引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政公益訴訟論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、建立并完善行政公益訴訟制度是現(xiàn)代法治的基本要求

公益訴訟起源于古羅馬，是和私益訴訟相對(duì)而言的，“私益訴訟是保護(hù)個(gè)人所有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起，公益訴訟是保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起。”公益訴訟雖早在古羅馬就已存在，但引起廣泛關(guān)注卻是在20世紀(jì)。隨著高科技的迅速發(fā)展，人們的生產(chǎn)、生活日益社會(huì)化，現(xiàn)代社會(huì)的政府廣泛地干預(yù)社會(huì)的教育、衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、文化、福利事業(yè)，治理范圍不斷擴(kuò)大，隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，行政權(quán)日益強(qiáng)大、極度擴(kuò)張，不時(shí)侵害私人權(quán)利主體的正當(dāng)利益和社會(huì)公共利益。侵害前者的利益的違法行政行為，受侵害權(quán)利主體可以依法提起行政訴訟;對(duì)于侵害公共利益的違法行政行為，世界主要法治國(guó)家都建立了類似的行政公益訴訟制度。行政公益訴訟是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、個(gè)人以為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織所實(shí)施的行政行為侵害了公共利益，以維護(hù)公共利益為目的，依法向人民法院，人民法院依法進(jìn)行審理和判決的活動(dòng)。

同傳統(tǒng)行政訴訟相比，作為公民、法人或其他組織針對(duì)損害社會(huì)公共利益的行為提起的行政公益訴訟有以下幾方面的特征:第一，主體的廣泛性。“行政法上的原告資格概念與司法上的原告資格概念都不是靜止不變的”，公益訴訟正是原告資格不斷拓寬、公民提起行政訴訟的渠道越來(lái)越暢通的產(chǎn)物。行政公益訴訟的主體不局限于具體正當(dāng)權(quán)利直接受到不法侵害者，其他特定國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人也可以以公眾利益受到侵害為由代表國(guó)家和公眾提訟。第二，訴訟目的的公益性。固然有的行政公益訴訟也會(huì)牽涉到者的私益，但行政公益訴訟的目的主要是為了確保行政行為的客觀正當(dāng)性、維護(hù)社會(huì)公共利益、維***律的尊嚴(yán)與社會(huì)正義。從這個(gè)意義上說(shuō)，行政公益訴訟的設(shè)立承載著更多的社會(huì)責(zé)任。第三，訴訟功能的預(yù)防性。行政公益訴訟的提起不以發(fā)生實(shí)質(zhì)的損害為要件，當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)的違法行為、不當(dāng)行為或者不行為，即使還沒有達(dá)到使公民、法人的利益遭受現(xiàn)實(shí)損害的時(shí)候，無(wú)法律上直接利害關(guān)系的人也可以訴請(qǐng)司法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行司法審查，因此，行政公益訴訟的功能具有明顯的預(yù)防性質(zhì)。

在我國(guó)，從現(xiàn)行行政訴訟法及其相關(guān)規(guī)定中都找不到有關(guān)公益訴訟的痕跡，行政公益訴訟在我國(guó)立法上還是一片空缺。立法上無(wú)規(guī)定并不即是實(shí)踐中不存在，隨著大眾法治意識(shí)、權(quán)利意識(shí)的進(jìn)步，一些關(guān)乎國(guó)家、社會(huì)公共利益的案例不時(shí)見諸于報(bào)端，在社會(huì)上，在學(xué)術(shù)界掀起層層波浪。例如，嚴(yán)正學(xué)訴椒江文體局不履行法定職責(zé)案、沈某訴浙江桐鄉(xiāng)市國(guó)稅局行政不作為案、杭州一市民狀告杭州市規(guī)劃局違反規(guī)定在西湖風(fēng)景規(guī)劃區(qū)內(nèi)批準(zhǔn)建立非旅游設(shè)施案、南京市紫金山觀景臺(tái)案等，這類實(shí)際上屬于行政公益訴訟的案件中，法院都以公民原告不適格、公***張的公共利益不屬行政訴訟保護(hù)的訴的利益范圍為由駁回了公民的。在夸大現(xiàn)代法治，夸大維護(hù)公共權(quán)利的今天，建立我國(guó)行政公益訴訟制度勢(shì)在必行。

二、構(gòu)建行政公益訴訟制度是促進(jìn)社會(huì)***和完善法治的有效措施

當(dāng)前，我國(guó)正在建設(shè)***的社會(huì)主義法治國(guó)家，***與法治成為當(dāng)代社會(huì)的兩大主旋律。構(gòu)建行政公益訴訟制度對(duì)促進(jìn)社會(huì)***和完善國(guó)家法治具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。由于:

(一)構(gòu)建行政公益訴訟制度源于對(duì)公共利益保障的需求

維護(hù)和保障社會(huì)公共利益是實(shí)現(xiàn)社會(huì)***的題中之意。在當(dāng)前我國(guó)廳政公益訴訟制度缺失的現(xiàn)狀下，維護(hù)公共利益經(jīng)常因沒有具體可操縱的措施而成為一種法律口號(hào)，違法行政作為或不作為對(duì)公共利益的侵害得不到有效遏制。這在國(guó)有資產(chǎn)流失、公共資金的不當(dāng)使用、環(huán)境污染(不僅僅是自然環(huán)境，還包括市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，文化環(huán)境等)等方面尤為突出。大量維護(hù)公益的行政訴訟均因人與被訴行政行為無(wú)直接利害關(guān)系，不具備原告資格而被駁回。可見，基于維護(hù)公共利益的需要，建立行政公益訴訟制度有著迫切的現(xiàn)實(shí)意義。

(二)構(gòu)建行政公益訴訟制度能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政

依法治國(guó)的基礎(chǔ)在于依法行政。不可回避的現(xiàn)實(shí)題目是，政府機(jī)關(guān)及其公務(wù)員并不是超脫一切利害關(guān)系之外的，他們本身也組成了若干團(tuán)體和階層，互相間也有形形的利害關(guān)系，行政執(zhí)法過程中的地方保護(hù)主義、團(tuán)體保護(hù)主義現(xiàn)象比比皆是，都說(shuō)明了這個(gè)題目。建立行政公益訴訟制度，將行政權(quán)的行使納人司法審查的范圍，通過法院對(duì)行政公益案件的審理，審查某個(gè)政府機(jī)關(guān)的某項(xiàng)行政行為的正當(dāng)性，就可以審查某個(gè)政府機(jī)關(guān)公務(wù)員與行政權(quán)有關(guān)的某項(xiàng)行為的正當(dāng)性，使權(quán)力得到有效的監(jiān)視和制約。

(三)構(gòu)建行政套益訴訟制度是完善行政訴訟制度的需要

完整的訴訟制度，既應(yīng)當(dāng)有對(duì)公民、法人和其他組織正當(dāng)權(quán)益的救濟(jì)，也應(yīng)當(dāng)有對(duì)國(guó)家和公共利益的保護(hù)。缺少行政公益訴訟，是我國(guó)行政訴訟制度的一個(gè)重大缺陷。首先，行政訴訟法的立法宗旨決定了建立行政公益訴訟的必要性。行政訴訟法的兩大宗旨表明，行政訴訟中既應(yīng)有私益之訴，也應(yīng)有公益之訴，現(xiàn)行《行政訴訟法》欠缺對(duì)行政公益訴訟的規(guī)定，顯然有違其立法宗旨。其次，建立行政公益訴訟制度是行政訴訟受案范圍拓展的要求。行政訴訟的發(fā)展要求我國(guó)《行政訴訟法》要確立對(duì)抽象行政行為至

感謝您的閱讀，*。少是規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件的審查制度，而行政公益訴訟制度不失為一種較好的選擇。再者，行政訴訟原告資格全面拓展也要求我國(guó)建立行政公益訴訟制度。

三、構(gòu)建我國(guó)行政公益訴訟制度的具體設(shè)想

(一)實(shí)現(xiàn)多元化的行政會(huì)益訴訟主體

“在社會(huì)利益上，每個(gè)人都是為權(quán)利而斗爭(zhēng)的天生的斗士。”參照各國(guó)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，筆者以為在我國(guó)提起行政公益訴訟的主體應(yīng)實(shí)行多元化，包括檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、普通公民等都可以提起公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)視機(jī)關(guān)，在行政程序意義上的監(jiān)視應(yīng)該是全面的、完整的，現(xiàn)階段的行政訴訟監(jiān)視實(shí)際上是一種嘗試性監(jiān)視，具有不完整性。因此，對(duì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行政機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)代表國(guó)家提起行政公益訴訟。社會(huì)團(tuán)體的主要功能是對(duì)成員利益及社會(huì)公益的維護(hù)，以及對(duì)政府活動(dòng)的參與和監(jiān)視。社團(tuán)應(yīng)在不特定多數(shù)的成員利益和社會(huì)利益受到侵害的時(shí)候代表成員提起行政公益訴訟。如在工商部分對(duì)生產(chǎn)劣質(zhì)食品的廠家不加治理的情況下，消費(fèi)者協(xié)會(huì)即可代表廣大的消費(fèi)者對(duì)工商部分提起公益行政訴訟。另外，應(yīng)答應(yīng)普通公民對(duì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行政行為向人民法院提起行政公益訴訟的權(quán)利。

(二)明確行政公益訴訟的受案范圍

行政行為侵害社會(huì)公益往往涉及國(guó)家利益、社會(huì)利益、廣泛的不特定多數(shù)人的利益，因此，公民、法人或者其他組織以為損害公共利益或者有損害公共利益之危險(xiǎn)的行政行為都應(yīng)確定為行政公益訴訟的受案范圍，它包括具體行政行為和抽象行政行為。現(xiàn)實(shí)生活中，主要集中在:污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡;侵害廣大消費(fèi)者權(quán)益;危害社會(huì)公眾生命和身體健康;擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序;國(guó)有資產(chǎn)流失;破壞社會(huì)公益事業(yè);危害公共安全等領(lǐng)域。

(三)確立行政公益訴訟的舉證責(zé)任

篇2

一、建立并完善行政公益訴訟制度是現(xiàn)代法治的基本要求

公益訴訟起源于古羅馬，是和私益訴訟相對(duì)而言的，“私益訴訟是保護(hù)個(gè)人所有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起，公益訴訟是保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起。”公益訴訟雖早在古羅馬就已存在，但引起廣泛關(guān)注卻是在20世紀(jì)。隨著高科技的迅速發(fā)展，人們的生產(chǎn)、生活日益社會(huì)化，現(xiàn)代社會(huì)的政府廣泛地干預(yù)社會(huì)的教育、衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、文化、福利事業(yè)，管理范圍不斷擴(kuò)大，隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，行政權(quán)日益強(qiáng)大、極度擴(kuò)張，不時(shí)侵害私人權(quán)利主體的合法利益和社會(huì)公共利益。侵害前者的利益的違法行政行為，受侵害權(quán)利主體可以依法提起行政訴訟;對(duì)于侵害公共利益的違法行政行為，世界主要法治國(guó)家都建立了類似的行政公益訴訟制度。行政公益訴訟是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、個(gè)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織所實(shí)施的行政行為侵害了公共利益，以維護(hù)公共利益為目的，依法向人民法院，人民法院依法進(jìn)行審理和判決的活動(dòng)。

同傳統(tǒng)行政訴訟相比，作為公民、法人或其他組織針對(duì)損害社會(huì)公共利益的行為提起的行政公益訴訟有以下幾方面的特征:第一，主體的廣泛性。“行政法上的原告資格概念與司法上的原告資格概念都不是靜止不變的”，公益訴訟正是原告資格不斷拓寬、公民提起行政訴訟的渠道越來(lái)越暢通的產(chǎn)物。行政公益訴訟的主體不局限于具體合法權(quán)利直接受到不法侵害者，其他特定國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人也可以以公眾利益受到侵害為由代表國(guó)家和公眾提訟。第二，訴訟目的的公益性。雖然有的行政公益訴訟也會(huì)牽涉到者的私益，但行政公益訴訟的目的主要是為了確保行政行為的客觀合法性、維護(hù)社會(huì)公共利益、維護(hù)法律的尊嚴(yán)與社會(huì)正義。從這個(gè)意義上說(shuō)，行政公益訴訟的設(shè)立承載著更多的社會(huì)責(zé)任。第三，訴訟功能的預(yù)防性。行政公益訴訟的提起不以發(fā)生實(shí)質(zhì)的損害為要件，當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)的違法行為、不當(dāng)行為或者不行為，即使還沒有達(dá)到使公民、法人的利益遭受現(xiàn)實(shí)損害的時(shí)候，無(wú)法律上直接利害關(guān)系的人也可以訴請(qǐng)司法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行司法審查，因此，行政公益訴訟的功能具有明顯的預(yù)防性質(zhì)。

在我國(guó)，從現(xiàn)行行政訴訟法及其相關(guān)規(guī)定中都找不到有關(guān)公益訴訟的痕跡，行政公益訴訟在我國(guó)立法上還是一片空白。立法上無(wú)規(guī)定并不等于實(shí)踐中不存在，隨著大眾法治意識(shí)、權(quán)利意識(shí)的提高，一些關(guān)乎國(guó)家、社會(huì)公共利益的案例不時(shí)見諸于報(bào)端，在社會(huì)上，在學(xué)術(shù)界掀起層層波浪。例如，嚴(yán)正學(xué)訴椒江文體局不履行法定職責(zé)案、沈某訴浙江桐鄉(xiāng)市國(guó)稅局行政不作為案、杭州一市民狀告杭州市規(guī)劃局違反規(guī)定在西湖風(fēng)景規(guī)劃區(qū)內(nèi)批準(zhǔn)建立非旅游設(shè)施案、南京市紫金山觀景臺(tái)案等，這類實(shí)際上屬于行政公益訴訟的案件中，法院都以公民原告不適格、公民主張的公共利益不屬行政訴訟保護(hù)的訴的利益范圍為由駁回了公民的。在強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治，強(qiáng)調(diào)維護(hù)公共權(quán)利的今天，建立我國(guó)行政公益訴訟制度勢(shì)在必行。

二、構(gòu)建行政公益訴訟制度是促進(jìn)社會(huì)和諧和完善法治的有效措施

當(dāng)前，我國(guó)正在建設(shè)和諧的社會(huì)主義法治國(guó)家，和諧與法治成為當(dāng)代社會(huì)的兩大主旋律。構(gòu)建行政公益訴訟制度對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧和完善國(guó)家法治具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)?

(一)構(gòu)建行政公益訴訟制度源于對(duì)公共利益保障的需求

維護(hù)和保障社會(huì)公共利益是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的題中之意。在當(dāng)前我國(guó)廳政公益訴訟制度缺失的現(xiàn)狀下，維護(hù)公共利益常常因沒有具體可操作的措施而成為一種法律口號(hào)，違法行政作為或不作為對(duì)公共利益的侵害得不到有效遏制。這在國(guó)有資產(chǎn)流失、公共資金的不當(dāng)使用、環(huán)境污染(不僅僅是自然環(huán)境，還包括市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，文化環(huán)境等)等方面尤為突出。大量維護(hù)公益的行政訴訟均因人與被訴行政行為無(wú)直接利害關(guān)系，不具備原告資格而被駁回。可見，基于維護(hù)公共利益的需要，建立行政公益訴訟制度有著迫切的現(xiàn)實(shí)意義。

(二)構(gòu)建行政公益訴訟制度能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政

依法治國(guó)的基礎(chǔ)在于依法行政。不可回避的現(xiàn)實(shí)問題是，政府機(jī)關(guān)及其公務(wù)員并不是超脫一切利害關(guān)系之外的，他們本身也組成了若干集團(tuán)和階層，互相間也有形形的利害關(guān)系，行政執(zhí)法過程中的地方保護(hù)主義、集團(tuán)保護(hù)主義現(xiàn)象比比皆是，都說(shuō)明了這個(gè)問題。建立行政公益訴訟制度，將行政權(quán)的行使納人司法審查的范圍，通過法院對(duì)行政公益案件的審理，審查某個(gè)政府機(jī)關(guān)的某項(xiàng)行政行為的合法性，就可以審查某個(gè)政府機(jī)關(guān)公務(wù)員與行政權(quán)有關(guān)的某項(xiàng)行為的合法性，使權(quán)力得到有效的監(jiān)督和制約。

(三)構(gòu)建行政套益訴訟制度是完善行政訴訟制度的需要

完整的訴訟制度，既應(yīng)當(dāng)有對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的救濟(jì)，也應(yīng)當(dāng)有對(duì)國(guó)家和公共利益的保護(hù)。缺少行政公益訴訟，是我國(guó)行政訴訟制度的一個(gè)重大缺陷。首先，行政訴訟法的立法宗旨決定了建立行政公益訴訟的必要性。行政訴訟法的兩大宗旨表明，行政訴訟中既應(yīng)有私益之訴，也應(yīng)有公益之訴，現(xiàn)行《行政訴訟法》欠缺對(duì)行政公益訴訟的規(guī)定，顯然有違其立法宗旨。其次，建立行政公益訴訟制度是行政訴訟受案范圍拓展的要求。行政訴訟的發(fā)展要求我國(guó)《行政訴訟法》要確立對(duì)抽象行政行為至少是規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件的審查制度，而行政公益訴訟制度不失為一種較好的選擇。再者，行政訴訟原告資格全面拓展也要求我國(guó)建立行政公益訴訟制度。三、構(gòu)建我國(guó)行政公益訴訟制度的具體設(shè)想

(一)實(shí)現(xiàn)多元化的行政會(huì)益訴訟主體

“在社會(huì)利益上，每個(gè)人都是為權(quán)利而斗爭(zhēng)的天生的斗士。”參照各國(guó)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，筆者認(rèn)為在我國(guó)提起行政公益訴訟的主體應(yīng)實(shí)行多元化，包括檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、普通公民等都可以提起公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在行政程序意義上的監(jiān)督應(yīng)該是全面的、完整的，現(xiàn)階段的行政訴訟監(jiān)督實(shí)際上是一種嘗試性監(jiān)督，具有不完整性。因此，對(duì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行政機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)代表國(guó)家提起行政公益訴訟。社會(huì)團(tuán)體的主要功能是對(duì)成員利益及社會(huì)公益的維護(hù)，以及對(duì)政府活動(dòng)的參與和監(jiān)督。社團(tuán)應(yīng)在不特定多數(shù)的成員利益和社會(huì)利益受到侵害的時(shí)候代表成員提起行政公益訴訟。如在工商部門對(duì)生產(chǎn)劣質(zhì)食品的廠家不加治理的情況下，消費(fèi)者協(xié)會(huì)即可代表廣大的消費(fèi)者對(duì)工商部門提起公益行政訴訟。另外，應(yīng)允許普通公民對(duì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行政行為向人民法院提起行政公益訴訟的權(quán)利。

