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軍事法律論文:多樣化軍事法律制度研究論文

一、軍事租賃的法律特征

軍事租賃具有以下法律特征：一是出租人的廣泛性。出租人是租賃物的所有權(quán)人或合法使用權(quán)人。具體包括政府部門、企事業(yè)單位、集體組織、軍事部門、個人等以民事主體身份參與契約的一切主體。二是承租人的特定性。在軍事租賃中，承租人僅為軍事部門、軍事單位及其代表它們的單位或個人。至于什么級別的軍事部門、軍事單位和個人才有締約權(quán)，需要法律加以明確。三是客體具有軍事價值性。軍事租賃的客體必須具備一定的軍事價值，也即可以為軍隊建設(shè)和軍事行動所用，不具有軍事價值的物件是不可能成為軍事租賃客體的。四是軍方的優(yōu)先契約性。軍方的優(yōu)先契約性是軍事租賃具有軍事屬性的體現(xiàn)，也是保障緊急狀態(tài)下國防利益的現(xiàn)實需要。五是等價有償性。等價有償是租賃的基本特征，軍事租賃也不例外，軍方在優(yōu)先契約權(quán)下取得的合同利益，也需要付出對價。比如在抗洪搶險中，村民甲擁有的一艘沖鋒舟同時被連隊乙和村民丙看中，則乙連隊只能在同等價位下優(yōu)先租得該沖鋒舟。

二、建立多樣化軍事任務(wù)中軍事租賃法律制度的現(xiàn)實意義

我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，各類物品產(chǎn)權(quán)關(guān)系的日益明晰，公開平等交易制度的逐步確立，給軍隊執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)時的資源籌供帶來巨大影響。發(fā)展軍事租賃是開辟資源配置的新渠道、新思路，即以很低的資金代價獲得對一定軍事資源的使用權(quán)，從而有效解決我軍執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)時的資源短缺問題。實踐呼喚制度，制度保障實踐，只有對軍事租賃立法，才能從制度上保障軍事租賃的健康發(fā)展。

（一）軍事租賃立法有利于保障多樣化軍事任務(wù)資源需求

近年來，我國自然災(zāi)害頻發(fā)，軍隊在南方雪災(zāi)、汶川地震、玉樹地震等大災(zāi)大難中發(fā)揮的應(yīng)急救災(zāi)作用，成為新時期我軍執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)的偉大實踐。隨著我軍遂行多樣化軍事任務(wù)常態(tài)化、規(guī)范化，受軍內(nèi)外因素的影響，軍事租賃實踐不斷涌現(xiàn)。從內(nèi)因上看，軍隊內(nèi)部尋求解決軍費短缺與軍事資源需求量大這一矛盾的有效手段，自然促進了軍事租賃的發(fā)展。軍隊執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)中對物資需求的臨時性、突發(fā)性特點，決定了采用租賃形式將大大提高軍費使用效益。從外因上看，我國市場經(jīng)濟的發(fā)展、民用租賃市場的完善、生產(chǎn)和資本流動頻繁等因素，極大刺激了軍事租賃的需求。然而，在缺乏法律制度保障的情況下，軍事租賃的順利發(fā)展客觀上受到阻礙。其原因在于：軍隊是一個高度集權(quán)的組織，下級嚴(yán)格服從上級意圖，任何另辟蹊徑的做法都有可能不受鼓勵。在軍事租賃領(lǐng)域，如果沒有明確授權(quán)，軍事人員將不會輕易嘗試這一資源籌供方式。更為重要的是，軍事單位不是自負(fù)盈虧的經(jīng)營性組織，沒有獨立的財務(wù)收支能力，有關(guān)人員主動采用租賃方式的可能性很小。

（二）軍事租賃立法是國民經(jīng)濟動員制度的必要補充

不可否認(rèn)，軍隊在執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)中，作為國民經(jīng)濟動員制度的軍事采購、軍事征收、軍事征用在資源籌供中各自發(fā)揮著不可替代的作用，但這些行政性、命令性色彩較濃的制度，遠不能滿足市場經(jīng)濟條件下軍隊遂行多樣化軍事任務(wù)的需求，這就需要充分發(fā)揮軍事租賃制度的補充功能。軍事租賃彌補軍事采購的動員缺陷。軍事采購與軍事租賃相比而言，

首先，二者物權(quán)變動形式不同。前者是長期性轉(zhuǎn)移資源的所有權(quán)，后者則是臨時性獲得資源的使用權(quán)，期滿即還。物權(quán)選擇上的根本性差異，使得二者在制度安排、實踐操作、支付對價和風(fēng)險轉(zhuǎn)移上都大相徑庭。

其次，軍費使用上的不同。通過分批次交納租金，可以有效緩解軍方資金緊缺的壓力，運用融資手段達到“融物”的目的，有利于有限軍費的周轉(zhuǎn)。

再次，合同契約靈活性不同。從我國現(xiàn)行軍事采購制度來看，其具有很強的計劃性，供給主體相對確定，客體主要是軍隊所需的長期性物資，但靈活性遠不及軍事租賃。另外，在軍事租賃中，當(dāng)事人的地位基本上是平等的，出租方的義務(wù)僅在緊急狀態(tài)下有所加強。軍事租賃以上優(yōu)勢，有利于發(fā)揮市場機制作用，降低市場交易成本，保障民間資源投入到多樣化軍事任務(wù)中來，大大增強國民經(jīng)濟動員潛力，很大程度上彌補軍事采購的不足。軍事租賃彌補軍事征用的動員缺陷。從區(qū)別上看，首先，兩者強制性不同。軍事征用跨越公權(quán)與私權(quán)兩大領(lǐng)域，是典型的公權(quán)對私權(quán)的限制和干預(yù)，對民間資源采取“拿來主義”。而軍事租賃更多的是關(guān)注互利，追求等價有償。其次，兩者性質(zhì)不同。軍事租賃是一種契約關(guān)系，交易主體雙方處于平等地位。軍事征用則是純粹的國家行為，是國家利用自身實行的一種強制性制度安排。

第三，兩者的作用范圍、層次不同。軍事租賃一般是軍民兩方的直接交易，屬于微觀領(lǐng)域內(nèi)的一種資源配置方式。而軍事征用須由軍方向國防動員機構(gòu)提出需求，國防動員機構(gòu)再利用國家與相對方進行交易，其有嚴(yán)格的程序性要求。

第四，兩者支付原則不同。軍事租賃的租金是按照市場行情確定的，而軍事征用補償?shù)亩嗌僖鶕?jù)國家財政狀況、當(dāng)時市場行情、征用相對人的具體情況等來確定。軍事租賃彌補軍事征收的動員缺陷。軍事征用與軍事征收有著本質(zhì)區(qū)別，軍事征收剝奪了物主的所有權(quán)。與軍事租賃相比，軍事征收無市場品質(zhì)可言，談不上主體雙方的平等自愿，物主大多處于被動的地位。而軍事租賃在充分尊重各市場主體的前提下，更富有關(guān)注民生的情懷，能夠不斷激勵軍民資源的融合，是實現(xiàn)寓軍于民的重要途徑。在微觀經(jīng)濟層面，軍事租賃的市場交易品質(zhì)必然刺激出租方積極追求締約行為，便于更多外部資源參與到多樣化軍事任務(wù)中來。可見，在多樣化軍事任務(wù)突發(fā)性強、緊迫性高的現(xiàn)實環(huán)境下，軍隊平時戰(zhàn)備物資不可能滿足多樣化軍事任務(wù)需要，靠臨時大量采購也不現(xiàn)實，靠征收征用又必須遵守相關(guān)繁瑣程序，靠發(fā)動群眾捐獻又十分有限，這就為建立軍事租賃法律制度創(chuàng)造了必要條件。

三、建立多樣化軍事任務(wù)中軍事租賃法律制度的構(gòu)想

結(jié)合我國軍事立法實際，應(yīng)著眼于完善軍隊執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)法規(guī)體系這一目標(biāo)，與其他經(jīng)濟動員制度一道，建立層次鮮明、可操作性強的軍事租賃法律制度。

（一）軍事租賃立法的基本原則

保障軍事利益原則。軍事租賃的國防義務(wù)性要求它服從和服務(wù)于軍事行動，并以追求軍事效益較大化為目標(biāo)。但作為承租人的軍方不能利用締約權(quán)或發(fā)包權(quán)從事營利活動。確立這一原則，是軍方在緊急狀態(tài)下行使優(yōu)先締約權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。尊重市場規(guī)律原則。軍方要按照市場經(jīng)濟規(guī)律辦事，以平等主體身份參與到租賃合同締約中來。在賦予軍方優(yōu)先締約權(quán)的同時，要約束其特定權(quán)利的行使，盡可能降低租賃成本。軍方按級賦權(quán)原則。不同級別的軍事單位或部門要量力而行，能履行多大的義務(wù)，就享受多大的權(quán)利。立法應(yīng)將租賃決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)賦予相應(yīng)的軍事單位或部門，保障軍事租賃實務(wù)的可操作性。區(qū)分平時狀態(tài)與緊急狀態(tài)原則。軍事行動與其他政府行為的顯著區(qū)別之一，就在于它平時狀態(tài)的相對封閉性和緊急狀態(tài)的緊迫性。立法一方面要對緊急狀態(tài)界定，另一方面要明確軍方在該狀態(tài)下享有的優(yōu)先締約權(quán)。

（二）明確平時狀態(tài)下軍事租賃主體的權(quán)利義務(wù)

軍隊在執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)過程中，并非時時處處都面臨緊急狀態(tài)。在非緊急狀態(tài)也就是平時狀態(tài)下，軍事租賃合同與民事租賃合同沒有本質(zhì)區(qū)別，此時應(yīng)重在規(guī)范承租人（軍方）的權(quán)利義務(wù)。承租人（軍方）行為規(guī)范。基本設(shè)想：一是權(quán)限劃分。軍委掌握事關(guān)全軍建設(shè)大局的軍事租賃決策權(quán)，以及大規(guī)模租借外軍武器裝備的決定權(quán)；各總部、各軍兵種、各大軍區(qū)掌握與自身職責(zé)相一致的租賃決策權(quán)；軍級以下單位主要在后勤物資保障方面擁有租賃決策權(quán)，最小單位可至連隊及旅團機關(guān)各部。二是決策機構(gòu)。為保障基層單位一定靈活性，可規(guī)定由各級黨委支部決策、軍政主官決定、軍人委員會決議、軍人大會表決等，目的是保障決策的正確性、適時性。三是決策程序。物資租賃需求可由有關(guān)單位、部門或人員根據(jù)軍事行動需要提出議案，或者直接召開決策會議，必要時采取論證、聽證、表決等形式通過。四是執(zhí)行機構(gòu)。由決策機構(gòu)指派，受決策機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)并向其報告工作，事關(guān)重大的事項應(yīng)有財務(wù)部門負(fù)責(zé)人參加。五是財務(wù)保障。應(yīng)由財務(wù)部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)，采取實時支付、劃撥、報銷等方式予以保障。六是簽訂合同。軍方代表應(yīng)本著負(fù)責(zé)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度與出租人締結(jié)租賃合同。七是履行合同。軍方應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定，恪守誠實信用原則，維護良好的國家和軍隊信用。八是檢查監(jiān)督。可由紀(jì)委或財務(wù)部門進行監(jiān)督，納入各級審計、監(jiān)督范圍。

（三）明確緊急狀態(tài)下軍事租賃主體的權(quán)利義務(wù)

出租方義務(wù)的加強。為維護國防利益，出租方在緊急狀態(tài)下的義務(wù)有所加強。表現(xiàn)在同等條件下出租方有讓度與第三方締結(jié)合同、保障軍方優(yōu)先締約的義務(wù)。這種義務(wù)對出租方而言并沒有經(jīng)濟上的損失，而是有可能波及第三方經(jīng)濟和其他利益。當(dāng)然，這種義務(wù)僅限在國內(nèi)軍事租賃有約束力。承租方權(quán)利和義務(wù)。權(quán)利方面：應(yīng)注意的是軍方在對待優(yōu)先締約權(quán)時，不可隨便加強這種公權(quán)力，要么嚴(yán)格平等締約，要么轉(zhuǎn)化為其他動員方式，比如軍事征收、軍事征用、軍事采購。義務(wù)方面：由于緊急狀態(tài)下的諸多復(fù)雜因素，租賃物在使用過程中極有可能發(fā)生毀損滅失，導(dǎo)致軍方不能履行歸還義務(wù)，此時應(yīng)按合同約定處理或按市場行情給予賠償。

（四）建立軍事租賃租金評估與風(fēng)險預(yù)測機制

軍方代表對租金正確評估和對風(fēng)險的合理預(yù)測，是開展軍事租賃業(yè)務(wù)的基本要求，也是謹(jǐn)慎使用軍費的具體體現(xiàn)。軍事租賃租金評估。租金與租賃物構(gòu)成軍事租賃的兩個最核心的要素，是締約談判的主題。一般情形下，軍事租賃的租金構(gòu)成主要包括：租賃物購置成本、締約手續(xù)費、利潤。這就要求軍方熟悉租賃市場，從“雙贏”的角度進行評估。軍事租賃風(fēng)險預(yù)測。與其他經(jīng)濟動員方式相比，軍事租賃的風(fēng)險持續(xù)時間長、不確定性高，軍方加強租賃風(fēng)險預(yù)測更為必要。一是經(jīng)濟風(fēng)險。在簽訂具有國防意義的雙邊或多邊租賃合同時，我方要做好相關(guān)國家經(jīng)濟風(fēng)險的預(yù)測，重點關(guān)注其產(chǎn)業(yè)走向、債務(wù)限額、匯率利率、貿(mào)易壁壘等因素，防止經(jīng)濟風(fēng)險出現(xiàn)造成我方吃虧。二是政治風(fēng)險。主要是在與他國締結(jié)軍事租賃合同時，評估其政局態(tài)勢、內(nèi)閣傾向、民意基礎(chǔ)、執(zhí)政周期等要素，防止因其政局突變而無法履約造成我方重大損失。三是信用風(fēng)險。主要指出租方未能按合同約定向軍方交付租賃物所帶來的風(fēng)險。對此承租方應(yīng)該選擇那些實力雄厚、誠信良好的出租人。四是技術(shù)淘汰風(fēng)險。關(guān)鍵在于對租賃物技術(shù)性能的可行性研究和對未來科技進步、戰(zhàn)爭樣式等因素的評估，尤其對技術(shù)更新快的租賃設(shè)備，租期應(yīng)確定在合理期限內(nèi)。

（五）建立軍事租賃權(quán)利救濟制度

權(quán)利救濟制度是軍事租賃實踐的最終保障，是履行租賃合同的“隱性”約束。現(xiàn)代市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，商貿(mào)往來的繁榮，加劇了交易的風(fēng)險，市場主體需要健全的法制救濟渠道，使守約方的權(quán)利得到強有力的保障。建立一般性權(quán)利救濟制度。最為常見的有訴訟和仲裁。對軍事租賃糾紛提起的訴訟為一般民事訴訟。應(yīng)在“按級賦權(quán)”的原則下，誰有權(quán)締約軍事租賃合同，誰就有權(quán)獲得訴訟中當(dāng)事人的資格，從而主張自己的訴訟請求。對現(xiàn)代民商事仲裁而言，因為其具有自愿性、專業(yè)性、靈活性、保密性、快捷性、經(jīng)濟性等特點而受到人們的青睞。軍事租賃糾紛通過仲裁程序解決，更有利于化解經(jīng)濟糾紛、融洽軍民關(guān)系、維護交易伙伴。借鑒第三人公益訴訟制度。本質(zhì)上，第三人公益訴訟也屬上述救濟制度中的訴訟制度，但值得重視的是，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，第三人公益訴訟制度在公共利益保護的理論研究中越來越深入，實踐中也不斷涌現(xiàn)。軍事租賃立法應(yīng)借鑒外國立法實例，加強對居于弱勢地位的第三人的保護力度，建立激勵機制，充分調(diào)動社會監(jiān)督力量，對軍事租賃中違法違規(guī)行為形成強有力的外部制約。

作者：袁潤池單位：濟南軍區(qū)軍事檢察院

軍事法律論文:唐代軍事法律制度的思想思索

本文作者：黃勇李小歷況臘生工作單位：北京總裝備部

出于維護專制政體下軍事統(tǒng)治的需要，古人認(rèn)為國家交通本質(zhì)是軍事交通，基本是為軍事服務(wù)，并確立了相關(guān)制度。唐人在繼承前人思想和制度基礎(chǔ)上，確立并定型了中國古代驛站軍事化的管理體制和法律制度。但唐人也從實踐中認(rèn)識到軍事交通能直接推動經(jīng)濟社會的發(fā)展，并通過百姓管理和承擔(dān)一定的軍事交通任務(wù)，既減輕了國家負(fù)擔(dān)，實現(xiàn)一定程度的軍民結(jié)合，又能促進經(jīng)濟社會的發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，唐人又形成了軍民結(jié)合性質(zhì)的驛站軍事交通思想和規(guī)范，對后世和現(xiàn)代都有一定的影響。

一、郵驛本備軍國所需

古人認(rèn)為軍事事關(guān)國家生死存亡，“國之大事，在祀與戎”(《左傳?成公十三年》)，又“兵者，國之大事，死生之道，存亡之理，不可不察”(《孫子兵法?計篇》)。而軍事交通則關(guān)乎戰(zhàn)爭勝負(fù)，所謂“善守者，藏于九地之下;善攻者，動于九天之上，故能自保而全勝也”(《孫子兵法?形篇》)，而要保障戰(zhàn)爭勝利，就必須有高效的軍事交通，所以必須將國家交通置于軍方控制之下，建立國家交通的軍事化管理體制。所以從驛站軍事交通開始出現(xiàn)的時候，古人就逐步建立并完善其軍事化的管理體制，頒布軍事化的交通法律制度。秦始皇統(tǒng)一六國后，為實現(xiàn)“車同軌”政策，加強對諸侯國的軍事統(tǒng)治，因而下令修筑以咸陽為中心的、通往全國各地的馳道，專供皇帝和軍隊使用，并傳遞相關(guān)信息和公文。《漢書?賈山傳》載:“秦為馳道于天下，東窮燕齊，南極吳楚，道廣五十步，三丈而樹，厚筑其外，隱以金椎，樹以青松”。“秦馳道是按照一定規(guī)格修筑的，道旁種樹，并用金屬錐夯筑厚實，路中間為專供皇帝出巡車行的部分，任何人未經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，不得行于馳道中央。馳道還主要供軍隊調(diào)動使用，由軍方人員巡查馳道，并對違者處以嚴(yán)厲的刑罰”。［1］(P54)從東漢開始，郵驛事務(wù)逐步由軍事部門管理，太尉府下的法曹具體負(fù)責(zé)郵驛事務(wù):“太尉，掾史屬二十四人。法曹主郵驛科程事”(《后漢書》百官志一)。“魏晉南北朝郵驛機構(gòu)與軍事預(yù)警系統(tǒng)成為一體”。［2］此時期各個割據(jù)政權(quán)相互混戰(zhàn)，地方軍事將領(lǐng)往往兼任地方郡守，或者郡守兼任軍事權(quán)，所以其地方交通事務(wù)往往也由該軍事將領(lǐng)或郡守負(fù)責(zé)，“該時期由于戰(zhàn)爭頻繁，道路交通的建設(shè)多用于軍事目的，因此基本形成了較高當(dāng)權(quán)者———皇帝和軍事將領(lǐng)主要負(fù)責(zé)道路交通管理，地方郡守負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的交通管理”。［3］(P53)從魏晉時期開始，具體管理驛站的負(fù)責(zé)人被編入軍隊，稱為驛將，下屬則有“驛卒、驛子”等軍卒。南北朝時期沿襲前制，太尉府“法曹主郵驛科程事，尉曹主率徒轉(zhuǎn)運事”(《宋書?百官志》)。“在南北朝時期驛站更是直接參與到軍事斗爭中，作為軍事?lián)c或擁有軍事力量的機構(gòu)發(fā)揮特殊的戰(zhàn)略作用”，［4］(P15)西晉六曹尚書中開始設(shè)駕部曹尚書，歷東晉南朝，“駕部尚書知牛馬騾驢”(《南齊書》卷五十七)，并管理朝廷的交通事務(wù)。“《周禮》夏官屬有輿司馬之職，蓋駕部之任也。魏氏始置駕部郎曹，歷晉、宋、齊、後魏、北齊并為駕部郎中，梁、陳為駕部侍郎。後周夏官府有駕部中大夫一人，隋文帝改為駕部侍郎，煬帝曰駕部郎。宋、齊左民尚書領(lǐng)駕部，梁、陳左民部尚書領(lǐng)駕部，後魏、北齊殿中尚書領(lǐng)駕部，隋則兵部領(lǐng)焉”(《唐六典》卷五)。唐人在總結(jié)前人的基礎(chǔ)上，認(rèn)為“郵驛本備軍國所需”(《唐律疏議》第379條)，國家交通就是軍事交通，服務(wù)于軍事需要，這從當(dāng)時驛站軍事化管理體制的定型就可以得到印證。在唐代，駕部歸屬六部之一的兵部領(lǐng)導(dǎo)，負(fù)責(zé)全國驛站交通事務(wù)，兵部下設(shè)“駕部郎中一人，從五品上。駕部郎中、員外郎掌邦國之輿輦、車乘，及天下之傳、驛、廄、牧官私馬、牛、雜畜之簿籍，辨其出入闌逸之政令，司其名數(shù)”(《唐六典》卷五)。在地方上，有專司軍務(wù)的兵曹負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)伢A站事務(wù)，“兵曹、司兵參軍掌武官選舉，兵甲器仗，門戶管鑰，烽候傳驛之事”(《唐六典》卷三十)。在邊疆地區(qū)，“驛站則和烽、戌等軍事設(shè)施合二為一，顯示了邊疆地區(qū)驛站的特點”。［5］此外，國家還制定了大量軍事交通性質(zhì)的驛站法律制度。［1］由此，唐代定型了驛站兵部領(lǐng)導(dǎo)的軍事化管理體制，并一直延續(xù)到清末。驛站軍事交通法律制度甚至在明清時期專門編入《兵律》中。可以說“中國古代交通基本上是一種軍事交通，交通機構(gòu)為軍方所有，主要為軍事服務(wù)”，［6］從而確立了軍事性質(zhì)的國家交通管理體制和法律制度，國家交通由軍方直接管理，這極大方便了封建地主階級的軍事專制統(tǒng)治，有效維護了君主專制政體。現(xiàn)代國家交通的軍事化管理往往存在于戰(zhàn)時。在解放戰(zhàn)爭中，我國交通也經(jīng)歷了一個軍事化管理的時期。1945年東北解放區(qū)成立東北民主聯(lián)軍鐵道司令部，并頒布了最早的鐵路軍運法規(guī)《鐵道軍事運輸暫行條例》，開始利用鐵路運送部隊進行作戰(zhàn)。后成立軍委鐵道部，統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國各解放區(qū)的鐵路管理，此后部隊人員和裝備運輸主要通過鐵路進行，有效保障了渡江作戰(zhàn)和解放大西南等戰(zhàn)役的勝利。新中國成立后，鐵道部才劃歸國務(wù)院，但目前在各級鐵路部門和企業(yè)設(shè)立相應(yīng)的軍代表機構(gòu)，監(jiān)督鐵路企業(yè)用較低的運價完成鐵路軍事運輸任務(wù)。同樣我國民用航空一開始也隸屬于軍方，時至今天，我國空域和空中交通主要還是空軍管理。國家交通在戰(zhàn)時的軍事化管理是十分必要的，有利于國家集中所有交通力量保障戰(zhàn)爭的勝利，但在平時國家交通除服務(wù)于軍事外，主要服務(wù)于國家經(jīng)濟建設(shè)，不能實行軍事化管理。軍事發(fā)展是建立在國家經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)上的，只有國家交通大發(fā)展了，才能帶動軍事交通不斷發(fā)展，因此國家交通軍事化管理是不利于交通和經(jīng)濟發(fā)展的，這也是為何最近幾年開始試行低空開放的原因。

二、任重致遠，天下獲其利

古人認(rèn)為國家交通主要為軍事服務(wù)，但也認(rèn)識到這種軍事化的國家交通能直接促進經(jīng)濟社會的發(fā)展，“刳木為舟，剡木為楫，致遠以利天下”(《周易?系辭》)，“上古圣人，見轉(zhuǎn)蓬始知為輪，輪行可載，因物知生，復(fù)為之輿。輿輪相乘，流運罔極，任重致遠，天下獲其利”(《后漢書?輿服制》)，由此唐人也積極利用驛站軍事交通直接服務(wù)于經(jīng)濟社會發(fā)展。唐王朝利用驛站軍事交通直接服務(wù)于當(dāng)時的經(jīng)濟重建。唐安史之亂后，原有經(jīng)濟秩序和商品交換遭到了較大的破壞，各地正常來往和交流被阻隔，漕運和稅收不通，糧食和物資無法運到京師，使得京師地區(qū)物價飛漲，朝廷陷入財政危機和糧食危機，嚴(yán)重影響了國家的安全和穩(wěn)定，直接威脅到唐王朝的統(tǒng)治。唐代宗任命主管財政的劉晏改革全國驛站軍事交通體系，疏通漕運。劉晏在運河沿岸驛站設(shè)立驛防兵，保護沿岸驛站和漕運的安全。“如聞自東都至淮泗，緣汴河州縣，自經(jīng)寇難，百姓彫殘。地闊人稀，多有盜賊，漕運商旅，不免艱虞。宜委王縉各與本道節(jié)度計會商量，夾河兩岸，每兩驛置防援三百人，給側(cè)近良沃田，令其營種，分界捉搦”(《全唐文》卷四十六)。這迅速解決了當(dāng)時糧食問題，江淮通過漕運“每年運米數(shù)十一萬石，以實關(guān)中”，同時通過驛站軍事交通來傳送各地物價信息，調(diào)動物資，平抑物價，“諸道巡院，皆募駛足，置驛相望，四方貨殖低昂及它利害，雖甚遠，不數(shù)日即知，是能權(quán)萬貨重輕，使天下無甚貴賤而物常平，自言如見錢流地上”(《新唐書》卷一百六十二)。劉晏改革唐代驛站軍事交通體系，利用驛站軍事交通直接服務(wù)于國家經(jīng)濟社會發(fā)展，其主要目的是解決當(dāng)時迫在眉睫的財政危機和糧食危機。當(dāng)時國家在經(jīng)歷大動亂之后，原有的經(jīng)濟秩序遭到嚴(yán)重破壞，在這種情況下，國家通過驛站軍事交通直接保障經(jīng)濟秩序的重構(gòu)，有效維護了唐王朝的統(tǒng)治。這也說明軍事交通能直接促進經(jīng)濟的發(fā)展，要發(fā)展軍民結(jié)合的國防交通體系，既服務(wù)于部隊，又服務(wù)于經(jīng)濟建設(shè)。現(xiàn)代科技的高速發(fā)展使軍用和民用的界限日益模糊，客觀上促進了軍民融合型軍事交通的建設(shè)。現(xiàn)代高速公路已經(jīng)廣泛適用于戰(zhàn)斗機起降，民航運送輕裝兵員，我國鐵路既承擔(dān)絕大部分軍事運輸任務(wù)，也主要承擔(dān)國民經(jīng)濟建設(shè)運輸任務(wù)，這也適應(yīng)了信息化戰(zhàn)爭對軍民一體化綜合交通保障的要求。信息化戰(zhàn)爭條件的多維一體、高烈度、短時間、首戰(zhàn)即是決戰(zhàn)、無明顯前后方界限等特點，以及現(xiàn)代軍事交通的巨大投入，如伊爾76軍用運輸機每架3億元人民幣，使得軍事交通單靠軍隊自身是難以保障，也使得其沒有必要也不可能獨立于國家交通而開創(chuàng)“另外一個天地”，所以軍事交通建設(shè)必須走軍民結(jié)合的道路，這是現(xiàn)代軍事交通的發(fā)展方向，不僅能迅速提高我軍的戰(zhàn)略投送能力，也能促進國家交通和經(jīng)濟社會的發(fā)展，也符合“軍民融合式發(fā)展路子”的思想。如為確保上海合作組織“和平使命—2010”軍演等活動的軍事要求，2009年總后勤部與鐵道部合作，完成了20多條鐵路的100多項軍事改造任務(wù)。軍隊還積極參與中國高鐵的設(shè)計和規(guī)劃，已經(jīng)有1000多個火車站配備了軍事運輸設(shè)施，從而建立起一個完整的鐵路支援網(wǎng)絡(luò)，提升了軍隊?wèi)?zhàn)略投送能力。目前我國民航也積極承擔(dān)軍事運輸任務(wù)，汶川大地震中，軍用和民航飛機運送了數(shù)十萬救災(zāi)將士。美國《商船法》甚至規(guī)定了新船建造必須適用于國防用途，其設(shè)計和建造必須經(jīng)過軍方人員審定批準(zhǔn)，同時軍隊承擔(dān)全部改造費用和30%的建造費用。

三、取富戶主郵遞，謂之“捉驛”

