民自由的圣經”。從哲學上而言，自由是指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志進行活動的能力。法律價值上所言的“自由”，即意味著法以確認、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態。自由體現了人性最深刻的需要，人類活動的基本目的之一，便是為了滿足自由需要、實現自由欲望、達成自由目的。我們追求的社會，最終也是為了實現人的充分而全面的自由。體現在法律上，法律必須確認、尊重、維護人的自由權利，以主體的自由行動作為連結主體之間關系的紐帶。就法的本質而言，法以“自由”為最高的價值目標。法典是用來保衛、維護人民自由的，而不是用來限制、踐踏人們自由的，如果法律限制了自由，也就是對人性的踐踏。
知識產權法同樣包含了自由價值。自由總是和權利相聯系的，知識產權法確認了著作權人、專利權人、注冊商標所有人、商業秘密擁有人等享有的多項權利，權利人可以按照自己的意愿對法定權利自由行使。如作品創作完成后，作者可以按照自己的意志決定署名和發表；商標設計完成后，商標所有人可以自由決定是否注冊、何時注冊、何地注冊；發明創造完成后，發明人或設計人可以自由決定是否申請專利、申請何種專利、在哪些國家申請專利；商業秘密擁有者有權自由決定將其技術秘密或經營秘密公開與否。知識產權法對創新成果進行保護，一旦成果完成人依照法定程序登記、注冊、審批后，成果完成人就會獲得法定權利，這些權利保障了權利人對知識產權的自由行使和處分。
但相對于其他財產法而言，自由價值在知識產權法中的地位相當較低。由于衡平社會利益和個人利益之間存在的沖突，在充分保護個人利益的前提下，知識產權法對權利人的自由進行了某些必要的限制。如，在著作權法領域，各國都規定了著作權的保護期限、合理使用制度、法定許可和強制許可制度等；在專利法領域，除了規定專利的保護期外，許多國家規定了強制許可制度，規定了專利權人積極實施專利的義務等；在商標法領域，很多國家法律規定了商標權人使用商標的義務，否則可能被視為對商標權的拋棄。總之，自由是知識產權法的價值目標之一，但權利人行使權利的自由受到了更多的限制。
2.秩序——和諧
法學上所言的秩序，主要是指社會秩序。它是指人的社會活動、行為具有一致性、連續性、確定性。人天然具有對秩序的需要，由不同的人所組成的社會要得以維系其存在和發展，就必須確立基本的秩序形式。法律在促成人類秩序的形成方面發揮著重要的作用，任何一種法律都要追求并保持一定社會的有序狀態。可以這樣說，法律總是為一定秩序服務的，在秩序問題上根本不存在法律是否服務于秩序的問題，所存在的問題僅是法律服務于誰的秩序和怎樣的秩序問題。在全球化與現代化不斷發展的今天，面對社會沖突擴大化、法律和經濟全球化、科技與文化多元化、環境問題復雜化等等，構建和諧社會成為時代的主題和最強音，與此相應，和諧也就成為法的價值追求。
知識產權法在很大程度上維護了和諧的社會秩序。知識產權法的調整對象是確認、保護和利用知識產權過程中產生的各種社會關系，不僅包括智力成果創造者、傳播者、使用者和社會公眾之間的利益關系，還包括本國智力創造者與外國智力創造者之間的利益關系，以及不同國家在知識產權保護上的利益關系，也包括人與文化自然的共生關系。對這些社會關系的協調決定了知識產權法必須以和諧為其價值目標，即知識產權法的目的不僅在于保護智力創造者的權利，促進知識的傳播和有效配置智力資源，還要保證人與文化自然的和諧共生狀態。知識產權法在確保知識產權人基本權利的基礎之上，通過在時間、效力、使用等方面的限制，使公眾自由接近信息的機會不受影響。這種限制不僅提供了利益主體間得以互動和交換的規則，對智力活動構成了有效的激勵，而且達成了利益主體之間的寬容和妥協，從而形成了不同利益主體可預期的行為規則和規范，使利益矛盾和沖突對社會秩序混亂的威脅程度大大降低，由此獲得了一個穩定與和諧的秩序。