(二)明確行政公益訴訟的受案范圍

行政行為侵害社會(huì)公益往往涉及國(guó)家利益、社會(huì)利益、廣泛的不特定多數(shù)人的利益，因此，公民、法人或者其他組織認(rèn)為損害公共利益或者有損害公共利益之危險(xiǎn)的行政行為都應(yīng)確定為行政公益訴訟的受案范圍，它包括具體行政行為和抽象行政行為。現(xiàn)實(shí)生活中，主要集中在:污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡;侵害廣大消費(fèi)者權(quán)益;危害社會(huì)公眾生命和身體健康;擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序;國(guó)有資產(chǎn)流失;破壞社會(huì)公益事業(yè);危害公共安全等領(lǐng)域。

(三)確立行政公益訴訟的舉證責(zé)任

篇3

早在古羅馬時(shí)期就有公益訴訟和私益訴訟之分，其中，“私益訴訟乃保持個(gè)人所有權(quán)益的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起”。由此可見，在古羅馬時(shí)期市民為維護(hù)公共利益及社會(huì)秩序，可提起公益訴訟，且提起公益訴訟的原告與所訴之利益不必有直接利害關(guān)系。而現(xiàn)在意義上的行政公益訴訟是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)和相關(guān)的團(tuán)體和個(gè)人，根據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為，向法院，由法院依法追究相對(duì)人法律責(zé)任的訴訟活動(dòng)。與傳統(tǒng)的行政訴訟相比，其具有以下幾個(gè)基本特點(diǎn)。

第一，行政公益訴訟的目的是維護(hù)公共利益。所謂公共利益，主要有兩層涵義：一是指社會(huì)公共利益，即為社會(huì)全部或部分成員所享有的利益，其涉及文明的社會(huì)生活并以這種生活名義所提出的主張、要求或愿望，包括一般安全利益、保護(hù)道德的利益、保護(hù)社會(huì)資源(的利益以及經(jīng)濟(jì)、政治和文化進(jìn)步方面的利益等。二是指國(guó)家公共利益，其涉及政治組織社會(huì)的生活并以政治組織社會(huì)名義提出的主張、要求或愿望。行政公益訴訟的目的就是為了保護(hù)國(guó)家、社會(huì)公共利益，制止行政主體濫用權(quán)力危害國(guó)家和社會(huì)，促使形成良好社會(huì)秩序。

第二，行政公益訴訟原告具有廣泛性。行政公益訴訟的原告并不局限于具體的合法權(quán)利或財(cái)產(chǎn)受到損害的特定人，也包括無(wú)直接利害關(guān)系人。也即，只要行政主體的違法行為侵害了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，或?qū)?guó)家和社會(huì)公共利益具有損害的潛在可能，特定國(guó)家機(jī)關(guān)或公益組織等就可以向法院提起公益訴訟。

第三，行政公益訴訟成立的前提既可以是違法行為已造成了現(xiàn)實(shí)的損害，也可以存在損害發(fā)生可能性的潛在損害。

對(duì)于行政公益訴訟制度，各國(guó)雖然在稱呼上不一，然而其內(nèi)涵大致相當(dāng)。

在日本，其《行政案件訴訟法》第5條中將行政訴訟分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟和機(jī)關(guān)訴訟四種。其中，民眾訴訟不限于救濟(jì)者本人權(quán)益，而是含請(qǐng)求糾正國(guó)家機(jī)關(guān)或公共團(tuán)體不符合法律的行為的訴訟，具體包括與公職選舉有關(guān)的訴訟、與直接請(qǐng)求有關(guān)的訴訟、居民訴訟、基于《憲法》第95條的居民投票的訴訟、有關(guān)最高法院法官的國(guó)民審查的訴訟，目的在于使公民以選舉人的身份通過訴訟手段制約國(guó)家機(jī)關(guān)或公共性權(quán)力機(jī)構(gòu)的行為。由此可見，民眾訴訟具有客觀訴訟的性質(zhì)，可以認(rèn)為是行政公益訴訟的一種形態(tài)。

在美國(guó)，行政公益訴訟被稱為所謂的“私人檢察總長(zhǎng)制度”，即國(guó)會(huì)通過制定法律，授權(quán)私人或團(tuán)體為了公共利益，針對(duì)官吏的非法作為或不作為而提起的訴訟。主要包括相關(guān)人訴訟、納稅人訴訟和職務(wù)履行令請(qǐng)求訴訟三類。其中，“相關(guān)人訴訟是指私人在不具備當(dāng)事人資格的情況下，允許他以相關(guān)人的名義提訟。納稅人訴訟，是指原告以納稅人的身份提訟，針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的行為導(dǎo)致公共資金的流失或公共資金的不當(dāng)支出。職務(wù)履行令請(qǐng)求訴訟，是指當(dāng)國(guó)家行政機(jī)關(guān)不作為時(shí)，要求法院做出判決，責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行其職務(wù)。”

除此之外，法國(guó)的“越權(quán)訴訟”、德國(guó)的“公益代表人制度”、英國(guó)的“以公法名義保護(hù)私權(quán)之訴”等等制度建構(gòu)，都是各國(guó)對(duì)公共利益予以司法保護(hù)的具體制度建構(gòu)。值得提及的是，行政公益訴訟明顯具有預(yù)防性質(zhì)，即不需要公益侵害現(xiàn)實(shí)地發(fā)生，只要根據(jù)相關(guān)情況能夠合理地判斷其具有發(fā)生侵害的可能性，就可提訟。這有利于把潛在的大規(guī)模損害消滅在萌芽狀態(tài)，從經(jīng)濟(jì)層面考慮即是以較小的司法投入保護(hù)了較大范圍的社會(huì)利益，因而對(duì)于防止社會(huì)公益遭受無(wú)法彌補(bǔ)的損失具有重要的意義。

二、行政公益訴訟的法理基礎(chǔ)

近年來(lái)在行政訴訟上對(duì)原告資格的要求大大降低了：從直接相對(duì)人到間接相對(duì)人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政訴訟的權(quán)利，這也驗(yàn)證了“行政法的任何方面都沒有有關(guān)原告資格方面的法律變化迅速”。但某種程度上來(lái)說(shuō)，行政公益訴訟的產(chǎn)生并非偶然，它是當(dāng)代社會(huì)根基和結(jié)構(gòu)深刻變動(dòng)，政治法律思想全面革新的必然產(chǎn)物。

1、市民社會(huì)公共權(quán)利的司法保護(hù)

公民權(quán)利受到尊重和保護(hù)的程度，是一國(guó)法治發(fā)展?fàn)顩r和人權(quán)受保護(hù)水平的反映，而公民權(quán)利的保障離不開法律作用的發(fā)揮。法律的制定過程，實(shí)際上就是公民權(quán)利從應(yīng)然權(quán)利上升為法定權(quán)利的過程。然而，僅有制度根據(jù)沒有制度保障是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，實(shí)體權(quán)利必須有切實(shí)有效的訴訟手段為依托才能真正把紙面權(quán)利落實(shí)為實(shí)質(zhì)權(quán)利。就我國(guó)而言，“立法者往往局限于創(chuàng)制的層面，關(guān)注法律規(guī)范自身在邏輯結(jié)構(gòu)上的完整性，而忽視從將來(lái)法律實(shí)施的前瞻性視角關(guān)注法律的可訴性問題。”

無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利，只有在立法上規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)措施方是一個(gè)最可行的制度建構(gòu)。其中司法救濟(jì)應(yīng)是一種最根本、最權(quán)威的解決途徑，原因在于，獨(dú)立的司法權(quán)和有效的司法運(yùn)作機(jī)制較之其它權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，更能經(jīng)常而穩(wěn)定地調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益。如果缺乏司法的權(quán)威衡量，“那么這種權(quán)益的調(diào)整就會(huì)取決于或然性或偶然性，或取決于某個(gè)有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行它的決定的群體的武斷命令。”“而從行政訴訟制度監(jiān)督行政職權(quán)的依法行使這一特定角度來(lái)說(shuō)，原告資格的賦予就是其民利的一個(gè)表現(xiàn)。”2、私人力量對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約

行政公益訴訟產(chǎn)生的一個(gè)歷史性意義在于它突破了近代以來(lái)傳統(tǒng)的政治法律理論的框架，即公權(quán)力的行使僅對(duì)社會(huì)公共性利益造成損害，對(duì)人民私權(quán)益不構(gòu)成直接的損害，故而公民個(gè)人沒有資格對(duì)此提訟，從而使這類損害無(wú)法進(jìn)入司法審查的視野的傳統(tǒng)思維框架。按照這樣的傳統(tǒng)理論，國(guó)家將一項(xiàng)權(quán)力授予某一機(jī)關(guān)行使后，為保證其行為合乎法律和公益，就有必要設(shè)立并授權(quán)另外一個(gè)機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)控；這另外一個(gè)機(jī)關(guān)如果濫用權(quán)力，又有必要設(shè)立第三個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)干預(yù)和控制。這正是權(quán)力分立和制衡理論最通俗明了的表述。

分權(quán)和制衡機(jī)制在理論上是很好的，并經(jīng)過很多理論家證明這是官僚系統(tǒng)保持一定效率和公正的最佳制度選擇。但是這樣的機(jī)制也需要有一個(gè)前提條件，即分權(quán)和制衡下的國(guó)家機(jī)關(guān)是真正依法辦事、廉潔奉公、忠于正義的。然而在事實(shí)上，政府機(jī)關(guān)及其公務(wù)員并不是超脫一切利害關(guān)系之外的，他們本身也組成了若干集團(tuán)和階層，互相間也有形形的利害關(guān)系。結(jié)果往往導(dǎo)致，各種權(quán)力日益聚合為一個(gè)相對(duì)封閉的龐大系統(tǒng)，公權(quán)系統(tǒng)呈無(wú)限擴(kuò)張的趨勢(shì)，運(yùn)作效率愈來(lái)愈低下，造成社會(huì)資源的極度浪費(fèi)；同時(shí)也堵塞了公民管理國(guó)家事務(wù)、主張各種權(quán)利的途徑，違背了人民的根本法理。私人因公益妨害和私益妨害的劃分而無(wú)權(quán)就公益妨害，這造成了公益妨害可繼續(xù)存在下去和受害人得不到法律救濟(jì)的不合理現(xiàn)象。由此也在實(shí)踐中證明，創(chuàng)設(shè)公益訴訟制度是一個(gè)必然需要，也即通過動(dòng)用私人的力量對(duì)國(guó)家公權(quán)進(jìn)行制約，以充分發(fā)揮公民和團(tuán)體在保護(hù)公益中的作用。

三、行政公益訴訟中的主體資格

公共利益的主體抽象甚至分散，特定個(gè)人的利益在其間具有隱匿性或者微不足道，公共利益的增加或減少不會(huì)直接使個(gè)人的利益比別人更多或更少，在通常情況下，個(gè)人更愿意坐享別人對(duì)公共利益的奉獻(xiàn)。這種“搭便車”的心理使得個(gè)人難以產(chǎn)生付出高昂成本提起行政訴訟的動(dòng)機(jī)。鑒于公共利益的這種特性，設(shè)立公共利益代表人，在公共利益受到非法行政侵害時(shí)，由它代表國(guó)家、社會(huì)或公眾向法院提起行政公益訴訟是完全必要的。目前認(rèn)為，能夠代表提起公益訴訟的主體如下：

1、檢察機(jī)關(guān)

關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的法律地位，我國(guó)學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)處于當(dāng)事人即原告的地位，以原告的身份參與訴訟；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)參加行政訴訟既不作為原告也不代表國(guó)家，而是以公益代表人的身份出現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，同時(shí)也是公共利益的代表，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)，處于公訴人的地位。第三種觀點(diǎn)更符合我國(guó)法律邏輯，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟后雖然能夠啟動(dòng)該訴訟程序的發(fā)生，但它不是訴訟程序中的一般原告。檢察機(jī)關(guān)的目的在于維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益，對(duì)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為行使法律監(jiān)督權(quán)；而一般原告通常是為了自己的利益，即使它主張公共利益，也并非是當(dāng)然的公益代表人，沒有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的當(dāng)然職責(zé)，因此檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，其身份與一般原告身份顯然不同。另外，我們也不是將檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的身份僅僅看作是公益代表人，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)除了代表公共利益外，還肩負(fù)著法律監(jiān)督的職能，在提起行政公益訴訟的同時(shí)，它還有責(zé)任對(duì)該訴訟的公正性、合法性進(jìn)行監(jiān)督，因此它既是者又是訴訟的監(jiān)督者，這與消費(fèi)者協(xié)會(huì)、環(huán)保協(xié)會(huì)等公益代表人提起公益訴訟的情形有較大區(qū)別。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，只有處于公訴人的地位，才能與其職權(quán)職責(zé)相適應(yīng)，也才可以避免諸如訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)等困境。

2、公益組織

篇4

2.環(huán)境行政公益訴訟的被告為管理環(huán)境的政府部門及法律法規(guī)授權(quán)的環(huán)境行政主管部門，也包括按照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門。

3.環(huán)境行政公益訴訟的對(duì)象是行政主體的具體行政行為或抽象行政行為。

4.環(huán)境公益訴訟的目的在于維護(hù)公共利益，而非提訟當(dāng)事人自己的私利。

二、建立環(huán)境行政公益訴訟的理論依據(jù)

環(huán)境行政公益訴訟制度將成為鼓勵(lì)公民參與環(huán)境管理，加強(qiáng)對(duì)破壞環(huán)境的行政行為進(jìn)行監(jiān)督，減少因環(huán)境糾紛導(dǎo)致社會(huì)問題的重要手段。環(huán)境行政公益訴訟的建立，主要理論依據(jù)體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：

1.環(huán)境法中的環(huán)境權(quán)理論認(rèn)為，環(huán)境法律關(guān)系的主體擁有享有適宜環(huán)境的權(quán)利，也有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。具體而言，就是有在良好，健康的環(huán)境中生活的權(quán)利，有參與國(guó)家環(huán)境管理的權(quán)利，有在環(huán)境保護(hù)方面監(jiān)督、檢舉、控告和訴訟的權(quán)利等。因此，公民的環(huán)境權(quán)利遭到行政行為侵犯的時(shí)候，不管是否為直接利害關(guān)系人，均有權(quán)提訟，要求相關(guān)部門追究法律責(zé)任。環(huán)境權(quán)理論的興起為環(huán)境行政公益訴訟制度的建立提供了理論基礎(chǔ)。

2.我國(guó)憲法規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會(huì)事務(wù)”。環(huán)境資源就其自然屬性和作為人類生活所必需的要素來(lái)說(shuō)，乃全體公民的共享資源和公共財(cái)產(chǎn)，任何人不能對(duì)其任意支配、占有和損害；國(guó)家是基于全體共有人的委托而行使管理權(quán)的，因而政府作為委托人有責(zé)任管理好這些財(cái)產(chǎn)。

當(dāng)行政機(jī)關(guān)只注重本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財(cái)政收入的增加，而對(duì)日益惡化的環(huán)境污染和環(huán)境破壞現(xiàn)象漠然視之，行政機(jī)關(guān)在防治污染方面不依法履行職責(zé)時(shí)，任何公民、組織或國(guó)家特定機(jī)關(guān)均可提起環(huán)境行政公益訴訟，監(jiān)督政府機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織依法履行其職責(zé)或管理環(huán)境的義務(wù)。

環(huán)境作為一種社會(huì)公共利益，與每個(gè)人的利益都息息相關(guān)，環(huán)境法是一種社會(huì)法，從社會(huì)法理的觀點(diǎn)而言，環(huán)境公益訴訟制度以社會(huì)法思想為底蘊(yùn)，具有社會(huì)法理基礎(chǔ)。

三、建立環(huán)境行政公益訴訟制度的必要性和可行性

環(huán)境行政公益訴訟制度的建立具有一定的理論基礎(chǔ)，在我國(guó)，建立環(huán)境行政公益訴訟制度是十分必要的且可行的。

(一)必要性

在我國(guó)，環(huán)境污染與生態(tài)破壞已達(dá)到觸目驚心的地步，環(huán)境問題的危機(jī)不僅使人民的生命健康和社會(huì)生活遭受到嚴(yán)重侵害，而且已成為制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展、影響社會(huì)穩(wěn)定的一個(gè)重要因素。

針對(duì)環(huán)境公益問題，我國(guó)實(shí)行的是政府行政管理的單軌制保護(hù)體制。這種體制下，不可避免的存在行政體制紊亂和軟弱、行政監(jiān)督缺位與低效、環(huán)境行政執(zhí)法中的地方保護(hù)主義等因素。另外，政府環(huán)境管理行政部門在行政決策過程中可能存在政策的片面性，甚至行政權(quán)利本身對(duì)環(huán)境公益構(gòu)成侵害，不能實(shí)施保護(hù)環(huán)境的行政行為。可見，這種單軌制體制已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，尋求解決這種弊端的方法就是建立環(huán)境公益訴訟制度，積極吸納社會(huì)團(tuán)體和公眾參與環(huán)境管理，以期改變環(huán)境保護(hù)不力的狀況。

環(huán)境保護(hù)的一個(gè)重要方式是預(yù)防為主，在立法上，法律有必要在環(huán)境侵害尚未發(fā)生或尚未完全時(shí)就容許公民采用訴訟等司法手段加以解決，阻止環(huán)境公益遭受無(wú)法彌補(bǔ)的侵害。由于政府的力量不足以保護(hù)環(huán)境，民眾必須參與環(huán)境行政行為和環(huán)境司法過程。建立環(huán)境公益訴訟是公眾參與保護(hù)公民環(huán)境權(quán)和環(huán)境公共利益的需求。

因此，基于我國(guó)單軌保護(hù)體制下，政府對(duì)環(huán)境保護(hù)的不力以及公眾參與環(huán)境保護(hù)的需求，我國(guó)有必要建立環(huán)境公益訴訟制度，在政府行政行為上，進(jìn)行監(jiān)督制約，在立法上，肯定公民參與保護(hù)和監(jiān)督環(huán)境公益的程序，在渠道上，暢通環(huán)境公益訴訟，以便更好地保護(hù)我國(guó)的環(huán)境。

(二)可行性

我國(guó)已經(jīng)存在建立環(huán)境行政公益訴訟制度的基礎(chǔ)，環(huán)境行政公益訴訟制度的建立是可行的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.有建立環(huán)境公益訴訟制度的法律基礎(chǔ)

《憲法》規(guī)定，國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。同時(shí)規(guī)定國(guó)家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物。這些在法律上給環(huán)境公益訴訟制度的建立提供了強(qiáng)有力的法律依據(jù)。