所謂“捉驛”，就是取富裕的百姓管理驛站軍事交通事務(wù)，是一種軍民結(jié)合的軍事交通制度。“唐代初期驛站捉驛制度直接源自府兵制度，捉驛制度下驛長的征發(fā)原則、地位和身份、征發(fā)和使用等都是唐代府兵制度具體內(nèi)容的體現(xiàn)”。［1］(P191)府兵制度是古代游牧民族“全民皆兵”思想的體現(xiàn)，“唐代府兵制度源于北魏鮮卑族世兵制度，士兵都是從世族(強宗)或重臣的子弟中挑選而來。當(dāng)選后，遇到機會，仍可以照舊充任官吏，無分文武;還可免除賦役。不過這些軍人的后代，要繼承服兵役的義務(wù)。士兵享有均田的權(quán)利而免除科役的義務(wù)，自有軍籍，但很多軍用物資許需自備。衛(wèi)士有征發(fā)和輪番守衛(wèi)京師的任務(wù)”。［7］(P15－21)府兵制度體現(xiàn)的是游牧民族“全民皆兵”的思想，當(dāng)時游牧民族居無定所，而且人口不多。為抵御外敵侵入，實行全民皆兵，全體牧民平時放牧，戰(zhàn)時全部參戰(zhàn)，而且自行準(zhǔn)備參戰(zhàn)裝備。南北朝時期，由于軍事戰(zhàn)爭頻繁，西魏征兵不再限于鮮卑族，而將漢人也納入其中。北周朝更是“夏人半為兵”。兵源大增，但是百姓大都掛名軍籍而逃避賦役，國家收入大減。隋代以后，政府將府兵編入民籍，軍民不再各自分籍，“開皇十年五月乙巳昭”記載了這個轉(zhuǎn)變，“凡是軍人，可悉屬州縣，墾田籍帳，一與民同。軍府統(tǒng)領(lǐng)，宜依舊式”(《隋書》卷二)，這樣有利于國家查禁百姓借兵役逃避賦役，增加收入。從南北朝開始，驛站管理人員就是從通過府兵制度征召的衛(wèi)士中擔(dān)任，稱為驛將。唐代初期繼承上述思想和制度，對驛站實行“捉驛”制度，即由當(dāng)?shù)馗粦舫洚?dāng)驛站的負(fù)責(zé)人，所以同時又有驛長之稱，后國家法律正式將驛站的負(fù)責(zé)人定名為驛長，是軍人身份，其承擔(dān)驛站的具體管理工作。當(dāng)時國家“初，州縣取富人督漕輓，謂之‘船頭’;主郵遞，謂之‘捉驛’”(《新唐書》卷一百四十九)。史料也有富戶捉驛的記載，“先是，胡人康謙以賈富，楊國忠輔政，納其金，授安南都護，領(lǐng)山南東路驛事”(《新唐書》卷二百二十二)。從敦煌文書中也可以看到捉驛的材料。《鳴沙石室古佚書?沙洲圖經(jīng)》中載:“新井驛、廣顯驛、烏山驛已上驛，瓜州捉。右在州東北二百二十七里二百步，瓜州常樂縣界。同前者奉敕置，遣沙洲百姓越界供奉。……又奉今年二月二十七日敕，第五道中，總置十驛，擬供客使等食，付王孝杰并瓜州、沙洲，審更檢問，令瓜州捉三驛，沙洲捉四驛，件檢瓜州驛數(shù)如前”。［8］(P334)“捉驛”制度下驛站的負(fù)責(zé)人被冠一個全新的稱呼:驛長，吐魯番出土文書有武則天時期關(guān)于驛長的記載。武周(?)寧戎驛馬及馬草文書［9］(P97)前缺1、二車2、寧戎驛馬四十二3、得驛長4、飼馬草5、當(dāng)越九十六后缺“每驛，置驛長一人”(《唐六典》卷五“兵部駕部郎”)，同樣在《廄牧令》十一(開元七年)也規(guī)定:諸每驛皆置驛長一人。驛長一經(jīng)設(shè)置，一般要長期擔(dān)任，不得在任期內(nèi)隨意更換。《日本養(yǎng)老廄牧令》第十五條，“凡驛，各置長一人，取驛戶內(nèi)家口富干事者為之。一置以后，悉令長仕，若有死老病及家貧不堪任者，立替。其替代之日，馬及鞍俱欠闕，并征前人。若緣邊之處，被蕃賊抄掠，不用此令。”日本的《廄牧令》源自唐朝，可以反過來考察唐代的相關(guān)情況。《唐會要》對驛長的任期制也有記載:“開元七年六月二十八日敕，專知傳驛官，一差定后，年限未終，所由不得輒回改并別差使”(《唐會要》卷六十一)。這里的專知傳驛官員，就包括驛長在內(nèi)，一經(jīng)設(shè)定，年限為盡，不能輕易更換。驛長除了是當(dāng)?shù)馗粦敉猓€需要有一定地位、相當(dāng)于六品至九品官員的后代。“高宗顯慶初，黃門侍郎劉祥道，以選舉漸弊陳奏:其一曰:吏部比來取人，傷多且濫，每年入流數(shù)過千四百是傷多;不簡雜色人即注官是傷濫”(《通典》卷十七)。杜佑注:“雜色解文:三衛(wèi)、內(nèi)外行署、內(nèi)衛(wèi)番官、親事、帳內(nèi)、品子、任雜掌伎術(shù)、直司書手、兵部品子、兵部勛官、記室及功曹參軍、檢校官、屯副、驛長、校尉、牧長。”在這里，雜色人等中驛長和牧長，牧尉并列在一起。同時《唐六典》卷十七太仆寺上牧監(jiān)條也記載了牧長的地位:諸牧監(jiān)掌群牧孳課之事。群有牧長、牧尉。牧長，以六品已下子、白丁、雜色人等為之;牧尉，以散官八品已下子為之。據(jù)此可以推測驛長的社會地位大概與牧長相當(dāng)，是流外雜色人，相當(dāng)于六品至九品官員的后代。驛長因為承擔(dān)軍事交通任務(wù)，可被免除賦稅、徭役。日本的《令集解釋義》卷十三《賦役令》規(guī)定:凡舍人、史生、伴部、兵衛(wèi)、仕丁、防人、帳內(nèi)、資人、事辦、驛長、烽長及內(nèi)外初位長上，勛位八等以上。雜戶、陵戶、品部、徒人在役，并免課役。這里所引的是日本令，因其淵源是唐令，所以反過來可以證明唐代的情況。安史之亂后，社會動蕩，民眾流離失所，再加上府兵制度被廢除，政府無法繼續(xù)施行捉驛制度。為保障國家交通的安全暢通，劉晏廢除捉驛制度，“晏始以官船漕，而吏主驛事，罷無名之?dāng)浚}官法，以裨用度”(《新唐書》卷一百四十)，將驛站納入國家行政管理體制中，由驛吏管理驛站，這樣捉驛制度就被廢除了。唐代軍民結(jié)合的捉驛制度，其實質(zhì)是將沉重的軍事交通負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給平民百姓。唐代驛站的管理是一項龐大事務(wù)。一方面唐代驛站數(shù)目巨大，事務(wù)異常繁忙，“凡三十里一驛，天下凡一千六百三十有九所。二百六十所水驛，一千二百九十七所陸驛，八十六所水陸相兼”(《唐六典》卷五)，同時還配備相關(guān)人員和馬匹等物資，“每驛皆置驛長一人，量驛之閑要以定其馬數(shù):都亭七十五匹，諸道之及時等減都亭之十五，第二、第三皆以十五為差，第四減十二，第五減六，第六減四，其馬官給。有山阪險峻之處及江南、嶺南暑濕不宜大馬處，兼置蜀馬。凡水驛亦量事閑要以置船，事繁者每驛四只，閑者三只，更閑者二只。凡馬三名給丁一人，船一給丁三人”(《唐六典》卷五)。驛站事務(wù)也相當(dāng)繁忙，“華人夷人往復(fù)而授館者，旁午而至，傳吏奉符而閱其數(shù)，縣吏執(zhí)牘而書其物。告至告去之役，不絕于道;寓望迎勞之禮，無曠于日”(柳宗元:《館驛使壁記》，《全唐文》卷五百八十)。另一方面，國家給予的經(jīng)費遠遠不能滿足驛站的開支，驛站同時也是各級公務(wù)出行官員盤剝敲詐的對象，被捉驛的平民受盡沿途官員的勒索。《太平廣記》卷第二百四十三載唐代官員出差住宿館驛的時候，經(jīng)常盜竊館驛的財物。又《全唐文》卷二十七開元十六年載，“如聞兩京間驛家，緣使命極繁，其中多有妄索供給。宜令御史劉昇往南北兩路簡察，隨事奏聞”。通過這種捉驛制度，國家把大量的軍事交通任務(wù)和負(fù)擔(dān)改有普通民眾承擔(dān)，這成為唐代百姓的一項沉重負(fù)擔(dān)，也成為統(tǒng)治階級剝削平民百姓一種方式，在武后時期，在驛道附近的富戶都賄賂地方權(quán)貴、近臣，以降低戶等，逃避捉驛，以至“當(dāng)?shù)莱擎?zhèn)，無捉驛者”，即使抓到貧苦人家捉驛，結(jié)果導(dǎo)致其家破人亡，“役逮小弱，即破其家”(《新唐書》卷一百二十三)。沉重的負(fù)擔(dān)遠遠超出了平民百姓的承受能力，于是“主郵遞，謂之‘捉驛’，人不勘命，皆去為盜賊”(《新唐書》卷一百四十九)。在信息化戰(zhàn)爭的今天，民用交通主體承擔(dān)軍事交通任務(wù)，已經(jīng)是比較普遍的現(xiàn)象了。如美軍強大的軍民融合式國防交通能力已成為其軍事威懾力和戰(zhàn)斗力的重要組成部分，美軍50%以上的空運和85%以上的海運都由商業(yè)交通公司完成，商船隊被稱為美“第二海軍”或“第四軍種”。在我國，也存在民用交通主體承擔(dān)軍事交通任務(wù)的情況，但是軍運價格明顯低于商運價格，民用交通主體負(fù)擔(dān)沉重。新中國成立時，由于軍費很緊張，而對敵斗爭又異常激烈，軍隊無法全額支付軍運費用，因此由政企一體、不以盈利為目的的交通企業(yè)承擔(dān)一部分軍運費用，以節(jié)約軍費開支，這種狀況雖然有所改善，但低價軍運制度一直延續(xù)到現(xiàn)在。根據(jù)現(xiàn)行《水路軍事運輸計費付費辦法》和《鐵路軍事運輸付費管理辦法》，軍運費用較商運低20%－50%，而且都是延后給付。如鐵路輸送在我軍戰(zhàn)略投送中占據(jù)主導(dǎo)地位，但鐵路軍事運輸費用，都是由總后在年底的時候與鐵道部統(tǒng)一結(jié)算，運費很少能分到基層站段，而基層站段又是軍運的核心力量。鐵路交通企業(yè)不僅要高質(zhì)量完成低價軍運任務(wù)，還要為鐵路交通軍代表免費提供辦公、生活和學(xué)習(xí)條件，免費提供住房、醫(yī)療、辦公和通信設(shè)備，提供有關(guān)文件資料，發(fā)給免費乘車憑證等。［10］通過該體制，使得鐵路企業(yè)間接承擔(dān)一部分軍費開支，節(jié)約了軍費開支，保障了軍費緊張情況下軍運任務(wù)的完成。隨著鐵路交通市場化改革的發(fā)展，獨立經(jīng)營，自負(fù)盈虧的鐵路站段成為交通市場主體，并以經(jīng)濟效益為中心，而低價軍運制度造成了現(xiàn)實中鐵路國防交通動員難度越來越大，鐵路軍運要車難，速度慢已經(jīng)成為一種普通現(xiàn)象，鐵路軍事輸送每天僅800公里左右，［11］遠遠落后于鐵路客運平均時速超過200公里、鐵路貨運平均時速超過120公里的速度。要真正建立軍民結(jié)合型國防交通，發(fā)揮民運交通主體在軍事運輸中的主動性和積極性，必須在國防交通動員中貫徹市場原則，維護民運交通主體正當(dāng)合法權(quán)益，保障其正常獲利。一方面要制定多元化國防交通定價機制，由國防交通機構(gòu)、交通部門和企業(yè)共同參與。在國家統(tǒng)一的指導(dǎo)價格下，按照不同主體、不同線路、地區(qū)、運輸對象和條件下的浮動價格，以高于商運的價格吸引民用交通。另外，對承擔(dān)國防交通的主體實行扶持獎勵政策，如給予減免稅收、實行國防補貼等，鼓勵其參與國防交通。我國的《國防交通條例》中有對國防交通工程設(shè)施建設(shè)的優(yōu)惠政策，①《國防法》中也有對承擔(dān)國防科研任務(wù)的企業(yè)的優(yōu)惠政策，②因此也應(yīng)該對承擔(dān)國防交通任務(wù)的企業(yè)實施優(yōu)惠扶持政策。

四、馬匹牧於官而給於民

唐朝奉行馬匹“牧於官而給於民之制”的思想(《文獻通考》卷一百五十九“馬政”)，也就是包括用于驛站軍事交通在內(nèi)的軍用馬匹主要由太仆寺供養(yǎng)，不夠的時候就取自民間。在國家馬政興盛時期，太仆寺養(yǎng)馬過多，因此國家直接以比較便宜的價格賣馬，“初，用太仆少卿張萬歲領(lǐng)群牧。自貞觀至麟德四十年，馬七十萬六千，……方其時，天下以一縑易一馬，萬歲掌馬久，恩信行於隴右”。馬政荒廢時期，國家買馬，“市馬於六胡州及市關(guān)輔馬三萬，實內(nèi)廄，并置四十八監(jiān)”(《文獻通考》卷一百五十九“馬政”)。但馬匹在當(dāng)時屬于戰(zhàn)略資源，馬匹交易有時候比較困難，如貞元元年(公元785年)八月敕“吐蕃率羌、渾之眾犯塞，分遣中官于潼關(guān)、蒲關(guān)、武關(guān)，禁大馬出界”(《唐會要》卷七十二)。所以當(dāng)時國家主要通過帖馬制度來緩解驛站馬匹危機。帖馬制度，就是當(dāng)驛馬不夠用的時候，政府征用驛道附近民間私馬用于驛站軍事交通的制度。唐開元《廄牧令》第42條規(guī)定:諸公使須乘驛及傳送馬，若不足者，既以私馬充。［12］(P519)唐代史料也記載了帖馬制度，唐高宗時，河南、河北發(fā)生旱災(zāi)。朝廷準(zhǔn)備遣御史中丞崔謐等分道存問賑給，侍御史劉思立上疏諫曰:“今麥序方秋，蠶功未畢，三時之務(wù)，萬姓所先。敕使撫巡，人皆竦抃……，又無驛之處，其馬稍難。簡擇公私，須預(yù)追集。雨后農(nóng)務(wù)，特切常情，暫廢須臾，即虧歲計。每為一馬，遂勞數(shù)家，從此相乘，恐更滋甚。望且委州縣賑給，待秋閑時出使褒貶。疏奏，謐等遂不行”(《舊唐書》卷十九)，由此可以看出在無驛馬時，政府征用民間私人馬匹來充當(dāng)。開元年間，因國家馬政荒廢，為保障軍事用馬需要，朝廷大力鼓勵民間養(yǎng)馬，唐玄宗下詔:“天下之有馬者，州縣皆先以郵遞軍旅之役，定戶復(fù)緣以升之。百姓畏苦，乃多不畜馬，故騎射之士減曩時。自今諸州民勿限有無蔭，能家畜十馬以上，免站驛郵遞征行，定戶無以馬為貲”。百姓養(yǎng)馬十匹以上，就可以免于帖馬的征用制度，以此來鼓勵民間養(yǎng)馬。但是一般百姓多不可能養(yǎng)十匹以上的馬，所以還是不免帖馬之勞。王宏治先生在《關(guān)于唐初館驛制度的幾個問題》一文中對照唐代律典考證天寶十三載或十四載交河郡郡坊草料帳后認(rèn)為:帖馬主要是為驛站所需，所需馬匹取自民間，官府支付所需費用及其馬料，有草時候付給一半的料，無草的時候付給全料。［13］(P280)《新疆出土文物》的《草料帳》反映了帖馬制度在西北地區(qū)的廣泛存在，池田溫《中國古代籍帳研究》中有帖馬的草料帳單。由于戰(zhàn)爭爆發(fā)的不可預(yù)測性、牧場的不穩(wěn)定，再加上當(dāng)時唐初國家承平已久，不可能也無法長時間維持大規(guī)模軍用馬匹的飼養(yǎng)。為了保障軍用馬匹的來源，當(dāng)馬匹不足時，就征用民間馬匹。這樣可以既減少國家軍費投入，又能保障馬匹的來源。但由于國家征用費用的拖欠，再加上各級官員在征用民間馬匹時，借機用各種方式盤剝百姓財物，帖馬制度后來變成唐代百姓的一項沉重負(fù)擔(dān)。初唐詩人王梵志在《王梵志詩校輯》五富饒?zhí)锷醿河涊d了政府官員借帖馬制度橫征暴斂的場面，“里正追役來，坐著南廳里。廣設(shè)好飲食，多酒勸且醉。追車即與車，須馬即與使。須錢便與錢，和市亦不避。索驢馱送，續(xù)后更有雉。官人應(yīng)須物，當(dāng)家皆具備”。到唐代后期，專權(quán)的宦官憑借權(quán)勢公開搶奪路人的馬匹，“中使道路如織，驛馬不足，掠行人馬以繼之，人不敢由驛路行”(《資治通鑒》卷242唐穆宗長慶二年二月甲子條載)。帖馬演變成剝削百姓的一種方式，由此民間畏懼養(yǎng)馬，帖馬制度也名存實亡。目前，許多國家民用運輸工具征用制度中還存在不符合市場等價原則的征用補償制度，這種情況在我國也不通程度存在。2004年的《民用運力國防動員條例》規(guī)定了國防動員委員會負(fù)責(zé)民用運力征用，條例著重強調(diào)了國家征用民用運力的權(quán)力和民眾服從的義務(wù)，如國家不承擔(dān)民用運力按照國防交通要求改造的費用，征用民用運力的費用大大低于商業(yè)的價格，而且對征用的民眾運力造成損失，國家也僅僅是適當(dāng)補償，而且還要按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，這實際是回避了國防交通動員的補償問題，違背了市場經(jīng)濟條件下“充分、有效、及時”的補償原則。適當(dāng)補償是在以前經(jīng)濟極度落后，國家沒有足夠的財力的情況下的產(chǎn)物。經(jīng)過這么多年的發(fā)展，我國已經(jīng)有相應(yīng)的財力按照市場等價原則對于交通動員期間征收的財物進行相應(yīng)補償，以充分調(diào)動民用運力的積極性，提高交通動員的效率。交通既可以服務(wù)于軍事目的，又可以促進經(jīng)濟發(fā)展，由此唐朝在繼承前人基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了一些軍民結(jié)合的思想和規(guī)范。由于封建統(tǒng)治階級的剝削本質(zhì)，這種相對簡單的民間主體承擔(dān)或者參與軍事交通的思想和規(guī)范，往往是為了解決統(tǒng)治危機，轉(zhuǎn)嫁政府負(fù)擔(dān)、彌補軍費不足或借機盤剝百姓而產(chǎn)生的，所以也注定其不可能得到成功，也遠沒有達到今天我們所說的通過軍民融合來推動軍事交通和國家交通大發(fā)展的深度，但對于今天我們所積極倡導(dǎo)的軍民融合式發(fā)展路子有積極的借鑒意義。結(jié)合社會主義市場經(jīng)濟的建立和完善、交通市場的興起與發(fā)展、信息化戰(zhàn)爭對軍民高度一體化交通的要求，我們必須改變計劃經(jīng)濟體制下軍事交通的相關(guān)思想與規(guī)范，樹立市場化、法治化的觀念，尊重交通企業(yè)的法律主體地位和權(quán)益，遵循企業(yè)與國防交通發(fā)展的雙贏原則，才能真正實現(xiàn)軍事交通的軍民融合式發(fā)展，充分調(diào)動交通企業(yè)參與國防交通的積極性、主動性和創(chuàng)造性，推動國防交通與國家交通和交通企業(yè)的共同持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展。

軍事法律論文:中印邊界軍事沖突法律斗爭現(xiàn)狀影響因素分析

一、從全局角度看，國際局勢、兩國關(guān)系、印度安全戰(zhàn)略都對邊境軍事沖突法律斗爭現(xiàn)狀具有重要影響

國際局勢對邊境軍事沖突有巨大影響。1954年，印度開始對中印邊境全段實施蠶食，主要是考慮到中國在努力恢復(fù)本國在聯(lián)合國的合法席位、爭取亞洲國家支持上都需要與印度的合作，對邊界問題則無暇顧及。1962年，印度決定發(fā)動對華戰(zhàn)爭，主要是有美、蘇兩個超級大國的公開支持，認(rèn)為中國在嚴(yán)重自然災(zāi)害和臺灣軍事威脅的情況下，不會冒著與蘇聯(lián)決裂的風(fēng)險與印度進行軍事對抗。20世紀(jì)70年代，印度對華態(tài)度和邊界談判進展有限，主要是由于美―中―巴與蘇―印兩個軸心在阿富汗問題上的不同利害關(guān)系所引起的對抗使然。1998年，印度冒天下之大不韙，借口“中國核威脅論”實施核試驗，主要是以“抗衡中國”為借口，贏取美國對印支持，鞏固瓦杰?帕伊政府來之不易而又極其脆弱的執(zhí)政地位。當(dāng)前印度積極強化邊境的軍備建設(shè)，與防范和制約我在印度洋、尼泊爾等印度周邊地區(qū)利益擴展有密切關(guān)系。

邊境軍事沖突解決受制于兩國政治和外交關(guān)系。總書記指出：“發(fā)展同印度的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，是中國政府的既定方針和戰(zhàn)略決策，決非權(quán)宜之計。”解決邊界劃分和領(lǐng)土爭議必須要考慮雙方合法的歷史依據(jù)、地理情況，但主要是放在中印政治關(guān)系大格局下解決，邊界談判進展與兩國關(guān)系友好程度密切相關(guān)。建國后至1958年，在兩國關(guān)系友好的黃金期，中印政府基本未討論邊界及領(lǐng)土爭端的問題；1958年至1962年，兩國關(guān)系開始惡化，關(guān)于邊界爭端的爭吵、抗議甚囂塵上；20世紀(jì)70年代至80年代，兩國關(guān)系發(fā)展停滯，邊界談判沒有任何進展；90年代后，兩國關(guān)系逐步趨好，邊界談判才開始向?qū)嵸|(zhì)發(fā)展，并取得成果。

印度國家安全戰(zhàn)略影響印軍邊境蠶食策略。上世紀(jì)50年代末到60年代初，印度國防戰(zhàn)略認(rèn)為要確保喜馬拉雅山脈成為“印度安全線”，切實有效的戰(zhàn)略舉措便是將邊界線不斷向前推進。基于此，印奉行“北進”為主的“有限進攻”軍事戰(zhàn)略，積極推行強硬的“前進政策”，大面積侵占我國領(lǐng)土、不斷在邊境地區(qū)挑起軍事沖突。上世紀(jì)60年代初到70年代末，印度戰(zhàn)敗受挫，將“北進”調(diào)整為“北防”，將“一線設(shè)防”調(diào)整為“縱深防御”，邊境總體比較平靜；上世紀(jì)的80年代，印度提出“攻勢防御”對華軍事戰(zhàn)略，實施第二次“前推政策”，出兵搶占了星峽冰川地區(qū)，并于1985年在西中段地區(qū)的兵力增至4萬人，首次形成ξ揖植烤事優(yōu)勢；上世紀(jì)的90年代以后，由于國際政治格局的巨大以及國家戰(zhàn)略的中心轉(zhuǎn)向經(jīng)濟建設(shè)領(lǐng)域，印度國家的傳統(tǒng)軍事理念也產(chǎn)生較大的轉(zhuǎn)變，進一步明確了“區(qū)域性軍事威懾”的軍事戰(zhàn)略，不再力求占領(lǐng)更多爭議領(lǐng)土，而是進一步鞏固在邊境地區(qū)的既得利益，控制掌握解決邊界劃分和領(lǐng)土爭議問題的戰(zhàn)略主動。在此指導(dǎo)下，印軍開始加強對中印邊境相鄰領(lǐng)土的非法蠶食。印軍在西段陸續(xù)組建了擔(dān)負(fù)越線偵巡任務(wù)的特別巡邏隊，增加越線次數(shù)，實施漸進蠶食。因此，對印軍事斗爭準(zhǔn)備和邊防斗爭，必須放在國際環(huán)境、兩國關(guān)系和印度安全戰(zhàn)略的大環(huán)境中思考和把握，才能預(yù)事在先、把握主動。

二、從對手角度看，民眾思想、黨派對立、司法桎梏都對邊界爭端法律斗爭現(xiàn)狀具有重要影響

邊界問題涉及國家根本利益和民族感情，解決起來難度很大。尤其對印度而言，主要受六個方面因素的制約。一、思想認(rèn)識的障礙，由于英國殖民統(tǒng)治時期偽造歷史證據(jù)，欺騙印度民眾，再加上獨立后的印度政府的錯誤行宣傳和一些強權(quán)領(lǐng)袖的錯誤行言論，印度的普通民眾普遍認(rèn)為：麥線是在1914年，中國、印度和西藏三方簽署有效國際條約形成的，并且中國與緬甸政府在解決邊界劃分時，也基本上承認(rèn)了此條邊界線。他們認(rèn)為，中國提出邊界線劃設(shè)的爭端，屬于“背信棄義”，“從背后捅了朋友一刀”。在這樣的心態(tài)下，中國軍隊主動后撤并沒有被看作誠心談判解決問題的實際表示，而被看作要對印度再次進攻前的一種“詭計”。近年來，雖然印度民眾對于邊界劃分和領(lǐng)土爭議的問題認(rèn)識上逐漸有所松動和分化，但堅持錯誤認(rèn)識的公眾依然不少。二、公眾輿論的制約。在錯誤思想認(rèn)識下，任何有利于印度的邊界調(diào)整都會被印度民眾認(rèn)為是理所當(dāng)然的，任何不利于印度的調(diào)整都會被視為“背叛”。要扭轉(zhuǎn)這種情況，印度政府必須逐步將邊界問題的真相告訴人民，引導(dǎo)公眾輿論沿著正確軌道發(fā)展。不解決這個前提，任何一屆印度政府在解決兩國的邊界劃分和領(lǐng)土爭議問題上都無能為力。三、國內(nèi)其他政黨的制約。印度的政治體制是多個政黨共同參與下的議會民主代表制，在涉及國家重大利益的問題上，國內(nèi)其他政黨往往能對印度政府和執(zhí)政黨派起到巨大的制約作用。對于兩國邊界劃分和領(lǐng)土爭議的問題，印度國內(nèi)大多數(shù)政黨均對印度政府妄圖與中國政府進行談判解決的模式持反對態(tài)度。尤其是上世紀(jì)的80年代以后，只要印度政府透露出部分可能采取“適當(dāng)讓步”的可能性，當(dāng)即可能遭到國內(nèi)政黨“賣國行為”的抨擊。四、執(zhí)政黨內(nèi)的政治分立。印度國內(nèi)的執(zhí)政黨，比如國大黨，黨內(nèi)的政治派系分立明顯，互相基于不同政治觀點長期對立。尤其是在邊界劃分和領(lǐng)土爭議問題上，特別是和中國政府進行談判劃分邊界線的問題上，一直以來就是執(zhí)政黨內(nèi)部各派系聚焦關(guān)注的重點問題。執(zhí)政黨的領(lǐng)袖亦即政府首腦如不能妥善處理這一爭端，就會失去各派系的支持，進而造成黨內(nèi)的分裂，失去執(zhí)政地位。因此，執(zhí)政黨的領(lǐng)袖以及政府總理等要員對兩國邊界劃分等容易引發(fā)爭議的問題往往都采取謹(jǐn)慎的態(tài)度應(yīng)對。五、法律程序的約束。在1960年的3月，印度國內(nèi)較高司法機構(gòu)―較高法院做出了一項司法判決，判決認(rèn)定印度政府無權(quán)將印度的任何領(lǐng)土主權(quán)出讓給其他國家。根據(jù)此項判決規(guī)定，如果印度政府要在邊界爭端上作出讓步，甚至想更改部分邊界的傳統(tǒng)主張，都需要對印度憲法進行修改。但修改憲法又必須能夠獲得印度國家議會代表三分之二以上多數(shù)的贊成通過，還需要得到印度國內(nèi)所有邦的立法議會代表三分之二以上多數(shù)的贊成通過，才能生效。

軍事法律論文:美軍軍事法律職業(yè)人對伊拉克戰(zhàn)爭的作戰(zhàn)支持

伊拉克戰(zhàn)爭，是以英美軍隊為主的聯(lián)合部隊在2003年3月20日對伊拉克發(fā)動的軍事行動，美國以伊拉克藏有大規(guī)模殺傷性武器并暗中支持恐怖分子為由，繞開聯(lián)合國安理會，單方面對伊拉克實施軍事打擊。實質(zhì)上是借反恐時機，以伊拉克拒絕交出子虛烏有的生化武器為借口，趁機清除反美政權(quán)的戰(zhàn)爭。時至當(dāng)年，二戰(zhàn)后的美軍已經(jīng)歷了多場局部戰(zhàn)爭，收獲了許多經(jīng)驗性的軍事成就，亦因違法行為曝光而得到諸多法律教訓(xùn)。由此，美軍大力發(fā)展軍事法律職業(yè)人制度，使其于伊拉克戰(zhàn)爭中順暢運行并取得突出效果。

一、 美國戰(zhàn)爭犯罪所引發(fā)的反戰(zhàn)浪潮中軍事法律職業(yè)人承擔(dān)法律性補救工作

美國強大的軍事實力與經(jīng)濟實力造就了其在國際社會中的囂張態(tài)度，在參與一場戰(zhàn)爭時，美國甚至不需要盟友便足以獨立作戰(zhàn)，加之第三方國家并不愿意為了所謂的國際秩序與道德制約將自己置于美國的對立面，因此，即使美軍戰(zhàn)時違法行為不斷，國際譴責(zé)輿論不斷，其當(dāng)局卻從未正視外界的評判。真正引發(fā)美國審視戰(zhàn)爭違法行為的是其本國內(nèi)部的反戰(zhàn)浪潮，還有長期作戰(zhàn)所引發(fā)的士兵厭戰(zhàn)情緒。美國功利主義思想根深蒂固，這一思想背景亦體現(xiàn)于實際作戰(zhàn)中。在人道主義與戰(zhàn)爭利益發(fā)生沖突時，美國堅決舍棄了所謂的戰(zhàn)爭法原則，摒棄其所簽訂的國際公約，以盡可能快準(zhǔn)狠的殘忍方式展開戰(zhàn)爭。然而單純追求戰(zhàn)斗利益并沒有為美國的軍事實力添彩，反而成為羈絆其勃勃野心的絆腳石。大量違反戰(zhàn)爭法的事實經(jīng)曝光后，美國內(nèi)部反戰(zhàn)情緒高漲，外界輿論傾斜，為此，美國花費了大量的財力人力與時間精力去彌補違法事實所帶來的不利后果。

伊拉克戰(zhàn)爭中，受虐囚事件影響，美軍官兵士氣空前低落、軍心渙散，普遍產(chǎn)生了頹敗和厭戰(zhàn)情緒，加之伊拉克人頻頻發(fā)起偷襲，不能及時輪替的美國士兵疲憊不堪，逃離部隊的人數(shù)不斷增加。據(jù)沙特《利雅得日報》報道，許多美軍士兵以幾百美元的報酬買通當(dāng)?shù)厝嗣瘢谒麄兊膸椭绿拥揭晾酥苓叺募s旦、敘利亞等國家，再周轉(zhuǎn)回到美國。當(dāng)然，疲憊厭戰(zhàn)只是美士兵叛逃的原因之一，還有部分士兵是因為不愿戕害無辜百姓而選擇離開。2006 年3 月8 日，美國五角大樓向外界公布了逃兵記錄：自伊拉克戰(zhàn)爭爆發(fā)以來，美軍陸海空和海軍陸戰(zhàn)隊的逃兵總數(shù)超過9000人，是陣亡人數(shù)的4.5倍。

剖析美軍官兵厭戰(zhàn)原因，虐囚丑聞的負(fù)面影響“功不可沒”，這種影響主要體現(xiàn)在：一是親歷虐囚行為，出于人類天性對同類的慈悲而對戰(zhàn)爭產(chǎn)生抵觸，對實施酷刑的軍隊失去歸屬感；二是親見敵方戰(zhàn)斗員受此酷刑，擔(dān)心在戰(zhàn)斗中被俘時會遭受同等噩運，從而產(chǎn)生退縮心理；三是戰(zhàn)爭中被俘的伊拉克軍人不僅沒有得到人道主義的庇佑，甚至其為之戰(zhàn)斗的祖國伊拉克也未能及時有效地施以解救，以致慘狀橫生、尸骨無存，美國軍人難免動搖其理想信念。由此，一場美國當(dāng)局與美國民眾、普通士兵之間的法律戰(zhàn)悄然打響。為降低美國反戰(zhàn)運動的影響力，為冗長的伊拉克爭取更多的民意支持、保持戰(zhàn)士戰(zhàn)斗熱情，軍事法律職業(yè)人不得不絞盡腦汁為美軍肆虐的暴行收拾殘局，進行相關(guān)法律補救。

在此背景下，保障戰(zhàn)時軍人權(quán)利以穩(wěn)定軍心、提升戰(zhàn)斗力成為了軍事法律職業(yè)人面臨的主要挑戰(zhàn)，亦成為伊拉克戰(zhàn)爭后期軍事法律職業(yè)人的主要工作內(nèi)容。包括：對前線部隊及其家屬提供有效的法律援助、切實可行的索賠程序，協(xié)助戰(zhàn)士處理遺囑、債務(wù)等法律問題，保障其戰(zhàn)時人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，在其戰(zhàn)斗被俘后提供法律救助。美軍戰(zhàn)時違法行為帶來的國際輿論指責(zé)給本國民眾、參戰(zhàn)士兵帶來了相當(dāng)程度的傷害，但軍事法律職業(yè)人對美國軍人及其家庭成員權(quán)利的充分保障一定程度上緩和了這種心理創(chuàng)傷，穩(wěn)定了戰(zhàn)爭格局，為未來戰(zhàn)爭的開展打下了牢固的法律基礎(chǔ)。