3.公平
公平價值是知識產權法的基本價值之一。公平與正義、公正、公道等詞雖不同，但它們所表達的意思基本相同，都是人類所追求的一種理想狀態。公平存在于人與人之間的相互交往中，是在涉及利害關系的場合，要求平等地對待他人的觀念形態。
由于科技的發展，科技在現代社會中的意義日益突出，國與國之間的競爭越來越表現為科技實力的競爭，進而表現為知識產權和人才的競爭，知識的重要性被人們普遍認可。新知識的創造不是一件容易的事情，它的產生融入了創造人艱辛的勞動，花費了創造人大量的人力和物力，所以說創造性成果也是人類勞動結晶，知識產權具有內在的價值屬性。例如，商標的產生凝聚了設計人的心血，商標所有人也要投入商標設計費、注冊費、維護費、廣告費等，這一切費用和腦力消耗都通過商標所附著的商品的價格表現出來。發明創造的完成更是不易，發明創造人投入研究而購買儀器、設備、原材料等的費用不菲，有的發明創造需要成百上千的科技工作者協同勞動，成果完成人理應享有對其腦力勞動產品的所有權。進行創造是要付出代價的，然而隨著計算機技術和信息技術的發展，信息的傳播是瞬間的事情，如果不對知識產權加以特殊保護，他人可以隨意復制、模仿、使用創造人的勞動成果，在與創造人進行市場競爭中他人明顯會取得競爭優勢。創造人為完成成果進行了先期成本投入，他人對成果基本是不勞而獲，這就決定了創造人與他人競爭條件的不對等，這種狀況的出現顯然對創造人是不公平的，最終會抹殺整個社會對發明創造的積極性，進而阻礙科技的發展和人類知識的傳播。正是因為為了衡平成果完成人的利益，保護公平競爭的社會環境，各國才紛紛確立了知識產權制度。但另一方面，人類社會追求知識是永無止境的，對知識的渴望是人類的一種需求，如果過分保護知識產權，這必然會限制人類追求知識的自由，也不利于人類進步和知識的傳播，并且對知識的獨占達到一定規模就形成了對知識的壟斷，這種結果反過來又是對他人的不公平，所以知識產權法對權利往往加以限制，知識產權法的一系列制度設計都充分體現了公平、正義。
4.效益——激勵創新
效益是指作為一定效果的利益。法對主體之所以有價值在于它能夠給主體帶來一定的效益，滿足主體的需要和利益。而創新是社會發展的不竭動力和前提，人類社會的發展史就是一部創新史，對新事物、新知識的發掘是人類永恒的追求，鼓勵創新符合人類的需要和利益，因此創新是法所追求的效益價值。在現有法律體系中，知識產權法最能有效保護創新成果、激勵創新，它能夠保證整個社會對創新的需要和利益，可見知識產權法是具有效益價值的。知識產權法中融入了人們對價值的追求和思考，從法律價值的概念上來說，是對創新的保護，這一點也是知識產權法對人們在知識經濟背景下的需求和滿足，也是知識產權法所要體現的價值追求。
創新是知識產權法的主導性價值。眾所周知，知識及信息等知識產品作為主要的并且是直接的生產要素參加創造經濟價值，已成為知識經濟時代的顯著特點。知識產權法所確立的知識產權制度相對于知識產品這一生產要素參與分配，以及對技術進步和技術創新的反映和調整是最密切和及時的。知識產權制度作為特殊的機制，在界定知識產權私有權屬性的同時，又制定了公開制度、在先權利保護制度等，這些制度的設定合理地劃分了生產者和使用者的權利和義務，對促進和保障權利人個人的創新行為和對整個社會創新的連續性、合理性起著重要作用。同時，知識產權法的保護機制又融入在“發明——開發——擴散”的整個過程中，它整合和協調了個人的創新和社會的創新，它所追求的主導性價值就是創新。
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