《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定，一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對(duì)污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告。這就體現(xiàn)了公民有參與環(huán)境管理的權(quán)利。《刑事訴訟法》規(guī)定，人民檢察院可以提起民事訴訟。這些規(guī)定體現(xiàn)了為維護(hù)公共利益的公益訴訟的精神，為環(huán)境公益訴訟制度的建立提供了精神依據(jù)。由此可見，人民可以通過訴訟等法律程序?qū)φ畽C(jī)構(gòu)行為和權(quán)力形成強(qiáng)制性約束，參與環(huán)境保護(hù)和監(jiān)督管理。

2.民眾法律和環(huán)境保護(hù)意識(shí)的提高

隨著我國(guó)公眾法律意識(shí)的提高，公眾環(huán)境保護(hù)意識(shí)也有了很大的提高，公眾參與環(huán)境保護(hù)的熱情空前提高。另外，社會(huì)的各種民間環(huán)保組織和非政府環(huán)保組織將一定范圍內(nèi)個(gè)人的的力量聚合在一起，對(duì)政府決策具有一定的影響力，對(duì)政府環(huán)境行政權(quán)力具有一定的監(jiān)督性。民眾法律和環(huán)境保護(hù)意識(shí)的提高為環(huán)境行政公益訴訟制度的建立奠定了一定民眾基礎(chǔ)。

3.國(guó)外經(jīng)驗(yàn)可以借鑒

國(guó)外環(huán)境公益訴訟的實(shí)踐，為我國(guó)建立環(huán)境公益訴訟制度提供了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。例如，在美國(guó)，環(huán)境法中將環(huán)境行政公益訴訟制度稱作公民訴訟，即公民可以依法對(duì)違法排放污染者或未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提出訴訟。這種訴訟方式完全廢除了原告適格理論，原告沒有必要證明自己受到違法行為的直接侵害。在英國(guó)，檢察長(zhǎng)是唯一在法庭上代表公眾的人，是公共利益的保護(hù)人。私人不能直接提起組織公共性不正當(dāng)行為的訴訟，只能請(qǐng)求檢察長(zhǎng)的同意，以檢察長(zhǎng)的名義提起。德國(guó)、法國(guó)的“越權(quán)之訴”“客觀之訴”實(shí)際上也是類似于美國(guó)集團(tuán)訴訟的模式。

實(shí)踐證明，國(guó)外的公共訴訟對(duì)于維護(hù)公民的環(huán)境權(quán)、提高環(huán)境質(zhì)量、實(shí)行法治發(fā)揮了極大作用，而且在具體的操作實(shí)踐中也積累了經(jīng)驗(yàn)，我們可以吸收其中的精華，并與我國(guó)的本土資源相結(jié)合，建立適合我國(guó)國(guó)情的環(huán)境行政公益訴訟法。

另外，我國(guó)已有公益訴訟的案例，這些案例從程序上、實(shí)體上為環(huán)境公益訴訟的建立提供和積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，為環(huán)境公益訴訟的建立奠定案例基礎(chǔ)。

我國(guó)日益嚴(yán)重的環(huán)境問題和政府單軌保護(hù)環(huán)境不力的狀況以及民眾要求參與環(huán)境管理與監(jiān)督的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有必要盡快建立環(huán)境公益訴訟制度，而我國(guó)已經(jīng)具備了建立環(huán)境公益訴訟制度的軟環(huán)境，具有可行性。從保護(hù)公民環(huán)境權(quán)和環(huán)境公共利益出發(fā)，建立環(huán)境公益訴訟制度勢(shì)在必行。

參考文獻(xiàn)

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[3]趙慧.國(guó)外公益訴訟制度比較與啟示[J].政法論叢，2002；(5)

篇5

一、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定

環(huán)境公益訴訟指致使環(huán)境公共利益遭受侵害時(shí)，法律允許公民、環(huán)保組織或特定國(guó)家機(jī)關(guān)為維護(hù)環(huán)境公共利益而向法院提訟的制度。環(huán)境公益訴訟并不是獨(dú)立于民事、行政、刑事訴訟之外的一種獨(dú)立的訴訟類型，它只是一種與訴訟目的及原告資格有關(guān)的訴訟方式和手段。主要包括四個(gè)方面的含義：

1.提起環(huán)境公益訴訟的原告一方為特定國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織及個(gè)人。此處所指的特定國(guó)家機(jī)關(guān)為人民檢察院，它最有權(quán)提起環(huán)境行政公益訴訟。社會(huì)組織及個(gè)人可作為環(huán)境行政公益訴訟的原告提訟。

2.環(huán)境行政公益訴訟的被告為管理環(huán)境的政府部門及法律法規(guī)授權(quán)的環(huán)境行政主管部門，也包括按照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門。

3.環(huán)境行政公益訴訟的對(duì)象是行政主體的具體行政行為或抽象行政行為。

4.環(huán)境公益訴訟的目的在于維護(hù)公共利益，而非提訟當(dāng)事人自己的私利。

二、建立環(huán)境行政公益訴訟的理論依據(jù)

環(huán)境行政公益訴訟制度將成為鼓勵(lì)公民參與環(huán)境管理，加強(qiáng)對(duì)破壞環(huán)境的行政行為進(jìn)行監(jiān)督，減少因環(huán)境糾紛導(dǎo)致社會(huì)問題的重要手段。環(huán)境行政公益訴訟的建立，主要理論依據(jù)體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：

1.環(huán)境法中的環(huán)境權(quán)理論認(rèn)為，環(huán)境法律關(guān)系的主體擁有享有適宜環(huán)境的權(quán)利，也有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。具體而言，就是有在良好，健康的環(huán)境中生活的權(quán)利，有參與國(guó)家環(huán)境管理的權(quán)利，有在環(huán)境保護(hù)方面監(jiān)督、檢舉、控告和訴訟的權(quán)利等。因此，公民的環(huán)境權(quán)利遭到行政行為侵犯的時(shí)候，不管是否為直接利害關(guān)系人，均有權(quán)提訟，要求相關(guān)部門追究法律責(zé)任。環(huán)境權(quán)理論的興起為環(huán)境行政公益訴訟制度的建立提供了理論基礎(chǔ)。

2.我國(guó)憲法規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會(huì)事務(wù)”。環(huán)境資源就其自然屬性和作為人類生活所必需的要素來(lái)說(shuō)，乃全體公民的共享資源和公共財(cái)產(chǎn)，任何人不能對(duì)其任意支配、占有和損害；國(guó)家是基于全體共有人的委托而行使管理權(quán)的，因而政府作為委托人有責(zé)任管理好這些財(cái)產(chǎn)。

當(dāng)行政機(jī)關(guān)只注重本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財(cái)政收入的增加，而對(duì)日益惡化的環(huán)境污染和環(huán)境破壞現(xiàn)象漠然視之，行政機(jī)關(guān)在防治污染方面不依法履行職責(zé)時(shí)，任何公民、組織或國(guó)家特定機(jī)關(guān)均可提起環(huán)境行政公益訴訟，監(jiān)督政府機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織依法履行其職責(zé)或管理環(huán)境的義務(wù)。

環(huán)境作為一種社會(huì)公共利益，與每個(gè)人的利益都息息相關(guān)，環(huán)境法是一種社會(huì)法，從社會(huì)法理的觀點(diǎn)而言，環(huán)境公益訴訟制度以社會(huì)法思想為底蘊(yùn)，具有社會(huì)法理基礎(chǔ)。

三、建立環(huán)境行政公益訴訟制度的必要性和可行性

環(huán)境行政公益訴訟制度的建立具有一定的理論基礎(chǔ)，在我國(guó)，建立環(huán)境行政公益訴訟制度是十分必要的且可行的。

(一)必要性

在我國(guó)，環(huán)境污染與生態(tài)破壞已達(dá)到觸目驚心的地步，環(huán)境問題的危機(jī)不僅使人民的生命健康和社會(huì)生活遭受到嚴(yán)重侵害，而且已成為制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展、影響社會(huì)穩(wěn)定的一個(gè)重要因素。針對(duì)環(huán)境公益問題，我國(guó)實(shí)行的是政府行政管理的單軌制保護(hù)體制。這種體制下，不可避免的存在行政體制紊亂和軟弱、行政監(jiān)督缺位與低效、環(huán)境行政執(zhí)法中的地方保護(hù)主義等因素。另外，政府環(huán)境管理行政部門在行政決策過程中可能存在政策的片面性，甚至行政權(quán)利本身對(duì)環(huán)境公益構(gòu)成侵害，不能實(shí)施保護(hù)環(huán)境的行政行為。可見，這種單軌制體制已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，尋求解決這種弊端的方法就是建立環(huán)境公益訴訟制度，積極吸納社會(huì)團(tuán)體和公眾參與環(huán)境管理，以期改變環(huán)境保護(hù)不力的狀況。

環(huán)境保護(hù)的一個(gè)重要方式是預(yù)防為主，在立法上，法律有必要在環(huán)境侵害尚未發(fā)生或尚未完全時(shí)就容許公民采用訴訟等司法手段加以解決，阻止環(huán)境公益遭受無(wú)法彌補(bǔ)的侵害。由于政府的力量不足以保護(hù)環(huán)境，民眾必須參與環(huán)境行政行為和環(huán)境司法過程。建立環(huán)境公益訴訟是公眾參與保護(hù)公民環(huán)境權(quán)和環(huán)境公共利益的需求。

因此，基于我國(guó)單軌保護(hù)體制下，政府對(duì)環(huán)境保護(hù)的不力以及公眾參與環(huán)境保護(hù)的需求，我國(guó)有必要建立環(huán)境公益訴訟制度，在政府行政行為上，進(jìn)行監(jiān)督制約，在立法上，肯定公民參與保護(hù)和監(jiān)督環(huán)境公益的程序，在渠道上，暢通環(huán)境公益訴訟，以便更好地保護(hù)我國(guó)的環(huán)境。

(二)可行性

我國(guó)已經(jīng)存在建立環(huán)境行政公益訴訟制度的基礎(chǔ)，環(huán)境行政公益訴訟制度的建立是可行的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.有建立環(huán)境公益訴訟制度的法律基礎(chǔ)

《憲法》規(guī)定，國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。同時(shí)規(guī)定國(guó)家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物。這些在法律上給環(huán)境公益訴訟制度的建立提供了強(qiáng)有力的法律依據(jù)。

《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定，一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對(duì)污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告。這就體現(xiàn)了公民有參與環(huán)境管理的權(quán)利。《刑事訴訟法》規(guī)定，人民檢察院可以提起民事訴訟。這些規(guī)定體現(xiàn)了為維護(hù)公共利益的公益訴訟的精神，為環(huán)境公益訴訟制度的建立提供了精神依據(jù)。由此可見，人民可以通過訴訟等法律程序?qū)φ畽C(jī)構(gòu)行為和權(quán)力形成強(qiáng)制性約束，參與環(huán)境保護(hù)和監(jiān)督管理。

2.民眾法律和環(huán)境保護(hù)意識(shí)的提高

隨著我國(guó)公眾法律意識(shí)的提高，公眾環(huán)境保護(hù)意識(shí)也有了很大的提高，公眾參與環(huán)境保護(hù)的熱情空前提高。另外，社會(huì)的各種民間環(huán)保組織和非政府環(huán)保組織將一定范圍內(nèi)個(gè)人的的力量聚合在一起，對(duì)政府決策具有一定的影響力，對(duì)政府環(huán)境行政權(quán)力具有一定的監(jiān)督性。民眾法律和環(huán)境保護(hù)意識(shí)的提高為環(huán)境行政公益訴訟制度的建立奠定了一定民眾基礎(chǔ)。

3.國(guó)外經(jīng)驗(yàn)可以借鑒

國(guó)外環(huán)境公益訴訟的實(shí)踐，為我國(guó)建立環(huán)境公益訴訟制度提供了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。例如，在美國(guó)，環(huán)境法中將環(huán)境行政公益訴訟制度稱作公民訴訟，即公民可以依法對(duì)違法排放污染者或未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提出訴訟。接侵害。在英國(guó)，檢察長(zhǎng)是唯一在法庭上代表公眾的人，是公共利益的保護(hù)人。私人不能直接提起組織公共性不正當(dāng)行為的訴訟，只能請(qǐng)求檢察長(zhǎng)的同意，以檢察長(zhǎng)的名義提起。德國(guó)、法國(guó)的“越權(quán)之訴”“客觀之訴”實(shí)際上也是類似于美國(guó)集團(tuán)訴訟的模式。

實(shí)踐證明，國(guó)外的公共訴訟對(duì)于維護(hù)公民的環(huán)境權(quán)、提高環(huán)境質(zhì)量、實(shí)行法治發(fā)揮了極大作用，而且在具體的操作實(shí)踐中也積累了經(jīng)驗(yàn)，我們可以吸收其中的精華，并與我國(guó)的本土資源相結(jié)合，建立適合我國(guó)國(guó)情的環(huán)境行政公益訴訟法。

另外，我國(guó)已有公益訴訟的案例，這些案例從程序上、實(shí)體上為環(huán)境公益訴訟的建立提供和積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，為環(huán)境公益訴訟的建立奠定案例基礎(chǔ)。

我國(guó)日益嚴(yán)重的環(huán)境問題和政府單軌保護(hù)環(huán)境不力的狀況以及民眾要求參與環(huán)境管理與監(jiān)督的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有必要盡快建立環(huán)境公益訴訟制度，而我國(guó)已經(jīng)具備了建立環(huán)境公益訴訟制度的軟環(huán)境，具有可行性。從保護(hù)公民環(huán)境權(quán)和環(huán)境公共利益出發(fā)，建立環(huán)境公益訴訟制度勢(shì)在必行。

參考文獻(xiàn)

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篇6

原告制度是行政訴訟中的一項(xiàng)重要制度，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第24條規(guī)定"依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。有權(quán)提訟的公民死亡，其近親屬可以提訟。有權(quán)提訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提訟。"以此規(guī)范可見，我國(guó)行政訴訟原告分為兩類：若是公民、法人或其他組織認(rèn)為自身合法權(quán)益受具體行政行為侵害從而具有原告資格、行使訴權(quán)、作為原告、參加訴訟，則這類原告被稱為"原始原告";若作為原始原告的公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵害其合法權(quán)益，但是受侵害的公民已死亡、法人或其他組織已終止，無(wú)法親自行使訴權(quán)、作為原告，這就出現(xiàn)原告資格轉(zhuǎn)移和繼受的問題，根據(jù)法律規(guī)定，已死亡的公民的原告資格可轉(zhuǎn)移給近親屬，已終止的法人或其他組織的原告資格可轉(zhuǎn)移給承受其權(quán)利的法人或其他組織，這就是承繼原告。本文將主要探討的問題限定為公民的原告資格轉(zhuǎn)移制度，對(duì)于法人和其他組織的原告資格轉(zhuǎn)移問題不作論述，所以下文涉及到的原始原告和承繼原告，都是專指公民。就公民而言，原始原告就是指認(rèn)為合法權(quán)益受具體行政行為侵害的享有原告資格的公民，承繼原告就是指因原始原告死亡從而繼受其訴權(quán)的近親屬，《<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第11條將承繼原告的范圍限定為原始原告的近親屬。

2 行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度確立的目的

《行政訴訟法》的立法宗旨是：維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。行政訴訟中各項(xiàng)制度都是圍繞這個(gè)宗旨并以實(shí)現(xiàn)這個(gè)宗旨為目的而構(gòu)建的，行政訴訟原告制度也不例外。在原始原告親自行使訴權(quán)維護(hù)自身合法權(quán)益的情況下，由于原告資格并未發(fā)生轉(zhuǎn)移、承繼原告不會(huì)參與到訴訟中，所以原始原告制度涉及的權(quán)利保護(hù)對(duì)象就是單一的原始原告。但是，在原始原告死亡，原告資格發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，因?yàn)樯婕霸荚婧统欣^原告兩方，所以在原告資格轉(zhuǎn)移制度權(quán)益保護(hù)對(duì)象的確定這個(gè)問題上學(xué)界一直有爭(zhēng)議，筆者贊同的是保護(hù)綜合權(quán)益的觀點(diǎn)，即認(rèn)為構(gòu)建行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度是為了保護(hù)原始原告和承繼原告雙方的合法權(quán)益。

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)原告資格發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，承繼原告繼受原告資格參加行政訴訟并從訴訟結(jié)果中獲得實(shí)質(zhì)性的權(quán)利，由于原始原告已經(jīng)死亡、行為能力已經(jīng)喪失，同時(shí)權(quán)利能力也消失，所以原始原告不可能再親自參加行政訴訟，也不會(huì)通過行政訴訟得到任何權(quán)益。概而言之，行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度的設(shè)計(jì)是為了保護(hù)承繼原告單方的權(quán)利。具體行政行為直接侵害的是原始原告的合法權(quán)益，也正是為了給原始原告合法權(quán)益受侵害提供司法救濟(jì)才開啟了行政訴訟，也就是說(shuō)，行政訴訟起始的目的是為了保護(hù)原始原告的合法權(quán)益。在原始原告死亡、發(fā)生原告資格轉(zhuǎn)移給其他利害關(guān)系主體的情況下，由于原始原告的各項(xiàng)權(quán)利伴隨著主體的死亡而不復(fù)存在，所以已死亡的原始原告已經(jīng)沒有任何權(quán)利，但是筆者不同意上述學(xué)者觀點(diǎn)的是，筆者認(rèn)為即使原始原告享有的法律上的權(quán)利已不存在，但是死者仍享有相關(guān)的利益，如名譽(yù)、榮譽(yù)等利益，這些利益仍然受到法律保護(hù)。所以筆者認(rèn)為，行政訴訟確立原告資格轉(zhuǎn)移制度是為了保護(hù)原始原告和承繼原告雙方權(quán)益。