二、 虐囚輿論壓力下軍事法律職業(yè)人合理處置戰(zhàn)俘工作

戰(zhàn)俘問題的處理在戰(zhàn)爭中顯得至關(guān)重要，軍事法律職業(yè)人于戰(zhàn)俘營的工作被評價為“防止戰(zhàn)俘營演變?yōu)榉珊凸碴P(guān)系的噩夢”。戰(zhàn)俘問題作為戰(zhàn)爭中最棘手的難題之一，其敏感性體現(xiàn)于多個方面，如何克服戰(zhàn)爭中積攢的暴虐情緒和報復(fù)心理，確實給予戰(zhàn)俘充分的權(quán)利保障、利用戰(zhàn)俘進行必要勞作均是戰(zhàn)俘處置工作的具體表象。縱觀近年來美軍參與的局部戰(zhàn)爭，虐囚事件頻現(xiàn)，戰(zhàn)俘問題成為國際輿論環(huán)境中極為敏感的紅線，在美軍虐囚丑聞所帶來的巨大輿論壓力下軍事法律職業(yè)人何以逆風(fēng)前行，在伊拉克戰(zhàn)爭中有部分體現(xiàn)。以軍事法律職業(yè)人的觀點來看待戰(zhàn)俘相關(guān)事項，許多不同尋常的問題便出現(xiàn)了：指揮官可以接受來自敵方戰(zhàn)俘或平民作為美國軍隊的間諜么？可以利用他們的恐懼心理么？可以使用被俘士兵來為敵軍挖墳?zāi)姑矗吭诿酪翍?zhàn)爭期間，第22支援司令部負(fù)責(zé)由美國、英國和法國軍隊所俘戰(zhàn)俘的監(jiān)禁和治療，其軍事法律職業(yè)人在戰(zhàn)俘相關(guān)敏感問題上這樣解釋：1949年日內(nèi)瓦公約第49條和52條規(guī)定，允許利用戰(zhàn)俘進行勞動，只要這份工作不是有害健康的、危險的或者有辱人格的即可。因此，使用戰(zhàn)俘中的志愿者進行情報收集、翻譯以及口譯是合法的，而且這樣的服務(wù)還能使他們得到合理報酬。同樣的，使用戰(zhàn)俘埋葬死亡敵軍也是合法的，因為戰(zhàn)俘會更努力將美軍的敵人埋葬在一個良好的環(huán)境中，并能夠確保不違背伊斯蘭教的信仰，甚至遵循宗教儀式。

三、戰(zhàn)爭利益與人道主義信仰相悖時打擊目標(biāo)的選擇

美國陸軍軍法顧問延森曾言：“在諸如反恐戰(zhàn)爭這樣的非對稱戰(zhàn)爭中，敵方努力尋找我方的弱點，這種弱點不是軍事上的，而是如何尋找機會煽動暴力以挑起當(dāng)?shù)孛癖姷牟话埠蛯ξ曳降臉O度仇恨。好的策略就是不斷渲染直接或間接原因歸咎于我方而造成的平民傷亡事件，獲得國內(nèi)外民眾的同情和輿論優(yōu)勢。”事實上，在伊拉克戰(zhàn)爭中，打擊目標(biāo)的選擇是前線軍事法律職業(yè)人所需處理的最棘手的問題之一。伊拉克軍方使用人盾保護軍事目標(biāo)，甚至故意吸引敵方攻擊平民區(qū)域，在這樣的戰(zhàn)爭情形下，其問題的焦點并不在于打擊該目標(biāo)缺乏法理依據(jù)，而是缺乏情理上的可包容度。即使國際法和戰(zhàn)爭法則支持美國攻擊平民掩體，但大量平民的傷亡必然掀起人性的譴責(zé)、國際輿論的壓迫，軍事法律職業(yè)人的工作價值應(yīng)體現(xiàn)于，運用法律手段扭轉(zhuǎn)民眾心中浮于事件表層的片面化認(rèn)識，為軍事行為尋找人性層面的支撐點。

面對無賴的敵人時，美空軍軍法顧問鄧?yán)仗嶙h，效仿以色列部隊，為行動部隊配置“作戰(zhàn)確認(rèn)分隊”，由軍法顧問、作戰(zhàn)參謀、情報參謀和公共事務(wù)處置專家組成。攜帶全套攝、錄像設(shè)備，全程記錄作戰(zhàn)過程，搜集和固定敵方不法利用武裝沖突法涉嫌構(gòu)成戰(zhàn)爭罪的現(xiàn)場證據(jù)。軍事法律職業(yè)人于戰(zhàn)場搜集證據(jù)職能帶來的既得利益僅是免受法律規(guī)制，卻不足以安撫民心。由此，軍事法律職業(yè)人基本職能所衍生出的伴隨性職能對于戰(zhàn)爭局勢起著同樣重要的作用。

在伊拉克戰(zhàn)場上，軍事法律職業(yè)人負(fù)責(zé)的主要工作包括：監(jiān)督戰(zhàn)俘營的管理工作；阻止為獲取有價值的軍事信息而進行的非人道審訊方式；就本國士兵對伊拉克戰(zhàn)俘所為的殘酷行為提起訴訟；與其他國家及國際組織的法律工作者進行交流，通過法律人內(nèi)部信息通道向外闡明伊拉克過度消費戰(zhàn)爭法的情況。這些工作的公開能夠向世界證明美國于戰(zhàn)爭中保持著理性的人道主義，一定程度上可減緩?fù)饨缡┘拥妮浾搲毫Α?

（作者單位：南京政治學(xué)院，江蘇 南京 210003）

軍事法律論文:論軍事規(guī)范性文件的法律規(guī)制

【摘要】目前，軍事規(guī)范性文件在制定和實施過程中存在一系列問題，根本原因在于法律規(guī)制體系存在重大缺陷，表現(xiàn)為頂層設(shè)計、監(jiān)督制度和責(zé)任機制均不同程度存在缺失。為完善軍事規(guī)范性文件的法律規(guī)制，應(yīng)出臺《軍事規(guī)范性文件管理規(guī)定》，建立統(tǒng)一完備的軍事規(guī)范性文件審查備案制度，健全多元軍事規(guī)范性文件失效制度，完善和嚴(yán)格落實責(zé)任機制。

【關(guān)鍵詞】軍事法學(xué)；軍事規(guī)范性文件；法律規(guī)制；依法治軍

軍事規(guī)范性文件，是指軍級以上單位及其機關(guān)制定的具有反復(fù)適用性和普遍約束力的政策性、制度性文件。隨著我軍領(lǐng)導(dǎo)指揮體制改革的展開，新舊體制進入了轉(zhuǎn)換期，各類軍事規(guī)范性文件也密集出臺，為改革的推進提供了制度支撐。為防止軍事規(guī)范性文件的失管失范，《中央軍委關(guān)于新形勢下深入推進依法治軍從嚴(yán)治軍的決定》（以下簡稱《治軍決定》）提出“完善軍事規(guī)范性文件審查和備案制度”，強調(diào)從法規(guī)制度層面加強對軍事規(guī)范性文件的規(guī)制。目前，學(xué)術(shù)界對軍事規(guī)范性文件及其法律規(guī)制問題關(guān)注較少，研究缺乏系統(tǒng)性，成果有限。因此，及時跟進這一問題，推動軍事規(guī)范性文件的規(guī)范化、法制化具有必要性和緊迫性。

一、軍事規(guī)范性文件法律規(guī)制的必要性

對軍事規(guī)范性文件進行法律規(guī)制，主要出于以下三方面的考慮。

及時，軍事規(guī)范性文件法律規(guī)制是深入推進依法治軍從嚴(yán)治軍的客觀要求。在調(diào)整軍事關(guān)系、規(guī)范軍事秩序方面，軍事規(guī)范性文件是法律法規(guī)的重要補充。相比法律法規(guī)，軍事規(guī)范性文件的制定靈活、便捷，更具操作性，軍事規(guī)范性文件面臨的制度約束也相對寬松，利用軍事規(guī)范性文件謀求和濫用權(quán)力的情形時有發(fā)生。這與深入推進依法治軍從嚴(yán)治軍的要求并不相符。因此，應(yīng)把軍事規(guī)范性文件納入法制軌道。

第二，軍事規(guī)范性文件法律規(guī)制是軍隊保持集中統(tǒng)一的重要保障。軍隊的核心職能是打仗，而軍隊保持集中統(tǒng)一是戰(zhàn)爭制勝的關(guān)鍵因素，要求政令軍令統(tǒng)一、通暢，迅速有效地層層落實。軍事規(guī)范性文件既可能是政令軍令的直接載體，也可能對政令軍令的傳遞、執(zhí)行起支持和保障作用，其制定和實施的情況影響軍隊建設(shè)全局、關(guān)系戰(zhàn)爭勝敗。有鑒于此，應(yīng)從法律層面加強對軍事規(guī)范性文件的管理，實現(xiàn)從制定到實施、從內(nèi)容到程序的規(guī)制。

第三，軍事規(guī)范性文件法律規(guī)制是維護官兵合法權(quán)益的有力舉措。維護官兵合法權(quán)益是貫徹現(xiàn)代治軍理念的基本要求，也是激勵官兵矢志服務(wù)國防的重要手段。在當(dāng)前義務(wù)本位軍事管理模式下，以各種文件形式為官兵設(shè)定義務(wù)成為常態(tài)。由于規(guī)范性文件具有反復(fù)適用性，其設(shè)定義務(wù)的效果也會多次呈現(xiàn)，一旦超出法律法規(guī)限制，相比其他非法規(guī)類文件，其對官兵合法權(quán)益的侵蝕和損害更嚴(yán)重，因此有必要加強對軍事規(guī)范性文件的法律規(guī)制。

二、軍事規(guī)范性文件法律規(guī)制的缺失

長期以來，軍事規(guī)范性文件在制定和實施過程中，存在制定主體混亂、與上位法相抵觸、地位作用被過度抬高等問題，廣受官兵詬病的“土政策”“土規(guī)定”等問題也與之密切相關(guān)。法律規(guī)制的缺失是這些問題的根本原因。目前，軍事規(guī)范性文件很少進入各級立法者的視野，法律法規(guī)層面對其規(guī)制也基本處于空白狀態(tài)。

（一）頂層設(shè)計缺失

在法律法規(guī)層面，有關(guān)軍事規(guī)范性文件的明文規(guī)定僅見于《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》第67條：中央軍委、總部、軍兵種、軍區(qū)、武警部隊制定、修改和廢止規(guī)范性文件的活動，參照該條例的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。這一規(guī)定的合理性和有效性值得商榷。首先，“參照有關(guān)規(guī)定”的表述具有雙重不確定性。2002年《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》公布施行之前，《解放軍立法程序暫行條例》曾規(guī)定軍委各總部的部（局）、國防科工委、各軍兵種、各軍區(qū)的大部制定規(guī)范性文件可參照該條例執(zhí)行。雖然由“可參照”變更為“參照”，從文義上看似乎強化了條款的強制性，但“參照”同時包含比照適用和變通實施兩種含義，在解讀“參照”一詞時，兩種含義的比例可能被任意調(diào)整，使得歧義叢生。“有關(guān)規(guī)定”的提法則過于籠統(tǒng)，進一步增加了條款的不確定性，導(dǎo)致適用困難。其次，忽視了軍事規(guī)范性文件與軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的差異。制定、修改、廢止軍事規(guī)范性文件，履行與軍事法規(guī)、軍事規(guī)章相同的程序，承受同等的規(guī)制強度，不僅混淆了軍事行政和軍事立法的界限，還大幅拉長了軍事規(guī)范性文件的制定、修改周期，降低了軍事行政效率。加之《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》第67條不適用于軍級單位制定的規(guī)范性文件，所以僅通過一個條款就對軍事規(guī)范性文件作出系統(tǒng)安排的意圖難以實現(xiàn)，即軍事規(guī)范性文件的頂層設(shè)計是缺失的。

（二）監(jiān)督制度缺失

按照監(jiān)督主體的不同，行政規(guī)范性文件監(jiān)督制度一般分為權(quán)力機關(guān)監(jiān)督、行政機關(guān)監(jiān)督、司法機關(guān)監(jiān)督三種方式。基于軍隊權(quán)力安排和社會結(jié)構(gòu)的特殊性，軍事規(guī)范性文件的監(jiān)督主體只限于軍事機關(guān)，監(jiān)督的具體手段與行政機關(guān)監(jiān)督相似，主要包括審查、備案與集中清理。

對軍事規(guī)范性文件進行審查的要求隱含于《解放軍機關(guān)公文處理條例》第23條：收到報送發(fā)文機關(guān)首長簽發(fā)的公文文稿，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)從下列方面進行審核：是否確需行文；是否符合黨的路線方針政策、法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，是否完整地體現(xiàn)上級意圖，是否符合起草公文的其他要求；是否符合行文規(guī)則；是否符合報批程序。規(guī)范性文件本身不是公文，但實踐中一般以通知的公文形式規(guī)范性文件，將其納入審查范圍也是第23條應(yīng)有之義。根據(jù)第23條，審查主體為收到公文文稿的有關(guān)部門，實際通常為承辦公文的業(yè)務(wù)部門，此時起草部門和審查部門同一，影響審查效果；審查標(biāo)準(zhǔn)雖兼顧了形式和內(nèi)容，但未滿足對規(guī)范性文件的審查需要，例如“完整地體現(xiàn)上級意圖”不足以概括規(guī)范性文件的實質(zhì)要求，“是否與其他規(guī)范性文件相矛盾”未被列入審查標(biāo)準(zhǔn)等等；審查程序方面的制度安排則比較簡陋，未對審查的權(quán)限、時限和流程作出明確規(guī)定。

統(tǒng)一的軍事規(guī)范性文件備案制度尚未建立，與軍事規(guī)范性文件備案相關(guān)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》第16條：中央軍事委員會及其總政治部依照本規(guī)定精神開展軍隊黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案工作。然而，這一條款的效力較為有限：首先，軍隊黨內(nèi)規(guī)范性文件的范疇遠遠小于軍事規(guī)范性文件，雖然軍事規(guī)范性文件的制定、生效通常由黨委集體討論決定，但只有以黨委和紀(jì)委名義制發(fā)的規(guī)范性文件才屬于軍隊黨內(nèi)規(guī)范性文件；其次，《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》第16條不是剛性規(guī)定，備案的實際落實情況有賴于中央軍委與總政治部的工作部署，實踐中機關(guān)業(yè)務(wù)部門往往根據(jù)上級命令要求和慣有工作模式，決定是否將規(guī)范性文件備案，而上級單位即便收到下級單位報備的規(guī)范性文件，也未必會啟動審查工作。

軍事規(guī)范性文件集中清理的制度化程度較低。每次集中清理因上級機關(guān)頒布的清理命令而啟動，以各種形式的數(shù)字為考核指標(biāo)，在給定期限內(nèi)快速完成規(guī)范性文件的批量清理工作，呈現(xiàn)運動式特征。雖然從形式上看效果明顯，但清理的制度化、程序化自我糾錯和日常自凈機制并沒有實質(zhì)性改進，使得清理的質(zhì)量難以達到預(yù)期效果。集中清理還遵循“誰制定誰清理”的基本模式。這種“自我清理”的設(shè)定符合清理主體的權(quán)限要求，但缺乏監(jiān)督主體，為清理主體形式上應(yīng)付清理任務(wù)、實質(zhì)固化部門利益提供了空間。

（三）責(zé)任機制缺失

責(zé)任機制是監(jiān)督制度順暢運行的重要保障，當(dāng)審查、備案、集中清理等監(jiān)督手段因人為因素失效時，責(zé)任機制通過責(zé)令改正、通報批評、紀(jì)律處分等措施，重新實現(xiàn)對軍事規(guī)范性文件的有效規(guī)制。同時，監(jiān)督制度構(gòu)成了責(zé)任機制的前置要件，在監(jiān)督制度不夠完備時，責(zé)任的劃分與認(rèn)定不是清晰明確的，責(zé)任機制也就無從談起。總體上看，《解放軍紀(jì)律條令》第89條、第91條分別規(guī)定的工作失職造成損失或者不良影響、違反規(guī)章制度操作規(guī)程造成事故或者其他損失應(yīng)當(dāng)接受的處分措施，可適用于所有涉及軍事規(guī)范性文件的個人違紀(jì)行為。然而，條款本身過于原則、抽象，存在較大解釋空間，責(zé)任機制的啟動并非即時和必定的，缺乏威懾力。在軍事規(guī)范性文件從制定到清理的各個具體環(huán)節(jié)中，責(zé)任機制也普遍缺失，法律責(zé)任更多地以政治責(zé)任的形態(tài)存在，而政治責(zé)任又容易被諸多因素消解。例如，軍事規(guī)范性文件通常經(jīng)常委會表決通過生效，若常委會決策失誤，會導(dǎo)致文件違反上位法規(guī)政策，造成嚴(yán)重后果，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨軍隊委員會工作條例》和《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》，黨委應(yīng)當(dāng)接受紀(jì)律處分，而現(xiàn)實中對軍以上單位黨委作出紀(jì)律處分幾乎沒有可能。

三、積極完善軍事規(guī)范性文件的法律規(guī)制

擺脫軍事規(guī)范性文件的法律規(guī)制整體性缺失這一困境，既要完善其頂層設(shè)計，也要健全各項具體監(jiān)督制度，還要完善并有效落實責(zé)任機制。

（一）通過制定《軍事規(guī)范性文件管理規(guī)定》完善頂層設(shè)計

完善軍事規(guī)范性文件法律規(guī)制的頂層設(shè)計，有三條可能路徑：一是全國人大或其常委會立法，二是中央軍委出臺軍事法規(guī)，三是軍委機關(guān)部門、軍兵種、戰(zhàn)區(qū)各自制定適用于本單位的軍事規(guī)章。本文認(rèn)為宜采取第二條路徑，即中央軍委出臺《軍事規(guī)范性文件管理規(guī)定》，構(gòu)建軍事規(guī)范性文件的基本制度框架。理由如下：及時，《立法法》賦予中央軍委相對寬泛的立法權(quán)限，且軍事規(guī)范性文件不屬于全國人大及其常委會專屬立法事項，中央軍委實際擁有制定《軍事規(guī)范性文件管理規(guī)定》的具體權(quán)限；第二，《立法法》第103條第4款已經(jīng)將軍事法規(guī)、軍事規(guī)章制定、修改和廢止辦法的制定權(quán)限劃歸中央軍委，而軍事規(guī)范性文件的位階和效力低于軍事法規(guī)和軍事規(guī)章，交由全國人大或其常委會立法的必要性不強；第三，軍委機關(guān)各部門、軍兵種、戰(zhàn)區(qū)各自制定軍事規(guī)章，容易造成制度碎片化和制度沖突，不符合頂層設(shè)計的基本目的。

從內(nèi)容上看，《軍事規(guī)范性文件管理規(guī)定》的重點在于細化《治軍決定》中的綱領(lǐng)性意見，應(yīng)涵蓋以下三個方面。一是規(guī)范軍事規(guī)范性文件的制定環(huán)節(jié)。應(yīng)把法制統(tǒng)一原則作為基本指導(dǎo)原則，防止軍事規(guī)范性文件與法律法規(guī)和上級政策、文件相抵觸；按照單位級別和規(guī)范事項確定軍事規(guī)范性文件的制定權(quán)限，并明確禁止制定軍事規(guī)范性文件的單位和事項；區(qū)分計劃、起草、審查、印發(fā)、備案等環(huán)節(jié)，規(guī)范基本程序。二是建立統(tǒng)一的軍事規(guī)范性文件審查備案制度。凡是軍事規(guī)范性文件，在起草階段要進行合法性審查，文件印發(fā)后還要向上級單位備案。三是加強對軍級以下單位制定制度規(guī)定的制度約束。例如，師、旅、團級單位制定的制度規(guī)定比照軍事規(guī)范性文件接受審查，并報上級備案，基層單位制定具體管理規(guī)定報團級以上單位批準(zhǔn)。

（二）健全軍事規(guī)范性文件的監(jiān)督制度

健全審查、備案、清理等監(jiān)督制度，一方面由《軍事規(guī)范性文件管理規(guī)定》確定一些原則性條款，另一方面由軍委機關(guān)部門制定《軍事規(guī)范性文件審查備案辦法》和《軍事規(guī)范性文件清理辦法》，進一步細化《軍事規(guī)范性文件管理規(guī)定》的內(nèi)容，增強操作性。

建立以審查委員會為主導(dǎo)的審查制度。軍事規(guī)范性文件涉及軍隊建設(shè)各個領(lǐng)域，有些具有很強的技術(shù)性和專業(yè)性，單個部門不可能全部掌握審查所需的技術(shù)專業(yè)。即便某一部門被賦予了審查權(quán)限，由于與文件起草部門級別相同，在現(xiàn)實中也很難充分行使這一權(quán)限。可以在軍級以上單位設(shè)立審查委員會，負(fù)責(zé)本單位軍事規(guī)范性文件草案的審查工作。審查委員會由各部門抽調(diào)人員組成，不設(shè)專職委員，法制工作部門（如法律顧問處、司法辦公室）承擔(dān)委員會的日常工作。受領(lǐng)審查任務(wù)后，法制工作部門召集委員召開審查會議，會上各委員發(fā)表傾向性意見并參與投票，根據(jù)委員意見和投票結(jié)果確定審查結(jié)論。這樣一來，既可以隔離審查機構(gòu)與文件起草部門的“共同利益紐帶”，減少審查可能遭受的部門阻力，又能增強審查機構(gòu)的專業(yè)性和代表性，提高文件審查質(zhì)量。

建立“有件必備”的軍事規(guī)范性文件備案制度。這一制度的基本指向在于，所有軍事規(guī)范性文件印發(fā)后必須報上級單位備案，逾期報備、拒不報備的應(yīng)追究文件制定單位及相關(guān)人員的責(zé)任。至于是否要設(shè)定上級單位對這些文件的二次審查義務(wù)，本文持肯定觀點，若只備案不審查，備案制度就形同虛設(shè)，難以發(fā)揮監(jiān)督作用。同時為避免上級單位對下級單位的過度干涉，原則上只對文件的形式合法性進行審查。當(dāng)文件顯著缺乏目的正當(dāng)性、內(nèi)容合理性時，可向下級單位提出修改意見。

建立多元軍事規(guī)范性文件失效機制。通過設(shè)置多種退出機制，確保軍事規(guī)范性文件得到及時有效的清理。一是完善集中清理制度。達到集中清理的固定期限或全軍政策、形勢發(fā)生重大調(diào)整變化時，由軍委統(tǒng)一部署集中清理工作，由軍事規(guī)范性文件制定單位負(fù)責(zé)具體實施。清理工作結(jié)束后，制定單位應(yīng)向上級單位報告清理情況，對需要修改或廢止的文件交由審查委員會審查，并將審查結(jié)論報送上級單位，防止清理工作的部門利益化。二是規(guī)定即時清理制度。新法新規(guī)施行時文件依據(jù)的情勢發(fā)生變化、文件存在重大問題等情形時，文件制定單位應(yīng)即時對相關(guān)文件進行清理。三是建立文件有效期制度。針對暫行或不適宜長期有效的文件，制定時確定其有效期，有效期臨近屆滿時由制定單位對是否延長有效期進行評估，如無需延長即在有效期滿后自動失效，以降低清理成本。

（三）完善軍事規(guī)范性文件的責(zé)任機制

完善軍事規(guī)范性文件的責(zé)任機制，應(yīng)把握三個方面。一是細化應(yīng)被追責(zé)的行為類型，主要包括以下幾大類：在制定階段，制定單位違法制定軍事規(guī)范性文件或制定的文件存在合法性問題，致使文件被撤銷、確認(rèn)無效的；在備案階段，制定單位未將其制定的文件報送上級備案或拒不執(zhí)行上級備案委員會審查意見的，上級審查委員會玩忽職守、不認(rèn)真履行監(jiān)督職責(zé)的；在清理階段，制定單位不認(rèn)真履行清理工作職責(zé)影響清理工作的。二是規(guī)范責(zé)任形式。在規(guī)范軍事規(guī)范性文件的法規(guī)規(guī)章中設(shè)立通報批評、限期改正兩種責(zé)任形式，適用于違法違規(guī)情節(jié)較輕的行為，同時做好與《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《解放軍紀(jì)律條令》和《刑法》的銜接；當(dāng)情節(jié)嚴(yán)重或責(zé)任人員拒不改正時，應(yīng)將責(zé)任形式升格為黨紀(jì)處分、紀(jì)律處分或刑事責(zé)任。三是健全責(zé)任追究的工作機制。根據(jù)《治軍決定》要求，貫徹重大決策終身責(zé)任追究制度和責(zé)任倒查機制，確保責(zé)任始終得到落實。與此同時，考慮到軍事規(guī)范性文件的制定、審查皆以集體形式作出，在進行責(zé)任認(rèn)定時，應(yīng)考察個人在集體決策中所起的作用，例如文件因合法性問題被撤銷的，在審查階段提出反對意見的委員就無需承擔(dān)責(zé)任。

四、結(jié)語

對軍事規(guī)范性文件進行狹義解釋并總結(jié)其一系列特征，無疑重新界定了軍事規(guī)范性文件法律規(guī)制問題的研究范疇。通過法規(guī)梳理可以看出，軍事規(guī)范性文件始終處于法規(guī)所規(guī)范的邊緣地帶，缺乏體系性的法律規(guī)制，由此引發(fā)了構(gòu)建和完善相關(guān)制度的現(xiàn)實需求。隨著依法治軍從嚴(yán)治軍的深入推進，隨著國防和軍隊改革的持續(xù)深化，軍隊法治建設(shè)進入了快車道，為完善軍事規(guī)范性文件的法律規(guī)制提供了有利契機。因此，繼續(xù)關(guān)注和深入研究這一問題具有重要理論和現(xiàn)實意義。

軍事法律論文:涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法律保障問題研究

摘 要：當(dāng)前國際形勢下，我軍執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)逐漸增多，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動也越來越多，但隨之而來的法律保障卻未能與行動同步，抓緊制定和完善有關(guān)法律法規(guī)，真正做到兵馬未動、法律先行，兵馬出動、法律同行，我軍依法出境，外軍循規(guī)入境，我出境人員有法律保護，軍事行動有法律依據(jù)。

關(guān)鍵詞：涉外非戰(zhàn)爭軍事行動；法律保障；軍事立法

一、涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法律保障的必要性

（一）完善軍事法律體系的要求

涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的立法，是完善我國社會主義軍事法律體系的工作重要組成部分，其標(biāo)志著社會主義軍事法律體系在涉外法律方面的重要突破，也是我國軍事法隨著部隊走向國外、走向世界的重要標(biāo)志。從目前的立法實踐來看，據(jù)不統(tǒng)計，我國現(xiàn)已制定軍事法律和法律規(guī)范17件，軍事行政法規(guī)60余件，軍事法規(guī)200多件，軍事規(guī)章3000多件，形成了一個以憲法為母法，以《國防法》為龍頭，條令條例為主體，的社會主義軍事法律體系。但是軍事法律體系的完善依然任重而道遠。尤其當(dāng)前國際形勢之下，在我軍執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)的過程中，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的立法顯得尤為重要和緊迫。

（二）依法治軍、從嚴(yán)治軍的要求

十八屆三中全會上提出：“要深入推進依法治軍、從嚴(yán)治軍，緊緊圍繞黨在新形勢下的強軍目標(biāo)，構(gòu)建完善的中國特色軍事法治體系，提高國防和軍隊建設(shè)法治化水平。”依法治軍、從嚴(yán)治軍的前提是“有法可依”，在目前我軍參與的涉外非戰(zhàn)爭軍事行動，例如：海外護航、維和行動、反恐行動、撤僑行動等，這些非戰(zhàn)爭軍事行動具有一定的政治性，也具有復(fù)雜性以及法律保障的緊迫性。這些行動會涉及到后勤保障、官兵權(quán)益、國家形象等重要問題，都需要法律的支撐。軍隊代表我們國家對外開展的這些行動，其戰(zhàn)斗力跟素養(yǎng)的好表現(xiàn)就是“文明之師、紀(jì)律之師”。

（三）參與國際立法，牢牢把握主動權(quán)的要求

如今，世界和平遭受了多樣化的威脅，例如，恐怖主義、索馬里海盜、核威脅等，這些都不是一個國家的問題，而是全世界人民都面臨的威脅，因此國際社會必須真誠協(xié)商，通力合作，不斷完善國際性軍事法律才有望解決這些問題，并將其納入法制軌道。參與國際立法，牢牢把握主動權(quán)。①涉外非戰(zhàn)爭軍事行動涉及到的法律規(guī)范，很大部分需要國際合作，甚至部分規(guī)定可以在國內(nèi)規(guī)定的基礎(chǔ)上，被國際上其他國家廣泛實踐，從而形成國際條約或者國際習(xí)慣。當(dāng)今世界，國際法在維護世界和平與規(guī)范國家間關(guān)系方面發(fā)揮著重要作用，我們應(yīng)該運用好國際法，應(yīng)把國家利益的實現(xiàn)、拓展和維護的方式，從被動實施轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極參與，從規(guī)則的被動執(zhí)行者向主動制定者轉(zhuǎn)變，積極參與國際立法活動，掌握主動權(quán)。也為我軍執(zhí)行涉外非戰(zhàn)爭軍事行動任務(wù)創(chuàng)造一個良好的國際法環(huán)境。

（四）維護廣大官兵權(quán)益的要求

涉外非戰(zhàn)爭軍事行動是我軍參與的各類大型的軍事行動，每年都有大量的官兵參與這些活動，例如，每年參與維和行動的官兵就在20000名左右，事實上，由于他們執(zhí)行任務(wù)的特殊性與危險性以及身處環(huán)境的復(fù)雜性，都決定了他們要比在國內(nèi)執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)面臨更多的人身、生命安全的危險，因此更加需要通過法律來保障他們的合法權(quán)益，也要通過法律來增加他們的自信心。如：執(zhí)行維穩(wěn)任務(wù)時，面對窮兇極惡的暴徒，如何利用武器進行有效而合法的反擊；參與國際維和等涉外非戰(zhàn)爭軍事行動時，官兵如何依法享有相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)等。這些問題都急需要法律保障。

二、涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法律保障的現(xiàn)狀

（一）涉外非戰(zhàn)爭軍事行動具有多樣性、復(fù)雜性

涉外非戰(zhàn)爭軍事行動非戰(zhàn)爭軍事行動具有任務(wù)的多樣性，復(fù)雜性。我軍已經(jīng)實施或可能實施的涉外非戰(zhàn)爭軍事行動包括：聯(lián)合國維持和平行動、聯(lián)合軍事演習(xí)及訓(xùn)練、國際反恐行動、打擊國際犯罪行動、國際人道救援、海上維權(quán)行動、國際性安全保衛(wèi)行動、國際海空區(qū)域的武器裝備試驗，其他應(yīng)對涉外突發(fā)事件的行動，包括邊境突發(fā)事件的應(yīng)對、海空突發(fā)事件的應(yīng)對、核生化等事件的預(yù)防、海外撤僑（駐外人員）等。②其復(fù)雜性主要表現(xiàn)在：行動主體需要多種力量聯(lián)合行動，既有由軍隊內(nèi)部各部隊、軍區(qū)、兵種參加的行動，也有需要與地方力量（如民兵預(yù)備役、公安等）聯(lián)合行動，甚至還可能與其他國家武裝力量聯(lián)合行動。行動指揮存在總領(lǐng)指揮與自身指揮并存，這樣很容易使得指揮層面出現(xiàn)復(fù)雜的情況。參與人員而言，軍隊進入到新的環(huán)境執(zhí)行任務(wù)，難免會出現(xiàn)環(huán)境不適應(yīng)、與當(dāng)?shù)鼐用駵贤ń涣骼щy、長期執(zhí)行任務(wù)會出現(xiàn)自身心理上的問題，甚至出現(xiàn)違法犯罪等情況。就行動過程而言，關(guān)于使用武力的問題，非戰(zhàn)爭軍事行動對進攻性武力手段的使用有著嚴(yán)格的控制。③

（二）涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法律保障對比

軍事行動種類目前已有的法律、法規(guī)國外法律、國際條約擬制定法律

聯(lián)合國維持和平行動1、2004年8月28日《關(guān)于加入

聯(lián)合軍事演習(xí)1、2005年8月《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)期間其部隊臨時處于對方領(lǐng)土的地位的協(xié)定》2、《上海合作組織成員國關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)的協(xié)定》3、《上海合作組織成員國國防部合作協(xié)定》4、2007年6月《上海合作組織成員國關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)的協(xié)定是我國簽訂的及時部關(guān)于軍隊地位的國際多邊協(xié)定。1、美國《海軍作戰(zhàn)條例》《非戰(zhàn)爭軍事行動條例》2、美國與印度《防務(wù)合作協(xié)議》《北大西洋公約締約國關(guān)于其軍隊地位的協(xié)定》 《北大西洋公約締約國與和平伙伴關(guān)系計劃參與國關(guān)于其部隊地位的協(xié)定》 《獨聯(lián)體集體安全條約》等《中國人民解放軍參加中外聯(lián)合軍事演習(xí)條例》

國際反恐行動1、2001年《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》2、2011年4月《上海合作組織成員國關(guān)于地區(qū)反恐機制的協(xié)定》3、《上海合作組織成員國打擊恐怖主義、分裂主義、極端主義的構(gòu)想》4、《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》、《反對劫持人質(zhì)國際公約》等《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《制止核恐怖行為國際公約》兩部專門反對恐怖主義的國際公約1、1944年《芝加哥公約》2、1976年《東京公約》3、1971年《蒙特利爾公約》4、1997年《制止恐怖主義爆炸的國際公約》5、1999年《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》6、美國2006年《軍事委員會條例》7、美國2002年《國土安全條例》《中國人民解放軍參加國際反恐怖軍事行動條例》

國際救援1、《1949年8月12日改善戰(zhàn)地武裝部隊傷者病者境遇之日內(nèi)瓦公約》 2、《1949年8月12日關(guān)于戰(zhàn)時保護平民之日內(nèi)瓦公約 》 3、《1949年8月12日改善海上武裝部隊傷者病者及遇船難者境遇之日內(nèi)瓦公約 》4、《1949年8月12日關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約 》5、《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護國際性武裝沖突受難者的附加議定書（及時議定書）》6、《戰(zhàn)爭罪及危害人類罪不適用法定時效公約 》1、美國2009年3月《對外人道主義救援》2、日本《國際緊急援助隊派遣法》3、美國2012年7月《對外救援》《中國人民解放軍參加國際救援行動條例》

國際性安全保衛(wèi)行動還是會借鑒反恐方面的相關(guān)法律，同時不同的安保活動會制定不同的安保方案、手冊等。例如《博鰲亞洲論壇勤務(wù)工作手冊》《海南總隊擔(dān)負(fù)博鰲亞洲論壇安保勤務(wù)方案》《中國人民解放軍參加國際性安保行動條例》；

打擊國際犯罪例如打擊國際性的走私、販毒、海盜、劫機、販賣人口、非法廣播等嚴(yán)重的國際罪行，目前都沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范。1、日本2009年7月《海盜對策法》2、美國《對外災(zāi)害援助法》《中國人民解放軍參加打擊國際犯罪行動條例》；

其他1、海外撤僑行動，一般都是臨時的撤僑方案，沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范。2、海軍維權(quán)，維權(quán)依據(jù)、維權(quán)過程都沒有法律詳細的規(guī)范。3、海外駐軍1、加拿大《外國駐軍法》；2、德國《議會參與決定向境外派遣武裝力量法》；3、蒙古國制定了《外國軍隊駐扎和過境法》4、獨聯(lián)體國家之間簽署了《集體安全條約》、《軍事觀察員和集體力量集團在獨聯(lián)體維持和平的協(xié)定》；《菲律賓共和國和美利堅合眾國訪問部隊協(xié)定》1、《中國人民解放軍參加涉外突發(fā)事件應(yīng)急處置行動條例》；2、《中國人民解放軍參加維護國家海洋權(quán)益行動條例》；3、《中國人民解放軍參加重大武器試驗活動條例》。

（三）聯(lián)合軍演的法律保障作用突出

我國目前成功的實踐是在聯(lián)合軍演方面制定的雙邊協(xié)定，2005年8月《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)期間其部隊臨時處于對方領(lǐng)土的地位的協(xié)定》、《上海合作組織成員國關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)的協(xié)定》、《上海合作組織成員國國防部合作協(xié)定》，這些協(xié)定是我國在涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中的重要實踐，也是很成功的實踐。

自2005年8月以來，我軍先后參加了“和平使命―2005”中俄聯(lián)合軍事演習(xí)、“和平使命―2007”上海合作組織成員國聯(lián)合反恐軍事演習(xí)和“和平使命―2009”中俄聯(lián)合反恐軍事演習(xí)。④在這些已有協(xié)議的指導(dǎo)下，與我軍近年來舉行的其他聯(lián)合軍事演習(xí)和聯(lián)合訓(xùn)練相比，這三次演習(xí)的較大區(qū)別在于演習(xí)自始至終都是在雙邊條約或者多邊條約的法律框架內(nèi)進行的，演習(xí)涉及的幾乎所有的法律問題都得到依法解決。兩部條約為三次聯(lián)合軍演提供了的法律依據(jù)、完備的法律保障和法律服務(wù)。

三、涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法律保障的建議

（一）梳理現(xiàn)有法律

及早開展現(xiàn)行軍事條約協(xié)定清理匯編工作。近30年來，我軍在對外軍事交往與軍事合作中，陸續(xù)簽訂了不少的協(xié)定、協(xié)議、紀(jì)要和備忘錄。⑤涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法律保障最基礎(chǔ)的工作就在于梳理目前我國國內(nèi)制定的關(guān)于軍事行動或者軍隊執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)的相關(guān)法律規(guī)范，還包括我國參與的國際性雙邊或多邊條約，梳理清楚的基礎(chǔ)上，才可在立法規(guī)范上形成框架。這個框架應(yīng)包括：需要修改的法律，主要是修訂完善、具體細化的問題；制定新的法律，一是制定一部綜合性較強的涉外軍事行動法，二是分門別類，分別制定聯(lián)合軍演法、國際維和法、國際人道主義救援法等。⑥同時要做好涉外軍事立法的統(tǒng)一規(guī)劃和部署工作。不僅要做好涉外雙邊和多邊軍事立法的規(guī)劃和部署工作，而且要加強國內(nèi)配套軍事立法的規(guī)劃和部署工作。

（二）完善立法

首先，補充和完善《憲法》、《國防法》以及相關(guān)法律中有關(guān)軍隊參加非戰(zhàn)爭軍事行動的規(guī)定，非戰(zhàn)爭軍事行動立法應(yīng)當(dāng)以多樣化軍事任務(wù)立法應(yīng)當(dāng)以《憲法》和《國防法》等相關(guān)法律為基本依據(jù)。其次，在《憲法》、《國防法》基本原則的指導(dǎo)下制定基本法規(guī)，基本法規(guī)可以規(guī)范非戰(zhàn)爭軍事行動的基本范圍、行動目的、領(lǐng)導(dǎo)指揮體制、內(nèi)部管理、后勤保障、官兵權(quán)益保護等各方面。基本法規(guī)可以作為任何一項非戰(zhàn)爭軍事行動在沒有專項法規(guī)的情況下最主要的法律依據(jù)。再次，由于非戰(zhàn)爭軍事行動的多樣性與復(fù)雜性，尤其是涉外非戰(zhàn)爭行動涉外因素中還代表一定的政治性，代表國家形象，因此專業(yè)化的軍隊需要專門的法律規(guī)范來保駕護航，⑦因此還需要制定專項法規(guī)，例如，已有的《中國人民解放軍參加聯(lián)合國維持和平行動條例》，可以相繼制定《中國人民解放軍參加國際救援行動條例》、《中國人民解放軍參加國際反恐怖軍事行動條例》以及打擊國際犯罪行動、涉外突發(fā)事件應(yīng)急處置行動、維護國家海洋權(quán)益軍事行動、重大武器試驗活動等方面的條例。

（三）借鑒國外有益經(jīng)驗

如上圖表分析可知，目前國外已經(jīng)在涉外的軍事行動上有了完備的法律規(guī)范，既有具有指導(dǎo)性的綜合規(guī)范，又有專門規(guī)定某一行動的專項法規(guī)，而且注重法律規(guī)范與社會實踐情況的匹配與更新，例如，美國在開展國際救援方面，2009年3月頒布《對外人道主義救援》，2012年7月又頒布《對外救援》，對于軍隊參與的國際救援有了詳細的規(guī)范，并根據(jù)目前國際救援的實踐情況進行了相關(guān)法規(guī)的更新。尤其是涉外非戰(zhàn)爭軍事行動所具有的涉外特征，要求我們必須在法律上實現(xiàn)國際化，這樣才能真正發(fā)揮法律在涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中發(fā)揮自己的作用，也才能讓參與涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的軍隊有法可依、依法行動。

（四）注重人才培養(yǎng)

十八屆四中全會指出：要“推進法治專門隊伍正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化”，無論是法規(guī)的梳理，還是立法的完善，以及軍隊在外適用法律的指導(dǎo)，都離不開專業(yè)的法律人才，需要智力支持。安排軍隊律師或者軍隊法律顧問是當(dāng)代國家的通行做法，軍事法律顧問在軍事外交活動中發(fā)揮著具體適用法律的參謀、咨詢與操作的作用。法律服務(wù)在軍事外交有的時候甚至起到“四兩撥千斤”的作用。⑧因此，培育專業(yè)化的人才也是長久之計。健全的法律人才隊伍是涉外非戰(zhàn)爭軍事行動重要因素。（作者單位：華東政法大學(xué)）

軍事法律論文:以反恐法律合作促兩岸軍事互信

摘 要：兩岸建構(gòu)軍事互信，可以以反恐合作為突破口。以反恐法律合作促兩岸軍事互信，具有必要性、重要性及可行性。啟動兩岸反恐戰(zhàn)略的協(xié)調(diào)，推動兩岸反恐組織的溝通，開展兩岸反恐人員的交流，力促兩岸反恐情報的合作，嘗試兩岸反恐裝備的購銷，探索兩岸反恐訓(xùn)練的協(xié)同，均可以為建構(gòu)兩岸軍事互信機制創(chuàng)造條件。

關(guān)鍵詞：反恐法律合作；兩岸軍事互信

一、反恐法律合作與兩岸軍事互信

2012年1月臺灣舉行領(lǐng)導(dǎo)人大選，國民黨籍候選人馬英九先生成功連任，這也是“九二共識”對“臺灣共識”的勝利，未來四年兩岸關(guān)系的和平發(fā)展，應(yīng)可審慎樂觀。兩岸經(jīng)濟關(guān)系已經(jīng)大步朝著正常化的方向發(fā)展，并逐步進行一體化的制度性安排，而處于兩岸關(guān)系“深水區(qū)”的政治互信與軍事互信問題，亦應(yīng)提上議事日程。依筆者看來，兩岸建構(gòu)軍事互信，可以以反恐合作為突破口。

2011年10月29日第十一屆全國人大常委會第二十三次會議通過了《關(guān)于加強反恐怖工作有關(guān)問題的決定》，明確規(guī)定“恐怖活動是指以制造社會恐慌、危害公共安全或者以脅迫國家機關(guān)、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴(yán)重社會危害的行為，以及煽動、資助或者以其他方式協(xié)助實施上述活動的行為”，宣示打擊一切恐怖主義犯罪。值得注意的是，當(dāng)前國際恐怖主義犯罪愈演愈烈，并表現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢，諸如犯罪動機復(fù)雜化；侵犯對象的不加選擇性，涉及的領(lǐng)域不斷擴大；“國際”、“國內(nèi)”恐怖主義一體化；極端宗教色彩更加強烈，由民族分離主義者和種族主義者發(fā)動的恐怖襲擊急劇上升；利用現(xiàn)代高科技手段，制造并使用具有大規(guī)模殺傷力武器的危險性進一步增大等。[1]海峽兩岸地理毗鄰，人員往來頻繁，貿(mào)易和投資關(guān)系密切，客觀上有開展反恐合作的必要。

兩岸雖然同屬一個中國，但又屬不同的法域。為確保兩岸反恐合作的確定性和穩(wěn)定性，為促成兩岸反恐合作的規(guī)范化和制度化，必須依托兩岸區(qū)際性質(zhì)的立法協(xié)調(diào)、執(zhí)法合作及司法互助。兩岸兩會簽署區(qū)際協(xié)議，已成為現(xiàn)階段兩岸區(qū)際立法主要的方式。“兩岸協(xié)議雖然具有民間性的特質(zhì)，但是，由于兩岸在簽訂協(xié)議時均有各自公權(quán)力機構(gòu)的授權(quán)，且協(xié)議內(nèi)容被各自公權(quán)力機構(gòu)以各自的法律程序予以確認(rèn)，因而在兩岸均具有法律效力” 。[2]但不可諱言的是，兩岸兩會所簽協(xié)議并非具有官方正式法律文件的性質(zhì)，存在某種模糊性。筆者贊同兩岸業(yè)務(wù)主管機關(guān)直接協(xié)商并簽署協(xié)議的做法，畢竟它操作便捷，所簽協(xié)議的法律性質(zhì)更加明確，并且也不損及“一個中國”的政治原則。2009年11月，大陸銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會就曾與臺灣“金管會”直接協(xié)商，換文簽署銀行、證券及期貨、保險業(yè)等三項監(jiān)管合作備忘錄，當(dāng)時是以大陸、臺灣金融主管部門負(fù)責(zé)人名稱簽約，落款分別是大陸方面銀行業(yè)（保險業(yè)、證券業(yè)）監(jiān)督管理機構(gòu)代表和臺灣方面金融監(jiān)督管理機構(gòu)代表，相當(dāng)務(wù)實高效。兩岸開展反恐法律合作，必然更多更深地涉及公權(quán)力問題，更宜采行此一務(wù)實高效的做法。

兩岸的反恐合作，不僅是法律意義上的合作，也是具有軍事性質(zhì)的合作。我國《關(guān)于加強反恐怖工作有關(guān)問題的決定》明確要求：“中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊和民兵組織依照法律、行政法規(guī)、軍事法規(guī)以及國務(wù)院、中央軍事委員會的命令，防范和打擊恐怖活動。”各國為了有效打擊恐怖主義犯罪，紛紛組建了精干、專業(yè)化的反恐怖特種部隊。

“從結(jié)束兩岸六十多年敵對狀態(tài)的角度，可以把兩岸軍事安全互信機制理解為海峽兩岸的政權(quán)及其領(lǐng)導(dǎo)下的武裝力量，為緩和兩岸軍事敵對、促進兩岸關(guān)系和平發(fā)展，最終化解兩岸政治分歧、實現(xiàn)國家和平統(tǒng)一，通過平等協(xié)商而訂立的一整套主要作用于兩岸軍事安全領(lǐng)域行為的基本原則、規(guī)范、規(guī)則和決策程序。”建構(gòu)兩岸軍事互信機制，實質(zhì)上就是停止兩岸軍事敵對行動，為兩岸關(guān)系的和平發(fā)展提供制度化的保障。它是一項復(fù)雜、系統(tǒng)的工程，絕不可能一蹴而就。但是，兩岸的反恐法律合作，由于內(nèi)含的軍事性質(zhì)，加之牽涉面甚廣，可以從組織、人員、情報、裝備、技術(shù)、訓(xùn)練等各方面推進兩岸軍事互信，從而為建構(gòu)兩岸軍事互信機制創(chuàng)造條件。

二、以反恐法律合作促兩岸軍事互信的必要性、重要性及可行性

近年來，“東突”勢力為實現(xiàn)建立所謂“東突厥斯坦國”的目的，在新疆乃至國外策劃、組織、實施了一系列爆炸、暗殺、縱火、投毒等恐怖主義暴力事件，危及人民群眾生命財產(chǎn)安全、社會公共安全乃至國家安全。臺灣位于亞太區(qū)域中心，高雄等大型港口是重要的國際性海運樞紐，桃園機場等亦是重要的國際性空運樞紐，加之政治上親美、親西方，可能成為國際恐怖主義勢力滲透、融資、發(fā)展甚至實施恐怖活動的場所。

以反恐法律合作促兩岸軍事互信，亦有其重要性。冷戰(zhàn)結(jié)束后，包括反恐在內(nèi)的非傳統(tǒng)安全議題日益為世界各國各地區(qū)所關(guān)注，海峽兩岸概莫能外。自2008年馬英九上臺以來，一直強調(diào)軍隊建設(shè)除了以傳統(tǒng)軍事安全為內(nèi)容外，還重點突出反恐的重要性。馬英九曾多次對外公開表示，由于兩岸關(guān)系大幅改善，臺灣需要將更多的軍力投入到防震救災(zāi)、反恐維安等非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，以保障民生。隨著兩岸社會互動與人員往來的日益熱絡(luò)，兩岸加強反恐法律合作也是客觀情勢使然。上海合作組織的成功經(jīng)驗表明，反恐法律合作是推進區(qū)域軍事互信的重要利器。考慮到反恐法律合作涉及戰(zhàn)略、組織、人員、情報、裝備、訓(xùn)練等諸多要素，勢必會從多個方面推進兩岸的政治互信與軍事互信。

以反恐法律合作促兩岸軍事互信，還有其可行性。兩岸關(guān)系的發(fā)展，遵循的是“循序漸進，先經(jīng)后政”的原則，但“先經(jīng)后政”不等于“有經(jīng)無政”，兩岸也不宜長期回避政治、軍事議題。馬英九既已連任，則其沒有選舉壓力，反而會有追求歷史評價的動力，實是兩岸開展政治、軍事議題協(xié)商的契機。反恐法律合作是敏感度低、認(rèn)知相近的低階軍事議題，可以成為建構(gòu)兩岸軍事互信的路徑。記得國民黨元老戴季陶曾言“共信不立，互信不生”，兩岸可以“立”反恐的共信，“生”軍事的互信。即使存在分歧，也可先以聯(lián)合國安理會認(rèn)定之恐怖組織、恐怖分子為突破口，或以國際反恐公約為藍本，逐步擴大共識。在實際操作的過程中，充分發(fā)揮法律與政治、軍事的聯(lián)動效果，寓實質(zhì)層面的軍事合作于形式意義上的法律合作之中。

三、加強反恐法律合作、促進兩岸軍事互信的對策與措施

（一）啟動兩岸反恐戰(zhàn)略的協(xié)調(diào)。兩岸的安保官員甚至高階軍事將領(lǐng)，可以借助兩岸兩會的平臺，以兩會的特邀顧問身份舉辦反恐安全論壇，達成反恐共識，發(fā)表聯(lián)合反恐宣言，共同界定恐怖活動、恐怖活動組織、恐怖活動人員等基礎(chǔ)性概念，甚至可以以宣言附件的形式，共同認(rèn)定恐怖活動組織和人員名單。名單上的組織和人員將受兩岸司法機關(guān)的打擊，組織將被取締，人員將被追究刑事責(zé)任，被限制或者剝奪人身自由，被限制入境或者驅(qū)逐出境。兩岸兩會可在過去《海峽兩岸金融合作協(xié)議》的基礎(chǔ)上，新訂《海丙兩岸金融監(jiān)管協(xié)議》，增設(shè)金融反恐的內(nèi)容，合作凍結(jié)涉恐融資交易。不僅凍結(jié)已經(jīng)立案的刑事案件的涉恐資金，也應(yīng)凍結(jié)尚未立案的涉恐資金，且應(yīng)明確涉恐資金的范圍。關(guān)于金融機構(gòu)的免責(zé)和追責(zé)問題，亦應(yīng)有所規(guī)范。“應(yīng)當(dāng)免除金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)因為凍結(jié)涉恐資金行為而可能引起的對客戶的法律責(zé)任。但是，如果凍結(jié)機構(gòu)因為玩忽職守、濫用職權(quán)而凍結(jié)錯誤的，還是要承擔(dān)責(zé)任”。對于金融機構(gòu)不履行冰結(jié)義務(wù)的，兩岸可協(xié)調(diào)有關(guān)的懲罰措施。兩岸兩會亦可在過去《海峽兩岸包機會談紀(jì)要》、《海峽兩岸空運補充協(xié)議》的基礎(chǔ)上，新訂《海峽兩岸空運安全協(xié)議》，增設(shè)航空反恐的內(nèi)容，加強兩岸航空的安全保護。鑒于兩岸都在大力發(fā)展海洋經(jīng)濟，海洋、大陸架平臺的安全防護以及對海上恐怖主義的強力出擊，應(yīng)是兩岸反恐軍事戰(zhàn)略的精進方向。

（二）推動兩岸反恐組織的溝通。目前中國大陸在中央層面上成立了國家反恐怖工作協(xié)調(diào)小組，在公安部成立了反恐怖局，各地也陸續(xù)成立了反恐怖工作協(xié)調(diào)小組及其辦公室，組建了反恐專門力量。反觀臺灣方面，在“行政院”層級上設(shè)“國土安全辦公室”，“國家安全局”則負(fù)責(zé)統(tǒng)合協(xié)調(diào)反恐怖情報信息之搜集及處理，“國防部”負(fù)責(zé)兵力的編組整備，“憲兵特勤隊”，“海巡署特勤隊”以及“警政署維安特勤隊”均有反恐職責(zé)。一俟臺灣當(dāng)局將全臺所有反恐部隊的指揮權(quán)統(tǒng)一由“ 內(nèi)政部警政署”指揮調(diào)度之后，中國大陸的公安部與臺灣的“內(nèi)政部”，可以繞過兩岸兩會的中轉(zhuǎn)，以中國大陸的“中國警察學(xué)會”和臺灣的“刑事偵防協(xié)會”名義建立直接、快速、高效的聯(lián)絡(luò)熱線，以兩岸警方的交流兼容兩岸軍方的交流。

（三）力促兩岸反恐情報的合作。綜觀世界各國各地區(qū)的反恐措施，莫不把對外開展反恐情報合作列為優(yōu)先方向。法國為加強對外情報交換，由法國打擊恐怖主義斗爭有關(guān)機構(gòu)與他方同等機構(gòu)保持經(jīng)常聯(lián)系，交換的情報范圍涵蓋在法國或外國預(yù)謀或?qū)嵤┛植乐髁x行動、參加這些行動的有關(guān)人員、行動方式、謀殺活動使用的技術(shù)手段、恐怖主義集團、恐怖主義分子的戰(zhàn)略和目標(biāo)、招聘和組織狀況、后勤支援網(wǎng)絡(luò)（物資、武器、資金提供、訓(xùn)練）等方面的情況，此外還有有關(guān)武器、炸藥或敏感物質(zhì)的非法買賣以及信息技術(shù)利用乃至大規(guī)模殺傷性武器的情報。意大利既與美歐國家加強情報合作，也鞏固與埃及、巴勒斯坦等阿拉伯國家情報組織的工作聯(lián)系，并選派外語水平好、綜合素質(zhì)高的人員組成“行動小分隊”，在國際范圍內(nèi)廣泛活動，與外國外地區(qū)同行互通情資。兩岸開展反恐情報合作，應(yīng)立足實際需要，逐步拓展范圍。目前可鎖定東亞、東南亞、南太平洋地區(qū)，交換可能破壞上述地區(qū)安寧的恐怖主義或其它犯罪行為的情報，提供有關(guān)恐怖分子、武裝人員、激進組織的資料。長期相互敵對的兩岸軍情界，“度盡劫波兄弟在，相逢一笑泯恩仇”，可以依托“中國警察學(xué)會”和“刑事偵防協(xié)會”的溝通平臺，深入細致地開展反恐軍事情報業(yè)務(wù)交流。

（四）探索兩岸反恐訓(xùn)練的協(xié)同。臺灣迄今為止，尚未有專門的反恐訓(xùn)練場所，臺軍的反恐訓(xùn)練水平亦遜于大陸。大陸可以在反恐訓(xùn)練方面為臺灣提供真誠的幫助，訓(xùn)練的內(nèi)容可以包括心理戰(zhàn)、情報收集、炸彈及爆炸物的探測、爆炸后的調(diào)查、機場安全、護照的安全和檢查等，機動處置的軍事訓(xùn)練尤為重要。為了威懾國際恐怖分子和兩岸刑事犯罪分子，同時也為了給兩岸民眾及全球華人增強反恐的意識和樹立反恐的信心，兩岸應(yīng)該攜手開展反恐軍事演練，并通過反恐軍事演練來探索提升反恐效果的新路。這種反恐軍事演練，初期可由兩岸的海岸巡防部隊參演，并在廈金海域舉行。經(jīng)由彼此的熟悉與經(jīng)驗交流，為未來海峽兩岸在其它海域的海空軍聯(lián)合軍演累積互信，創(chuàng)造條件。

軍事法律論文:提高我軍非戰(zhàn)爭軍事行動法律保障水平的思考

摘 要 在新的歷史條件下，隨著國際國內(nèi)形勢的發(fā)展變化，我軍執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動日益增多。積極采取措施，解決目前我軍法律工作與非戰(zhàn)爭軍事行動不相適應(yīng)的問題，提高我軍非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障水平，是當(dāng)前我軍建設(shè)的一項重要任務(wù)。

關(guān)鍵詞 非戰(zhàn)爭軍事行動 法律 保障 思考

1完善法律法規(guī)，為非戰(zhàn)爭軍事行動提供法律依據(jù)

目前我國現(xiàn)行國內(nèi)法包括《憲法》、《國防法》、《突發(fā)事件應(yīng)對法》、《軍隊參加搶險救災(zāi)條例》、《戒嚴(yán)法》、《中國人民解放軍防暴條令》、《中國人民武裝警察部隊處置突發(fā)事件規(guī)定》等對有關(guān)非戰(zhàn)爭軍事行動的法律規(guī)定存在簡單、籠統(tǒng)、針對性和有效性較差的問題；在國際法方面，存在著締結(jié)或參加的雙多邊國際法公約較少、適用面不夠以及國內(nèi)法與國際條約銜接不夠緊密等問題。所有這些立法方面的問題，直接制約著我軍執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動的開展和實際效果。

為解決上述問題，國家應(yīng)組織軍內(nèi)外各學(xué)科專業(yè)方向的法律專業(yè)人員、非戰(zhàn)爭軍事行動工作經(jīng)驗豐富的軍內(nèi)外專家，會同立法部門，積極開展相關(guān)立法研究。一方面在完善國內(nèi)立法過程中，既要及時總結(jié)我軍執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動的實踐經(jīng)驗，補充修改完善相關(guān)法律，提高相關(guān)法律的可操作性和適用性，又要積極學(xué)習(xí)借鑒其他國家的成功做法和有益經(jīng)驗，填補相關(guān)法律領(lǐng)域的空白，加快完善我國涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法律體系，為軍隊從事非戰(zhàn)爭軍事行動提供法律依據(jù)。另一方面，在完善國際法方面，可以參照國際慣例和其他國家的做法，認(rèn)真研究和解決有關(guān)的國際性法律規(guī)范本國適用化的問題，通過簽訂有關(guān)國際協(xié)議和制定法規(guī)條例等方式，對我軍赴境外參與涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律地位、武器裝備使用、行動中涉及的各種法律關(guān)系的處理等問題作出詳細的規(guī)定，確保我軍“師出有名”，正確處理各種法律關(guān)系，有效遂行任務(wù)，維護國家和軍隊的良好形象。

2健全制度機制，為涉外非戰(zhàn)爭軍事行動提供制度保障

從我軍執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動的實際情況來看，目前應(yīng)重點研究以下幾個方面的問題：關(guān)于非戰(zhàn)爭軍事行動中使用武力的限制問題、非戰(zhàn)爭軍事行動涉及對象的處理問題；關(guān)于非戰(zhàn)爭軍事行動中軍地關(guān)系的協(xié)調(diào)、各軍種之間的配合協(xié)同、指揮權(quán)限、物資供給、交通管制、出境入境等問題；關(guān)于非戰(zhàn)爭軍事行動的區(qū)域管控問題，包括如何使事態(tài)保持平穩(wěn)、人員保持克制，最終防止事態(tài)擴大、順利平息事件等；關(guān)于非戰(zhàn)爭軍事行動結(jié)束階段相關(guān)問題的處理，包括行動中的法律責(zé)任、軍隊物質(zhì)保障等；關(guān)于非戰(zhàn)爭軍事行動國際法律的適用問題，包括熱點區(qū)域相關(guān)國家的法律法規(guī)的研究，熱點問題的國際法律規(guī)定，行動過程中可能遇到的法律問題，在國際法框架內(nèi)我國法律法規(guī)的使用程度、適用程序等。

對于上述法律問題，應(yīng)組織法律專家和軍隊主要指揮人員進行深入系統(tǒng)的研究，在掌握其規(guī)律的基礎(chǔ)上，制定決策依據(jù)，為解決各種復(fù)雜的法律問題提供科學(xué)的指導(dǎo)。同時，應(yīng)積極學(xué)習(xí)和借鑒其他國家和軍隊成功的經(jīng)驗和做法，在遵守憲法和尊重國際法的前提下，通過立法的方式，明確相關(guān)部門機構(gòu)包括與相關(guān)國家的職能部門機構(gòu)之間的職責(zé)權(quán)限，理順關(guān)系，形成高效協(xié)同的運行機制，為我軍有效執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動提供制度機制保障。

3培養(yǎng)法律人才，為涉外非戰(zhàn)爭軍事行動提供智力支持

法律專業(yè)人才緊缺是目前我軍非戰(zhàn)爭軍事行動面臨的一個突出問題。非戰(zhàn)爭軍事行動政治性、敏感性強，要求在行動中配備和使用專門法律人才。然而目前我軍的專門法律人才集中于政治機關(guān)保衛(wèi)部門、軍事法院和軍事檢察院，基層部隊沒有軍隊律師編制，也幾乎沒有法律專業(yè)人才，無法為非戰(zhàn)爭軍事行動提供咨詢服務(wù)，及時解決行動中遇到的涉法問題，這就嚴(yán)重影響到非戰(zhàn)爭軍事行動的依法開展，也與依法治軍、從嚴(yán)治軍的要求不相符合。加強軍隊非戰(zhàn)爭軍事行動法律專門人才的培養(yǎng)，需要多管齊下。一是可以考慮在有條件的軍隊院校增設(shè)法學(xué)專業(yè)，培養(yǎng)部隊急需的法律專業(yè)人才；二是調(diào)整國防生培養(yǎng)計劃，適當(dāng)增加法學(xué)專業(yè)的比例；三是可以直接招收地方大學(xué)法律專業(yè)畢業(yè)生入伍，以緩解部隊法律人才緊缺的局面；四是可以借鑒外軍經(jīng)驗，增加軍法官的編制，特別是基層部隊的軍法官編制。也可以考慮在不增加基層干部編制的前提下，對任職的政治主官的知識結(jié)構(gòu)提出相應(yīng)的要求，比如可以考慮一定級別的基層部隊政治主官必須由一定比例的法律專業(yè)的干部擔(dān)任，如明確規(guī)定，一個團級單位的三名正營職政治主官必須有一名由法律專業(yè)畢業(yè)生充任，一個營級單位的三名正連職政治主官必須有一名由法律專業(yè)畢業(yè)生充任。這樣，既可以避免編制的增加，又可以確保基層各級別部隊中有專業(yè)法律人員隨時解決部隊日常工作和非戰(zhàn)爭軍事行動中的涉法問題。此外，還可以考慮在執(zhí)行重大涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中，從機關(guān)和其他部門抽調(diào)精通國際法和任務(wù)區(qū)所在國家（地區(qū)）法律的法律專業(yè)人員隨部隊履行保障義務(wù)，包括組織法律專家研究與行動密切相關(guān)的各種法律法規(guī)，編寫簡明扼要的法律手冊，為官兵提供行動指南；分析、預(yù)測可能遇到的法律問題，擬制處置辦法，及時解決行動中遇到的涉法問題，確保部隊履行涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的效果。