3 原告資格轉(zhuǎn)移制度保護(hù)的具體權(quán)益

通過上述論述可知，行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度的目的是保護(hù)綜合權(quán)益。原始原告制度保護(hù)公民的合法權(quán)利，但在原始原告死亡的情形下，有學(xué)者認(rèn)為，原告資格轉(zhuǎn)移制度保護(hù)的是原始原告的身后權(quán)，"身后權(quán)就是指人死后應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，或者說(shuō)，身后權(quán)是指死者的權(quán)利。"傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，公民死亡后民事權(quán)利即不復(fù)存在。同樣，在行政法上，作為行政相對(duì)人的公民的死亡會(huì)帶來(lái)其行政法上權(quán)利的消失。但是很多國(guó)家在立法上卻注重對(duì)公民死亡后人身權(quán)的延伸保護(hù)，如《捷克民法典》第15條承認(rèn)公民死亡后的人身權(quán)利即身后權(quán)仍然可以得到法律保護(hù)，能夠行使訴權(quán)的主體包括死亡公民的配偶、子女、父母。《匈牙利民法典》第86條規(guī)定，公民死亡后，其名譽(yù)仍不受侵犯，有權(quán)請(qǐng)求保護(hù)死者名譽(yù)的主體包括其親屬和遺贈(zèng)受益人。我國(guó)最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第5項(xiàng)也主張死亡公民的名譽(yù)仍然屬于法律保護(hù)的利益，其近親屬有權(quán)行使訴權(quán)尋求法律救濟(jì)。這些立法例實(shí)際上是對(duì)傳統(tǒng)民法理論的一種突破和發(fā)展，是在社會(huì)不斷發(fā)展的趨勢(shì)下基于善良風(fēng)俗原則所作出的規(guī)定。身后權(quán)包括身后姓名權(quán)、身后肖像權(quán)、身后名譽(yù)權(quán)、身后榮譽(yù)權(quán)、身后隱私權(quán)等。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)公民死亡后，與其人身相關(guān)的權(quán)利就會(huì)轉(zhuǎn)化為身后權(quán)而繼續(xù)受法律保護(hù)。原始原告生前受行政機(jī)關(guān)違法具體行政行為侵害而受到損害的權(quán)利，在原始原告死亡后，其生前受到損害的合法權(quán)利通過轉(zhuǎn)化為身后權(quán)的形式而繼續(xù)受到法律保護(hù)并且仍可以通過行政訴訟的途徑加以救濟(jì)。只是在原始原告死亡的情形下，其不能再親自行使訴權(quán)，原告資格必須轉(zhuǎn)移給與其有法律上利害關(guān)系的主體，通過承繼原告行使訴權(quán)、參加訴訟的間接途徑來(lái)保護(hù)原始原告的相關(guān)利益。所以，原告資格轉(zhuǎn)移制度的價(jià)值就在于通過承繼原告行使訴權(quán)來(lái)保護(hù)原始原告的相關(guān)利益。

對(duì)于上述學(xué)者對(duì)身后權(quán)的觀點(diǎn)，筆者不是全部贊同。首先，在原始原告生前存在行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害其合法權(quán)利的事實(shí)，這一事實(shí)啟動(dòng)了行政訴訟程序。其次，在原始原告死亡之前，具體行政行為侵害的都是原告的合法權(quán)利。但是當(dāng)公民死亡后，權(quán)利主體資格消失，也就不存在任何法律上的權(quán)利，而法律保護(hù)的僅是死者的相關(guān)利益，而不能稱其為"權(quán)利"，如上述我國(guó)最高院在審理名譽(yù)權(quán)案件的解答第5項(xiàng)所述，該法條中保護(hù)的是"死者名譽(yù)"，而不是"死者名譽(yù)權(quán)"。所以，筆者認(rèn)為，就原始原告而言，原告資格轉(zhuǎn)移制度保護(hù)的是原始原告在生前的一些與人身相關(guān)的不能轉(zhuǎn)讓的權(quán)利在死亡后轉(zhuǎn)化為死者的相關(guān)利益，而且這些相關(guān)利益基本上都是與人身權(quán)相關(guān)的，而不是所謂的"身后權(quán)"。

就承繼原告而言，根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋，當(dāng)原始原告死亡后，承繼原告只能是原始原告的近親屬，毫無(wú)疑問，將承繼原告的范圍限定為近親屬是出于保護(hù)親權(quán)以及對(duì)死亡公民財(cái)產(chǎn)繼承的考慮，但是在實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)與死亡公民有利害關(guān)系但又不是近親屬的其他法律主體的合法權(quán)利無(wú)法得到法律救濟(jì)的情形。所以承繼原告范圍的限定明顯過窄，不利于全面保護(hù)相關(guān)利害主體的合法權(quán)利。

原告資格轉(zhuǎn)移制度保護(hù)承繼原告三方面的合法權(quán)利：第一，原始原告在生前可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利（大多數(shù)為財(cái)產(chǎn)權(quán)），在公民死亡后，這些具有可轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利不會(huì)轉(zhuǎn)化為死者的相關(guān)利益從而繼續(xù)受法律保護(hù)，而是轉(zhuǎn)化為與公民有利害關(guān)系的主體的相關(guān)權(quán)利從而繼續(xù)受法律保護(hù)。如，原始原告在生前受違法具體行政行為罰沒的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)公民死亡后，公民生前所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)不會(huì)轉(zhuǎn)化為死者的相關(guān)利益，而是在公民死亡時(shí)，公民生前所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為近親屬的繼承權(quán)或者公法債權(quán)人、私法債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)代位權(quán)等其他權(quán)利，權(quán)利主體發(fā)生變化，這些權(quán)利主體可以據(jù)此取得原告資格、以自己名義提訟、作為原告、參加訴訟。第二，原告資格轉(zhuǎn)移制度也保護(hù)違法具體行政行為的作出所波及和影響到的承繼原告的利益。有時(shí)一個(gè)具體行政行為的作出雖然只是針對(duì)一個(gè)行政相對(duì)人的，但是其影響力的波及范圍卻是很廣闊的，行政相對(duì)人的利益直接受侵害，與行政相對(duì)人有關(guān)的其他主體的利益也會(huì)間接受到影響。如一個(gè)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵害到行政相對(duì)人的名譽(yù)權(quán)，而且也牽連到行政相對(duì)人家庭成員的名譽(yù)權(quán)受損，這時(shí)，作為具體行政行為的相對(duì)人具有原始原告資格可以提起行政訴訟請(qǐng)求保護(hù)名譽(yù)權(quán)，但是，如果作為原始原告的公民死亡，則其家人可以繼受其原告資格以自己名義提起行政訴訟，在這種情況下，承繼原告請(qǐng)求保護(hù)的不僅僅是已死亡的原始原告的名譽(yù)利益，而且還有具體行政行為的作出所影響到的與自身相關(guān)的名譽(yù)權(quán)。第三，原告資格轉(zhuǎn)移制度也保護(hù)承繼原告的訴訟權(quán)利。雖然訴訟在大多數(shù)情況下都是作為公民維護(hù)權(quán)益的重要手段，但是權(quán)本身也是公民的一項(xiàng)重要權(quán)利，訴訟權(quán)利的享有和行使是承繼原告其他相關(guān)權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)和手段。但是，在有些情形下，承繼原告行使繼受的訴訟權(quán)利并不是為了維護(hù)原始原告的權(quán)利或自身其他與原始原告有關(guān)的權(quán)利，這種權(quán)的行使對(duì)糾正行政機(jī)關(guān)的違法具體行政行為、追究相關(guān)行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，有著重要意義。如，行政機(jī)關(guān)違法對(duì)行政相對(duì)人不予頒發(fā)駕駛執(zhí)照，在原始原告死亡的情形下，其近親屬取得承繼原告的資格，從而行使訴訟權(quán)利，但是即使原告勝訴對(duì)原告也沒有任何實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)樵荚嬉呀?jīng)死亡，行政機(jī)關(guān)不會(huì)再向其頒發(fā)駕駛執(zhí)照，而且也不會(huì)向承繼原告頒發(fā)，所以，承繼原告不會(huì)因?yàn)樵V訟而取得實(shí)質(zhì)性的權(quán)利。

4 現(xiàn)行原告資格轉(zhuǎn)移制度規(guī)定的不完善以及筆者的修改建議

行政訴訟原告資格直接影響到相對(duì)人一方的訴權(quán)，影響其合法權(quán)益保護(hù)的寬窄，因而需慎重對(duì)待。美國(guó)行政法學(xué)者伯納德?施瓦茨曾說(shuō)："行政法的任何方面都沒有有關(guān)原告資格方面的法律變化迅速。"因此，應(yīng)高度重視并努力完善行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度，為公民提供一種"無(wú)漏洞的權(quán)利救濟(jì)"。

《行政訴訟法》及相關(guān)的司法解釋確立了原告資格轉(zhuǎn)移制度，同時(shí)明確了承繼原告的范圍--原始原告的近親屬，這種規(guī)定是為了保護(hù)親權(quán)及近親屬的繼承權(quán)，但是其他大多數(shù)與原始原告有利害關(guān)系卻不是其近親屬的主體的合法權(quán)利卻被忽略，導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)的片面化，有悖于行政訴訟保護(hù)合法權(quán)益的立法宗旨，這就要求擴(kuò)大承繼原告的范圍。根據(jù)上述分析，原告資格轉(zhuǎn)移制度保護(hù)的權(quán)利包括原始原告生前的財(cái)產(chǎn)權(quán)在其死亡后轉(zhuǎn)化為其近親屬的繼承權(quán)、債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)代位權(quán)等多種權(quán)利，因此筆者認(rèn)為，可以將承繼原告的范圍擴(kuò)大為"與死亡公民生前有法律上利害關(guān)系而且不繼受死亡公民的訴訟權(quán)利就會(huì)損害其相關(guān)合法權(quán)利的有關(guān)主體"這種開放式的規(guī)定。這項(xiàng)規(guī)定的適用必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件：首先，必須是與死亡公民生前有法律上的利害關(guān)系，如是死亡公民的近親屬或者債權(quán)人等;其次，必須是不繼受死亡公民的訴訟權(quán)利就會(huì)損害其相關(guān)合法權(quán)利。如在原始原告死亡后，如果其近親屬償還了債務(wù)，則債權(quán)人的債權(quán)沒有受損害，也就不用通過提起行政訴訟來(lái)加以維護(hù)，在這種情形下，債權(quán)人就不享有承繼原告的資格;如果債權(quán)人的債權(quán)沒有得到清償，只能通過提起行政訴訟來(lái)維護(hù)自身債權(quán)，在這種情況下，債權(quán)人就享有承繼原告的資格。這種開放式的規(guī)定能夠及時(shí)應(yīng)對(duì)社會(huì)環(huán)境的變化，具有很強(qiáng)的適用性，從而全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，真正體現(xiàn)原告資格轉(zhuǎn)移制度的價(jià)值。

參考文獻(xiàn)：

[1]方世榮.行政法與行政訴訟法[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

[2][美]伯納德?施瓦茨著，徐炳譯.行政法[M].群眾出版社，1986.

[3]楊立新.人身權(quán)的延伸法律保護(hù)[J].法學(xué)研究，1995（2）.

[4]劉慶國(guó).身后權(quán)與法律保護(hù)問題[J].學(xué)術(shù)界，1997（1）.

篇7

誠(chéng)然，建立環(huán)境行政公益訴訟制度在我國(guó)有著現(xiàn)實(shí)的必要性和緊迫性，但是目前我國(guó)相關(guān)的行政訴訟法律制度卻在有些方面與環(huán)境行政公益訴訟的要求格格不入，環(huán)境行政公益訴訟在以下方面對(duì)我國(guó)相關(guān)行政訴訟法律制度提出了新的挑戰(zhàn)：

一、對(duì)行政訴訟原告資格的挑戰(zhàn)

我國(guó)行政訴訟法有關(guān)原告資格共有三方面的立法規(guī)定：一是行政訴訟法第二條關(guān)于行政訴權(quán)的規(guī)定，二是第24條關(guān)于原告范圍的規(guī)定，即確定原告的不同情形，三是第37－41條關(guān)于起訴、受理?xiàng)l件的規(guī)定。[1 ]﹝p502﹞依據(jù)上述規(guī)定，人們習(xí)慣于以行政相對(duì)人作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定原告資格，即受行政行為直接影響的行政相對(duì)方。在隨后的最高人民法院行政訴訟法司法解釋第12條中，又進(jìn)一步規(guī)定了確立原告資格的新標(biāo)準(zhǔn)，即“與具體行政行為有法律上厲害關(guān)系的公民法人和其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。” 司法解釋的這一規(guī)定擴(kuò)大了原告資格的范圍，賦予了諸如相鄰權(quán)人、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人，復(fù)議決定中的厲害關(guān)系人，治安管理處罰中的受害人，與撤銷或變更具體行政行為有法律上厲害關(guān)系的人等社會(huì)成員的原告資格。其進(jìn)步意義勿庸置疑，但其卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)環(huán)境行政公益訴訟的要求，因?yàn)槠渥畲蟊锥酥辉谟趥€(gè)體利益的救濟(jì)，而忽視了公共利益的存在，將公共利益推向司法救濟(jì)缺失的空白地帶。筆者認(rèn)為，在今日之中國(guó)，生態(tài)環(huán)境問題日趨嚴(yán)重，違法行政普遍存在，民眾普遍參與意識(shí)較差的大環(huán)境下，要在我國(guó)引入環(huán)境行政公益訴訟制度，就應(yīng)該改變相應(yīng)的立法規(guī)定。我國(guó)可以效仿歐美發(fā)達(dá)國(guó)家，規(guī)定只要能夠證明環(huán)境公益受到行政行為的侵害，任何單位或個(gè)人都可以提起行政訴訟，即采用“與自己無(wú)法律上的厲害關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)。

二、對(duì)行政訴訟受案范圍的挑戰(zhàn)

我國(guó)行政訴訟法關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，大體上采用三種方式，即列舉式、概括式和折中式。行政訴訟法第2條是對(duì)受案范圍的總體劃定，第11條是對(duì)行政訴訟受案范圍的正面列舉，共列舉了8種具體行政行為，第12條是對(duì)不可訴行政行為的反面排除，將國(guó)家行為，抽象行政行為，內(nèi)部行政行為和由行政機(jī)關(guān)做最終裁決的行為排除在了行政訴訟之外。除此之外，最高人民法院的行政訴訟法司法解釋第1條又增加了5種不屬于行政訴訟受案范圍的行為，包括公安，國(guó)家安全機(jī)關(guān)依刑事訴訟法授權(quán)實(shí)施的行為，調(diào)解行為和仲裁行為，行政指導(dǎo)行為，重復(fù)處理行為和對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。[2 ]﹝p469﹞以上關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定總體思路清晰，在司法實(shí)踐中操作性強(qiáng)，但是其卻不利于對(duì)公眾環(huán)境權(quán)的保護(hù)。在前述的普遍存在的行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害環(huán)境公益的情形中，有一類情形就是抽象行政行為侵害環(huán)境，抽象行政行為針對(duì)不特定的多數(shù)人并且可以反復(fù)適用的特點(diǎn)決定了當(dāng)某一行政機(jī)關(guān)通過做出某一抽象行政行為而損害到環(huán)境公益時(shí)，其影響的范圍比具體行政行為更深更廣，為了保護(hù)環(huán)境公益，必然要求將抽象行政行為納入司法審查的范圍，而我國(guó)相關(guān)的行政訴訟法律規(guī)定卻是將其排除在外的。另外，公眾環(huán)境權(quán)的預(yù)防性還要求受案范圍應(yīng)包括尚未實(shí)際損害環(huán)境公益但卻有損害之危險(xiǎn)的行政行為。在環(huán)境司法實(shí)踐中貫徹預(yù)防為主的原則尤為重要，因?yàn)榄h(huán)境一旦被破壞，短時(shí)間內(nèi)想要恢復(fù)十分困難，或者要付出更為昂貴的成本，所以必須在行政違法行為造成實(shí)際損害之前，將其消除在“萌芽狀態(tài)”。所以，從立法層面，公眾環(huán)境權(quán)的主體不特定性要求受案范圍擴(kuò)大到危害環(huán)境公益的抽象行政行為，公眾環(huán)境權(quán)的預(yù)防性要求受案范圍應(yīng)該包括尚未實(shí)際損害環(huán)境公益但有損害之危險(xiǎn)的行政行為。[3 ]轉(zhuǎn)貼于

三、對(duì)訴訟費(fèi)用的承擔(dān)及獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制的挑戰(zhàn)

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法第七十四條規(guī)定：人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)收取訴訟費(fèi)用。訴訟費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)，雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)。而環(huán)境行政公益訴訟是為了公眾的利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益，由于其公益性的特點(diǎn)，牽涉面廣，專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，由原告來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任上的花費(fèi)和敗訴的訴訟費(fèi)用無(wú)疑會(huì)打擊原告提起環(huán)境行政公益訴訟的積極性，無(wú)異于強(qiáng)迫原告放棄訴訟。但是又不能免收訴訟費(fèi)用，這樣會(huì)造成原告濫訴。對(duì)此，筆者認(rèn)為，可以規(guī)定讓原告交納部分訴訟費(fèi)用，經(jīng)審查屬合理合法起訴時(shí)，無(wú)論勝訴還是敗訴，這部分訴訟費(fèi)用全數(shù)退還。但是，如果經(jīng)審查屬故意捏造事實(shí)，無(wú)禮取鬧，訴訟費(fèi)用不予返還，以達(dá)到懲戒得目的。此外，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法尚無(wú)對(duì)于原告提起訴訟的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，筆者認(rèn)為，提起環(huán)境行政公益訴訟可能要花費(fèi)大量的時(shí)間、金錢和精力，加之行政機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)地位壓力，一般民眾是不愿提起的，為了鼓勵(lì)原告敢于同破壞環(huán)境的勢(shì)力做斗爭(zhēng)，應(yīng)在原告勝訴后由國(guó)家給予其適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)。[4]這種獎(jiǎng)勵(lì)，可以從對(duì)被告的經(jīng)濟(jì)制裁中提取。

四、對(duì)行政訴訟中“申訴不停止執(zhí)行”原則的挑戰(zhàn)

筆者認(rèn)為，在環(huán)境行政公益訴訟案件中，“申訴不停止執(zhí)行”原則將受到挑戰(zhàn)。環(huán)境總是經(jīng)過長(zhǎng)期的自然選擇才最終形成的，它的徹底恢復(fù)絕不是一年半載的事情，所以環(huán)境公益一旦遭到環(huán)境執(zhí)法行為的破壞，往往難以再挽回。因此，在有人提起環(huán)境行政公益訴訟之后，為了環(huán)境公益，應(yīng)該讓違法的行政行為暫停執(zhí)行。

五、對(duì)訴訟時(shí)效的挑戰(zhàn)

我國(guó)行政訴訟法第三十九條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道做出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。筆者認(rèn)為，由于公益訴訟是基于保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益所需的，應(yīng)該不受訴訟時(shí)效的限制，以使侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的不法行政行為在任何時(shí)間都能夠受到法律的追究。

參考文獻(xiàn)

[1][2]姜明安，行政法與行政訴訟法「M，北京，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社.2005.

篇8

一、建立并完善行政公益訴訟制度是現(xiàn)代法治的基本要求

公益訴訟起源于古羅馬，是和私益訴訟相對(duì)而言的，“私益訴訟是保護(hù)個(gè)人所有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起，公益訴訟是保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起。”公益訴訟雖早在古羅馬就已存在，但引起廣泛關(guān)注卻是在20世紀(jì)。隨著高科技的迅速發(fā)展，人們的生產(chǎn)、生活日益社會(huì)化，現(xiàn)代社會(huì)的政府廣泛地干預(yù)社會(huì)的教育、衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、文化、福利事業(yè)，管理范圍不斷擴(kuò)大，隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，行政權(quán)日益強(qiáng)大、極度擴(kuò)張，不時(shí)侵害私人權(quán)利主體的合法利益和社會(huì)公共利益。侵害前者的利益的違法行政行為，受侵害權(quán)利主體可以依法提起行政訴訟;對(duì)于侵害公共利益的違法行政行為，世界主要法治國(guó)家都建立了類似的行政公益訴訟制度。行政公益訴訟是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、個(gè)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織所實(shí)施的行政行為侵害了公共利益，以維護(hù)公共利益為目的，依法向人民法院起訴，人民法院依法進(jìn)行審理和判決的活動(dòng)。

同傳統(tǒng)行政訴訟相比，作為公民、法人或其他組織針對(duì)損害社會(huì)公共利益的行為提起的行政公益訴訟有以下幾方面的特征:第一，起訴主體的廣泛性。“行政法上的原告資格概念與司法上的原告資格概念都不是靜止不變的”，公益訴訟正是原告資格不斷拓寬、公民提起行政訴訟的渠道越來(lái)越暢通的產(chǎn)物。行政公益訴訟的起訴主體不局限于具體合法權(quán)利直接受到不法侵害者，其他特定國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人也可以以公眾利益受到侵害為由代表國(guó)家和公眾提起訴訟。第二，訴訟目的的公益性。雖然有的行政公益訴訟也會(huì)牽涉到起訴者的私益，但行政公益訴訟的目的主要是為了確保行政行為的客觀合法性、維護(hù)社會(huì)公共利益、維護(hù)法律的尊嚴(yán)與社會(huì)正義。從這個(gè)意義上說(shuō)，行政公益訴訟的設(shè)立承載著更多的社會(huì)責(zé)任。第三，訴訟功能的預(yù)防性。行政公益訴訟的提起不以發(fā)生實(shí)質(zhì)的損害為要件，當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)的違法行為、不當(dāng)行為或者不行為，即使還沒有達(dá)到使公民、法人的利益遭受現(xiàn)實(shí)損害的時(shí)候，無(wú)法律上直接利害關(guān)系的人也可以訴請(qǐng)司法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行司法審查，因此，行政公益訴訟的功能具有明顯的預(yù)防性質(zhì)。

在我國(guó)，從現(xiàn)行行政訴訟法及其相關(guān)規(guī)定中都找不到有關(guān)公益訴訟的痕跡，行政公益訴訟在我國(guó)立法上還是一片空白。立法上無(wú)規(guī)定并不等于實(shí)踐中不存在，隨著大眾法治意識(shí)、權(quán)利意識(shí)的提高，一些關(guān)乎國(guó)家、社會(huì)公共利益的案例不時(shí)見諸于報(bào)端，在社會(huì)上，在學(xué)術(shù)界掀起層層波浪。例如，嚴(yán)正學(xué)訴椒江文體局不履行法定職責(zé)案、沈某訴浙江桐鄉(xiāng)市國(guó)稅局行政不作為案、杭州一市民狀告杭州市規(guī)劃局違反規(guī)定在西湖風(fēng)景規(guī)劃區(qū)內(nèi)批準(zhǔn)建立非旅游設(shè)施案、南京市紫金山觀景臺(tái)案等，這類實(shí)際上屬于行政公益訴訟的案件中，法院都以公民原告不適格、公民主張的公共利益不屬行政訴訟保護(hù)的訴的利益范圍為由駁回了公民的起訴。在強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治，強(qiáng)調(diào)維護(hù)公共權(quán)利的今天，建立我國(guó)行政公益訴訟制度勢(shì)在必行。

二、構(gòu)建行政公益訴訟制度是促進(jìn)社會(huì)和諧和完善法治的有效措施

當(dāng)前，我國(guó)正在建設(shè)和諧的社會(huì)主義法治國(guó)家，和諧與法治成為當(dāng)代社會(huì)的兩大主旋律。構(gòu)建行政公益訴訟制度對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧和完善國(guó)家法治具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)?

(一)構(gòu)建行政公益訴訟制度源于對(duì)公共利益保障的需求

維護(hù)和保障社會(huì)公共利益是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的題中之意。在當(dāng)前我國(guó)廳政公益訴訟制度缺失的現(xiàn)狀下，維護(hù)公共利益常常因沒有具體可操作的措施而成為一種法律口號(hào)，違法行政作為或不作為對(duì)公共利益的侵害得不到有效遏制。這在國(guó)有資產(chǎn)流失、公共資金的不當(dāng)使用、環(huán)境污染(不僅僅是自然環(huán)境，還包括市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，文化環(huán)境等)等方面尤為突出。大量維護(hù)公益的行政訴訟均因起訴人與被訴行政行為無(wú)直接利害關(guān)系，不具備原告資格而被駁回起訴。可見，基于維護(hù)公共利益的需要，建立行政公益訴訟制度有著迫切的現(xiàn)實(shí)意義。

(二)構(gòu)建行政公益訴訟制度能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政

依法治國(guó)的基礎(chǔ)在于依法行政。不可回避的現(xiàn)實(shí)問題是，政府機(jī)關(guān)及其公務(wù)員并不是超脫一切利害關(guān)系之外的，他們本身也組成了若干集團(tuán)和階層，互相間也有形形的利害關(guān)系，行政執(zhí)法過程中的地方保護(hù)主義、集團(tuán)保護(hù)主義現(xiàn)象比比皆是，都說(shuō)明了這個(gè)問題。建立行政公益訴訟制度，將行政權(quán)的行使納人司法審查的范圍，通過法院對(duì)行政公益案件的審理，審查某個(gè)政府機(jī)關(guān)的某項(xiàng)行政行為的合法性，就可以審查某個(gè)政府機(jī)關(guān)公務(wù)員與行政權(quán)有關(guān)的某項(xiàng)行為的合法性，使權(quán)力得到有效的監(jiān)督和制約。

(三)構(gòu)建行政套益訴訟制度是完善行政訴訟制度的需要

完整的訴訟制度，既應(yīng)當(dāng)有對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的救濟(jì)，也應(yīng)當(dāng)有對(duì)國(guó)家和公共利益的保護(hù)。缺少行政公益訴訟，是我國(guó)行政訴訟制度的一個(gè)重大缺陷。首先，行政訴訟法的立法宗旨決定了建立行政公益訴訟的必要性。行政訴訟法的兩大宗旨表明，行政訴訟中既應(yīng)有私益之訴，也應(yīng)有公益之訴，現(xiàn)行《行政訴訟法》欠缺對(duì)行政公益訴訟的規(guī)定，顯然有違其立法宗旨。其次，建立行政公益訴訟制度是行政訴訟受案范圍拓展的要求。行政訴訟的發(fā)展要求我國(guó)《行政訴訟法》要確立對(duì)抽象行政行為至少是規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件的審查制度，而行政公益訴訟制度不失為一種較好的選擇。再者，行政訴訟原告資格全面拓展也要求我國(guó)建立行政公益訴訟制度。

三、構(gòu)建我國(guó)行政公益訴訟制度的具體設(shè)想

(一)實(shí)現(xiàn)多元化的行政會(huì)益訴訟主體

“在社會(huì)利益上，每個(gè)人都是為權(quán)利而斗爭(zhēng)的天生的斗士。”參照各國(guó)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，筆者認(rèn)為在我國(guó)提起行政公益訴訟的主體應(yīng)實(shí)行多元化，包括檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、普通公民等都可以提起公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在行政程序意義上的監(jiān)督應(yīng)該是全面的、完整的，現(xiàn)階段的行政訴訟監(jiān)督實(shí)際上是一種嘗試性監(jiān)督，具有不完整性。因此，對(duì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行政機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)代表國(guó)家提起行政公益訴訟。社會(huì)團(tuán)體的主要功能是對(duì)成員利益及社會(huì)公益的維護(hù)，以及對(duì)政府活動(dòng)的參與和監(jiān)督。社團(tuán)應(yīng)在不特定多數(shù)的成員利益和社會(huì)利益受到侵害的時(shí)候代表成員提起行政公益訴訟。如在工商部門對(duì)生產(chǎn)劣質(zhì)食品的廠家不加治理的情況下，消費(fèi)者協(xié)會(huì)即可代表廣大的消費(fèi)者對(duì)工商部門提起公益行政訴訟。另外，應(yīng)允許普通公民對(duì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行政行為向人民法院提起行政公益訴訟的權(quán)利。

(二)明確行政公益訴訟的受案范圍

行政行為侵害社會(huì)公益往往涉及國(guó)家利益、社會(huì)利益、廣泛的不特定多數(shù)人的利益，因此，公民、法人或者其他組織認(rèn)為損害公共利益或者有損害公共利益之危險(xiǎn)的行政行為都應(yīng)確定為行政公益訴訟的受案范圍，它包括具體行政行為和抽象行政行為。現(xiàn)實(shí)生活中，主要集中在:污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡;侵害廣大消費(fèi)者權(quán)益;危害社會(huì)公眾生命和身體健康;擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序;國(guó)有資產(chǎn)流失;破壞社會(huì)公益事業(yè);危害公共安全等領(lǐng)域。

(三)確立行政公益訴訟的舉證責(zé)任

篇9

（一）公益訴訟的概念

研究發(fā)現(xiàn)學(xué)術(shù)界對(duì)公益訴訟的定義較為模糊，學(xué)者們持各種不同的觀點(diǎn)。其中大部分學(xué)者將其界定為依據(jù)相關(guān)法律，特定的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人對(duì)違反國(guó)家法律法規(guī)、侵害社會(huì)和多數(shù)人利益的現(xiàn)象進(jìn)行起訴的行為。公益訴訟的實(shí)施主要包括兩方面內(nèi)容：一是以國(guó)家機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行公訴，二是以個(gè)人名義提起訴訟。

（二）環(huán)境公益訴訟的概念及其分類

環(huán)境公益訴訟是公益訴訟的一種，具體針對(duì)損害公共環(huán)境利益的違法行為或潛在違法行為的訴訟。國(guó)家機(jī)關(guān)、個(gè)人和社會(huì)團(tuán)體等均可根據(jù)國(guó)家法律，對(duì)上述行為向法院起訴。訴訟的對(duì)象可以是政府機(jī)構(gòu)、企業(yè)、公司和個(gè)人等。環(huán)境公益訴訟包括環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境行政公益訴訟兩部分：前者是對(duì)造成環(huán)境污染和潛在環(huán)境污染主體的訴訟，后者是對(duì)政府環(huán)境管理和監(jiān)督部門在其職責(zé)履行中疏忽的訴訟。

二、環(huán)境公益訴訟制度的必要性

（一）國(guó)際發(fā)展形勢(shì)的需要

在國(guó)際層面，我國(guó)參與了多數(shù)關(guān)于環(huán)境保護(hù)的國(guó)際公約。聯(lián)合國(guó)《氣候變化框架公約》第6條教育、培訓(xùn)和公眾意識(shí)中規(guī)定，各締約方應(yīng)：在國(guó)家一級(jí)并酌情在次區(qū)域和區(qū)域一級(jí)，根據(jù)國(guó)家法律和規(guī)定，并在各自的能力范圍內(nèi)，促進(jìn)和便利；擬訂和實(shí)施有關(guān)氣候變化及其影響的教育及提高公眾意識(shí)的計(jì)劃；公眾獲取有關(guān)氣候變化及其影響的信息；公眾參與應(yīng)付氣候變化及其影響和擬訂適當(dāng)?shù)膶?duì)策。本公約不得作任何保留。

此外，聯(lián)合國(guó)大會(huì)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》中規(guī)定每一締約國(guó)均應(yīng)承擔(dān)：（1）保證任何一個(gè)被侵犯了本公約所承認(rèn)的權(quán)利或自由的人，能得到有效的補(bǔ)救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（2）保證任何要求此種補(bǔ)救的人能由合格的司法，行政或立法當(dāng)局或由國(guó)家法律制度規(guī)定的任何其他合格當(dāng)局?jǐn)喽ㄆ湓谶@方面的權(quán)利，并發(fā)展司法補(bǔ)救的可能性；（3）保證合格當(dāng)局在準(zhǔn)予此等補(bǔ)救時(shí)，確能付諸實(shí)施。

再者，環(huán)境工作做得好的很多國(guó)家和地區(qū)的公民的消費(fèi)綠色化的意識(shí)不斷提高，我國(guó)商品欲保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而不敗于世界民族之林，也不得不提高對(duì)環(huán)境的重視。

（二）公眾的環(huán)保意識(shí)要求對(duì)環(huán)境公益進(jìn)行保護(hù)

近年來(lái)，沙塵暴、泥石流、大氣污染和土壤破壞等生態(tài)環(huán)境惡化現(xiàn)象尤為嚴(yán)重，影響到了人類正常的生活和生產(chǎn)活動(dòng)。而且現(xiàn)在人民不僅局限于物質(zhì)生活的豐富，也追求良好、健康和安全的生活環(huán)境。公民的環(huán)保意識(shí)逐漸增強(qiáng)，使環(huán)境保護(hù)成為共同關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。但是，當(dāng)人們針對(duì)損害公共環(huán)境利益的行為進(jìn)行維權(quán)時(shí)，現(xiàn)有的制度無(wú)法滿足相應(yīng)的需求。因此，建立環(huán)境公益訴訟制度的必要性凸現(xiàn)出來(lái)。

（三）有關(guān)部門管理環(huán)境的機(jī)制存在局限性

1.政府失靈。由于環(huán)境污染和生態(tài)破壞問題較為廣泛和復(fù)雜，有關(guān)部門的力量不足以涉及全面的環(huán)境公益問題。因此，僅依靠有關(guān)部門進(jìn)行環(huán)境公益保護(hù)存在局限性。

2.受地方利益限制。由于傳統(tǒng)的發(fā)展模式，一般將經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展作為主要目標(biāo)，而經(jīng)濟(jì)的飛速增長(zhǎng)經(jīng)常會(huì)伴隨有環(huán)境污染問題。當(dāng)環(huán)境污染問題發(fā)生時(shí)，一些地方政策往往會(huì)做出犧牲環(huán)境或后治理污染的決策。這種只顧及短期利益的決策會(huì)加速生態(tài)環(huán)境的破壞。

3.管理方式不當(dāng)。一直以來(lái)，我們對(duì)環(huán)境管理多采取“突擊檢查”的方式，這就導(dǎo)致污染制造者有機(jī)可乘，從而也使得我國(guó)的治污工作出現(xiàn)治時(shí)好、不治時(shí)壞的現(xiàn)象。

三、我國(guó)環(huán)境公益訴訟制度的現(xiàn)狀

（一）我國(guó)現(xiàn)存訴訟制度對(duì)環(huán)境公益訴訟沒有針對(duì)性，不利于保護(hù)環(huán)境公益

我國(guó)的實(shí)體法對(duì)環(huán)境公益保護(hù)做了明確的規(guī)定。例如，《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民……人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”《憲法》第26條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。”《環(huán)境保護(hù)法》第6條規(guī)定：“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對(duì)污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告。”程序權(quán)利是實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的根本保障，沒有完善的程序予以支持，實(shí)體權(quán)利沒有任何意義。

1.環(huán)境公益訴訟有關(guān)原告的規(guī)定存在欠妥當(dāng)之處

從以上有關(guān)環(huán)境公益訴訟的分類可知，根據(jù)環(huán)境公益訴訟對(duì)象的不同，所適用訴訟法亦不相同。但無(wú)論是適用《民事訴訟法》，或者是《行政訴訟法》，對(duì)原告資格的要求都過于嚴(yán)格，以致環(huán)境公益訴訟起訴主體的范圍過窄。例如，《民事訴訟法》要求原告必須與訴訟案件有直接的利害關(guān)系；《行政訴訟法》規(guī)定，只有行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了其利益時(shí)才具備提起行政訴訟的主體資格。

不可否認(rèn)，如此規(guī)定對(duì)民事訴訟和行政訴訟而言是極其合理的，但對(duì)環(huán)境公益訴訟而言，多數(shù)情形下原告與本案沒有直接的利害關(guān)系，具體的行政行為也沒有直接侵害其利益。按照《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對(duì)起訴主體的要求，大多數(shù)情況下人們是不能夠?yàn)榄h(huán)境公益而起訴的。

2.訴訟費(fèi)用的承擔(dān)方式不利于開展環(huán)境公益訴訟

《訴訟費(fèi)用交納辦法》第29條規(guī)定：“訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外。”并且一旦提起環(huán)境公益訴訟涉及到的不僅僅是訴訟費(fèi)用，還有律師費(fèi)用和專家作證等其他費(fèi)用，再者就是與環(huán)境公益訴訟相關(guān)的費(fèi)用相當(dāng)高。對(duì)于原告來(lái)說(shuō)，即使勝訴自己獲得的利益都不及此等費(fèi)用，甚至?xí)A家蕩產(chǎn)。所以訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)方式挫傷了原告提起環(huán)境公益訴訟的積極性。

3.訴訟時(shí)效短暫

《環(huán)境保護(hù)法》第42條規(guī)定：“因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時(shí)效期間為3年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道受到污染損害時(shí)起計(jì)算。”雖然該訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)是從當(dāng)事人知道或者應(yīng)該知道時(shí)開始起算，但由于環(huán)境污染的潛伏期較長(zhǎng)，即使當(dāng)事人知道遭受侵害，在侵害的效果沒有顯現(xiàn)或者尚不明顯情況下，此時(shí)的賠償并不能對(duì)將來(lái)的侵害后果加以補(bǔ)足，甚至只能起到預(yù)防侵害后果的作用。可能在很多年后，侵害效果才顯現(xiàn)出來(lái)，但已不能得到相應(yīng)的賠償。

另外，有諸多論文還提到了舉證責(zé)任倒置亦有不合理之處，應(yīng)該將部分舉證責(zé)任分配給原告。筆者不太同意此類觀點(diǎn)。舉證責(zé)任倒置的原因是侵害方的各方面能力往往要比受害方強(qiáng)，而且舉證責(zé)任倒置的前提是原告要對(duì)損害事實(shí)予以舉證，如果后面還有很多需要由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的地方，環(huán)境公益訴訟就變成無(wú)人訴訟了。因?yàn)槌袚?dān)舉證責(zé)任需要大量的信息和財(cái)力，受害方是無(wú)能力承受的。所以，不宜再把更多的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到原告身上。