軍事法律論文:我軍涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法律保障問題初探

摘 要：新世紀(jì)新階段，隨著我軍使命任務(wù)的拓展，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動日益成為國家運用軍事力量的重要方式。因此，必須加強涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中法律保障問題研究，使其在法律框架下進行。加強對我軍涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障，有助于為軍隊遂行多樣化軍事任務(wù)提供有力的法律支持和保障。

關(guān)鍵詞：涉外非戰(zhàn)爭軍事行動；面臨挑戰(zhàn)；法律保障

2012年3月22日，軍委胡主席簽署命令，《中國人民解放軍參加聯(lián)合國維持和平行動條例（試行）》，標(biāo)志著我國涉外非戰(zhàn)爭軍事行動逐步向法制化、規(guī)范化邁進。近年來，隨著國家海外利益的日益拓展，我軍遂行遠洋護航、國際維和、撤僑反恐和跨國聯(lián)合軍演等涉外非戰(zhàn)爭軍事行動逐步增多，但約束這些行動的法律法規(guī)則是少之又少。因此，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障需求日益迫切，與之相關(guān)的法律問題成為軍隊必須要解決的新課題。

一、法律對涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的保障作用

新世紀(jì)以來，我國的國家安全戰(zhàn)略已經(jīng)從以往維護生存利益，轉(zhuǎn)變?yōu)榫S護國家的發(fā)展利益。為配合國家整體戰(zhàn)略的需要，軍隊承擔(dān)的涉外非戰(zhàn)爭軍事行動不斷增多。這些行動牽涉國家多，法律關(guān)系復(fù)雜，行動的人員、裝備等與國家主權(quán)利益緊密相連，只有相關(guān)的法律給予明確的地位，行動才能合法地進行。而制定法律、法規(guī)來規(guī)范涉外非戰(zhàn)爭軍事行動是各國的通例。聯(lián)合國出臺的《維持和平行動部隊地位協(xié)定范本》、《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》對維和部隊有完善的法律保障。我軍與俄羅斯軍隊聯(lián)合軍演也是首先由雙方簽訂“部隊地位協(xié)定”，解決參演部隊法律地位以后演習(xí)才得以展開。同樣，如果我們在海外的非戰(zhàn)爭軍事行動中沒有法律依據(jù)，或者對方不接受我方以軍事人員身份進入遂行任務(wù)，其結(jié)果必然不利于我軍事行動的展開。為此，迫切需要完善相關(guān)國際、國內(nèi)法律制度，為我軍事行動提供完善的法律保障。

由于軍人與外交人員不同，不能享有《維也納公約》中規(guī)定的外交人員的特殊權(quán)利。我軍事人員在境外的軍事行動，必須有相應(yīng)的國際法對其權(quán)利與義務(wù)做出規(guī)定，否則履行涉外軍事任務(wù)的官兵將無法保障自身的合法權(quán)益。這里的“權(quán)益”一方面是指軍隊駐地、交通工具不受侵犯，駐地內(nèi)的營房、設(shè)備財產(chǎn)免受搜查、征用、扣押和強制執(zhí)行等等。另一方面是指司法管轄權(quán)。上述問題需要通過與他國進行協(xié)商與交流，簽署相應(yīng)的協(xié)定確定軍隊在執(zhí)行任務(wù)所在國享有的權(quán)利與義務(wù)，以此作為維權(quán)的依據(jù)。

二、我軍涉外非戰(zhàn)爭軍事行動面臨的主要法律挑戰(zhàn)

我軍非戰(zhàn)爭軍事行動理論提出時間較晚，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動實踐經(jīng)驗相對匱乏，對相關(guān)法律問題的研究不夠深入，在涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法律保障方面還面臨諸多亟待解決的問題。

（一）國內(nèi)法相關(guān)內(nèi)容缺失

盡管我國《憲法》、《國防法》、《刑法》、《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《軍隊參加搶險救災(zāi)條例》等現(xiàn)行法律法規(guī)為我軍遂行非戰(zhàn)爭軍事行動提供了一定的法律依據(jù)，但法律適用基本上僅限于國內(nèi)行動，有關(guān)涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的條款很少，在專門立法方面還相對滯后。例如，我國自1992年開始參與聯(lián)合國維和行動，直到今年才頒布專門法規(guī)（《中國人民解放軍參加聯(lián)合國維持和平行動條例》）；海軍在亞丁灣護航已超三年，但至今都沒有專門立法予以規(guī)范。同時，在現(xiàn)有的法律法規(guī)中，涉及非戰(zhàn)爭軍事行動的內(nèi)容比較零亂，不系統(tǒng)不成體系，國內(nèi)法與國際條約、協(xié)定銜接不夠緊密的問題也比較突出。

（二）簽訂的相關(guān)國際條約范圍過窄

軍隊離開本土遂行涉外非戰(zhàn)爭軍事行動，首先要解決部隊地位問題。2002年10月，我國與上海合作組織成員國吉爾吉斯斯坦開展了及時次跨國聯(lián)合軍事演習(xí)，但是直到2007年，我國才簽訂及時部關(guān)于涉外聯(lián)合軍演的多邊協(xié)定和雙邊協(xié)定：《上海合作組織成員國關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)的協(xié)定》和《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)期間其部隊臨時處于對方領(lǐng)土的地位的協(xié)定》。近年來，我國廣泛參與多國聯(lián)合軍事演習(xí)，參與國早就不限于上海合作組織成員國，部隊地位協(xié)定的缺乏，已嚴(yán)重制約我軍涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的范圍。

（三）尚未建立順暢高效的涉法問題協(xié)調(diào)處置機制

軍隊遂行涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中，一旦發(fā)生刑事案件和民事法律糾紛，處理起來十分復(fù)雜，需要軍隊政治機關(guān)、地方司法機關(guān)、外交和交通部門多方通力合作，才能予以妥善解決。目前，對于涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中出入境管理、稅收豁免、損害賠償、刑事管轄等諸多法律問題，我國尚未建立結(jié)構(gòu)合理、運轉(zhuǎn)順暢的協(xié)調(diào)機制。

（四）官兵國際法素養(yǎng)普遍不高

目前，軍隊對國際法的學(xué)習(xí)重視不夠，專門法律人才特別是武裝沖突法人才匱乏，演習(xí)中法律戰(zhàn)內(nèi)容涉及不多，官兵武裝沖突教育培訓(xùn)不足等問題凸顯，已成為官兵遂行涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的短板。

三、逐步完善我軍涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障體系

隨著我軍涉外非戰(zhàn)爭軍事行動日趨常態(tài)化和任務(wù)范圍日益拓展，迫切需要克服上述不足，逐步完善涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障體系，建議主要從以下幾個方面下功夫見實效：

（一）補充和完善國內(nèi)立法中有關(guān)涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的規(guī)定

從我國立法現(xiàn)狀出發(fā)，可以考慮從三個立法層面及渠道，推進涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的國內(nèi)立法。一是修訂《國防法》，增加涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的相關(guān)內(nèi)容，如海上護航、海外維和等，使之成為國防事務(wù)的組成部分，拓展國防外延，為有關(guān)涉外非戰(zhàn)爭軍事行動提供法律依據(jù)。二是適時制定《涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法》，對行動的目的、職責(zé)和內(nèi)容等進行界定，對軍隊與政府部門之間的組織、指揮、協(xié)調(diào)及相應(yīng)的軍需保障機制予以明確。三是由中央軍委針對具體涉外非戰(zhàn)爭軍事行動，制定專門軍事法規(guī)，規(guī)范涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中涉及的國防動員、軍事征用等具體事項，以及與《聯(lián)合國憲章》及其他國際條約、國際慣例等相銜接的法律問題。

（二）積極訂立和加入相關(guān)的國際條約

關(guān)注涉外非戰(zhàn)爭軍事行動國際法層級的法律構(gòu)架，是涉外非戰(zhàn)爭軍事行動法律保障體系的關(guān)鍵所在。就目前而言，我國應(yīng)務(wù)求在制定規(guī)則和實際運用領(lǐng)域及時轉(zhuǎn)化成果。一是建立強大的國際法律事務(wù)支撐體系。可以借鑒美軍的做法，動員軍內(nèi)外力量，加強國際法律事務(wù)研究，于相關(guān)國際條約、國際慣例有針對性地進行分類研究，充分發(fā)揮軍事智庫的輔助決策作用。二是在規(guī)則制定上把握主動。除了對既有規(guī)則的遵守外，部分行動還要根據(jù)國家對外軍事交往的需要，事先與其他國家簽訂條約。如美國先后與多個國家簽訂了“長期部隊地位協(xié)定”，就我軍而言，應(yīng)當(dāng)在尊重其他國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的前提下，在遵循既有國際準(zhǔn)則的基礎(chǔ)上，熟練運用國際法知識，充分預(yù)見可能發(fā)生的各類問題，就國際協(xié)作及可能發(fā)生的問題與其他國家進行事先交流磋商，并牢牢把握規(guī)則制定的主動權(quán)。三是注重研究成果的實際應(yīng)用。對于國際法律事務(wù)的研究成果，可以采用分層轉(zhuǎn)化的方式加以有效運用。對于涉及國家安全和利益的重大問題，及時提供給中央軍委和國務(wù)院，為立法、外交和戰(zhàn)略部署提供決策支持；對于特定軍種、特定地區(qū)、特定行動方式的研究，應(yīng)直接服務(wù)于具體的軍事行動，為其戰(zhàn)術(shù)安排進行具體的法律指導(dǎo)；對于一些通用的國際規(guī)則、具體的行為規(guī)范和需要特別注意的問題，可以編寫成相應(yīng)的行動手冊，為教育訓(xùn)練做出法律指引。

（三）健全涉外非戰(zhàn)爭軍事行動涉法問題處置機制

在這方面，美英等國的成熟經(jīng)驗值得我們借鑒。美國通過與多個國家簽訂長期部隊地位協(xié)定，對美軍人員在別國的法律地位、出入境管理、稅收豁免、損害賠償、刑事管轄等內(nèi)容進行了詳細規(guī)范；建立了以軍官法組織、聯(lián)合法律組織、多國部隊法律組織為主體的法律支援體系；將軍法官編入各軍兵種和部隊各級，為指揮官提供法律咨詢；通過整合制度、機構(gòu)、人員，形成了完備的海外行動法律保障體系與案件處置機制。相比之下，我軍涉外法律問題處置機制亟待完善。一方面，應(yīng)明確涉法問題管轄權(quán)。涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中涉法問題由軍隊司法機關(guān)管轄，還是地方司法機關(guān)管轄，具體哪一級管轄還不明確，建議在《刑事訴訟法》、《辦理軍隊和地方互涉刑事案件規(guī)定》等法律法規(guī)中增加相關(guān)條款，對管轄權(quán)予以明確。另一方面，應(yīng)建立軍地合作機制。軍隊政治部門、軍隊司法機關(guān)、地方司法機關(guān)、外交和交通部門通過協(xié)商，建立合作機制，形成合力，高效妥善處理涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中的涉法問題。

（四）加強軍隊專門法律人才的培養(yǎng)和配備

目前，我軍專門法律人才大都集中在政治機關(guān)保衛(wèi)部門、軍事法院和軍事檢察院，基層分隊沒有軍事律師編制，也少有專門法律人才。由于涉外非戰(zhàn)爭軍事行動政治性和敏感性強，需要在行動中配備和使用專門法律人才，為指揮員決策提供咨詢，及時解決行動中遇到的涉法問題。對此，筆者建議，一方面，加大軍隊法律人才的培養(yǎng)力度。建議在部分軍隊院校增設(shè)軍事法學(xué)系，為軍隊培養(yǎng)法律專業(yè)軍官或士官，也可通過開設(shè)相關(guān)課程在學(xué)員中廣泛普及國際法和軍事法知識。鑒于軍隊院校培養(yǎng)專業(yè)法律人才周期較長，建議酌情增加專門法律人才橫向進入的規(guī)模，直接招收地方大學(xué)法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生入伍，充實部隊法律人才庫，緩解部隊法律人才緊缺的局面。另一方面，推進軍隊法律人才的優(yōu)化配置。對于航空兵、海軍艦艇部隊和維和部隊等易擔(dān)負(fù)涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的部隊，增加專業(yè)法律人才崗位編制。例如，在任務(wù)分隊的數(shù)名軍官中，至少配備一名以上具備相關(guān)法律行業(yè)從業(yè)資格的軍官。在遂行重大涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中，應(yīng)增派具備相應(yīng)語言優(yōu)勢和精通國際法的人員隨隊履行法律保障任務(wù)，及時解決行動中遇到的涉法問題。

軍事法律論文:淺論唐代前期維護國家軍事利益的刑事法律

內(nèi)容提要：國家軍事利益作為國家利益的重要組成部分，歷來為法律，尤其是刑事法律所著重保護，在這方面，我國古代法律有很多經(jīng)驗值得借鑒，唐代前期的情況就很典型。本文作者從刑事立法的角度分析了唐代法律維護軍事利益的做法、特點及其原因。

國家軍事利益指國家在防御來自內(nèi)外部敵人的武力威脅，保護自身安全活動中的利益，一般包括戰(zhàn)時的動員、戒嚴(yán)、軍隊組建、作戰(zhàn)指揮、后勤保障及平時的軍事訓(xùn)練、物資儲備、武器研制、重要目標(biāo)保護、民眾國防教育以及對外軍事效等活動中的國家利益。國家軍事利益作為國家利益的重要組成部分，歷來為法律尤其是刑事法律所著重保護。法律維護軍事利益的關(guān)鍵點是處理好對武裝力量的高速。武裝力量（主要是軍隊）是一柄劍，法律要保障其鋒利、堅韌，以戰(zhàn)勝敵人；法律又要保障對它的牢牢控制，不要讓劍傷害自己人。處理好這種保障與控制的關(guān)系就可以實現(xiàn)國家安全、法制穩(wěn)定的目的。在這方面，我國古代法律有很多經(jīng)驗值得借鑒，唐代前期的情況就很典型。唐朝前期（指618年李淵建唐至755年安史之亂之前）是中國封建社會的成熟時期。它軍力強盛、版圖遼闊、經(jīng)濟發(fā)達、法制統(tǒng)一，當(dāng)時的唐朝是世界上最發(fā)達的國家之一。本文擬從刑事立法的角度分析唐法律維護軍事利益的做法、特點及其原因。

一、各種法律形式協(xié)調(diào)一致

唐代前期軍事刑法主要有三種形式，即律典、軍令和詔敕。[1]“律以正刑定罪”，是國家刑法典。[2]它以“常法”的形式， 刑法諸形式中占居主導(dǎo)地位。軍令是軍隊的某一方面的統(tǒng)帥的、適用于某部分軍隊內(nèi)部的強制性規(guī)定，有時也適用于全軍，內(nèi)容包括行政措施、軍紀(jì)、獎懲辦法等，其中有大量刑法規(guī)范。其名稱有多種，太子、親王領(lǐng)兵在外，其令稱“教”，其他將領(lǐng)者稱“令”，統(tǒng)稱“軍中號令”。李靖軍令是這類軍令的代表。[3]制敕是皇帝針對特殊情況的指令，可以突破“常法”規(guī)定，“臨時處分”，有較高的法律效力。唐朝立法者巧妙地將這幾種法律形式結(jié)合在一起，與其他各種法律形成一致的整體，有效地維護了國家軍事利益。

（一）在外部，刑法與行政法相協(xié)調(diào)

唐代行政性法規(guī)用令、格、式的形式，涉及軍事方面的主要文件有軍防令、公式令、兵部格、兵部式等。它們從積極方面規(guī)定國防和軍事行政的各種制度和工作程序，違反這些規(guī)定，都要追究刑事法律責(zé)任，這些責(zé)任明確規(guī)定在律典中。

例1，違令之罰？擅發(fā)兵。《軍防令》：“差兵十人以上，并須銅魚敕書勘同，始合差發(fā)。若急須兵處，準(zhǔn)程不得奏聞?wù)撸牨悴畎l(fā)，即須言上。”發(fā)兵人數(shù)、手續(xù)、緊急情況下的處理都很清楚。擅興224條：“擅發(fā)兵十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞。”在急須兵不容得先言上時，“若不即調(diào)發(fā)及不即給與者，準(zhǔn)所須人數(shù)，并與擅發(fā)罪同，其不即言上者亦準(zhǔn)所發(fā)人數(shù)，減罪一等。”違令的刑事責(zé)任也很明確。具體發(fā)兵手續(xù)，《公式令》、《監(jiān)門式》有規(guī)定，違令式給發(fā)兵符另罪處理。

例2，違令之罰？鎮(zhèn)戍官司役使防人不以理。《軍防令》：“防人在防，守固之外，唯得修理軍器、城隍、公廨、屋宇。各量防人多少，于當(dāng)處側(cè)近給空閑地，逐水陸所宜，斟酌營種，并雜蔬菜，以充糧貯及充防人等食。”擅興239條：“若鎮(zhèn)戍官司役使防人不以理，致令逃走者，一人杖六十，五人加一等，罪止徒一年半。”疏議說明令中規(guī)定的雜活“非正役，不責(zé)全功，自須苦樂均平，量力驅(qū)使。”“若使不以理，而防人雖不逃走，仍從‘違令’科斷。”

例3，違式之罰？烽侯不警。《職方式》：“放烽訖而前烽不舉者，即差腳力往告之。”衛(wèi)禁90：“諸烽侯不警，令寇賊犯邊；及應(yīng)舉烽燧而不舉，應(yīng)放多烽而放少烽者；各徒三年；若放烽已訖，而前烽不舉，不即往告者，罪亦如之。以故陷敗戶口、軍人、城鎮(zhèn)者，絞。”

為防止因罪名設(shè)置不足而使令式規(guī)定落空，雜律449條規(guī)定：“諸違令者，笞五十（注：謂令有禁制而律無罪名者）；另式，減一等。”如此則做到凡違行政法規(guī)的行為皆有刑事責(zé)任可究。唐律在進行這種處罰時，還根據(jù)軍事活動注意保密的特殊性，對懲罰辦法做出靈活規(guī)定。如放烽違式。衛(wèi)禁90條疏議引《職方式》規(guī)定“望見煙塵，即舉烽燧”后說：“放烽多少，具在式文，其事隱秘，不可具引，如有犯者，臨時據(jù)式科斷。”因為放烽數(shù)量不能公開，因此律也不能確定具體罪的數(shù)量界限，而授權(quán)司法者據(jù)式科斷，這樣做比較合理。

（二）在內(nèi)部，律、軍令、敕三種法律形式協(xié)調(diào)統(tǒng)一

先看律與軍令的關(guān)系。律是普遍性、穩(wěn)定性的規(guī)范，軍令則有權(quán)宜性和靈活性并只適用于軍內(nèi)。律對軍令起指導(dǎo)作用，表現(xiàn)在兩個方面。及時，律確定某些主要罪的處罰原則，軍令則據(jù)此化為具體數(shù)罪。如擅興235條：“諸主將以下，臨陣先退；若寇賊對陣，舍杖投軍及棄賊來降，而輒殺者斬。”這是兩罪，臨陣先退和殺降。軍令中則有陣定或輒進退致亂行、弓弩已注矢而回顧、干行失位、守圍不固、友軍危急而不救等多種罪，都含有臨陣退縮的意思，皆可致斬。第二個方面是主要的，即對于作戰(zhàn)中可能出現(xiàn)的各種犯罪情況，律不做規(guī)定，而授權(quán)將領(lǐng)以軍令的形式去規(guī)定，律承認(rèn)軍令在軍中有較高的法律效力，為維護法制統(tǒng)一，軍還以后，軍令的效力自然消失。根據(jù)《軍防令》，大將出征，要由皇帝授以節(jié)鉞，表示授以便宜從事和軍中專殺的權(quán)力。律對此作出相應(yīng)規(guī)定。前引擅興231條規(guī)定征人稽留和臨軍征討而稽期可致絞、斬，同時又規(guī)定：“若用舍從權(quán)，不拘此律。”疏議闡發(fā)律文精神為：“推轂寄重，義資英略，閫外之事，見可即為。軍中號令，理在機速，用舍從權(quán)，務(wù)在成濟。故注云或應(yīng)期赴難，違期即斬，舍罪求功，雖怠不戮者，謂或違于軍令，別求異功，或隨即愆期，擬收后效，或戮或舍，隨事處斷，如此之類，不拘常律。”擅興235條規(guī)定：“即違犯軍令，軍還以后，在律有條者，依律斷；無條者，勿論”，即違犯軍令的行為在律無條，軍還以后不論。

唐律中規(guī)定軍中作戰(zhàn)時的犯罪數(shù)量不多，只有稽期、失守、告密、戰(zhàn)敗、臨陣先退、殺降、逃亡、巧詐避役等幾種，大量的軍人危害作戰(zhàn)利益的犯罪在軍令中規(guī)定。李靖軍令所載的軍中犯罪卻有幾十種（詳見下文）。從眾的軍中犯罪規(guī)定雖然大多是律中所沒有的或二者不一致，但與律典處罰戰(zhàn)時從重和軍中從重的基本精神又是一致的。律適用于任何軍民侵犯國防利益和軍事利益的犯罪行為，軍令則只適用于在軍人中侵犯國家作戰(zhàn)利益的犯罪行為，二者適用范圍很清楚。律不可能把軍中和戰(zhàn)時一切犯罪都規(guī)定下來，因此確定下基本處罰原則，授權(quán)軍令去具體規(guī)定，并把軍令的效力限制在軍內(nèi)。這樣處理二者關(guān)系，既維護國家法制統(tǒng)一，又適應(yīng)了軍隊和軍事活動的特殊性，是比較合理的。

再看律與詔敕的關(guān)系。律具穩(wěn)定性，在較長時間內(nèi)對大多數(shù)人都適用。唐律自武德初年制訂，后經(jīng)貞觀、永徽兩代修訂，刑罰有所減輕，基本原則和主要罪

名變化不大，因此成為前期刑事法律的主體部分。詔敕在特殊時期、針對特殊的人和事可以做出一些基本符合律典精神的立法規(guī)定，并具有更高的法律效力。二者的協(xié)調(diào)一致，可以從兩方面說明。就形式方面而言，律與敕的制定者是同一機關(guān)。律是皇帝授意下由宰相領(lǐng)銜制訂自不待言，詔敕雖以皇帝名義，一般也反映較高領(lǐng)導(dǎo)層的共同意志。唐制，詔敕由中書省起草，門下省審核，再經(jīng)宰相集議后才出去，因此并不只是反映皇帝個人意志。這套制度在唐初執(zhí)行得比較好，貞觀時就曾發(fā)生因門下侍中魏征不簽署意見而發(fā)不出去詔旨的事。[4]另外，律典還規(guī)定詔敕未經(jīng)編訂成格只有臨時性效力。這也是為了盡量保持二者的一致性，因為修格也要經(jīng)過嚴(yán)密的程序。就內(nèi)容方面而言，詔敕內(nèi)容一般都符合律的基本精神。武德初年，李淵曾有詔以太原元謀立功秦王李世民及裴寂、劉文靜特恕二死，長孫順德、劉弘基等十四人恕一死，[5]這與唐律“議功”原則一致。又如高宗時對外作戰(zhàn)頻繁，用兵量大，又因多種原因，國內(nèi)農(nóng)民不情愿也無力服兵役，紛紛逃匿。為此，高宗詔敕規(guī)定：“征邊遼軍人逃亡限內(nèi)不首及更有逃亡者，身并處斬，家口沒官”，這是特殊時期的特別規(guī)定，不久就廢除了。[6]唐律規(guī)定征名已定及從軍征討而亡、臨對寇賊而亡較高刑為絞斬，不連帶親屬。高宗詔敕規(guī)定顯然重于律典之罰，但在從嚴(yán)懲處軍人逃亡這一點上，二者又是一致的。

二、刑事立法維護國家軍事利益的主要作法

唐朝立法者用刑事法律來保護國防和軍事利益的指導(dǎo)思想很明確，它表現(xiàn)為這樣一句話：“大事在于軍戎，設(shè)法須為重防”。這句話雖出自擅興篇首，但綜察全部律文，它也可以說是全部刑事立法的共同指導(dǎo)思想。唐代軍事刑事立法采用了這樣一些作法來貫徹這種指導(dǎo)思想：

（一）專立篇章，多設(shè)條款

唐律共十二篇，其中名例、職制、捕亡、斷獄四篇的內(nèi)容主要是總則和程序方面的規(guī)定，在另外規(guī)定實體內(nèi)容的八篇中，專門規(guī)定國防和軍事方面內(nèi)容即有三篇，約占總量的40％。擅興篇明確指出該篇是“軍戎”大事的規(guī)定，衛(wèi)禁篇為“申警屯衛(wèi)”之事，廄庫篇則為“馬牛之所聚，兵甲財帛之所藏”的保護。其他篇中也有維護國防軍事利益的內(nèi)容。

唐律共502條，其中直接有關(guān)國防和軍事利益者即有101條，約占總條數(shù)的20％（若在總條數(shù)里除去總則和程序方面的條數(shù)，則所占比例還要更高）。專立篇章，多設(shè)條款從立法數(shù)量上突出了對于國防和軍事利益的重點保護。

（二）罪名設(shè)置周密詳盡，條使不留空隙

這一點首先表現(xiàn)為罪名的“全”，即侵犯各方面國防和軍事利益的行為皆有罪可定。在唐律中，侵害宮衛(wèi)方面有闌入、擅開閉宮殿門、宿衛(wèi)冒名、上番不到、兵杖遠身及別處宿，宿衛(wèi)誤拔兵器等罪；侵害軍權(quán)統(tǒng)一方面有擅發(fā)兵和擅不發(fā)兵、揀點衛(wèi)士征人取舍不平、擅出給戎杖等罪；妨害作戰(zhàn)方面有乏軍興、稽期、泄密、失守城池、戰(zhàn)敗、臨陣先退、殺降、逃亡等罪；妨害兵役征集方面有冒名相代、稽留不赴、巧詐以避征役等罪；妨害軍事物資的管理和供應(yīng)方面有死失牲畜、故殺官私馬牛、私馱物過限、乘官馬脊破領(lǐng)穿、私有禁兵器、拾遺不輸官等罪；妨害其他軍政管理制度的罪名也有許多。由于唐律中維護國防和軍事利益的條款數(shù)量大，而且每條中不止一個罪名，因此它可以將各個方面的犯罪行為都覆蓋過來。

其次表現(xiàn)為罪名的“細”，即對侵害不同客體的同一行為劃分為基本相近的幾種罪，定罪更加。如泄密罪：職制109條有“漏泄大事應(yīng)密”罪和“非大事應(yīng)密”罪，擅興232條有“密有征討而告賊消息”、“非征討而作間諜”和“或傳消息與化內(nèi)人”等罪的劃分；刑罰各不同。又如軍亡罪：捕亡457條有“征名已定及從軍征討而亡”、“臨對寇賊而亡”、“軍還而逃亡”，458條有“防人向防及在防未滿而亡（鎮(zhèn)人亦同）”。460條有“宿衛(wèi)人在直而亡和從駕而亡”等罪，刑罰也各不同。

唐律還把注、疏作為立法解釋，附于條文之后一起頒布，也具有法律效力。這樣就使條文中的罪名內(nèi)容更加周密細致。條文規(guī)定罪與刑，注解釋條文用語的含義，疏再說明條文和注所指的具體問題、可能引起的歧義及執(zhí)行中的問題。如擅興230條“不憂軍事罪”。律文是：“不憂軍事者，杖一百”；注說明不憂軍事罪的客觀方面要件是：“臨軍征討，缺乏細小之物”，刑罰使用方法為“一事不充，即杖一百”；還說明“臨軍征討（在別條中已說明過這個詞的含義），亦據(jù)臨戰(zhàn)，不可別求。若未從軍，尚容求覓，即從‘違式’法。”這里附帶規(guī)定了同一行為在平時的處理根據(jù)。疏有時引用令、格、式或其他篇中的有關(guān)規(guī)定（如擅興226條“給發(fā)兵符”和235條“私放征防人還”）來說明犯罪行為所違之法和比照定罪的根據(jù)。疏有時直接規(guī)定某種行為比照某罪處理。如擅興270條“乏軍興”罪規(guī)定：“若充使命，告報軍期，而違限廢事者，亦是‘乏軍興’，故失罪等”，這就超出了本條注的范圍，擴大了乏軍興罪的外延。

（三）重軍官之罰

唐律于軍事性犯罪主體中重軍官之罰表現(xiàn)在這樣幾個方面：首先，律典中規(guī)定的各種軍事犯罪中，大多數(shù)罪的行為主體只能是負(fù)有特定職責(zé)的官員，僅舉擅興律為例：全篇共24條，其中擅發(fā)兵、擅發(fā)兵符、乏軍興、私使兵防等十四條，犯罪主體都只能是官員，不可能是普通百姓和軍人。其次在犯同等罪的情況下，軍官的刑事責(zé)任要重一些。如衛(wèi)禁76條：“諸宿衛(wèi)者，兵杖不得遠身，違者杖六十；……主帥以上，各加二等”（主帥以上謂隊副以上至大將軍以下）。擅興229條：“諸大集校閱而違期不到者，杖一百，三日加一等；主帥犯者，加二等。”第三，部署有犯，均要追究主管官員刑事責(zé)任。如擅興228條：“衛(wèi)士征人冒名相代”，本人徒，里正、縣州典或隊官、旅帥、樣尉等均節(jié)級從坐治罪。第四，嚴(yán)罰失職。官員的職責(zé)在令式中規(guī)定得很清楚，故意或過失地不履行職責(zé)，其刑事責(zé)任與擅權(quán)行事是一樣的。擅興224條擅發(fā)兵罪指“無警急，又不先言上而輒擅發(fā)兵者，雖即言上，而不待報，猶為擅發(fā)。”同時規(guī)定在警急情況下“急須兵者，得便調(diào)發(fā)。雖非所屬，比部官司亦得調(diào)發(fā)給與，并即言上。若不即調(diào)發(fā)及不即給予者，準(zhǔn)所須人數(shù)，并與擅發(fā)罪同。其不即言上者，亦準(zhǔn)所須人數(shù)，減罪一等。”與此類似者還有擅發(fā)軍資雜物等規(guī)定。唐律把負(fù)有特定職責(zé)的官員做為自己的主要治理對象，有利于督促各級官員認(rèn)真履行自己的職責(zé)，從而建立良好的工作秩序。

（四）戰(zhàn)時從重處罰

它表現(xiàn)為兩個方面：及時，戰(zhàn)時構(gòu)成的犯罪法定刑重，較高刑多為死刑。例如，主將失守城池、戰(zhàn)敗、臨陣先退和殺降、乏軍興等罪，均可處斬。戰(zhàn)時，小的過、失也處重刑，如前引擅興230條的“不憂軍事”罪，臨軍征討所需細小之物一事不充，即杖一百，可謂重矣。第二，同罪平居則輕，戰(zhàn)時則重。例如“稽留”罪，擅興231條：“諸征人稽留者，一日杖一百，二日加一等，二十日絞；即臨軍征討而稽期者，流三千里，三日斬。”職制123條：“諸驛使稽程者，一日杖八十，二日加一等，罪止徒二年。若軍務(wù)要速，加三等；有所廢缺者，違一日，加役流；以故陷敗戶口、軍人、城戍者，絞。”又如“逃亡”罪。捕亡457條：衛(wèi)士“在家逃亡”，“一日笞四十，十日加一等，罪止流二千里”：“征名已定及從軍征討而亡，一日徒一年，一日加一等，十五日絞；臨對寇賊而亡者，斬。”這些規(guī)定體現(xiàn)了戰(zhàn)時從重原則。

（五）軍中從重處罰

這一點首先表現(xiàn)為律與軍令在同樣犯罪行為的處罰上，軍令處罰往往重于律。例如“拾遺不送官”罪。擅興243條：“即得闌遺（禁兵器），過二十日不送官者，同私有法”（私有禁兵器如甲弩等，較高刑絞）。雜律448條：“諸得闌遺物，滿五日不送官者，各以亡失罪論。贓重者坐贓論（罪止徒三年）私物坐贓論減二等（罪止徒二年）。”而在李靖軍令中規(guī)定：“諸拾得闌遺物……，三日內(nèi)不送納官者，后殿見而不收者，收而不申軍司者并重罪，三日外者斬。”7：“諸有人拾得闌物隱不送虞候，旁人能糾告者，賞物二十段，知而不糾告者杖六十，其隱物人斬。”又如“棄擲虐待傷病員”罪。雜律407條：“（從征）若傷病醫(yī)食有缺者，杖六十，因而致死者，徒一年。”軍令1則規(guī)定：“棄擲病兒不收拾者，不養(yǎng)飼者及病兒傔人各杖一百

，未死而埋者斬。”從以上二例可見軍令的處罰尺度明顯嚴(yán)于律。

其次，軍中犯罪的罪名多和刑罰重，遠過于常律。這在李靖軍令中可以看得很清楚。

及時，罪名的條數(shù)有種類多。在六十條軍令中，受賞的規(guī)定只有七條，直接規(guī)定可斬之罪者即有38條，其他規(guī)定“重罪”、“重科”、“違律”等，皆可致斬。可斬之罪名數(shù)量之多，幾乎數(shù)不勝數(shù)，下面僅簡單列舉數(shù)例：

妨害作戰(zhàn)：背軍逃走、后期、行列不齊旌旗不正金革不明、無故驚軍奔走呼叫謬言煙塵、不戰(zhàn)而降敵、布陣旗亂、陣定輒進退、守圍不固、臨陣回顧、不齊力同戰(zhàn)救助友軍、戰(zhàn)敵失主將、為敵所乘失旗鼓節(jié)鉞等；

妨害軍資武器管理：隱瞞拾得闌失物、敗損營壘、盜軍資雜物、貨易官物、棄擲軍糧、非警急輒騎雜畜、非警急輒奔走官馬，致馬汗及打脊破領(lǐng)穿、盜他營六畜、非理誤死雜畜、乘官馬游獵等；

侵害戰(zhàn)斗人員利益：棄擲病兒及未死而埋、強欺傲火人、減截兵馬糧料、官典取兵士錢絹、違令不收恤戰(zhàn)死者等；

泄密：漏泄軍事、與敵私交通、獲敵或有來降，不領(lǐng)見主帥而輒問敵中事并因而漏泄等；

侵害戰(zhàn)區(qū)平民利益：于所經(jīng)歷因便侵掠、奸人妻女及將婦女入營、雖破敵而濫行殺戮，發(fā)冢墓，焚廬室、踐稼穡、伐樹木等；

其他不利作戰(zhàn)的行為：欺隱破敵所獲及吏士身死欺隱其資物、戰(zhàn)陣報私仇、或說道釋、祈禱鬼神陰陽、卜筮災(zāi)祥、訛言以動眾心、凡言覘侯或更相推托謬說事宜、軍中博戲以及其他“違律”行為。

第二，處罰嚴(yán)厲，株連廣泛。軍中處罰多為死刑，只有兩條極少數(shù)規(guī)定為杖刑。許多行為在常法中均不構(gòu)成犯罪或不應(yīng)重罰，而在軍令中卻可處斬。如7條：“拾得闌物隱不送官者斬”；18條：“拾得闌遺畜生擅取者，借不送官者并翦破印及毛尾者斬”以及54條：“違總帥一時之令者斬之”。軍中處罰重視追究連帶責(zé)任。首先是同伍株連，戰(zhàn)場犯罪運用最多。如第44條：“遇敵攻圍危急，若前后左右部隊不救致陷者，全部隊皆斬之”；47條：“戰(zhàn)敵，旗頭被敵殺爭得尸首者免坐；不得者一旗皆斬之”；43條：“守圍不固，一火及主吏并斬之”等等。其次是親屬株連。如39條：“不戰(zhàn)而降敵沒其家”。廣泛株殺的特點還表現(xiàn)在對軍中共同犯罪之認(rèn)定上的簡單化。如前引軍內(nèi)行偽、軍中博戲等罪條都規(guī)定，“無首從同罪”、“同坐”等刑事責(zé)任。

與軍中從重緊密相聯(lián)的是軍中從快、從簡。如8條：“諸有功合賞不得逾時，有罪合罰限三日內(nèi)。”戰(zhàn)斗中執(zhí)刑更加快速，有犯者即時斬首。43條：“或有弓弩已注矢而回顧者，或干行失位者，后行斬前行，不動行斬干失之行”。這樣嚴(yán)厲斷然的處置，才能保障全軍一致，拼命作戰(zhàn)。

（六）對危害重要軍事利益的犯罪行為從重處罰

國防與軍事利益是國家重要利益，但這種利益內(nèi)部還有重要性的層次劃分，同一種行為危害客體不同，處罰也不同。例如擅權(quán)罪。擅興225條：“擅發(fā)軍資雜物，徒一年”；238條：“擅出給戎杖兵器，徒二年”；224條：“（擅發(fā)兵）十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞。”擅發(fā)兵危害統(tǒng)治秩序，處罰自然重于前二罪。又如泄密罪。擅興232條：“諸密有征討而告賊消息者，斬，妻子流兩千里。”職制109條：“諸漏泄大事應(yīng)密者絞（注：大事謂潛謀討襲及收捕謀叛之類）。非大事應(yīng)密者徒一年半，漏泄于蕃國使者，加一等。”將作戰(zhàn)計劃密告敵國的危害性大大重于漏泄一般消息于非敵國，因此處罰大重于后者。

從重處罰危害核心重要軍事利益的犯罪行為體現(xiàn)這樣一個原則，叫做“大事雖失不減，小事雖故不重”。保障作戰(zhàn)勝利是大事，要從嚴(yán)、從重。擅興230條：“諸乏軍興者斬，故失等。”疏議曰：“興軍征討，國之大事。調(diào)發(fā)征行，有所稽廢者，名‘乏軍興’。犯者合斬，故失罪等；為其事大，雖失不減。”保衛(wèi)皇帝人身安全，也是一件大事，所謂“敬上防非，于事尤重”。衛(wèi)禁73條：“宿衛(wèi)人于御在所誤拔刀子者絞；左右并立之人不即執(zhí)捉者，流三千里。”立法明言其為“誤拔”仍處絞刑，也表現(xiàn)雖失不減的精神。與此成鮮明對照，法對于統(tǒng)治者不認(rèn)為是大事的犯罪，即使是故意，懲罰也輕。擅興239條：“若鎮(zhèn)戍官司役使防人不以理，致令逃走者，一人杖六十，五人加一等，罪止徒一年半。”雜律396條：“諸丁夫在役及防人在防，若官戶奴婢疾病，主司不為請給醫(yī)藥救療者笞四十，以故致死者，徒一年。”虐待部署逃走甚至死亡，不計人數(shù)多少，僅徒一年或一年半，與前相比，輕重頓殊。這種規(guī)定鮮明體現(xiàn)出對核心重要軍事權(quán)益的特殊保護，同時也暴露出唐代法律保護封建壓迫者，輕視普通農(nóng)民利益的剝削階級本質(zhì)。

唐代前期維護國家軍事利益的刑法在法律形式和內(nèi)容上的上述特點與當(dāng)時的法律制度和軍事制度有著直接的關(guān)系。

依《唐六典》所載，唐的常法形式有四種，律、令、格、式。其中“令以設(shè)范立制”、“格以禁違止邪”、“式以軌物程式”，主要是行政管理法規(guī)（格也包含一些刑法內(nèi)容），“違令有罪則入律”（違格式在律中也有罰）。在這樣的制度下，刑法是做為行政法規(guī)的總罰則而設(shè)立的。行政法規(guī)的內(nèi)容是關(guān)于各級各類官吏的工作職責(zé)的規(guī)定，違法則有罰，因此律典中的犯罪主體自然就多為各級官吏，而且越權(quán)和失職都構(gòu)成犯罪，都要受刑法處罰。擅興、職制、衛(wèi)禁、廄庫諸律中的主要軍事犯罪，如擅發(fā)兵、乏軍興、泄密、失守等罪的規(guī)定就反映了這個特點。同時，也是因為這樣的法律制度，治將與治兵成為不同層次的事情。令格式的內(nèi)容多是負(fù)有各種行政管理職能的官吏的責(zé)任，也規(guī)定普通府兵、課戶的義務(wù)。軍隊內(nèi)部管理和作戰(zhàn)指揮等活動，帶有較大的特殊性和靈活性，常法無法規(guī)定得具體而確定，只能授權(quán)領(lǐng)軍將領(lǐng)依照法律基本精神進行管理，而普通府兵、課戶、下級官吏和其他各色人等一入軍中，就成為社會的特殊成員，成為將領(lǐng)行政管理的對象，因此形成這種現(xiàn)象：律治將，軍令治兵。士兵和下級軍官在軍中只對將領(lǐng)負(fù)責(zé)，受軍令追究，只有當(dāng)他離開軍隊，成為普通平民時，才又受律的管理。律與軍令中的罪名內(nèi)容的特點及二者效力劃分都是由這種法律制度所決定的。

唐代前期實行府兵制。府兵是名隸軍府的均田農(nóng)民。他們依令受田，平時從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但不納租調(diào)，而按照一定的時間規(guī)定，輪番執(zhí)行宿衛(wèi)中央和鎮(zhèn)守邊地防鎮(zhèn)的軍事任務(wù)。有大作戰(zhàn)時，皇帝臨時任命文官或武官充當(dāng)行軍總管率領(lǐng)臨時征集的府兵或募兵出戰(zhàn)，戰(zhàn)罷兵散于野，將歸于朝。在這樣的軍事制度下，文武和兵農(nóng)的界限并不十分嚴(yán)格和鮮明，軍人的職業(yè)化程度還很低，還沒有必要和可能作為一類特殊主體規(guī)定在刑律中。另外，罪名設(shè)置比例和軍令效力也來源于府兵制下軍事活動的特點。府兵的任務(wù)是宿衛(wèi)戍邊，武器衣糧均要自備，刑律中的大多數(shù)罪名設(shè)置就是為了保障府兵的來源、質(zhì)量，自備武器資裝以及按時宿衛(wèi)和戍邊，規(guī)定大多細致具體。征人的身份可能是府兵，也可能是其他色人。征人的任務(wù)是作戰(zhàn)，因此不光要自備一些簡單武器，還要有比較復(fù)雜和厲害的作戰(zhàn)兵器，即甲弩矛槊等“禁兵器”，這些武器平時由國家管制，戰(zhàn)時分發(fā)給部隊，戰(zhàn)后收回。為了管理和使用好這些臨時組建的部隊，唐律中僅規(guī)定了違反征人的揀擇標(biāo)準(zhǔn)、禁兵器的管制與使用方法、逃亡、避役、臨陣先退等簡單的少數(shù)罪名，而把軍中和戰(zhàn)場上的大量犯罪及處罰辦法交給將領(lǐng)用軍令去。這樣做既保障了將領(lǐng)有充分的權(quán)力，又控制了其專兵干政的可能，在唐初收到了較好的效果。

張少瑜

軍事法律論文:軍事運用民用衛(wèi)星的法律挑戰(zhàn)

一、軍事利用民用衛(wèi)星的現(xiàn)狀

軍事利用衛(wèi)星是利用衛(wèi)星的圖像偵察、電子偵察、海洋檢測、預(yù)警、通信、導(dǎo)航、氣象和測量等各種功能,支持和增強以地球為基地的武器系統(tǒng)和陸、海、空的作戰(zhàn)效能[1](P?295)。外層空間活動始于1957年前蘇聯(lián)發(fā)射人造衛(wèi)星。當(dāng)時國際社會普遍意識到衛(wèi)星具有重要的軍事意義,將廣泛應(yīng)用于軍事領(lǐng)域。越南戰(zhàn)爭中美國已使用衛(wèi)星提供的數(shù)據(jù)和圖像,現(xiàn)今衛(wèi)星協(xié)助軍事活動已成事實,但其中大多為民用衛(wèi)星卻并非廣為人知。據(jù)估計,75%的民用衛(wèi)星都肩負(fù)著軍事使命。①對于一些國家,民用衛(wèi)星是惟一選擇,但美國也將民用衛(wèi)星用于軍事目的。根本原因在于民用衛(wèi)星是指為非軍事政府機構(gòu)、私營機構(gòu)、非政府組織或國際組織所有或運營的衛(wèi)星[2](P?162、163),而所有權(quán)和運營權(quán)不能決定也無法完整說明其用途。

可用于軍事目的的民用衛(wèi)星主要有遙感衛(wèi)星、通信衛(wèi)星和導(dǎo)航衛(wèi)星。自1972年美國發(fā)射及時顆遙感衛(wèi)星后,其他國家陸續(xù)發(fā)展了自己的遙感系統(tǒng),②近年來遙感成像逐漸商業(yè)化。其軍事應(yīng)用主要是通過拍攝戰(zhàn)略性目標(biāo)進行軍事偵察和情報搜集,核實軍備控制條約履行等。通訊衛(wèi)星在戰(zhàn)時可傳遞聲音、圖像和數(shù)據(jù)。例如,國際通信衛(wèi)星組織曾為在沙特阿拉伯的美軍提供通訊,為聯(lián)合國維持和平行動提供免費服務(wù)。③聯(lián)合國索馬里維和行動中頻繁使用國際海事衛(wèi)星組織的移動衛(wèi)星服務(wù)。④導(dǎo)航衛(wèi)星對在偏遠地區(qū)運作的部隊非常重要。地區(qū)沖突通常發(fā)生在交通不便區(qū)域,及時獲取和交流信息是有效運作和取得勝利的根本。如聯(lián)合國部隊在阿拉伯沙漠中的戰(zhàn)士、坦克、導(dǎo)彈、甚至給養(yǎng)都需要導(dǎo)航衛(wèi)星確定位置和速度等。導(dǎo)航衛(wèi)星還可提高偵察能力,協(xié)助搜索和援救行動,保障作戰(zhàn)單元不在各自的射程之內(nèi),增加攻擊性,減少平民傷亡。①空間技術(shù)的發(fā)展使得衛(wèi)星對軍事行動的意義逐漸增強。美國軍事活動對民用衛(wèi)星依賴程度較高。

海灣戰(zhàn)爭中超過半數(shù)的信息和情報來自民用衛(wèi)星,美國前空軍參謀長MerrillA.Mcpeak將其認(rèn)定為“及時場空間戰(zhàn)”,②民用衛(wèi)星的作用不容小覷。2001年,美國空間管理和組織委員會表示,空間商業(yè)部門提供的關(guān)鍵服務(wù)對國家安全至關(guān)重要。③美國大力推動其深入發(fā)展。④在伊拉克戰(zhàn)爭中,美國動用了100多顆衛(wèi)星,大部分為民用衛(wèi)星。⑤目前,美軍90%左右的通信,將近90%的情報,幾乎全部氣象、戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)武器制導(dǎo)定位均由民用衛(wèi)星提供。近年的局部戰(zhàn)爭中,衛(wèi)星通過提供戰(zhàn)場態(tài)勢感知、目標(biāo)定位、攻擊引導(dǎo)等直接參與到作戰(zhàn)行動中,成為重要支援系統(tǒng)。從這一意義上說,外空軍事化已成事實,并帶來武器化和戰(zhàn)場化的危險。空間技術(shù)進步和多樣化,市場力量和空間工業(yè)的政治關(guān)聯(lián)性,軍事和民用空間系統(tǒng)的相互依賴成為全球普遍現(xiàn)象。軍事利用民用衛(wèi)星在一定程度上加劇了空間軍事化問題的復(fù)雜性。空間活動商業(yè)化,空間活動主體多樣化使這個問題愈加復(fù)雜。而未來信息戰(zhàn)中,衛(wèi)星是獲取空間信息,實施全天候、全天時、多方位作戰(zhàn)支援的主要手段。因此,研究軍事利用民用衛(wèi)星帶來的法律問題及對策具有重要戰(zhàn)略和實踐意義。

二、軍事利用民用衛(wèi)星的國際法規(guī)則

國際空間法主要是聯(lián)合國制定的條約和大會決議,與本文有關(guān)的包括《外空條約》、《責(zé)任公約》、《登記公約》、《營救協(xié)定》、《關(guān)于從外層空間遙感地球的原則》等。其中大部分規(guī)范調(diào)整平時的空間活動,有關(guān)空間軍事活動的規(guī)則較為模糊,存在缺陷和不足,僅為外空非軍事化奠定了不穩(wěn)固的法律基礎(chǔ)。《外空條約》第3條規(guī)定探索和利用外層空間的活動應(yīng)遵照國際法。但一般國際法規(guī)則,如《聯(lián)合國憲章》、《日內(nèi)瓦公約》、《反彈道導(dǎo)彈條約》、《禁止為軍事或其它敵對目的使用改變環(huán)境的技術(shù)的公約》(簡稱《改變環(huán)境公約》)等多有局限性,未能給軍事利用民用衛(wèi)星提供完整、確定和有效的規(guī)范。

(一)軍事利用民用衛(wèi)星的合法性

1967年《外空條約》是國際空間法憲章。當(dāng)時美國和前蘇聯(lián)已將外空用于軍事,爭霸兩國坐到談判桌前的首要目標(biāo)是為此制訂規(guī)則,但并未實現(xiàn)。關(guān)于外空非軍事化的規(guī)定主要體現(xiàn)在第4條。第1款禁止在環(huán)繞地球運行的衛(wèi)星放置核武器和其他大規(guī)模殺傷性武器。一般認(rèn)為其他大規(guī)模殺傷性武器包括生物武器和化學(xué)武器。⑥第2款規(guī)定,所有締約國應(yīng)專為和平目的使用月球和其他天體,禁止在天體上建立軍事基地,軍事設(shè)施和工事,設(shè)置任何類型的武器和進行軍事演習(xí)。僅從文字表面涵義出發(fā),該條規(guī)定并未給利用衛(wèi)星搜集軍事情報,協(xié)助軍事行動設(shè)置障礙[3](P?281、282)。1972年《反彈道導(dǎo)彈條約》承認(rèn)衛(wèi)星監(jiān)視系統(tǒng)的合法性,并作為國際控制武器的重要手段,⑦但提及衛(wèi)星協(xié)助軍事活動的合法性。一般認(rèn)為國際法沒有明確禁止的行為,就是國際法允許的行為。鑒于此,多數(shù)國家用實際行動表明其立場:軍事利用民用衛(wèi)星不違反《外空條約》,這也得到了多數(shù)國際法學(xué)者的支持。①理解第4條的關(guān)鍵在于解釋“和平目的”,但對其適用范圍和確切涵義無統(tǒng)一的觀點。②狹義解釋認(rèn)為這僅適用于月球和其他天體,外空的其他區(qū)域可用于軍事目的;廣義解釋主張根據(jù)《外空條約》其他條款、③《聯(lián)合國憲章》和大會決議,所有外層空間均必須用于和平目的。因此在地球或天體軌道中運行的衛(wèi)星是否應(yīng)專用于和平目的眾說紛紜。前蘇聯(lián)等國認(rèn)為“和平”的涵義是非軍事,外空禁止一切軍事活動,用于和平目的。美國等國認(rèn)為“和平目的”是非侵略,即禁止將衛(wèi)星用于協(xié)助武裝侵略,其他軍事活動合法。因此,軍事利用衛(wèi)星是否“非和平”,也莫衷一是。涵義分歧的根本原因在于關(guān)于武力使用的國際法文件《聯(lián)合國憲章》在禁止使用武力或者武力威脅的同時,留下了兩個例外情形:經(jīng)安理會決議授權(quán)和自衛(wèi)權(quán)。④若依廣義解釋,衛(wèi)星協(xié)助軍事行動的合法性取決于該行動的合法性。也就是說,如果軍事行動合法,為此利用衛(wèi)星亦合法。比如支持聯(lián)合國維和行動,監(jiān)測軍控裁軍條約和協(xié)定實施情況,這些有助于促進和保障和平,其合法性毋庸置疑。但無論適用范圍,若其內(nèi)涵為“非侵略”,軍事利用衛(wèi)星就是合法的。這與各國做法相符,即“非侵略性”觀點在實踐中占有優(yōu)勢。⑤因此,利用衛(wèi)星搜集情報和支持保障作戰(zhàn),只要不違反其他國際法規(guī)則,通常被認(rèn)定為合法。

(二)有關(guān)的戰(zhàn)爭法規(guī)則

戰(zhàn)爭中扮演重要角色的民用衛(wèi)星可能遭受武裝進攻。民用衛(wèi)星是合法的攻擊目標(biāo)嗎?誰有權(quán)進攻?應(yīng)當(dāng)遵守哪些規(guī)則?

1?訴諸戰(zhàn)爭權(quán)

《聯(lián)合國憲章》第42條規(guī)定,為維持或恢復(fù)國際和平及安全,安理會可授權(quán)采取必要的海陸空行動。從文字理解,該規(guī)定為窮盡式列舉,不包括外層空間。但合理解釋應(yīng)為起草者無法預(yù)見外空活動的可能性,因為《憲章》生效12年后衛(wèi)星才發(fā)射成功。因此,安理會可授權(quán)在外空使用武力。但具體實施還有障礙。一是民用衛(wèi)星對日常生活具有重要意義,如1998年一顆衛(wèi)星失靈,造成了全球傳呼系統(tǒng)、電視和廣播中斷。若武力打擊衛(wèi)星,損失難以估量。安理會必慎重對待。二是五個常任理事國在授權(quán)軍事打擊上通常難以達成一致,常任理事國也是空間大國,可能是該衛(wèi)星的登記國或相關(guān)國家,勢必會投反對票。因此安理會授權(quán)打擊的機會渺茫,除非是極端情況。第51條規(guī)定自衛(wèi)權(quán)是國家固有的權(quán)利。國家在遭受武力攻擊時,可以行使單獨或集體自衛(wèi)的自然權(quán)利。包括中國在內(nèi)的大部分國家主張可以在外空行使自衛(wèi)權(quán)。⑥學(xué)者也大多表示贊同,主要依據(jù)有:外層空間適用國際法就應(yīng)理解為可行使自衛(wèi)權(quán);⑦《外空條約》未明確禁止自衛(wèi)權(quán);⑧《海洋法公約》宗旨之一為促進海洋的和平用途,《南極條約》也指出南極只用于和平目的,但都沒有限制在公海和南極這些不屬于任何國家管轄的區(qū)域行使自衛(wèi)權(quán),因此沒有理由排出外層自衛(wèi)權(quán)。①但貿(mào)然在外空采取敵對武力措施可致使地面沖突迅速升級,各國勢必對此持謹(jǐn)慎態(tài)度,衛(wèi)星受到攻擊的可能性小,行使自衛(wèi)權(quán)的幾率相應(yīng)降低。但一些危險信號,特別是預(yù)防性自衛(wèi)值得警惕和關(guān)注。根據(jù)《憲章》行使自衛(wèi)權(quán)須符合必要性要求,即受到武力攻擊時。但“911”后,美國認(rèn)為恐怖分子和流氓國家通過非傳統(tǒng)的方式威脅國家安全,2002年提出“先發(fā)制人”安全戰(zhàn)略,據(jù)此于2003年發(fā)動伊拉克戰(zhàn)爭。近年來多次提議恢復(fù)預(yù)防性自衛(wèi)的國際習(xí)慣法地位。②主張隨著現(xiàn)代武器的快速發(fā)展和大規(guī)模殺傷能力不斷提升,更現(xiàn)實的辦法是承認(rèn)國家在預(yù)見武裝攻擊的威脅時,不待實際攻擊就做出自衛(wèi)反應(yīng)。可見,美國主張的“先發(fā)制人”自衛(wèi)不等同于傳統(tǒng)的預(yù)防性自衛(wèi),不僅在敵人準(zhǔn)備進攻時發(fā)動攻擊,還包括在缺少敵方進攻的切實證據(jù)時做出武力反應(yīng)。③多國對此表示擔(dān)憂,西班牙、穆斯林外交會議和中國等強烈反對。認(rèn)為是否受到武力威脅取決于主觀判斷,易被濫用;若適用于國家,必將“珍珠港”類型軍事行動合法化,即在非戰(zhàn)爭情況下對潛在的敵國發(fā)動大規(guī)模突襲,嚴(yán)重破壞國際和平。在國際法學(xué)者中亦引發(fā)廣泛爭論,有的表示贊同,④為美國搖旗吶喊:反恐應(yīng)成為繼人道主義干涉之后的又一個使用武力的例外;⑤個別觀點主張應(yīng)具體分析;⑥多數(shù)對此持批評和否定的態(tài)度,⑦認(rèn)為這嚴(yán)重違反了《憲章》規(guī)定,不符合行使自衛(wèi)權(quán)應(yīng)遵守的必要性和相稱性原則。這也不符合國際法法院的一貫主張:行使自衛(wèi)權(quán)應(yīng)嚴(yán)格依照《憲章》要求。⑧安理會過去多次譴責(zé)先發(fā)制人自衛(wèi),但對美國新政策的立場不明朗。⑨值得關(guān)注的是,聯(lián)合國秘書長任命的高級別“威脅、挑戰(zhàn)與變革”小組主張恢復(fù)了傳統(tǒng)預(yù)防性自衛(wèi)的國際習(xí)慣法地位,將迫在眉睫的進攻納入《憲章》“武力攻擊”的范疇,但明確先發(fā)制人自衛(wèi)不合法。10這部分滿足了美國的要求,也廓清了有關(guān)爭議。雖然奧巴馬政府的單邊主義政策有所收縮(顯見于對北朝鮮和伊朗的策略),但這一策略改變的目的并非出于遵守國際法。鑒于美國的一貫作風(fēng),不應(yīng)抱有幻想。①因此極端情況下,負(fù)有軍事任務(wù)的商業(yè)衛(wèi)星可能受到敵國攻擊。

2?軍事目標(biāo)打擊原則

《海牙公約》和《日內(nèi)瓦公約》及其議定書等戰(zhàn)爭法中適用于外空武力行為的原則主要有區(qū)分、軍事需要和相稱等。首先,軍事行動應(yīng)區(qū)分民用物體和軍事目標(biāo),禁止攻擊或報復(fù)民用物體。軍事目標(biāo)是性質(zhì)、位置、目的或用途對軍事行動有實際貢獻,在當(dāng)時情況下全部或部分毀壞、繳獲或失去效用能提供明確的軍事利益的物體。其次,禁止摧毀和奪取敵方財產(chǎn)的任何行動,除非為戰(zhàn)爭所必需。紐倫堡審判進一步解釋為“以摧毀為目的實施摧毀是對國際法的違反,摧毀財產(chǎn)和征服地方部隊之間須得存在某種合理的聯(lián)系。,攻擊方必須在預(yù)期的破壞和所能獲得的軍事優(yōu)勢之間保持平衡,凡對平民或者財產(chǎn)造成過度或災(zāi)難性損害的行動均屬非法。現(xiàn)代戰(zhàn)爭的顯著特點是軍民目標(biāo)界限趨于模糊,軍民兩用目標(biāo)大幅增加,特別是衛(wèi)星。為軍事行動提供通訊、情報等重要協(xié)助的民用衛(wèi)星符合軍事目標(biāo)定義要求,對其進行打擊也符合軍事需要原則。但摧毀衛(wèi)星可被視為“過度或災(zāi)難性的”,從而違反相稱原則。一是打擊衛(wèi)星可能嚴(yán)重影響民眾生活,例如攻擊通訊衛(wèi)星會影響金融和貿(mào)易,擾亂世界經(jīng)濟;二是可能產(chǎn)生大量碎片,對其他空間物體安全造成嚴(yán)重威脅。

3?其他

軍事打擊衛(wèi)星還有一些操作層面的問題。首先,哪些國家可對衛(wèi)星行使自衛(wèi)權(quán)。根據(jù)《外空條約》第8條規(guī)定,登記國對衛(wèi)星保有管轄權(quán)和控制權(quán)。《登記公約》第2條規(guī)定,空間物體的登記國必須是發(fā)射國。聯(lián)合發(fā)射,由各國協(xié)議決定確定登記國。一般來說,衛(wèi)星的發(fā)射國、登記國和控制國是一致的,若該衛(wèi)星遭到武力攻擊,登記國可以行使自衛(wèi)權(quán)。其次,在外空中軍事打擊衛(wèi)星的手段,一是地基武器,特別是導(dǎo)彈,如2007年中國的彈道導(dǎo)彈擊落一顆報廢的氣象衛(wèi)星,2008年美國的戰(zhàn)術(shù)導(dǎo)彈摧毀一顆失控的偵察衛(wèi)星;二是天基武器反衛(wèi)星衛(wèi)星,又稱截?fù)粜l(wèi)星。②在外層空間使用武力和設(shè)置武器是有爭議的。③但一些觀點認(rèn)為現(xiàn)有法律并沒有禁止反衛(wèi)星武器,可部署常規(guī)武器用于空間自衛(wèi)。④

(三)軍事利用民用衛(wèi)星的國際責(zé)任

《責(zé)任公約》是規(guī)范空間活動國際責(zé)任的主要文件。主要規(guī)定有:發(fā)射國應(yīng)對其發(fā)射的空間物體造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任,不論該空間物體的實際所有者是政府、非政府實體或個人。發(fā)射國包括發(fā)射或促使發(fā)射空間物體的國家;從其領(lǐng)土或設(shè)備發(fā)射空間物體的國家。共同發(fā)射國應(yīng)承擔(dān)共同及分別責(zé)任。參與發(fā)射的政府間國際組織,應(yīng)承擔(dān)發(fā)射國義務(wù),如果其聲明接受《責(zé)任公約》規(guī)定,且一半成員為《責(zé)任公約》和《外空條約》締約國。如果發(fā)射國的空間物體在地球表面以外的其他地方,對另一國的空間物體造成損害,并因此對第三國或其自然人/法人造成損害,前兩國應(yīng)當(dāng)承當(dāng)責(zé)任。這些規(guī)定無法應(yīng)對復(fù)雜態(tài)勢下軍事打擊商業(yè)衛(wèi)星的國際責(zé)任承擔(dān)。假設(shè)A國某企業(yè)發(fā)射的衛(wèi)星,在A國對B國的戰(zhàn)爭中被用于軍事偵察,B國的反衛(wèi)星衛(wèi)星將其摧毀,產(chǎn)生的碎片擊中C國的導(dǎo)航衛(wèi)星,致使服務(wù)中斷,造成巨大損失,A國與B國之間的爭端或許還可以根據(jù)《責(zé)任公約》以及國際法的有關(guān)規(guī)定解決,這取決于A國行為的正當(dāng)性。但是C國應(yīng)當(dāng)向A國還是B國求償呢?如果根據(jù)碎片的來源判定可能有失偏頗,且不管技術(shù)上的可能性;根據(jù)《責(zé)任公約》由兩國承擔(dān)連帶責(zé)任,但如果B國的自衛(wèi)行為合法,又當(dāng)如何論斷呢?如果A國利用的是X通訊衛(wèi)星組織的衛(wèi)星,而X組織不是政府間國際組織,①這種情況下又當(dāng)如何處理呢?X組織的衛(wèi)星損失由誰承擔(dān),A國還是B國,還是因為用于軍事目的只能自己承擔(dān)?C國可以要求X組織、A國和B國承擔(dān)連帶責(zé)任嗎,X組織的成員國是否也要承擔(dān)責(zé)任呢?