（二）直接提起環(huán)境公益訴訟不是保護(hù)環(huán)境的有效方法

環(huán)境公益訴訟具有復(fù)雜性、長(zhǎng)期性的特點(diǎn)，所以對(duì)司法系統(tǒng)人力和財(cái)力的消耗是巨大的，而且對(duì)于雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)損失也都很大。所以設(shè)置一個(gè)前置機(jī)制，適當(dāng)削減那些不必提起訴訟就可以解決的糾紛，不但可以緩解司法工作量大的問題，而且對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)也是解決糾紛的好辦法。

四、我國(guó)環(huán)境公益訴訟制度的完善建議

（一）完善與環(huán)境公益訴訟相關(guān)的訴訟制度

由于環(huán)境公益訴訟自身的特殊性，在原告資格、訴訟費(fèi)用以及訴訟時(shí)效等方面需要對(duì)《民事訴訟法》和《行政訴訟法》進(jìn)行變通使用。

1.擴(kuò)大原告的范圍

由于環(huán)境公益訴訟沒有直接的利害關(guān)系人，它侵害到的是國(guó)家環(huán)境利益、社會(huì)環(huán)境利益以及不特定多數(shù)人的環(huán)境利益，所以為了使環(huán)境公益訴訟工作能夠順利展開，需要將“直接利害關(guān)系”和“直接受害人”改成“與本案有直接或間接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，這也是很多國(guó)家的成功做法。

2.制定有利于原告的訴訟費(fèi)用承擔(dān)制度

在環(huán)境公益訴訟中，原告并不是為了自己的利益而戰(zhàn)，而是為了多數(shù)人的利益，所以不能由于訴訟費(fèi)用的緣故而打擊其保護(hù)環(huán)境公益的積極性。在訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)上實(shí)行有利于原告的原則極其必要。首先，在原告雖然沒有勝訴，但提出合情合理的請(qǐng)求對(duì)保護(hù)環(huán)境公益有貢獻(xiàn)時(shí)應(yīng)判訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。其次，在律師和專家方面，可以由國(guó)家派遣法律援助中心的律師進(jìn)行辯護(hù)，提供免費(fèi)咨詢的專家團(tuán)隊(duì)對(duì)其進(jìn)行幫助。再者，在原告勝訴時(shí)，應(yīng)給予其適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)。與環(huán)境公益的損害后果相比，國(guó)家機(jī)構(gòu)為環(huán)境公益訴訟付出上述人力、財(cái)力是相當(dāng)值得的。

3.適當(dāng)延長(zhǎng)訴訟時(shí)效

現(xiàn)今我國(guó)規(guī)定的環(huán)境公益訴訟的訴訟時(shí)效為3年，時(shí)間過于短暫，應(yīng)該延長(zhǎng)到一個(gè)合理的期限。但也不能規(guī)定過長(zhǎng)的時(shí)間，甚至不受訴訟時(shí)效限制。因?yàn)槿绻?guī)定的訴訟時(shí)效時(shí)間過長(zhǎng)，有些人可能會(huì)覺得還有時(shí)間，一直沒有提起訴訟，導(dǎo)致侵害范圍擴(kuò)大。加之社會(huì)發(fā)展如此迅速，到原告打算起訴維權(quán)的時(shí)候，侵害主體可能早不復(fù)存在了。這樣規(guī)定過長(zhǎng)的訴訟時(shí)效有時(shí)反而害了受害一方的當(dāng)事人，不能達(dá)到訴訟時(shí)效內(nèi)保護(hù)受害人的目的。

篇10

2012年，《刑事訴訟法》《民事訴訟法》都進(jìn)行了大修。而《行政訴訟法》制定已逾20年，法條大都比較簡(jiǎn)陋抽象，早已無(wú)法適應(yīng)日新月異的行政法治環(huán)境的改變。《行政訴訟法》的修訂已經(jīng)醞釀多年，諸多學(xué)者對(duì)行政訴訟的各個(gè)方面都作了深入細(xì)致的研究，盡管有不少爭(zhēng)議，但在進(jìn)一步拓寬行政訴訟的受案范圍上是達(dá)成普遍共識(shí)的。落實(shí)在具體教育行政公益訴訟的制度建構(gòu)上，明確將涉及受教育權(quán)糾紛的具體行政行為的合理性及教育政策法令等抽象行政行為都納入到教育行政訴訟的受案范圍，以此來(lái)建立對(duì)教育行政糾紛的司法審查制度，并保證必要的、合理的司法審查之強(qiáng)度，從而有利于公民受教育權(quán)的司法保障，最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與制度正義。

受教育權(quán)兼具自由權(quán)和社會(huì)權(quán)的屬性。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)權(quán)的可訴性，一些國(guó)家法院開拓了一些新的訴訟方法，即通過公益訴訟，拓展傳統(tǒng)訴訟主體資格的范圍，以實(shí)現(xiàn)對(duì)包括受教育權(quán)在內(nèi)的社會(huì)權(quán)的司法救濟(jì)。教育公益訴訟，是指有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或公民個(gè)人對(duì)教育領(lǐng)域內(nèi)違反教育法律法規(guī)、侵犯公民受教育權(quán)等行為，即使與自己無(wú)法律上的利害關(guān)系，也可依法提訟，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)教育公共利益之目的的制度。它是一般意義上的公益訴訟制度在教育訴訟案件中的適用。因此，教育公益訴訟應(yīng)當(dāng)包括教育行政公益訴訟、教育民事公益訴訟。

提起教育公益訴訟應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：一是案件屬于教育公益訴訟的范圍；二是訴訟請(qǐng)求中具有明確的保護(hù)國(guó)家、社會(huì)公共利益的內(nèi)容；三是存在一個(gè)能夠代表公共利益的訴訟主體。教育公益訴訟制度的建立對(duì)教育公平的實(shí)現(xiàn)以及公民受教育權(quán)的保護(hù)尤為重要，我國(guó)訴訟法和教育法應(yīng)當(dāng)對(duì)教育公益訴訟制度作出積極的回應(yīng)。可喜的是，2012年8月修正的《民事訴訟法》修正案增加規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。”這一條款的確立是中國(guó)公益訴訟制度邁出的跨越性一步，填補(bǔ)了我國(guó)法律關(guān)于公益訴訟的空白。但這個(gè)公益訴訟的條款只是原則性的，很多具體的問題諸如公益訴訟原告資格和受案范圍的具體界定，還需要配套法律法規(guī)或司法解釋予以補(bǔ)充和完善。我國(guó)目前并沒有建立起教育公益訴訟的制度規(guī)范。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，教育公益訴訟的案例已有出現(xiàn)，但命運(yùn)各不相同。如下述鄉(xiāng)政府訴輟學(xué)學(xué)生家長(zhǎng)侵犯子女受教育權(quán)案。2007年，新疆阿克蘇地區(qū)轄區(qū)的兩個(gè)鄉(xiāng)政府，將29名輟學(xué)學(xué)生家長(zhǎng)告上法庭，要求法院責(zé)令家長(zhǎng)把孩子送回學(xué)校讀書。

法院受理了此案，并作出了對(duì)家長(zhǎng)進(jìn)行罰款并責(zé)令其將孩子送回學(xué)校讀書的判決。此案應(yīng)屬于教育民事公益訴訟，而不是教育行政公益訴訟，因?yàn)榈谝唬桓媸W(xué)兒童家長(zhǎng)不是行政主體；第二，根據(jù)《民法通則》第十八條第三款、《義務(wù)教育法》第五條和《未成年人保護(hù)法》第十三條的規(guī)定，父母或其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)負(fù)有讓兒童繼續(xù)入學(xué)接受教育的義務(wù)；第三，鄉(xiāng)政府狀告學(xué)生家長(zhǎng)，不是因?yàn)樽约旱臋?quán)益受到侵害，而是“為孩子的明天”的公共利益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了鄉(xiāng)政府的私益。而青島三考生教育部案雖然沒有被最高院受理，卻在社會(huì)各界中引起了極大的反響。2001年，青島三名高考學(xué)生教育部，認(rèn)為其所做出的關(guān)于2001年全國(guó)普通高校高等教育招生計(jì)劃的行政行為侵犯了平等受教育權(quán)。教育部根據(jù)不同地域范圍對(duì)招生人數(shù)做不同限定，這種限定使得不同地域考生被劃分成高低不同的等級(jí)，并在不同等級(jí)中參加高考，等級(jí)之間分?jǐn)?shù)標(biāo)準(zhǔn)線差異巨大，從而直接侵犯了包括3名原告在內(nèi)的廣大考生的平等受教育權(quán)。因?yàn)榈氖钦某橄笮姓袨椋⑶沂谴韽V大高考考生的公共利益，倘若最高院能夠受理，以此案可以突破行政訴訟不能審查抽象行政行為的限制，并可開教育行政公益訴訟之先風(fēng)，進(jìn)而迎來(lái)憲法真正司法化的契機(jī)。

教育公益訴訟的訴訟構(gòu)造和訴訟程序的建構(gòu)具體包括以下幾個(gè)方面。

（一）擴(kuò)大行政公益訴訟原告資格的范圍，使行政公益訴訟的原告資格多元化和擬制化

目前，新修訂的《民事訴訟法》的公益訴訟的原告資格僅限于法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織，把公民個(gè)體排除在外，應(yīng)當(dāng)賦予公民公益訴訟的原告資格。公益訴訟的構(gòu)造倚仗訴的利益理論的支撐，挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定受到違法行為侵害的社會(huì)組織和個(gè)人可以向法院提訟，沒有受到違法行為侵害的特定組織和個(gè)人也可以依據(jù)訴訟信托或國(guó)家干預(yù)等理論提訟。另外，并非所有受到侵害的當(dāng)事人都要參加到公益訴訟中，這些受害者被法律擬制為某個(gè)集團(tuán)或者群體，由特定的組織和個(gè)人代表該集團(tuán)或者群體進(jìn)行訴訟，判決的效力可以擴(kuò)散到該集團(tuán)的所有成員，這就是公益訴訟原告資格擬制化的意義所在。

（二）在相關(guān)立法或司法解釋中對(duì)何謂教育公共利益作出具體界定

鑒于我國(guó)深受大陸法系演繹推理理論的影響，公益訴訟的受案范圍應(yīng)當(dāng)盡量明晰化。由于公共利益具有抽象性和不確定性，公益訴訟的受案范圍可采取列舉式和概括性相結(jié)合的方式。在救濟(jì)方式上，公益糾紛不能只限于既已發(fā)生損害后果的糾紛，還應(yīng)當(dāng)涵攝到潛在的可能發(fā)生損害后果的糾紛，即應(yīng)當(dāng)包括大量的確認(rèn)侵權(quán)之訴求和針對(duì)被告不作為的訴求。教育行政公益訴訟的受案范圍可包括只要是違反《教育法》《義務(wù)教育法》和《未成年人保護(hù)法》等規(guī)定，導(dǎo)致公民受教育權(quán)直接或間接受到侵害，進(jìn)而使教育公共利益遭受損害的國(guó)家、政府及其教育行政部門的行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為）。具體可包括國(guó)家財(cái)政性教育經(jīng)費(fèi)支出和各級(jí)人民政府教育財(cái)政撥款沒有達(dá)到《教育法》規(guī)定的教育投入的行為；政府未定期對(duì)學(xué)校校舍安全進(jìn)行檢查，未及時(shí)維修、改造的行為；政府未按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定制定、調(diào)整學(xué)校撤并規(guī)劃的行為；學(xué)校建設(shè)不符合國(guó)家規(guī)定的辦學(xué)標(biāo)準(zhǔn)、選址要求和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的行為；政府部門未采取措施促進(jìn)學(xué)校均衡發(fā)展的行為；政府未對(duì)家庭經(jīng)濟(jì)困難的農(nóng)村學(xué)生實(shí)施“兩免一補(bǔ)”政策而導(dǎo)致部分適齡兒童輟學(xué)的行為；進(jìn)城務(wù)工人員流入地政府部門未對(duì)流動(dòng)兒童提供平等受教育條件、對(duì)異地高考政策設(shè)置額外門檻的行為；縣級(jí)以上人民政府及其教育行政部門沒有嚴(yán)格執(zhí)行教師準(zhǔn)入制度，致使缺乏基本職業(yè)道德的不合格教師虐待兒童事件發(fā)生的行為，等等。

與行政公益訴訟不同，在教育領(lǐng)域中的民事公益訴訟可以是對(duì)公益造成影響的行政行為以外的其他帶有民事法律關(guān)系特征的行為，侵權(quán)主體通常是學(xué)校、公民、法人或其他社會(huì)組織（不包括國(guó)家機(jī)關(guān)），救濟(jì)方法是民事訴訟的途徑。主要有下列一些行為：學(xué)校校車安全管理不到位的行為；學(xué)生住宿、飲食條件達(dá)不到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的行為；學(xué)校違反國(guó)家規(guī)定收取贊助費(fèi)的行為；學(xué)校未對(duì)學(xué)生盡安全教育或提醒義務(wù)的行為；父母或者其他監(jiān)護(hù)人沒有正當(dāng)理由未送適齡兒童入學(xué)，或者使受義務(wù)教育的兒童輟學(xué)的行為；承擔(dān)社會(huì)公共利益的公益性組織沒有依法對(duì)兒童的受教育提供必要條件的行為；廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放的節(jié)目或廣告不利于未成年人身心發(fā)展的行為，等等。

在實(shí)踐中，鑒于相關(guān)案件可能會(huì)出現(xiàn)公益與私益同時(shí)受到侵犯，或者侵權(quán)主體既有行政機(jī)關(guān)，又有學(xué)校、公民或其他組織的情況，因而本文主張教育公益訴訟可以不對(duì)教育行政公益訴訟和民事公益訴訟做嚴(yán)格界分，只要是訴訟標(biāo)的超越了私人糾紛領(lǐng)域，而帶有明顯的公共性的客觀訴訟就可以直接選擇公益訴訟的救濟(jì)途徑。當(dāng)然，也可以選擇行政訴訟或民事訴訟的維權(quán)方式，運(yùn)用行民交叉案件的解決機(jī)制予以處理。公益訴訟制度構(gòu)建的宗旨應(yīng)該是為公民多提供一個(gè)司法救濟(jì)的渠道，即通過公益訴訟為既具有不確定性又有整體性的原告群體提供利用公益訴訟維護(hù)自身以及公共利益的制度支持。倘若有了完善的教育公益訴訟制度，但凡涉及到具備公益性質(zhì)的、與一定群體受教育權(quán)保護(hù)相關(guān)的案件就都可納入到教育公益訴訟的范圍，而不會(huì)像2012年年末發(fā)生的畢節(jié)兒童被凍死垃圾箱的事件、江西貴溪校車墜水塘事件，以及河南光縣小學(xué)生被砍事件，最后都以問責(zé)幾名官員匆忙收?qǐng)觥Ｈ绻苡懈映墒臁⒁?guī)范、公正的公益訴訟制度，也許能夠促使我們更深入地反思教育立法和執(zhí)法的疏漏，更有利于保障公民受教育基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

（三）設(shè)置公益訴訟的行政訴前程序

教育公益訴訟的啟動(dòng)畢竟比一般訴訟程序要復(fù)雜，因而有必要設(shè)立一套行政訴前程序?qū)嬖V訟進(jìn)行過濾，即盡可能先用訴訟外方式解決教育糾紛。行政訴前申請(qǐng)程序存在的目的，一是給行政機(jī)關(guān)一個(gè)自我糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，以盡量避免司法程序不必要或不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)行政程序；二是為了防止可能出現(xiàn)的公民濫訴；三是促使教育糾紛更迅速、更有效地予以解決。訴前程序要求對(duì)于損害公共利益的法律行為，屬于行政機(jī)關(guān)管理范圍之內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處置。檢察機(jī)關(guān)、公益團(tuán)體或公民個(gè)人都可以對(duì)行政機(jī)關(guān)不作為或者沒有正確作為，違反國(guó)家教育法律法規(guī)的行政行為提出改正意見。如果主管機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)未予答復(fù)，或?qū)Υ饛?fù)不服，再直接向法院。但是行政訴前申請(qǐng)程序必須要不同于訴前復(fù)議程序。行政訴前申請(qǐng)程序的設(shè)置目的在于給行政機(jī)關(guān)一個(gè)訴前警示，督促其盡快履行義務(wù)；訴前復(fù)議程序則通過復(fù)議這種準(zhǔn)司法的程序作出決定，是“窮盡行政救濟(jì)原則”的體現(xiàn)，強(qiáng)行設(shè)定復(fù)議前置程序會(huì)侵蝕行政訴訟本來(lái)就過于狹窄的存在空間。因此，本文不建議公益訴訟規(guī)定復(fù)議前置程序，因?yàn)檫@樣只會(huì)給原告增加不必要的程序障礙。

（四）訴訟費(fèi)用的分擔(dān)配置

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(一) 公益訴訟的概念

公益訴訟一詞始于20世紀(jì)60年代，美國(guó)在經(jīng)歷了劇烈的社會(huì)變革后，伴隨著公益運(yùn)動(dòng)的展開而廣泛使用該術(shù)語(yǔ)。由于當(dāng)時(shí)美國(guó)的眾多社會(huì)制度均面臨挑戰(zhàn)，因而出現(xiàn)了各種嘗試改革的方案，設(shè)立了眾多的公益法律機(jī)構(gòu)及類似的倡導(dǎo)制度，它們是為環(huán)境、消費(fèi)者、女性、有色人種、未成年人及類似的諸多社會(huì)公共利益而展開活動(dòng)，由此而進(jìn)行的訴訟被稱為公益訴訟。

(二) 公益訴訟的意義

1. 公益訴訟昭示維護(hù)憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，這是民主和法制建設(shè)進(jìn)一步健全的需要。

近年來(lái)，公益訴訟已成為司法實(shí)踐和社會(huì)生活中的熱點(diǎn)話題，各類公益訴訟不時(shí)見諸媒體報(bào)道。無(wú)論從國(guó)外公益訴訟的發(fā)展歷程與趨勢(shì)，還是從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，公益訴訟的興起是我國(guó)社會(huì)和法治進(jìn)步的重要標(biāo)志之一。

公益訴訟的原告打官司不圖私利，為社會(huì)公益，且風(fēng)險(xiǎn)很大，因?yàn)楸桓嫱菈艛嘈源笃髽I(yè)或者國(guó)家機(jī)關(guān)。為什么會(huì)出現(xiàn)公益訴訟，出現(xiàn)這么多“好事之徒”？現(xiàn)實(shí)生活中，在一些國(guó)有資產(chǎn)流失、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、環(huán)境污染等嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家和社會(huì)公共利益的事件頻頻發(fā)生，而行政權(quán)力膨脹和現(xiàn)有監(jiān)督制度還存在著一定的疏漏。于是，尋常百姓開始拿起法律武器向不法行為叫板。這表明社會(huì)主義法治建設(shè)逐步深入推進(jìn)，改變著人們的生產(chǎn)、生活方式和態(tài)度。對(duì)社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)，公益訴訟昭示維護(hù)憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，這是民主和法制建設(shè)進(jìn)一步健全的需要。