(四)空間環(huán)境保護

由于缺乏自我恢復(fù)能力,外太空環(huán)境最為脆弱。較大問題是地球軌道中日益增多的空間碎片,太空垃圾猶如“達摩利斯之劍”,給空間活動帶來安全隱患,危害衛(wèi)星運行,損害各國外空利益,污染宇宙空間(比如核動力發(fā)動機脫落),更危險的是有些衛(wèi)星攜帶小衛(wèi)星和武器。而這些碎片多是太空武器實驗造成的。如衛(wèi)星因為協(xié)助軍事活動遭到攻擊,會產(chǎn)生數(shù)量驚人的空間碎片。美國的一種反衛(wèi)星武器就是利用自身攜帶的探測裝置跟蹤并靠近目標(biāo)衛(wèi)星,引爆高能炸藥產(chǎn)生大量碎片以擊毀目標(biāo)[4](P?39)。即便有關(guān)國家承擔(dān)國際責(zé)任,罪魁禍?zhǔn)滓廊淮嬖凇H空間法關(guān)于環(huán)境保護僅寥寥數(shù)語,多為倡議性,責(zé)任規(guī)定缺位造成約束力有限。《外空條約》第9條規(guī)定各締約國研究和探索外層空間應(yīng)避免有害污染,必要時采取適當(dāng)措施。從來沒有國家因污染外空被追究國際責(zé)任。可見,國際空間法的關(guān)注點是探索和利用外層空間,絕非保護空間環(huán)境。②自聯(lián)合國和平利用空間委員會1999年《關(guān)于空間碎片的技術(shù)報告》以來,各國逐漸認(rèn)識到空間碎片的危害性。機構(gòu)間空間碎片協(xié)調(diào)委員會于2002年10月15日了《緩解空間碎片問題指導(dǎo)方針》,但該文件不具有法律拘束力,也不適用于非通過空間機構(gòu)框架實施的國家活動,例如軍事空間活動[5](P?274)。2007年外空委通過了《空間碎片減緩指南》,遺憾的是僅要求減少和限制而非避免或者消除空間碎片。1977年《改變環(huán)境公約》限制使用新的戰(zhàn)爭手段,并適用于外層空間。締約國承允不為軍事或敵對目的使用具有廣泛、持久或嚴(yán)重后果的改變環(huán)境的技術(shù)。改變環(huán)境的技術(shù)是指通過蓄意操縱自然過程,大規(guī)模的,持久的或嚴(yán)重的改變地球或外層空間的動態(tài)、組成或結(jié)構(gòu)的技術(shù)。[6](P?36)“大規(guī)模的”包括一塊達幾百平方公里的面積;“持久的”指長達數(shù)月或數(shù)年;“嚴(yán)重的”是對人們生活和財產(chǎn)(包括自然和經(jīng)濟資源等)的嚴(yán)重?fù)p害。③無論是地基武器還是反衛(wèi)星武器,攻擊衛(wèi)星后產(chǎn)生的碎片會大面積的彌散,可能在地球軌道中運行相當(dāng)長一段時間,甚至幾十年,給其他衛(wèi)星的安全運行帶來威脅和隱患,從而危害人民的生活,因此在條約禁止之列。但鑒于《公約》僅設(shè)立了專家協(xié)商委員會,難以發(fā)揮切實有效的監(jiān)督和約束作用。總之,目前碎片問題缺乏完善的國際法規(guī)則,這是極端危險的。為保障外空環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展和代際平衡,迫切需要完善、嚴(yán)格和有效的國際保護,特別需要禁止在外空使用武力。

(五)其他

《登記公約》中的法律空白是衛(wèi)星軍民雙重性的制度源頭。空間物體登記制度提高了空間活動的公開性和透明性,對防止和抑制外空軍事化有積極作用。但該制度存在致命缺陷。如:第4條第1款要求登記國向聯(lián)合國秘書長“盡速”提供信息,卻未明確時限,為發(fā)射國遲延登記提供了空間;要求提供的是“空間物體的一般功能”,這種表達非常含糊,締約國通常不提供完整的空間物體活動情報[5](P?31)。當(dāng)空間物體執(zhí)行“雙重”使用功能時,遲延登記或隱瞞軍事用途是不可避免的。2007年聯(lián)合國大會《關(guān)于加強國家和政府間國際組織登記空間物體的做法的建議》改變對登記時限的要求,雖建議除一般功能外,各國應(yīng)提供與空間物體功能有關(guān)的任何實用資料,但不足以成為登記時隱瞞軍事用途的障礙。《營救協(xié)定》規(guī)定締約國如果在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)空間物體或其組成部分時,應(yīng)根據(jù)發(fā)射當(dāng)局的要求,采取切實可行的措施尋獲并返還。但如果空間物體裝載的物體或資料等涉及地面國家的安全或軍事利益,即使在發(fā)射當(dāng)局的要求下,有關(guān)締約國是否有返還義務(wù),還是有爭議的[1](P?303)。

三、結(jié)論

當(dāng)今空間技術(shù)進步的速度和廣度已超乎想象,空間活動的重要性與日劇增,國際空間法日益捉襟見肘。現(xiàn)實表明當(dāng)代戰(zhàn)爭和沖突越來越依賴各種衛(wèi)星功能,軍事化利用商業(yè)衛(wèi)星已成為不容忽視的現(xiàn)象。國際法未禁止在外空使用武力,民用衛(wèi)星亦可能成為合法的攻擊目標(biāo)。一旦武力打擊,摧毀其軍事能力的同時也損害民用功能,產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟損失和后果,給外空環(huán)境帶來災(zāi)難。還會引發(fā)地球動蕩,加劇地面沖突,嚴(yán)重威脅國際和平與安全,后果不堪設(shè)想。禁止各國為軍事目的利用衛(wèi)星是不現(xiàn)實的,但可以禁止對衛(wèi)星使用武力或者武力威脅。因此,國際空間法正處于十字路口,國際社會決不能掩耳盜鈴,應(yīng)順勢抓住這個歷史機遇,更好的維持國際和平與安全。關(guān)于具體路徑,首先值得關(guān)注的是,為維護外空和平,中國與俄羅斯在日內(nèi)瓦裁軍談判會議積極推進防止外空武器化和外空軍備競賽,并于2008年2月12日向裁軍全體會議提交的《防止在外空放置武器,對外空物體使用或威脅使用武力條約》草案,條約主旨是禁止任何國家在外層空間以任何方式放置任何種類的武器。①遺憾的是,該條約不禁止在地面使用武力攻擊空間物體,未消除在外空使用武力的可能性。且因缺少美國的支持,前途未卜。其次,盡管有缺點,國際空間法規(guī)則經(jīng)過了時間的考驗,取得了國際社會的廣泛認(rèn)可。切實可行的完善辦法是通過聯(lián)合國大會決議、議定書等形式改進和完善條約的規(guī)定,填補法律空白。既可有效利用和維持現(xiàn)有規(guī)則已經(jīng)取得的地位,也不需要大費周章談判起草新條約。例如可通過大會決議解釋“和平目的”的涵義,加強和平利用外空委員會和安理會的監(jiān)管力度,嚴(yán)格登記義務(wù)和時限,監(jiān)督和規(guī)范雙重技術(shù)等。,除了各國的政治立場差異,法律、軍事和技術(shù)方面的專家對于軍事利用商業(yè)衛(wèi)星亦缺乏有效的溝通。應(yīng)加強溝通,如舉辦國際研討會,明確和化解分歧,形成合力影響政府立場。

軍事法律論文:中印邊境軍事沖突我國法律斗爭的策略及措施研究

針對印度將實際控制范圍從傳統(tǒng)習(xí)慣邊界線逐步向北推進，最終非法侵占 “實際控制邊界線”以南我國9萬多平方公里領(lǐng)土的實際，我國政府始終堅持以實際控制邊界線作為解決邊境爭議和邊界爭端的前提，以傳統(tǒng)習(xí)慣邊界線為基礎(chǔ)，以法律為重要斗爭武器，采取有理、有利、有節(jié)的政治、軍事、外交、法律等多方位斗爭，深入揭批印度侵占我領(lǐng)土的侵略性、非法性和反動性，但研究發(fā)現(xiàn)我方的反擊更加側(cè)重于理論維度斗爭。

一、我國堅決主張 “殖民邊界線”缺乏法律效力

我方主要依據(jù)：一、西藏地方行政當(dāng)局并不具有國際法合法的締約主體資格。依據(jù)國際條約法的相關(guān)規(guī)定，合法的條約必須由國際法公認(rèn)的合法有效的的主體之間締結(jié)，即締約國具有國際法合法的締約主體資格。從國際法公認(rèn)的合法有效的的締約主體資格來看，主要分為三部分：一是享有主權(quán)的國家；二是國際上普遍承認(rèn)的政府間的國際組織；三是國際上普遍認(rèn)可的特定的民族解放機構(gòu)或組織。根據(jù)通行的國際習(xí)慣法，特定的民族解放機構(gòu)或組織是指在殖民地爭取民族獨立的過程中，作為未來民族國家的過渡性實體。而西藏自13世紀(jì)從分裂格局狀態(tài)并入元朝中央政府以來，一直作為我國的一級地方行政區(qū)域而存在，受到歷代中央政府的有效管轄，與中央政府不存在殖民關(guān)系。因此，西藏既不屬于主權(quán)國家和獲得普遍承認(rèn)的政府間的國際組織，也不屬于獲得普遍認(rèn)可的特定民族解放機構(gòu)或組織，西藏地方行政當(dāng)局并不符合締結(jié)有效國際條約的締約主體要求。二、西藏地方行政當(dāng)局不具有締結(jié)國際條約的能力。根據(jù)通行的國際法的相關(guān)規(guī)定，國家政府組成范圍內(nèi)的行政單位、地方當(dāng)局政府一般情況下不能與其他主權(quán)國家締結(jié)國際條約，除非可以得到國家中央政府的授權(quán)。在西姆拉會議期間，民國政府曾向英國嚴(yán)正指出：西藏地方行政當(dāng)局的代表不具備與中英代表平等的資格，不能獨立在條約上簽字，中國中央政府絕不承認(rèn)西藏地方當(dāng)局具有訂立國際條約的權(quán)力。所以在西姆拉會議上，西藏地方行政當(dāng)局一沒有締結(jié)國際條約的能力，二沒有締結(jié)國際條約的資格，其私自簽定的任何國際性條約均無效。三、西姆拉會議上條約的簽約行為違背了自由同意原則。自由同意原則是指締約國自由地同意是構(gòu)成條約有效的基本條件之一。而在錯誤、欺詐、賄賂和強迫下所表示的同意都不能被認(rèn)為是自由同意，所簽定的條約也無效。西姆拉會議上，英方對民國政府處處威迫，并對西藏代表施以威逼利誘，西藏地方代表才在條約上簽字。所以西姆拉會議上條約的簽約行為違背了自由同意原則，不具有法律效力。四、《西姆拉條約》上的行（草簽）不符合條約生效程序。條約的締結(jié)程序一般包括：約文的議定、約文的論證和表示同意受條約約束。草簽通常用于約文議定后須經(jīng)過一段時間才進行條約簽署的情況。因此，民國政府代表在《西姆拉條約》上的畫行（草簽）不具備條約生效的法律效力。英國代表和西藏地方行政當(dāng)局代表背著中國中央政府以秘密換文的方式，就兩國合法邊界線的劃分炮制的“麥線”是非法的。

二、我國堅決主張“實際控制線”不是兩國間的合法邊界線

印度不惜公然違背聯(lián)合國公約和國際武裝沖突法等關(guān)于禁止非法使用武力的基本原則，武裝侵占我國領(lǐng)土，其目的除了在軍事上欲把邊界從戰(zhàn)略上暴露的山麓提升到喜馬拉雅山山頂之外，還有企圖通過國際法關(guān)于先占和時效的規(guī)定而最終占有我國領(lǐng)土的險惡用心，但其所謂的國際法依據(jù)卻違背了國際法本質(zhì)。主要依據(jù)：一、印度非法占領(lǐng)“實際控制邊界線”以南我國領(lǐng)土不符合國際法規(guī)定的有效的先占原則。先占是指國家有意識取得不在其他任何國家主權(quán)下土地的行為。但先占原則行使的對象必須是無主權(quán)的領(lǐng)土。而“麥線”南側(cè)十一萬多平方公里土地作為西藏的一部分自13世紀(jì)以來就一直是我國領(lǐng)土。1938年，英國殖民者向西藏地方行政當(dāng)局提出領(lǐng)土要求，當(dāng)時西藏地方行政當(dāng)局并未置理，仍繼續(xù)派官員到“麥線”南側(cè)我國領(lǐng)土進行管理和征收稅款。因此，印度非法侵占的我領(lǐng)土并不符合國際法規(guī)定的有效的先占原則。二、印度不能依據(jù)時效原則占領(lǐng)“實際控制邊界線”以南我國領(lǐng)土。時效取得土地是一般國際法規(guī)定的關(guān)于國家領(lǐng)土的取得方式之一，是指由于國家通過公開地、無受干預(yù)地、長時間連續(xù)地占有其他國家的領(lǐng)土，進而獲取該范圍領(lǐng)土的有效主權(quán)。但時效取得原則一直以來就存在較大的爭議，在現(xiàn)代國際社會一般不具備適用的意義。國際法庭和仲裁庭也從未將時效作為一項單獨適用的法律原則。自印度非法占領(lǐng)我9萬多平方公里領(lǐng)土以來，我國從未予以認(rèn)可。所以，印度不可能以時效原則取得“實際控制邊界線”以南我國領(lǐng)土。

三、我國堅決主張以“傳統(tǒng)習(xí)慣線”為基礎(chǔ)進行合理的邊界劃分

國家邊界包括傳統(tǒng)習(xí)慣邊界、繼承邊界和條約邊界。傳統(tǒng)習(xí)慣邊界是通過相鄰國之間相互默視承認(rèn)的。繼承邊界主要是指新國家的邊界。條約邊界往往以傳統(tǒng)習(xí)慣邊界為基礎(chǔ)，只有在尚未形成具體的傳統(tǒng)習(xí)慣邊界線的情況下，才考慮其他劃界方法。由于中印傳統(tǒng)習(xí)慣邊界線形成已久，所以傳統(tǒng)習(xí)慣邊界線是我國與印度以條約劃定兩國邊界的基礎(chǔ)。主要依據(jù)為：元朝統(tǒng)一西藏后，即在西藏派駐軍隊，以盡鎮(zhèn)戍邊疆之責(zé)。明朝采取“因其故俗”的政策，致使西藏朝貢使團不絕于途，密切了西藏上層與中央的往來關(guān)系。而此時，受元、明冊封的甲瓦萬戶已管轄至中印傳統(tǒng)習(xí)慣邊界線向北的珞瑜和門隅等地區(qū)。清朝政府先后冊封了五世達賴、五世班禪，強化了對西藏的統(tǒng)治。五世達賴統(tǒng)一門隅地區(qū)后，將門隅地區(qū)劃分為三十二“錯”和“定”。十三世達賴按照舊規(guī)定，每隔12年就要到珞瑜等地收租一次。傳統(tǒng)習(xí)慣邊界線向北居民以門巴族、珞巴族、登族和藏族為主，并歷來只在西藏內(nèi)部同各地藏民進行貿(mào)易往來。而六世達賴的出生地更是位于門隅地區(qū)的吳間嶺。這說明，中印東段傳統(tǒng)習(xí)慣邊界線自元朝就已形成，其以北地區(qū)，歷來是我國領(lǐng)土。19世紀(jì)以前，我國與印度便一直以傳統(tǒng)習(xí)慣邊界線為邊界。

軍事法律論文:從傳統(tǒng)法律服務(wù)到軍事行動的法律保障

在世界軍事變革中，軍事與法律逐漸有了更為緊密的結(jié)合。以軍事法律顧問為基礎(chǔ)構(gòu)建軍事行動法律保障力量，為軍事行動提供及時有力的法律支持，已經(jīng)成為世界主要國家通行做法。美國、英國、俄羅斯、澳大利亞等國家的軍事法律顧問制度經(jīng)過戰(zhàn)爭實踐和改革調(diào)整，適應(yīng)軍事力量運用的需要，先后完成職能轉(zhuǎn)變，其任務(wù)從傳統(tǒng)的“為軍人及其家屬提供法律咨詢服務(wù)”，逐漸轉(zhuǎn)變并提升到“為部隊建設(shè)和軍事行動提供法律保障”。軍事法律顧問已經(jīng)成為軍隊提升戰(zhàn)斗力、有效應(yīng)對各種挑戰(zhàn)的重要力量，極大提高了軍事行動能力和戰(zhàn)場作戰(zhàn)能力，在局部戰(zhàn)爭和非戰(zhàn)爭軍事行動中發(fā)揮了重要的法律保障作用。此外，《日內(nèi)瓦公約》及時附加議定書也明確規(guī)定在發(fā)生武裝沖突時各國軍隊?wèi)?yīng)保障有法律顧問向相當(dāng)?shù)燃壍能娛滤玖罟偬峁┮庖姟亩狗深檰枮檐娛滦袆犹峁┓杀Ｕ弦灿辛藝H法依據(jù)。

戰(zhàn)爭形態(tài)變化和軍事變革 催生軍事法律顧問職能轉(zhuǎn)變

戰(zhàn)爭是牽引推動軍事各領(lǐng)域各要素轉(zhuǎn)型發(fā)展的主要動力。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后戰(zhàn)爭形態(tài)發(fā)生了深刻變化，體系和體系的對抗、一體化聯(lián)合作戰(zhàn)加快了向信息化戰(zhàn)爭的演變。軍事行動快速多樣，戰(zhàn)場環(huán)境公開透明，政治性、政策性不斷增強，法律因素更加突出。美軍《聯(lián)合反恐行動綱要》指出“幾乎每項軍事決策和行動都涉及潛在的法律因素，每項動用軍事力量的決策都必須具有法律基礎(chǔ)。”軍事行動迫切需要強有力的法律保障力量，這就要求軍事法律顧問必須適應(yīng)軍事領(lǐng)域的深刻變革，融入軍事決策和軍事行動，從參與軍事訴訟、撰寫法律文書、提供法律援助和法律咨詢等傳統(tǒng)的主要為軍人及其家屬合法權(quán)益提供保障的領(lǐng)域，向保障軍隊軍事行動和提升部隊?wèi)?zhàn)斗力轉(zhuǎn)型。

美國是發(fā)動和參加現(xiàn)代局部戰(zhàn)爭最多的國家，其軍事法律顧問根據(jù)作戰(zhàn)需要率先進行了職能轉(zhuǎn)變的探索。自上世紀(jì)五十年代以來美軍參加的歷次戰(zhàn)爭性質(zhì)上模糊不清且政治上爭議巨大，在作戰(zhàn)行動中面臨的法律問題尤其是國際法問題日益增多，涉及武力運用的合法性、作戰(zhàn)方法和手段的選擇、攻擊目標(biāo)識別、戰(zhàn)俘處理，以及與東道國、國際組織和宗教組織的關(guān)系等諸多方面，極大影響和制約了指揮決策、作戰(zhàn)計劃和行動的組織實施。從越南戰(zhàn)爭和格林納達“暴怒”行動開始，美軍軍事法律顧問直接介入軍事行動。隨后的海灣戰(zhàn)爭、伊拉克戰(zhàn)爭、阿富汗戰(zhàn)爭以及索馬里、海地維和行動中，美軍軍事法律顧問既要為指揮官決策提供法律意見，指導(dǎo)官兵學(xué)習(xí)和運用交戰(zhàn)規(guī)則、駐軍守則，又要擔(dān)任軍地公共關(guān)系聯(lián)絡(luò)員和對外事務(wù)協(xié)調(diào)員，依法處理一些涉及政治、外交、宗教的重大問題和部隊涉法問題。無論是《部隊地位協(xié)定》的協(xié)商制定還是《陸戰(zhàn)法》的具體實施都需要軍事法律顧問的大量工作。美國國防部高層普遍認(rèn)為“像美軍這樣一支越來越以應(yīng)急作戰(zhàn)為主的軍隊，需要軍事法律顧問的事務(wù)遠遠超出了所謂‘傳統(tǒng)’的法律范疇。”

俄羅斯、英國、加拿大、澳大利亞等國軍隊紛紛借鑒美軍經(jīng)驗，為各級部隊增配軍事法律顧問，確保軍事行動得到及時有效的法律保障。蘇聯(lián)解體后，其原有的國防部法律勤務(wù)部門改為俄羅斯武裝力量軍事司法勤務(wù)部門，是軍事執(zhí)法和護法的專業(yè)部門，下設(shè)各級法律咨詢處，具有更加廣泛的法律職責(zé)，制定了《俄羅斯聯(lián)邦武裝力量司法勤務(wù)條例》并作為俄羅斯軍事司法勤務(wù)部門的主要活動準(zhǔn)則。在車臣戰(zhàn)爭、格魯吉亞戰(zhàn)爭中俄羅斯軍隊軍事法律顧問在司法勤務(wù)部門的指導(dǎo)下，直接為各級指揮官作戰(zhàn)指揮提供法律支持。戰(zhàn)爭的實踐促進了軍事法律顧問角色的轉(zhuǎn)變，把軍事法律顧問推向了行動的及時線。二十世紀(jì)七十年代以來英國軍隊軍事法律顧問也有了全新的地位與作用，已有傳統(tǒng)的法律服務(wù)上升到為軍隊建設(shè)、作戰(zhàn)行動提供法律保障的高度。

向戰(zhàn)斗力聚焦是軍事法律顧問 職能轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志

世界主要國家軍事法律顧問的職能轉(zhuǎn)變經(jīng)過60多年的發(fā)展演進，不斷向戰(zhàn)斗力聚焦，逐步成為提升戰(zhàn)斗力的直接重要因素。

一方面，軍事法律顧問在傳統(tǒng)法律服務(wù)領(lǐng)域中繼續(xù)履行軍事司法輔助和法律咨詢服務(wù)職能，擔(dān)任軍事法庭的公訴律師、辯護律師，保障軍事指揮權(quán)和軍事訴訟權(quán)的正確有效行使，并為軍人及其家屬提供各方面法律服務(wù)和法律援助。另一方面，軍事法律顧問更加注重在軍事行動中發(fā)揮法律保障作用，參與籌劃軍事行動計劃并進行法律評估，制定交戰(zhàn)規(guī)則和武力使用規(guī)則，草擬指揮官指令和作戰(zhàn)部署命令，多方位融入各級指揮系統(tǒng)和指揮活動。

美國、英國、俄羅斯等國的軍事法律顧問直接擔(dān)任各級指揮官的法律參謀，與作戰(zhàn)參謀、情報參謀、通信參謀、保障支援參謀一起，籌劃軍事行動計劃并做出法律評估，依法維護占領(lǐng)區(qū)的秩序，管理戰(zhàn)俘的甄別、轉(zhuǎn)運及善后事務(wù)，全程融入各級指揮系統(tǒng)，指導(dǎo)戰(zhàn)爭法的組織實施。海灣戰(zhàn)爭中，戰(zhàn)場上活躍著多國部隊數(shù)以千計的軍事法律顧問，大到參與指揮決策、起草作戰(zhàn)命令、制定交戰(zhàn)規(guī)則，小到為官兵遺囑和離婚及債務(wù)協(xié)議。軍事法律顧問的職能轉(zhuǎn)向為軍事行動提供法律支持，逐步體現(xiàn)到各國軍隊的作戰(zhàn)條令中。比如2003年美國《陸軍野戰(zhàn)條令》規(guī)定：軍事法律顧問提供的法律支援“旨在對軍事行動提供各種法律法規(guī)方面的支持（包括軍事司法、國際法、民法、合同法、財政法、環(huán)境法、所有權(quán)和法律服務(wù)），這一支持有助于作戰(zhàn)的指揮控制、指揮持續(xù)以及人力資源支持。”《俄羅斯聯(lián)邦武裝力量國際人道主義法條令》明確規(guī)定“指揮官法律事務(wù)助理參加司令部的戰(zhàn)斗行動組織工作。”英國《陸軍條令》也規(guī)定陸軍現(xiàn)役軍事法律顧問是其所在部隊司令部門的參謀軍官，其首要職責(zé)是為軍事行動提供軍事法和戰(zhàn)爭法的意見。

原美國陸軍參謀長蘇利文上將談到“軍事行動必須依法行事。這一觀念如今已深入人心。它使軍事法律顧問成為軍事指揮官關(guān)鍵而得力的法律參謀，是指揮官最重要的智囊團成員之一。軍事行動從計劃制定到任務(wù)執(zhí)行的全過程，自始至終都融入了法律的內(nèi)容，離不開軍事法律顧問的身影。”事實證明緊貼軍事行動、融入戰(zhàn)斗力建設(shè)，是軍隊軍事法律顧問職能轉(zhuǎn)變的必然趨勢。

軍事法律顧問已經(jīng)成為 提升軍事行動能力的重要力量

目前，美國、英國、俄羅斯等主要軍事大國已形成了一整套制度完善、機構(gòu)健全、運行高效的軍事法律顧問工作體系和編配合理、作用突出，具有較高專業(yè)素質(zhì)的軍事法律顧問隊伍，有效提高了部隊遂行軍事任務(wù)的能力。他們在軍隊各級指揮機構(gòu)中已經(jīng)處于“無可爭辯”、“不可缺少”的地位，成為參與重大軍事決策“當(dāng)然的成員”。

美軍現(xiàn)有現(xiàn)役軍事法律顧問4600多名，約占美軍編制總員額千分之三。此外美軍還編有文職法律顧問1100多名、法律顧問助理4500多名，法律顧問管理人員200多名，國民警衛(wèi)隊、預(yù)備役部隊法律顧問4600多名。美軍在全球20多個國家和地區(qū)派駐近900多名軍事法律顧問，其中僅阿富汗、中東地區(qū)就有近300名軍事法律顧問執(zhí)行海外軍事任務(wù)。實戰(zhàn)中，美軍根據(jù)不同類型軍事行動和軍事行動不同階段的需要，對軍事法律顧問力量適時進行調(diào)配整合、靈活運用。伊拉克戰(zhàn)爭中，僅美軍第3機械化步兵師就配有42名軍事法律顧問，并在戰(zhàn)前緊急征召了3名預(yù)備役法律顧問。

在英國軍隊，取得律師資格是成為軍事法律顧問的前提條件，因此，英軍的軍事法律顧問既是現(xiàn)役軍官，也是合格的律師，并且是英國律師協(xié)會的會員，具有兩年以上執(zhí)業(yè)律師的經(jīng)驗。英國軍法署的成員，都是具有豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的大律師或高級律師。

俄羅斯武裝力量的軍事法律顧問由俄羅斯軍隊各級軍事司法勤務(wù)部門領(lǐng)導(dǎo)，業(yè)務(wù)上隸屬俄羅斯國防部軍事司法勤務(wù)局。近年來，俄羅斯在軍隊大幅度精簡人員的情況下，旅、團以上部隊和軍事院校卻設(shè)立了軍事司法勤務(wù)部門，并保留了軍事法律顧問辦公室，編有受過高等法律教育的軍事法律顧問2000多名，約占俄軍編制總員額的千分之一點七。

澳大利亞軍隊總共5萬多人，卻編有軍事法律顧問600多人，約占澳軍編制總員額的千分之十一。澳軍軍事法律顧問組織結(jié)構(gòu)上下貫通、網(wǎng)絡(luò)健全。國防部設(shè)有法律服務(wù)司，該司轄下文職人員法律顧問管理局、辯護律師服務(wù)局、對外法律服務(wù)局等11個局。陸、海、空軍分設(shè)法律服務(wù)辦公室，軍隊法律顧問編配到旅以上單位及海外獨立執(zhí)行軍事任務(wù)的營級部隊。

針對軍事法律顧問的重要作用，2014年時任美國陸軍軍法署副署長的埃瑞斯少將曾說“半個世紀(jì)以來，軍隊法律顧問已經(jīng)成為軍隊提升戰(zhàn)斗力、有效應(yīng)對挑戰(zhàn)的重要力量。所有軍事行動都事先有軍事法律顧問的法律建議進行書面?zhèn)浒浮⑹潞笥蟹稍u估。哪里有軍事行動，哪里有潛在軍事沖突，哪里就有軍事法律顧問。”

軍事法律論文:非戰(zhàn)爭軍事行動中軍隊律師的法律事務(wù)初探

[摘 要]當(dāng)前我軍非戰(zhàn)爭軍事行動涉法事務(wù)日益增多，法律法規(guī)保障日益完善，熟練掌握法律事務(wù)處理技能的軍隊律師的作用日益凸顯。軍隊律師應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合非戰(zhàn)爭軍事行動的特點，主動提供專業(yè)、高效的法律服務(wù)，維護國家軍事利益和部隊官兵合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]非戰(zhàn)爭軍事行動；軍隊律師；法律事務(wù)

[作者簡介]郭向軍（1974—），男，陜西洛南人。理論軍法教研室講師，法學(xué)碩士，主要研究方向：法學(xué)理論、軍事法、軍隊律師學(xué)。

作為維護國家安全的重要武裝力量，我軍在新的歷史條件下維護國家利益和社會穩(wěn)定的職能不斷拓展，應(yīng)對非傳統(tǒng)安全威脅，執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動，完成多樣化軍事任務(wù)，是新世紀(jì)新階段我軍的重要職能之一。協(xié)助部隊各級領(lǐng)導(dǎo)和官兵在法律框架內(nèi)實施非戰(zhàn)爭軍事行動，依法正確履行職責(zé)，維護國家軍事利益和官兵合法權(quán)益，是軍隊律師法律服務(wù)拓展的基本要求。

一、軍隊律師維護國家軍事利益方面的法律事務(wù)

（一）提前制定法律預(yù)案——參與決策保障依法介入

預(yù)先設(shè)置法律應(yīng)對方案是我軍實施非戰(zhàn)爭軍事行動的內(nèi)在需要。軍隊律師必須站在法制建設(shè)的前沿，協(xié)助軍事立法機關(guān)不斷完善相關(guān)法律法規(guī)，制定應(yīng)急預(yù)案和程序機制，明確我軍實施非戰(zhàn)爭軍事行動的指導(dǎo)原則、任務(wù)類型、行動樣式、實施程序、針對性訓(xùn)練等內(nèi)容，使我軍師出有名、依法介入、行動合法、目標(biāo)明確、訓(xùn)練有素；必須提前熟悉相關(guān)情況和涉法問題，根據(jù)各個部隊擔(dān)負(fù)的不同任務(wù)和具體情況，協(xié)助領(lǐng)導(dǎo)和機關(guān)提前制定具體的應(yīng)急預(yù)案，力求經(jīng)久實用，做到快速反應(yīng)、有效應(yīng)對；針對情況和任務(wù)的不斷變化以及上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的部署，定期修訂法律處置預(yù)案，使預(yù)案處于動態(tài)發(fā)展之中，保障關(guān)鍵時刻不墨守成規(guī)，靈活應(yīng)對。