2. 公益訴訟既是一種“見義勇為”的正義之舉，也是社會(huì)進(jìn)步最顯著的標(biāo)志。

在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，以個(gè)人的力量對(duì)抗于強(qiáng)大的壟斷部門或權(quán)力機(jī)構(gòu)，一種結(jié)果是輿論喧囂之后卻沒了下文，二是雖然有了一個(gè)較好的結(jié)果卻付出了沉重的代價(jià)，如河南葛銳訴鄭州鐵路分局廁所使用收費(fèi)一案，雖然判決獲得支持，而葛先生個(gè)人在近三年的訴訟中，付出了大量人精力財(cái)力，且精神上承受了相當(dāng)?shù)膲毫Α?/p>

公益訴訟難以獲得支持，但卻并非“與己無(wú)關(guān)”。現(xiàn)實(shí)生活中，有些人損公肥私、大發(fā)不義之財(cái)，不就是掏了每個(gè)公民的腰包嗎？同樣是納稅人，有人靠守法經(jīng)營(yíng)發(fā)財(cái)致富，有人卻投機(jī)取巧，從國(guó)庫(kù)里騙錢發(fā)家，這能叫公平競(jìng)爭(zhēng)嗎？這是對(duì)其他納稅人的不公正待遇。我們有責(zé)任維護(hù)法律的尊嚴(yán)，有責(zé)任協(xié)助有關(guān)部門執(zhí)法，這既是維護(hù)國(guó)家整體利益，也是維護(hù)我們自身利益的一種手段。為了國(guó)家或公眾利益不受侵害，通過訴訟的辦法要求法院追究被告的違法責(zé)任，既昭示了人們權(quán)利意識(shí)的加強(qiáng)，更沖擊了社會(huì)上普遍存在的麻木；既是一種“見義勇為”的正義之舉，也是社會(huì)進(jìn)步最顯著的標(biāo)志。

3. 公益訴訟在國(guó)際上受到普遍支持，是國(guó)家法制健全的標(biāo)志。

二、對(duì)我國(guó)公益訴訟發(fā)展的思考

(一) 我國(guó)公益訴訟需要立法支持

從依法治國(guó)的要求來(lái)說(shuō)，為公共利益挺身而出的“好事之徒”的出現(xiàn)說(shuō)明老百姓學(xué)會(huì)了用法律作為維護(hù)權(quán)利的武器，使得法的意義開始向“權(quán)利”的本原回歸。

然而，由于現(xiàn)行的法律不夠完善，各地嶄露頭角的公益訴訟的原告，在維權(quán)道路上可謂步履艱難。在一個(gè)法治社會(huì)，面對(duì)不公平、不合法的事情，任何一個(gè)有社會(huì)責(zé)任心的人，都應(yīng)有權(quán)通過法律程序解決問題。我國(guó)《憲法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會(huì)事務(wù)。”雖然在目前的社會(huì)生活中，人民必須把管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力委托給國(guó)家機(jī)關(guān)行使，但當(dāng)受托者不按照人民的意志行使權(quán)力時(shí)，人民該怎么辦呢？承認(rèn)公民對(duì)公共事務(wù)的訴訟權(quán)力，是憲法原則在訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。 現(xiàn)行法律中有關(guān)“訴訟主體”的規(guī)定，使當(dāng)前的許多公益訴訟徒具虛名。在一些污染環(huán)境、制假售假、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、國(guó)有資產(chǎn)流失等案件發(fā)生后，雖然受害者眾多，但根據(jù)現(xiàn)行法律，只有直接對(duì)公民個(gè)體利益造成了損害，公民才能向相關(guān)部門舉報(bào)，但卻無(wú)法代表公眾對(duì)致害人提起訴訟。如相關(guān)行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)或怠于履行維護(hù)公共利益的職責(zé)，公民也無(wú)法對(duì)行政機(jī)關(guān)提起行政訴訟。

公益訴訟機(jī)制的缺乏，限制了公民通過法律手段維護(hù)社會(huì)公共利益的行動(dòng)，削弱了社會(huì)自我調(diào)節(jié)功能，不利于發(fā)揮公民監(jiān)督政府的作用。可見，公民個(gè)人提起的公益訴訟有待立法的支持。

(二) 檢察機(jī)關(guān)應(yīng)成為公益訴訟的重要主體

司法實(shí)踐中，一直存在著一個(gè)怪現(xiàn)象，一方面，國(guó)有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染、壟斷等和國(guó)家利益、社會(huì)公共利益緊密相聯(lián)的案件，日益受到社會(huì)的關(guān)注。另一方面，社會(huì)公共利益一旦遭到損害，卻普遍存在著無(wú)人應(yīng)訴、無(wú)力應(yīng)訴、不愿應(yīng)訴等問題，致使國(guó)家和社會(huì)利益遭受損害。由個(gè)人自發(fā)為維護(hù)不特定多數(shù)人利益而提起的公益訴訟，盡管被告的行為可能侵害了公共利益，但因公共利益并非個(gè)人利益，按法律規(guī)定普通公民無(wú)權(quán)起訴，致使這些訴訟多以敗訴告終。法院駁回的理由很簡(jiǎn)單，就是“原告與被告之間沒有直接利害關(guān)系”。直接利害關(guān)系，成了橫亙?cè)诠嬖V訟面前一道過不去的關(guān)坎。

因而，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)成為公益訴訟的重要主體。檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟，是指人民檢察院對(duì)于涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益以及公民重要權(quán)利的民事案件，在無(wú)人起訴的情況下，以法律監(jiān)督者的身份代表國(guó)家將案件提交人民法院進(jìn)行審判，要求人民法院追究違法者民事責(zé)任的訴訟。檢查機(jī)關(guān)提起的公益訴訟活動(dòng)的開展，有利于維護(hù)公共利益和弱勢(shì)群體的利益。

(三) 公益訴訟應(yīng)成為行政訴訟的重要組成部分

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，只有與被訴具體行政行為具有法律上的直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織才可以提起行政訴訟，這就意味著，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的訴訟僅限于救濟(jì)個(gè)案而提起的私益訴訟，而對(duì)非法律上的利害關(guān)系人針對(duì)國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)的作為或不作為提起的訴訟，也即公益訴訟不予承認(rèn)，實(shí)踐中對(duì)此類起訴也是不受理的。

公益訴訟的推進(jìn)必須有一個(gè)過程，無(wú)論從現(xiàn)有法治環(huán)境還是行政訴訟的實(shí)際地位來(lái)看，目前不可能有較大的冒進(jìn)，而只能是穩(wěn)步推進(jìn)。但是，這種限制公益行政訴訟的規(guī)定在實(shí)踐中越來(lái)越顯現(xiàn)出其缺陷：當(dāng)國(guó)家怠于行使職權(quán)造成公共利益受損時(shí)，如果個(gè)人或其他社會(huì)組織無(wú)法提起訴訟，不僅不能體現(xiàn)法律的公平和正義，而且也不符合日益高漲的公民權(quán)利要求。因?yàn)楣怖媸桥c每一個(gè)人都休戚相關(guān)的利益，公益與私益在本質(zhì)上是一致的；況且，法律上的利害關(guān)系不僅僅包括直接的利害關(guān)系，也包括間接的利害關(guān)系；既包括切身的利害關(guān)系，亦包括非切身的利害關(guān)系，因此，私以為，當(dāng)私人認(rèn)為自己的合法權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)具體行政行為的影響時(shí)，即使這種影響是間接的、非切身的、可能發(fā)生的，也應(yīng)賦予其原告資格，這也是現(xiàn)代行政法發(fā)展的最重要的趨勢(shì)之一。“法律就是朝著允許全體公民起訴他們所感興趣的任何行政裁決的方向發(fā)展。”

綜上所述，公益訴訟立法和實(shí)踐雖然在我國(guó)處于相對(duì)落后狀態(tài)，但它對(duì)于維護(hù)我國(guó)憲法尊嚴(yán)，建設(shè)法治國(guó)家，完善依法行政，增強(qiáng)人民法制精神具有重大意義，是值得我國(guó)大力推進(jìn)的。

參考文獻(xiàn)

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環(huán)境公共利益包含了“環(huán)境”與“公益”兩個(gè)詞語(yǔ)，與一般的公共利益相比，其特殊性在于指明了利益的客體——環(huán)境。

我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》第2條規(guī)定，環(huán)境是指“影響人類生存和發(fā)展的各種天然的或經(jīng)過人工改造的自然因素的總體。” 《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》也規(guī)定：“環(huán)境——自然要素、自然客體和自然人文客體以及人文客體的總和。” 這一條文與《環(huán)保法》對(duì)環(huán)境的定義有異曲同工之妙。可見，環(huán)境包括自然環(huán)境以及人文環(huán)境。

環(huán)境公共利益包含另一重要詞語(yǔ)——“公共利益”。辯證唯物主義認(rèn)為，“利益”是客體對(duì)主體的滿足，是主體對(duì)客體進(jìn)行價(jià)值判斷的結(jié)果。環(huán)境對(duì)公眾的利益體現(xiàn)在大自然對(duì)人類的多用性，表現(xiàn)為環(huán)境承載價(jià)值的多樣性，如生命存續(xù)價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、科學(xué)價(jià)值、娛樂價(jià)值等。 臺(tái)灣著名法學(xué)家陳新民教授認(rèn)為，公法學(xué)界討論公共利益的概念，所著重的地方并不在于利益概念的討論，而是一律圍繞所謂“公共的概念”。 而圍繞兩種不同的公共概念，歷史上形成了分別以邊沁和盧梭為代表的兩種“公共利益”概念。

邊沁認(rèn)為公共利益是“組成共同體的若干成員的利益總和” ，意為公共利益是個(gè)人利益的疊加。這實(shí)際上否認(rèn)了獨(dú)立于個(gè)人利益之外的公共利益的存在。而盧梭則認(rèn)為公共利益和個(gè)人利益之間存在著質(zhì)的差別，“意志要么是普遍的，要么不是；它要么是人民這一實(shí)體的意志，要么是一部分人的意志。” 他認(rèn)為公益是與個(gè)別意志迥然有別的東西，是“剩余的不同個(gè)別意志的總和”。 在盧梭看來(lái)，公益的產(chǎn)生并非人數(shù)上的勝利，而是社會(huì)全體成員的個(gè)別意志相互抵銷后的剩余部分，是所有公民理性討論的結(jié)果。筆者贊同盧梭的公益概念，他著重強(qiáng)調(diào)了公民在公共利益實(shí)現(xiàn)過程中的積極作用，要求公民進(jìn)行理性討論，同時(shí)也敦促國(guó)家應(yīng)為公民參與和實(shí)現(xiàn)公共利益提供相應(yīng)的制度渠道。

綜上所述，環(huán)境公共利益的概念為，公眾對(duì)自然或人文環(huán)境進(jìn)行價(jià)值判斷得出并可以享用的生存利益、健康利益、經(jīng)濟(jì)利益、科學(xué)利益、娛樂利益等多種利益的總和。

二、侵犯環(huán)境公共利益的行為

基于環(huán)境公共利益的概念，侵犯環(huán)境公共利益的行為可以概括為兩種形式。一是對(duì)公眾所享有的各類環(huán)境利益的侵犯，如對(duì)生存利益、經(jīng)濟(jì)利益的侵犯。二是直接對(duì)客體環(huán)境的侵犯，即對(duì)環(huán)境公共利益的間接侵犯。對(duì)兩種行為加以區(qū)別，有助我們?nèi)媪私猸h(huán)境公益訴訟針對(duì)的行為對(duì)象。

對(duì)環(huán)境公共利益的侵犯在日本實(shí)定法上稱為“公害”。日本《環(huán)境基本法》第2條第3款對(duì)公害進(jìn)行了定義。所謂公害，是指伴隨著企事業(yè)單位的活動(dòng)及其他人為活動(dòng)而發(fā)生的相當(dāng)范圍內(nèi)的大氣污染、水質(zhì)污染、土壤污染、噪音、震動(dòng)、地面下沉以及惡臭等，造成的與人的健康或生活環(huán)境相關(guān)的損害。 日本法學(xué)家原田尚彥教授認(rèn)為“公害”是由于日常的人為活動(dòng)帶來(lái)的環(huán)境污染以致破壞，并由此產(chǎn)生的對(duì)人和物的損害。 這一定義彌補(bǔ)了列舉式定義引起的疏漏，并指出了公害的原因（環(huán)境污染與環(huán)境破壞）和結(jié)果（人和物的損害）。

直接對(duì)客體環(huán)境的侵犯在環(huán)保法領(lǐng)域指的是由人類活動(dòng)引起的環(huán)境問題，也稱次生或者第二類環(huán)境問題，大體上分為兩大類，即環(huán)境污染與環(huán)境破壞。環(huán)境污染指由于人們?cè)谏a(chǎn)建設(shè)或者其他活動(dòng)中產(chǎn)生的廢氣、廢水、廢渣、粉塵、放射性物質(zhì)以及噪聲、電磁波輻射等對(duì)環(huán)境的污染和危害。而環(huán)境破壞是由于人們對(duì)環(huán)境不合理的開發(fā)利用活動(dòng)所在造成的現(xiàn)象，如由于毀林開荒造成的水土流失等。

經(jīng)常有學(xué)者把公害與對(duì)環(huán)境的侵犯混用，如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者邱聰智認(rèn)為“公害”一詞泛指各種環(huán)境污染或破壞之像。 然而日本的公害與對(duì)環(huán)境侵犯的概念并非相同，對(duì)環(huán)境的侵犯只是作為公害的原因，并不包含其結(jié)果，二者不能混同。

三、侵犯環(huán)境公益的司法救濟(jì)——環(huán)境公益訴訟

（一）環(huán)境公益訴訟之內(nèi)涵

環(huán)境公益訴訟是公益訴訟的下位概念，因此應(yīng)首先明確公益訴訟的概念。從學(xué)者們給出的公益訴訟定義來(lái)看，可以分為廣義和狹義兩種。廣義的公益訴訟，是指涉及公共利益或具備公共因素的訴訟。有學(xué)者認(rèn)為“不管動(dòng)機(jī)如何，初衷如何，只要其訴訟行為在客觀上起到了維護(hù)公益的作用，就是公益訴訟。” 按此種觀點(diǎn)，即使訴訟是為個(gè)人利益進(jìn)行，但訴訟本身的意義具有了社會(huì)普遍性，訴訟的結(jié)果產(chǎn)生了公益效果，這樣的訴訟也稱其為公益訴訟。而狹義的公益訴訟，也有學(xué)者認(rèn)為其是“他益形式的公益訴訟”，即原告起訴純粹是為了公共利益。“其訴求或者針對(duì)抽象的規(guī)定，或者由于行政機(jī)關(guān)沒有依法履行自己的義務(wù)，或者是社會(huì)未來(lái)的、長(zhǎng)久的利益遭受損害，甚至法治受到破壞的情況。” 這與臺(tái)灣所采納的公益訴訟概念相同，“須行政機(jī)關(guān)之違法行為，無(wú)關(guān)原告自己之權(quán)利及法律上利益事項(xiàng)”。 由此可知，狹義的公益訴訟，除了以維護(hù)公共利益為目的外，還需具備原告與訴爭(zhēng)案件之間沒有直接利害關(guān)系這一特征。

相較而言狹義的公益訴訟更具合理性。構(gòu)建公益訴訟制度旨在解決傳統(tǒng)私益訴訟在保護(hù)公共利益方面存在的制度瓶頸問題，因此，只要能在傳統(tǒng)的私益訴訟框架內(nèi)解決，就沒有必要再另行建構(gòu)公益訴訟制度。廣義的公益訴訟中“主觀為自己，客觀為公眾”的訴訟完全可以在私益訴訟制度中解決。這類訴訟中，原告與案件具有利害關(guān)系，完全可以滿足傳統(tǒng)原告適格規(guī)則的要求，同時(shí)原告起訴是為了私人利益，也滿足私益訴訟的訴訟激勵(lì)問題。正如梁慧星教授所指出的那樣“如果說(shuō)與原告的利益有關(guān)，或者主要是原告的利益，我們現(xiàn)行的體制完全能夠解決它，當(dāng)務(wù)之急是如何充分利用的問題。” 因此筆者認(rèn)為，“主觀上為自己，客觀上為公眾”的訴訟不宜納入公益訴訟制度之中，應(yīng)歸于傳統(tǒng)私益訴訟之列。

綜上所述，公益訴訟是指涉及公共利益或具備公共因素，原告與訴爭(zhēng)案件之間不存在直接利害關(guān)系的訴訟形態(tài)。呂忠梅教授為環(huán)境公益訴訟下的定義恰恰符合了上述公益訴訟之概念，“在任何行政機(jī)關(guān)或其他公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，法人或其他組織及個(gè)人的行為有使環(huán)境遭受侵害或侵害之虞時(shí)，任何公民、法人、公眾團(tuán)體或國(guó)家機(jī)關(guān)為維護(hù)環(huán)境公共利益而向法院提起的訴訟的制度。” 這一概念排除了原告與訴爭(zhēng)案件之間的利害關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了環(huán)境公益訴訟的目的是保護(hù)環(huán)境公共利益，同時(shí)包括公害訴訟和對(duì)環(huán)境的侵犯引起的訴訟，能夠有效救濟(jì)兩種侵犯環(huán)境公共利益的行為。

（二）環(huán)境公益訴訟之特征

環(huán)境公益訴訟屬于現(xiàn)代型訴訟，即“圍繞公共利益產(chǎn)生的糾紛基礎(chǔ)上形成的訴訟”，因此它的訴訟主體、救濟(jì)內(nèi)容及保護(hù)法益等方面都具有不同于傳統(tǒng)訴訟的特征。

1.訴訟主體的特殊性

環(huán)境公益訴訟訴訟主體的特殊性體現(xiàn)在其原告范圍的廣泛性。從學(xué)者討論的結(jié)果來(lái)看，國(guó)家、法人、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人，都有權(quán)代表環(huán)境公共利益，提起環(huán)境公益訴訟，因此，環(huán)境公益訴訟原告范圍十分廣泛。

2.救濟(jì)手段的特殊性

環(huán)境公益訴訟原告的請(qǐng)求，不僅包括民事法律規(guī)則中的恢復(fù)原狀和金錢賠償，還包括具有行政法意義的要求企事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)等修改、變更政策，或者采取措施防止損害的出現(xiàn)或者擴(kuò)大，甚至可以主張被告禁止從事相關(guān)活動(dòng)，可見其救濟(jì)手段多種多樣。