（二）妥善處理涉法糾紛——現(xiàn)場指導(dǎo)保障行動合法

非戰(zhàn)爭軍事行動涉及政治、經(jīng)濟、軍事、外交、社會、民族、宗教等多個領(lǐng)域，陸海空軍、二炮、武警等諸多參與力量，由此產(chǎn)生的涉法問題涉及國際國內(nèi)、軍內(nèi)軍外、刑事民事等多種法律關(guān)系。同時還要與地方政府、企業(yè)、單位甚至人民群眾進行合作，多種矛盾交織，不同利益并存，政治、社會、民族敏感性強，政策要求高，既是國內(nèi)民眾的關(guān)切點，也是國內(nèi)外輿論的關(guān)注點。在現(xiàn)代法治社會，軍隊的行動不能因為目的動機合法就不注重行為程序的合法，否則極易造成被動，引起負(fù)面影響。一些地方、機關(guān)、單位、團體因為經(jīng)濟利益驅(qū)使，可能有自己的考慮和選擇，容易和部隊發(fā)生矛盾和糾紛。軍隊律師要在提前預(yù)防的基礎(chǔ)上，對出現(xiàn)的各種涉法糾紛，現(xiàn)場進行指導(dǎo)，主動糾錯，妥善處理，協(xié)助部隊依法妥善處置，保障部隊的行動有序開展。

（三）規(guī)范引導(dǎo)目標(biāo)明確——依法保障任務(wù)完成

非作戰(zhàn)爭軍事行動最突出的特點就是目標(biāo)任務(wù)隨時變動，突發(fā)性強，應(yīng)對時間極為短暫。軍隊律師必須區(qū)分不同對象采取不同的法律斗爭策略，區(qū)分行動中不同時節(jié)突出不同的法律斗爭重點，區(qū)分不同情況針對性的做好行動中的涉訴工作。一方面要注意依法規(guī)范參與官兵的行動，使其目標(biāo)明確，手段合法；另一方面一旦出現(xiàn)阻礙，要迅速排除，引導(dǎo)官兵依法處理各種突發(fā)事件。如在搶險救災(zāi)過程中，遇到交通堵塞、需要租用民用設(shè)施設(shè)備、通過私人通道、拆除阻礙設(shè)施、人身財產(chǎn)損害責(zé)任承擔(dān)和賠償?shù)雀鞣N突發(fā)事件時，軍隊律師都必須積極出謀劃策，既保障軍事行動順利開展，也要維護群眾合法利益，依法妥善進行處理。一旦有可能出現(xiàn)法律訴訟，應(yīng)積極協(xié)助相關(guān)人員固定證據(jù)，保護現(xiàn)場，為以后進行協(xié)商調(diào)解和法律訴訟提前做好準(zhǔn)備。

（四）教育官兵自覺訓(xùn)練——綜合演練保障訓(xùn)練有素

非戰(zhàn)爭軍事行動既有國內(nèi)的涉法事務(wù)，又有國外的涉法事務(wù)；既有軍隊人員，又有地方人員；既有政治因素，又有社會矛盾因素，各種因素交織在一起，處理起來政策性專業(yè)性十分強，不經(jīng)過專門的訓(xùn)練和培訓(xùn)很難有效應(yīng)對。非戰(zhàn)爭軍事行動突發(fā)性、時效性、激烈性、綜合性、協(xié)同性特征等都十分明顯，對于參戰(zhàn)官兵各方面的素質(zhì)和能力要求很高，如果平時不積極進行綜合演練，注重各軍種、兵種、人員的協(xié)同作戰(zhàn)，實戰(zhàn)進行時就可能會因為一個小小的疏漏造成大的損失或者追悔莫及的后果。軍隊律師應(yīng)當(dāng)組織官兵學(xué)習(xí)理解相關(guān)法律法規(guī)，針對性的搞好法律知識教育，同時指導(dǎo)部隊進行各種綜合演練，使廣大官兵熟悉各種突發(fā)情況的法律處置方法，保障平時有訓(xùn)練，用時有對策，處置有方案，行動有依據(jù)，使依法行動成為我軍官兵一種自覺、一種意識、一種常態(tài)。只有注重平時的自覺訓(xùn)練，對于各種突發(fā)情況依法處置了然于胸，才會在具體實施時有條不紊，妥善處置。

（五）及時處理損害補償——國家人民利益互相兼顧

一是在軍事行動前要根據(jù)法律規(guī)定對可能產(chǎn)生的損害制定預(yù)防和補償預(yù)案。必要時可以事先與當(dāng)?shù)卣蛳嚓P(guān)單位協(xié)商，取得支持，達成協(xié)議，明確補償責(zé)任。在確保完成任務(wù)的前提下，采取有效措施盡可能地避免或減輕損害；二是要掌握補償?shù)姆ㄒ?guī)政策界限。損壞群眾財物，一種情況是是依據(jù)法律法規(guī)授權(quán)和國務(wù)院、中央軍委命令采取的軍事行動。對于因這類行動而必然導(dǎo)致的群眾財產(chǎn)損失，原則上應(yīng)該由國家和地方人民政府按照相關(guān)規(guī)定補償，執(zhí)行軍事任務(wù)的部隊不承擔(dān)補償責(zé)任；另一種情況是部隊在執(zhí)行任務(wù)時，由于自身原因造成的損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我軍群眾紀(jì)律和民法相關(guān)規(guī)定給予補償。對于個人不法行為造成的損害，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)，追究相關(guān)法律責(zé)任；三是應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家法律和黨的政策、軍隊紀(jì)律正確處理損害補償。應(yīng)及時與當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門、相關(guān)單位及個人進行協(xié)調(diào)溝通，避免激化矛盾、產(chǎn)生對立情緒。在補償范圍和金額上，既要考慮雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，也要適當(dāng)考慮當(dāng)?shù)厝罕姷慕?jīng)濟狀況。在國家沒有相關(guān)法律明確規(guī)定的情況下，對損害給予適當(dāng)補償，但是不能一味遷就，盲目承擔(dān)責(zé)任，國家人民利益互相兼顧。

二、軍隊律師維護部隊和官兵合法權(quán)益方面的法律事務(wù)

（一）維護部隊合法權(quán)益

1.維護部隊作戰(zhàn)利益

軍隊執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)，實質(zhì)上也是另一種作戰(zhàn)，雖然還不是完整意義上的戰(zhàn)時狀態(tài)，但和執(zhí)行戰(zhàn)爭軍事任務(wù)是有巨大區(qū)別的。軍隊參與非戰(zhàn)爭軍事行動，涉及《國防法》、《防震減災(zāi)法》、《現(xiàn)役軍官法》、《人民武裝警察法》、《突發(fā)事件應(yīng)對法》、《軍隊參加搶險救災(zāi)條例》等多部法律法規(guī)，為維護部隊作戰(zhàn)利益提供了法律保障，軍隊律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)上述法律法規(guī)保障部隊的作戰(zhàn)利益。如果出現(xiàn)對軍隊執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動的作戰(zhàn)利益實施侵害的行為時，如阻撓、破壞、攻擊、拒不配合、保障非戰(zhàn)爭軍事行動的實施，軍隊律師應(yīng)及時協(xié)助軍隊指揮機關(guān)依法進行現(xiàn)場處置，并代表部隊與地方執(zhí)法機關(guān)共同處理善后事宜，維護好部隊作戰(zhàn)利益。

2.維護部隊訓(xùn)練利益

部隊在進行非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)演練過程中，多數(shù)情況下都需要與地方相關(guān)單位和人員進行協(xié)助和配合，有時還需要地方單位提供各種便利設(shè)施來進行。由于受市場經(jīng)濟的影響，一些地方單位和人員出于部門利益、地區(qū)利益或者個人利益擠占部隊訓(xùn)練場地、占用部隊訓(xùn)練設(shè)施、干擾部隊訓(xùn)練活動，這時候都需要軍隊律師代表部隊與其進行交涉，以維護部隊合法的訓(xùn)練利益，保障部隊訓(xùn)練活動的開展和正常的訓(xùn)練秩序。必要時軍隊律師可以通過法律途徑主張權(quán)利，特別是對于一些態(tài)度惡劣，拒不配合部隊進行軍事訓(xùn)練的單位和個人必須訴諸法律訴訟才能保障權(quán)益，這也符合軍隊法治化建設(shè)的要求。

3.維護部隊財產(chǎn)利益

在軍隊執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)時，按照國家和軍隊相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，中央和地方人民政府負(fù)有一部分裝備物資保障職責(zé)和后勤協(xié)助與費用的承擔(dān)。如按照《軍隊參加搶險救災(zāi)條例》的規(guī)定，軍隊參加國務(wù)院組織的搶險救災(zāi)所耗費用由中央財政負(fù)擔(dān)，參加地方人民政府組織的搶險救災(zāi)所耗費用由地方財政負(fù)擔(dān)。在相關(guān)費用的保障方面軍隊律師應(yīng)依法協(xié)助中央和地方人民政府及時按照法律分工各負(fù)其責(zé)，確保這些費用的及時供應(yīng)和保障。另一方面在完成任務(wù)過程中有可能對地方單位或者個人的財產(chǎn)進行征用或者租借，軍隊律師應(yīng)及時與相關(guān)人員簽訂法律手續(xù)，保障依法進行，不留后患。

4.維護部隊安全利益

軍隊執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)，部隊安全是前提和基礎(chǔ)。安全利益主要包括政治安全、思想安全、人員安全、信息安全、車輛安全、財產(chǎn)安全、保密安全、技術(shù)安全、裝備安全、食品安全等方面，安全利益牽一發(fā)而動全身，如果出現(xiàn)疏漏，就會發(fā)生安全事故，影響部隊任務(wù)的完成。軍隊律師應(yīng)時刻關(guān)注各種不安全隱患、不穩(wěn)定因素，協(xié)助相關(guān)部門維護部隊的安全利益，既要進行安全教育、安全培訓(xùn)、安全訓(xùn)練，更要用各種法律途徑保障部隊的安全，協(xié)助指揮機關(guān)結(jié)合國家和軍隊相關(guān)法律規(guī)定制定各種安全法規(guī)、安全預(yù)案、安全措施并保障貫徹落實。只有部隊安全有保障，非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)才能順利完成，人民群眾的根本利益才會有保障。

（二）維護官兵合法權(quán)益

1.維護官兵的人身權(quán)

軍隊官兵參加非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)和戰(zhàn)爭軍事任務(wù)一樣，同樣要面對各種危及人身權(quán)利的各種傷害。這些傷害有的是環(huán)境造成的，如地質(zhì)災(zāi)害、意外侵害、交通事故、空難等；有的是人為造成的，如歹徒襲擊、爆炸、火災(zāi)等，都對參戰(zhàn)官兵的人身權(quán)利造成一定程度的危險，甚至直接造成官兵的致傷、致殘、致死等等。軍隊律師在參戰(zhàn)官兵人身權(quán)益受到侵犯時，一定要及時運用法律途徑維護他們的合法權(quán)益，確保廣大官兵不因此喪失信心，始終保持昂揚的斗志。

2.維護官兵的財產(chǎn)權(quán)

參加非戰(zhàn)爭軍事行動，廣大官兵不計報酬、默默奉獻，風(fēng)險和獲利十分不平衡，甚至可能犧牲自己的健康和生命。軍隊律師要幫助維護他們的財產(chǎn)權(quán)益，對于現(xiàn)役官兵，財產(chǎn)權(quán)益的保護主要應(yīng)以軍隊保障為主，包括各種傷亡保險、醫(yī)療保險、補助津貼等權(quán)益，軍隊律師要注意根據(jù)國家和軍隊的法律法規(guī)督促相關(guān)部門及時予以保障。對于參戰(zhàn)的預(yù)備役人員和民兵，軍隊律師要依法積極協(xié)調(diào)他們的工作單位，按照相關(guān)法律規(guī)定，保障他們執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)期間工資、獎金、福利、職位等各項待遇不變，以保護他們的合法財產(chǎn)權(quán)益。

3.維護官兵的優(yōu)撫權(quán)

軍隊律師應(yīng)依法主動配合地方黨委政府督促各項優(yōu)撫政策及時落實到位，督促地方民政部門，落實軍人撫恤政策，積極做好傷病殘軍人的接收和安置工作，落實相應(yīng)待遇，對有突出表現(xiàn)的官兵，給予表彰和獎勵；依法主動協(xié)調(diào)地方相關(guān)部門出臺并實施特別優(yōu)撫政策，本著對官兵負(fù)責(zé)的態(tài)度，依托各級雙擁工作領(lǐng)導(dǎo)小組，協(xié)調(diào)地方民政、勞動人事、社會保險等部門出臺特別優(yōu)撫政策，在政治、經(jīng)濟、社會待遇等方面對官兵及其家庭給予照顧和傾斜。

4.維護官兵的救濟權(quán)

一是社會救濟權(quán)。軍隊律師應(yīng)積極協(xié)助相關(guān)部門在全社會開展幫助官兵個人及家庭排憂解難活動，發(fā)動社會開展鄰里互助活動，通過社會力量幫助解決官兵家庭在生產(chǎn)、生活等方面的困難和問題，協(xié)助他們申領(lǐng)生活困難救濟費和各種福利補助；二是行政救濟權(quán)，在參戰(zhàn)官兵權(quán)益受到侵犯時，軍隊律師要協(xié)助他們通過行政途徑進行救濟，尋求軍隊機關(guān)和地方行政機關(guān)的保障；三是司法救濟權(quán)，不管是官兵人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)、優(yōu)撫權(quán)受到侵犯，軍隊律師都應(yīng)積極協(xié)助他們通過相應(yīng)司法機關(guān)提起刑事訴訟或者民事訴訟和行政訴訟進行救濟。

5.維護官兵的榮譽權(quán)

軍人在非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)中舍生忘死、無私奉獻的行為和精神依照我國和軍隊相關(guān)法律法規(guī)是應(yīng)受到表彰和獎勵的，這是他們應(yīng)享受的合法權(quán)益。軍隊律師要配合其他部門依法搜集廣大官兵的先進事跡和經(jīng)驗，大力宣揚官兵執(zhí)行任務(wù)中的英勇壯舉以及人民群眾幫助官兵及家庭解決實際困難的感人事跡，為以后進行表彰獎勵提供證據(jù)，增強參戰(zhàn)官兵及其家庭的自豪感、榮譽感，激發(fā)官兵完成任務(wù)的持久動力。〔責(zé)任編輯：王 珍〕

軍事法律論文:古羅馬軍事法中軍人權(quán)益保障法律制度述評

摘要：維護軍人權(quán)益，作為激勵軍人士氣、提高軍隊?wèi)?zhàn)斗力和維護統(tǒng)治階級統(tǒng)治的一個重要手段，無疑是古今中外軍事法的一個重要內(nèi)容。以《民法大全》為代表的古羅馬軍事法極其注重軍人權(quán)益保障，本文從有關(guān)軍人權(quán)益保障的軍事法條款入手，分析了其特點，總結(jié)了對當(dāng)代軍人權(quán)益保障的一點啟示。

關(guān)鍵詞：《民法大全》 軍人權(quán)益 法律制度

西方著名軍事家約米尼說過：“假如在一個國家里面，那些犧牲生命、健康、幸福去保衛(wèi)國家的勇士們，其社會地位反而不如大腹便便的商賈，那么這個國家的滅亡，就一點都不冤枉。”維護軍人權(quán)益，作為激勵軍人士氣、提高軍隊?wèi)?zhàn)斗力和維護統(tǒng)治階級統(tǒng)治的一個重要手段，無疑是古今中外軍事法的一個重要內(nèi)容。正是基于軍人特殊主體的法律地位，《民法大全》就如何有效地維護軍人權(quán)益，不僅給我們描繪了符合當(dāng)時社會、政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展情況的軍人權(quán)益保障法律制度的歷史畫卷，更給我們展現(xiàn)了除其民法法律思想之外的另一個軍事法思想亮點。

一、《民法大全》中軍人權(quán)利保障法律制度主要內(nèi)容

針對軍人特殊主體法律地位，《民法大全》對于維護軍人權(quán)益做出了比較、系統(tǒng)、細致的規(guī)定。一方面，對于軍隊本身內(nèi)部關(guān)系而言，必須要有嚴(yán)格的軍事法律制度規(guī)范軍人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，以保障和保障正常的作戰(zhàn)、戰(zhàn)備、訓(xùn)練和生活秩序。就這部分軍事法律制度而言，主要體現(xiàn)在軍事刑法中，強調(diào)軍人的義務(wù)，軍人權(quán)利更多地是受到限制或剝奪。另一方面，對于軍隊對外關(guān)系或者軍人單個主體對外關(guān)系來說，其不僅僅是特殊的軍事意義上的主體，更是社會關(guān)系的有機組成部分，不可避免與非軍事主體發(fā)生各種人身和財產(chǎn)關(guān)系，由此產(chǎn)生了以維護軍人的各項權(quán)利為基礎(chǔ)的法律制度甚至產(chǎn)生了軍人特權(quán)，以維護軍人權(quán)益和促進軍隊的鞏固發(fā)展。《民法大全》維護軍人權(quán)益的法律制度主要體現(xiàn)在此部分中。

（一）關(guān)于軍人遺囑，D.29，1，1pr[1]、D.29，1，6、D.29，1，21等等條款依據(jù)軍人職業(yè)的特殊性，比如隨時面臨死亡，“給予軍人可以不拘于任何方式訂立有效遺囑的特權(quán)”[2]，對軍人遺囑出現(xiàn)的不同特殊情形，進行了而又細致的規(guī)定，以保障軍人遺囑權(quán)利的實現(xiàn)。

（二）關(guān)于軍役特有產(chǎn)，D.49，17，4pr、D.49，17，11、D.49，17，15pr等等條款中，對“家父”[3]權(quán)進行了一些限制，雖然兵役的產(chǎn)生并不能使家子脫離家父權(quán)[4]，但對家子的軍役特有產(chǎn)范圍進行明確的界定，并依法保護家子對軍役特有產(chǎn)享有的占有權(quán)、處分權(quán)和訴權(quán)。

（三）于擔(dān)任軍事第二輔助大隊的醫(yī)生免于民事役務(wù)，C.10，53（52），1規(guī)定了為軍隊服務(wù)的醫(yī)生在軍營內(nèi)服役時，可以免除民事役務(wù)。

（四）關(guān)于復(fù)境權(quán)，D.49，15，5pr、D.49，15，5，1、D.49，15，19pr和D.49，15，19，4規(guī)定了復(fù)境權(quán)的概念、適用對象和應(yīng)復(fù)境權(quán)帶來的權(quán)利恢復(fù)及其時效，充分體現(xiàn)了當(dāng)時立法者超前的思維觀念和高超的立法技巧。

（五）關(guān)于軍人刑罰的例外，D.49，16，3，1規(guī)定：“針對軍人實施的刑罰是體罰、支付特有產(chǎn)罰金、被責(zé)令從事勞役、改變其所屬軍隊、降低軍職、破廉恥，因為他們不能被判處在礦井從事苦役、從事礦工苦役、也不得對其施于酷刑折磨（礦井苦役僅指的是在礦井內(nèi)進行的苦役，而礦工苦役則指一切在礦場進行的苦投。—譯者注）。”由此可見，雖然軍事犯罪懲戒極為嚴(yán)酷，但同時在一定程度上顧忌軍隊榮譽與尊嚴(yán)。

（六）退伍軍人特權(quán)，C.12，46（47），1，3、D.49，18，1、D.49，18，3、D.49，18，5pr和D.49，18，15，1規(guī)定了退伍軍人享有的刑罰、免稅、不得判處公共勞役、不受鞭刑等等方面特權(quán)，充分顯示當(dāng)時軍人的崇高榮譽和優(yōu)越社會地位。

二、《民法大全》中軍人權(quán)利保障法律制度的特點

通過對《民法大全》軍事法條進行分析，可以總結(jié)出其所反映的軍人權(quán)益保障特點，歸納起來有以下三點：

（一）維護軍人權(quán)益的本質(zhì)仍是維護其統(tǒng)治階級的統(tǒng)治。換句話說，維護軍人權(quán)益是統(tǒng)治階級實現(xiàn)其對軍隊控制的重要手段。古今中外，國家統(tǒng)治階級對軍隊實施有效控制的手段最常見最管用的莫過于對軍人權(quán)益的保障，對軍人給予較高的社會地位，以保障其在社會上擁有較高的社會地位。古羅馬時期，軍隊的控制始終是統(tǒng)治者最為關(guān)心的話題，有時是決定了其興亡存敗的關(guān)鍵因素。所以，對軍隊給予良好的軍人待遇和提高其在社會上的地位，這些舉措最終的本質(zhì)目的是維護其統(tǒng)治的需要。

（二）在維護軍人權(quán)益的目標(biāo)選擇上，傾向于對軍人與非軍人主體之間的人身和財產(chǎn)關(guān)系的保護。通過分析《民法大全》中軍事法條款可以看出，古羅馬軍事法對軍人權(quán)益的保障，更多傾向于與軍隊外主體發(fā)生聯(lián)系或發(fā)生利益沖突時的保護。一方面，對于軍隊本身內(nèi)部關(guān)系而言，必須要有嚴(yán)格的軍事制度規(guī)范，以保障和保障正常的作戰(zhàn)、戰(zhàn)備、訓(xùn)練和生活。對于涉及軍隊內(nèi)部管理、訓(xùn)練和作戰(zhàn)時，由于需要維護隊軍隊控制的需要，此方面內(nèi)容并沒有成為軍事法條款的重點。另一方面，對于軍隊對外關(guān)系或者軍人單個主體對外關(guān)系來說，其不僅僅是特殊的軍事意義上的主體，更是社會關(guān)系的有機組成部分，不可避免牽涉與非軍事主體的發(fā)生各種人身和財產(chǎn)關(guān)系，由此產(chǎn)生了軍人的各項權(quán)利及撫恤優(yōu)待制度規(guī)范甚至特權(quán)，以維護軍人權(quán)益和促進軍隊的鞏固發(fā)展。基于軍人特殊的法律地位和社會作用，這成為軍事法條款保護軍人權(quán)益的重點。

（三）在維護軍人權(quán)益的方法途徑上，更多地突出對軍人經(jīng)濟權(quán)益的維護。在軍人權(quán)益保護目標(biāo)選擇上，古羅馬軍事法選擇了軍人與非軍人主體之間權(quán)益保護作為其重點，而在實現(xiàn)這一目標(biāo)方法途徑上，古羅馬軍事法選擇的對軍人切實利益相關(guān)的軍人經(jīng)濟權(quán)益的保護。軍人是穿著制服的公民。軍人無法回避其自然生存和社會發(fā)展的需要，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，如果沒有較好的經(jīng)濟作為保障，軍人權(quán)予以保障將會是一句空話。通過分析《民法大全》中軍人權(quán)益保護的條款發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)軍人權(quán)益保障條款給予或就是有關(guān)此方面的目的而制定的。

三、對當(dāng)前我國軍人權(quán)益保障的幾點啟示

《民法大全》中軍事法雖然產(chǎn)生于一千多年前的古羅馬時期，但其中一些軍人權(quán)益保障思想直至今天仍閃耀著智慧的光芒。

一是通觀《民法大全》軍事法軍人權(quán)益保障條款，體現(xiàn)出軍隊的最終目標(biāo)是能打仗、打勝仗。在《民法大全》中，嚴(yán)格規(guī)定了軍隊禁止參加各類經(jīng)濟活動和非軍事活動，禁止軍事指揮官讓屬下從事以工換酬的活動；在充分給予軍人權(quán)利特別是退伍軍人特權(quán)時，更基于軍人的特殊法律地位和在社會生活中的關(guān)鍵作用，對現(xiàn)役軍人相關(guān)權(quán)利進行了較為嚴(yán)格的限制；在涉及危害軍事利益的軍事犯罪時，多以死刑懲處。這都充分保障了軍隊能夠完成其軍事任務(wù)和實現(xiàn)其軍事使命，也就是確保了軍隊平時的中心工作就是開展軍事訓(xùn)練，最終在戰(zhàn)場上能打仗、打勝仗。

二是通觀《民法大全》軍事法軍人權(quán)益保障條款，突出了對軍人享有的特殊權(quán)益的一定限制的保護。古羅馬時期，軍人特別是退伍軍人享有各類特權(quán)，提高軍人社會地位，促進了軍隊?wèi)?zhàn)斗力的鞏固提高，有利于軍隊的發(fā)展。但是，必須認(rèn)識到軍隊雖然基于其特殊的存在價值和社會作用，歷來都是一個特殊集體；軍人也基于其特殊的職業(yè)特質(zhì)和法律地位，歷來也是一個特殊群體。而對軍隊和軍人而言，享受特殊權(quán)益的同時也必然做出特殊的貢獻和發(fā)揮特殊的作用，特別是為維護軍事利益而對軍人的一些權(quán)利做出的限制。《民法大全》相關(guān)軍事法條款也體現(xiàn)出這樣立法意圖，對現(xiàn)役軍人的權(quán)利限制較多。

三是通觀《民法大全》軍事法軍人權(quán)益保障條款，體現(xiàn)出軍隊等級分明但在紀(jì)律面前人人平等。古羅馬時期，軍隊的等級制度是極其嚴(yán)格的，在規(guī)定指揮官指揮管理軍隊權(quán)利和依據(jù)不同權(quán)限享有的制裁權(quán)時，并嚴(yán)格規(guī)定指揮官“不僅僅表現(xiàn)為命令而且表現(xiàn)為遵守紀(jì)律”[5]。可以看出，軍事指揮官地位重要但必須帶頭遵章守紀(jì)以身作則。由此可見，等級制度對部隊正規(guī)化建設(shè)、制度化管理、調(diào)整軍內(nèi)各種人員的利益關(guān)系、調(diào)動廣大官兵的積極性具有重要作用[6]，是提高戰(zhàn)斗力的重要保障。但這些只是表明軍人在軍隊內(nèi)部的分工和所履行的職責(zé)不同而已，不能成為劃分享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)多寡的標(biāo)準(zhǔn)，更不能成為紀(jì)律面前人人平等的攔路虎。

軍事法律論文:淺議我軍禮儀制度在軍事法律文化中的體現(xiàn)

一、師出以律---軍隊禮儀制度在軍事法律文化中的歷史淵源

我國作為具有悠久歷史的文明古國，禮儀是中華文明的重要標(biāo)志。在中國古代，我國傳統(tǒng)禮儀自成體系，是人們生活交往的基本方式。歷代統(tǒng)治階級都推崇“禮治”，禮儀也成為他們治國平天下的重要手段。

軍隊禮儀早在古代社會就有所體現(xiàn)，出征、祭祀、誓師動員、勒功、振旅、刑賞、授權(quán)儀式等等都是軍隊的重要禮儀。孟德斯鳩在《論法的精神》中，對中國古代軍隊里的授權(quán)儀式這一象征性活動，賦予了重大意義：“這個帝國的構(gòu)成，是以儒家的思想為基礎(chǔ)的。如果你削減親權(quán)，甚至只是刪除對親權(quán)表示尊重的禮儀的話，那么就等于削減人們對于視同父母的官吏的尊敬了。只要削減掉這些習(xí)慣中的一種，你便動搖了國家。一個兒媳婦是否能夠每天早晨為婆婆盡這個或那個義務(wù)，這事的本身是無關(guān)緊要的。但是如果我們想到，這些日常習(xí)慣不斷地喚起一種必須銘刻在人們心中的感情，而且正是因為人人都具有這種感情才構(gòu)成了這一帝國的統(tǒng)治精神，那么我們便將了解，這一個或那一個特殊的義務(wù)是有履行的必要的。”授權(quán)儀式中的許多細節(jié)，一方面強化軍隊統(tǒng)帥效命君主的決心，另一方面，又給其他將士灌輸誓死效命的信念。

浸潤于禮文化之中的中國軍隊，在軍事實踐中篩選、過濾著禮文化的有效成分，逐漸形成了獨具特色的近現(xiàn)代軍隊禮儀。一般意義上講，現(xiàn)代軍人禮儀，就是軍隊各級組織和每個軍人按照條令條例的規(guī)定，在各種場合時機所要表現(xiàn)的禮節(jié)禮貌以及對外交往中正確的言行舉止。它是軍人形象和素質(zhì)的外在表現(xiàn)，是軍人道德行為的基本方式。

二、制度性---軍隊禮儀制度在軍事法律文化中的表層體現(xiàn)

軍事法律文化包括制度形態(tài)的軍事法律制度、軍事法律規(guī)范、軍事法律組織機構(gòu)、軍事法律設(shè)施和觀念形態(tài)的軍事法律心理、軍事法律意識、軍事法律思想體系等。我軍現(xiàn)代禮儀制度是通過條令、條例規(guī)定下來，必須嚴(yán)格遵照執(zhí)行的。因此，我軍禮儀制度從屬于軍事法律文化制度形態(tài)的軍事行政管理法律制度范疇。作為《內(nèi)務(wù)條令》、《隊列條令》、《紀(jì)律條令》，是軍事行政管理法律制度的重要組成部分，由中央軍委頒布實施的。是軍隊實施軍事行政管理的基本法律依據(jù)。對于我軍正規(guī)化建設(shè)、提高部隊?wèi)?zhàn)斗力，具有重要的作用。2002年之前的《內(nèi)務(wù)條令》中規(guī)定了“軍人禮節(jié)”、“國旗、軍旗、軍徽的使用和國歌、軍歌的奏唱”。2002年3月頒布的《隊列條令》中，專門規(guī)定了“國旗的掌持、升降和軍旗的掌持、授予與迎送”以及“閱兵”儀式的內(nèi)容。2007年10月，總政治部下發(fā)《關(guān)于制作頒發(fā)軍官軍銜命令狀等有關(guān)問題的通知》。2010年近期修訂頒布的《隊列條令》中，新增加了《紀(jì)念儀式》一章。這些法定的禮儀，使軍事活動中的所有軍人都做同樣的事，協(xié)調(diào)一致、緊密配合。這種高度的統(tǒng)一性構(gòu)成一種強大的群體壓力，對軍人心理產(chǎn)生強烈暗示和影響，放大從眾心理，產(chǎn)生服從或從眾行為，成為軍人精神行為中的“規(guī)矩”，促使軍人對執(zhí)行紀(jì)律具有高度自覺的服從意識。

三、秩序性---軍隊禮儀在軍事法律文化當(dāng)中的深層體現(xiàn)

軍隊禮儀具有其嚴(yán)肅性和秩序性的特征。一方面，軍隊禮儀的時間、地點、服飾、角色、動作都有嚴(yán)格的要求，要求組織流暢、嚴(yán)謹(jǐn)有序、士氣高昂。違背程序或規(guī)定，就被視為禁忌。禮儀的人文意義不在結(jié)果而在過程之中。如在升國旗儀式中，有人竊竊私語或打鬧嬉戲，就會受到群體的指責(zé)，認(rèn)為是對國旗的不尊重；在緬懷革命烈士儀式中，軍人就要神情莊重嚴(yán)肅；即使在活潑輕松的慶典儀式中，也要注意軍人形象，不能做不符合軍人身份、不符合軍人紀(jì)律的事。另一方面，軍事法律文化不斷的強化著軍隊禮儀制度的秩序性。以海軍的禮儀為例，在《艦艇條令》中明確規(guī)定了我海軍艦艇的各種禮儀，如我軍船艦與外軍船艦在公海上相遇時的禮節(jié)，海軍禮炮，迎接外船艦來訪時的禮儀，我軍艦艇或代表團出訪時的禮儀。尤其明確了軍艦在外國港口時，艦艇停放、軍人儀容儀表，表明艦隊禮儀代表一國軍隊的秩序與形象。