3.保護(hù)法益的特殊性

環(huán)境公益訴訟保護(hù)的是環(huán)境公共利益，環(huán)境公共利益是一種綜合性的利益，包括健康、經(jīng)濟(jì)、審美等多方面利益。呂忠梅教授指出：“環(huán)境公益訴訟保護(hù)的公共環(huán)境利益，并非私益訴訟上的私權(quán)。”“環(huán)境法的目的和環(huán)境問題的現(xiàn)實(shí)告訴我們，這種環(huán)境公共利益就是人與自然和諧相處。如果要以人類的利益形式加以衡量的話，那就是大多數(shù)人在良好的環(huán)境中生存和發(fā)展的權(quán)利不受侵害的普遍狀態(tài)。”

（三）環(huán)境公益訴訟之意義

1.為公眾參與環(huán)境決策提供制度渠道

盧梭的公共利益概念著重強(qiáng)調(diào)公民在公共利益實(shí)現(xiàn)過程中的積極作用，要求公民進(jìn)行理性討論，同時(shí)還敦促國(guó)家應(yīng)為公民參與和實(shí)現(xiàn)公共利益提供相應(yīng)的制度渠道。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者也指出“環(huán)境問題雖然涉及高度的科技背景，但因涉及太多利益沖突與決策上的風(fēng)險(xiǎn)，往往是個(gè)政治選擇的問題，有必要納入整個(gè)民眾參與體系與程序。” 因此環(huán)境公益訴訟制度的構(gòu)建，為公眾參與到環(huán)境決策及從根本上保護(hù)環(huán)境提供了制度渠道。

2.克服環(huán)境行政機(jī)關(guān)執(zhí)法不力的弊端

篇13

為何會(huì)有這樣的想法，是因?yàn)榧热灰郧靶姓跫s「公法遁入私法，一樣能在民事法院得到救濟(jì)，那么為何學(xué)者會(huì)認(rèn)為這是行政契約不發(fā)達(dá)的原因。這只能說(shuō)行政契約被當(dāng)作私法契約來(lái)處理，但這并不當(dāng)然就會(huì)阻礙行政機(jī)關(guān)使用契約方式來(lái)履行其職務(wù)。而現(xiàn)在用行政訴訟法來(lái)救濟(jì)，與以前用民事體系救濟(jì)，真會(huì)有多大的不同嗎？這也是本文很質(zhì)疑的一點(diǎn)。

到底什么是行政契約，學(xué)者始終沒有給我們一個(gè)明確的答案[2]，行政程序法中，對(duì)于行政契約的定義，采用德國(guó)模式，卻在其履行方面，采用法國(guó)模式，那么究竟應(yīng)該遵從何者，實(shí)在令人困惑。本文的中心思想是，區(qū)分行政契約與私法契約，一定要有實(shí)益，我將從其履行面與執(zhí)行面加以分析后，再回歸到其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上，檢討其衍生的問題。最后提出個(gè)人淺見，以供大家批評(píng)指教。

貳、行政契約的爭(zhēng)訟途徑與執(zhí)行

一、爭(zhēng)訟途徑

1.新舊法變遷

在沒有修正行政訴訟法以前，因?yàn)橹挥谐蜂N訴訟的類型，行政契約無(wú)法利用行政訴訟法提起救濟(jì)，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟(jì)。在行政訴訟法通過后，第八條的給付訴訟別明文規(guī)定：「因公法上之契約發(fā)生給付…，可提起給付訴訟，以及在第六條確認(rèn)訴訟中，對(duì)于「公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟，可以提起確認(rèn)訴訟。所以以前把行政契約當(dāng)作私法契約來(lái)處理，利用民事法院的方式，以后都應(yīng)該要用行政訴訟法由行政法院處理。

事實(shí)上學(xué)者在這方面的說(shuō)明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請(qǐng)求履行契約義務(wù)及確認(rèn)兩造間法律關(guān)系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規(guī)定行政契約在該法中所未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)的規(guī)定，那么民法中若干形成權(quán)之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限于撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無(wú)法至行政法院進(jìn)行。此時(shí)是否仍由民事法院管轄？有待實(shí)務(wù)上運(yùn)作后方能得知。民法上要求形成權(quán)行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說(shuō)大部分關(guān)于行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來(lái)處理行政契約的問題，是因?yàn)槠錉可婀ㄉ系臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點(diǎn)后文將有批評(píng)），那么即便是前述形成權(quán)之行使，仍應(yīng)同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。

上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)此一形成訴訟，比較正確的方式應(yīng)該還是向普通法院提起，因?yàn)槠渌鶢?zhēng)執(zhí)的訴訟標(biāo)的是「有沒有詐害債權(quán)行為一事，屬于民事糾紛；只有當(dāng)對(duì)于前提債權(quán)存否發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，普通法院應(yīng)該停止訴訟，待行政法院對(duì)于債權(quán)存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情更原則，當(dāng)事人想要增減變更原給付內(nèi)容時(shí)，應(yīng)該聲請(qǐng)法院為之，也是一個(gè)形成訴訟；不過行政程序法中對(duì)于行政契約的情更的條文（第一四六、一四七條），并沒有要求要到法院為之，這樣的規(guī)定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來(lái)，行政契約的當(dāng)事人，在自行行使了因?yàn)榍楦试S的形成權(quán)后，有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，才會(huì)到行政法院用確認(rèn)訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會(huì)有一些暫時(shí)沒想到的形成訴訟，屆時(shí)如何處理，可能也是個(gè)問題。

除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭(zhēng)執(zhí)的方式：一、由訂約機(jī)關(guān)之上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，二、由特定之仲裁機(jī)構(gòu)處理，三、利用行政處分之爭(zhēng)訟程序[3].所謂利用行政處分來(lái)處理，是指當(dāng)行政機(jī)關(guān)欲促使人民履約時(shí)，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟(jì)，提愿及行政訴訟。

其實(shí)吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規(guī)依據(jù)可由上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，在行政訴訟法通過后，還是應(yīng)由上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，并不會(huì)因此改變其爭(zhēng)訟途徑。而對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)之裁決不服者，若該特別法有明示其爭(zhēng)訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟(jì)。當(dāng)然，若從立法論的角度來(lái)看，這樣的法規(guī)是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應(yīng)該緩和行政機(jī)關(guān)與人民的不平等地位，而不應(yīng)該由「自己人加以裁決。而第二種類型，其實(shí)與一般私法契約可用仲裁并無(wú)不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭(zhēng)訟途徑。問題是在該仲裁判斷產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規(guī)定及其立法精神來(lái)看，論斷仲裁爭(zhēng)議時(shí)并不涉及實(shí)體上問題，僅就程序問題為審查，故應(yīng)可交由民事法院處理無(wú)疑。至于第三種方式，行政機(jī)關(guān)為促使人民履約而發(fā)一行政處分，使人民走向行政處分的救濟(jì)途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規(guī)定前的不得已措施，在該法通過后不應(yīng)再為援用[4].

2.檢討

行政訴訟法修正后，把行政契約的相關(guān)爭(zhēng)議，交由行政法院來(lái)處理，這與交由民事法院來(lái)處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。

我想唯一的價(jià)值可能是，行政法院的法官較易認(rèn)清行政契約的本質(zhì)，異于一般私法契約，所以由較專業(yè)的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認(rèn)知情形下，作出最佳的判決。當(dāng)然，這樣的說(shuō)法一定說(shuō)不通，也毋庸我批評(píng)。吳庚對(duì)此有文為證：「行政契約爭(zhēng)議的解決，如在習(xí)慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時(shí)民事法院應(yīng)體認(rèn)行政契約之公法性質(zhì)，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當(dāng)然受民法之支配。[5]那么，把爭(zhēng)訟途徑從民事改到行政法院有何實(shí)益，我就看不出來(lái)了。

二、執(zhí)行程序

1.新舊法變遷

在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來(lái)救濟(jì)，那么在執(zhí)行時(shí)，應(yīng)該也是用民事的強(qiáng)制執(zhí)行法，交由普通法院的民事執(zhí)行處來(lái)執(zhí)行。如果是對(duì)人民的執(zhí)行，當(dāng)然用一般的規(guī)定，若是對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行，可能可以用強(qiáng)制執(zhí)行法第一百二十二條之一至之四關(guān)于對(duì)公法人財(cái)產(chǎn)之執(zhí)行的規(guī)定來(lái)處理。不過，這四條條文是在民國(guó)八十五年修正加入的，其目的在保障政府財(cái)產(chǎn)不因被執(zhí)行而損及公益，在修法之前并不因?yàn)闆]有此四條條文而對(duì)政府財(cái)產(chǎn)無(wú)從執(zhí)行，仍得適用一般的規(guī)定。

修法后，有執(zhí)行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規(guī)定：「行政訴訟之裁判命債務(wù)人為一定之給付，經(jīng)裁判確定后，債務(wù)人不為給付者，債權(quán)人得以之為執(zhí)行名義，聲請(qǐng)高等行政法院強(qiáng)制執(zhí)行。所以關(guān)于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執(zhí)行名義，向高等行政法院聲請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。但是高等行政法院并不一定要自己執(zhí)行，在行政訴訟法第三百零六條第一項(xiàng)規(guī)定：「高等行政法院為辦理強(qiáng)制執(zhí)行事務(wù)，得設(shè)執(zhí)行處，或囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行。這樣的設(shè)計(jì)是因?yàn)樵诹⒎ó?dāng)時(shí)無(wú)法預(yù)料由何者來(lái)執(zhí)行較符合效率及經(jīng)濟(jì)原則，故為此開放之規(guī)定[6].

可是這樣的設(shè)計(jì)卻產(chǎn)生了一個(gè)很大的問題，因?yàn)樵谌倭懔鶙l第二項(xiàng)規(guī)定：「執(zhí)行程序，除本法別有規(guī)定外，應(yīng)視執(zhí)行機(jī)關(guān)為法院或行政機(jī)關(guān)而分別準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法之規(guī)定。導(dǎo)致在執(zhí)行程序要準(zhǔn)用哪種法律時(shí)，居然是看執(zhí)行機(jī)關(guān)為何而準(zhǔn)用不同的法律。如果執(zhí)行機(jī)關(guān)是高等法院自己的執(zhí)行處或是囑托普通法院的民事執(zhí)行處執(zhí)行，所準(zhǔn)用的法律為強(qiáng)制執(zhí)行法；如果高等法院囑托行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，準(zhǔn)用的法律居然變成行政執(zhí)行法。本文不擬細(xì)說(shuō)用強(qiáng)制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法對(duì)債務(wù)人的權(quán)益而言會(huì)有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟(jì)方式就不一樣。當(dāng)然，我不認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定，畢竟強(qiáng)制執(zhí)行法有太多的規(guī)定不適合由行政機(jī)關(guān)去「準(zhǔn)用。我認(rèn)為解決之道應(yīng)該修改第三百零六條第一項(xiàng)，讓所有給付判決的執(zhí)行，都交由法院來(lái)做，且一體適用強(qiáng)制執(zhí)行法。因?yàn)樵诮o付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務(wù)人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務(wù)訴訟[7]、第七條即第八條第二項(xiàng)合并請(qǐng)求給付訴訟、第一百九十六條回復(fù)原狀之處置），債務(wù)人都是行政機(jī)關(guān)，執(zhí)行人當(dāng)然不可能還是行政機(jī)關(guān)本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機(jī)關(guān)會(huì)要用這一條來(lái)，表示問題應(yīng)該不小（事實(shí)上一般給付訴訟會(huì)由行政機(jī)關(guān)提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執(zhí)行呢？而德國(guó)的規(guī)定則是，「除性質(zhì)不宜者外，均準(zhǔn)用民事訴訟法第八編強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，并無(wú)準(zhǔn)用行政執(zhí)行法之情形[9].綜上，我認(rèn)為所有經(jīng)行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執(zhí)行程序都應(yīng)該一體適用強(qiáng)制執(zhí)行法。那么當(dāng)然基于行政契約而得到的給付判決，也應(yīng)該適用強(qiáng)制執(zhí)行法。至于執(zhí)行機(jī)關(guān)要由行政法院或是普通法院來(lái)做，倒是沒有關(guān)系。

行政程序法第一百四十八條第一項(xiàng)規(guī)定行政契約可以約定「自愿接受執(zhí)行條款，而該條第三項(xiàng)也規(guī)定，其強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)用行政程序法有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之規(guī)定。雖有學(xué)者認(rèn)為「自愿接受執(zhí)行條款的存在，就是為了誘使行政機(jī)關(guān)多利用行政契約作為執(zhí)行職務(wù)的一種選擇，因其在約定「自愿接受執(zhí)行條款后，可避免將來(lái)的紛爭(zhēng)拖延行政目的之達(dá)成，因而認(rèn)為不應(yīng)該準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法，而應(yīng)該準(zhǔn)用行政執(zhí)行法，以加快其執(zhí)行程序[10].但是既然該條款是由當(dāng)事人自己約定的，此一約定有無(wú)瑕疵，當(dāng)然應(yīng)該由別的機(jī)關(guān)加以審查，怎可由自己約定后再自己據(jù)以執(zhí)行，故我認(rèn)為該條規(guī)定并無(wú)不妥。不過德國(guó)法設(shè)計(jì)此一制度，的確是用行政執(zhí)行法，由行政機(jī)關(guān)自己據(jù)以執(zhí)行[11].

老師于課堂中提出疑問，認(rèn)為用行政執(zhí)行法，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，可較為有效地完成執(zhí)行，為何不可適用行政執(zhí)行法？關(guān)于此點(diǎn)，或許從行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分此點(diǎn)來(lái)看，似乎也很合理。目前暫時(shí)想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執(zhí)行法的執(zhí)行名義的呀[12].

2.檢討

不論是行政契約或是私法契約，執(zhí)行時(shí)都應(yīng)該要用強(qiáng)制執(zhí)行法，就這一點(diǎn)來(lái)看，行政契約與私法契約也沒有不同。甚至受理強(qiáng)制執(zhí)行聲請(qǐng)的雖是高等行政法院，但是執(zhí)行時(shí)也可以交由普通法院來(lái)執(zhí)行，所以就執(zhí)行面而言，行政契約與私法契約也沒有區(qū)別的必要。雖然有認(rèn)為高等行政法院應(yīng)趕緊設(shè)立行政執(zhí)行處，避免將執(zhí)行職務(wù)交由普通法院來(lái)做[13]，但其背后并沒有充分的理由說(shuō)明，由誰(shuí)來(lái)做會(huì)有什么不同。若是基于工作量的考量來(lái)分工，其實(shí)分來(lái)分去，司法院的法官也不會(huì)變多。

有問題的是，對(duì)執(zhí)行程序的救濟(jì)，到底要向哪個(gè)法院提起？在強(qiáng)制執(zhí)行法里，依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法第十二條提出聲請(qǐng)或聲明異議，根據(jù)司法院十九年院字第二一八號(hào)解釋[14]，應(yīng)該向受囑托的執(zhí)行法院提起，也就是說(shuō)如果行政法院囑托普通法院民事執(zhí)行處執(zhí)行，聲請(qǐng)或聲明異議應(yīng)向該執(zhí)行的民事執(zhí)行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項(xiàng)規(guī)定：「?jìng)鶆?wù)人對(duì)于第一項(xiàng)囑托代為執(zhí)行之執(zhí)行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。其立法理由謂：「于囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行時(shí)，如債務(wù)人對(duì)執(zhí)行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區(qū)行政法院自為裁定，以免發(fā)生普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)對(duì)該執(zhí)行名義是否成立之認(rèn)定，與行政法院持相反之見解。至于債務(wù)人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規(guī)定：「?jìng)鶆?wù)人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之訴訟，由普通法院受理。其立法理由謂：「…債務(wù)人異議之訴系對(duì)執(zhí)行名義所示之實(shí)體請(qǐng)求權(quán)有所爭(zhēng)執(zhí)，此項(xiàng)公法上權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)執(zhí)，自應(yīng)由高等行政法院受理。至于其余有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關(guān)于外國(guó)船舶優(yōu)先權(quán)之訴及債權(quán)人對(duì)第三人之聲明認(rèn)為不實(shí)之訴等，則系就執(zhí)行標(biāo)的物或執(zhí)行債權(quán)之歸屬等之爭(zhēng)執(zhí)，性質(zhì)上純屬私權(quán)之爭(zhēng)訟，自宜由普通法院受理，爰設(shè)本條，俾有依據(jù)。為此一問題作一解答。至于囑托行政機(jī)關(guān)執(zhí)行者，是否能適用這一條，我想應(yīng)該也沒有問題。

參、行政契約的履行

一、特殊的法國(guó)法制

我國(guó)行政契約的立法，在定義何謂行政契約時(shí)，選擇了德國(guó)法制，但在契約履行方面，選擇了法國(guó)法制[15].也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機(jī)關(guān)可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優(yōu)于一般人民。

我們可從行政程序法中，關(guān)于契約履行方面的規(guī)定，一一說(shuō)明法國(guó)行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)人民履行契約為必要之指導(dǎo)與協(xié)助。此點(diǎn)為德國(guó)法所無(wú)，而遭留德學(xué)者批評(píng)，認(rèn)為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機(jī)關(guān)可以藉指導(dǎo)之名，另發(fā)行政處分，這更是違背行政契約的精神[17].不過，就指導(dǎo)而言，民法的承攬契約本來(lái)就有相關(guān)規(guī)定，就算行政程序法不規(guī)定，就契約的性質(zhì)有指導(dǎo)的必要時(shí)，當(dāng)然可以為指導(dǎo)。二、第一百四十六條，行政機(jī)關(guān)為防止或除去對(duì)公益之重大危害，得于必要范圍內(nèi)調(diào)整契約內(nèi)容或終止契約，不過要補(bǔ)償人民因此所受之財(cái)產(chǎn)上損失。人民對(duì)于此行政機(jī)關(guān)之片面調(diào)整認(rèn)為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國(guó)法制很重要的精神，其認(rèn)為人民與國(guó)家訂行政契約，可以當(dāng)成是替國(guó)家履行其應(yīng)盡的義務(wù)；而國(guó)家對(duì)于繁雜多變的公共事務(wù)，必須隨時(shí)依情勢(shì)而調(diào)整，故賦予行政機(jī)關(guān)片面的調(diào)整與終止權(quán)，此乃基于「公共服務(wù)萬(wàn)能之原則[18]所來(lái)。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)片面調(diào)整或終止契約，當(dāng)然必須給予人民補(bǔ)償，而國(guó)家也的確有這個(gè)財(cái)力做為靠山，這就是「王之行為理論[19].此設(shè)計(jì)也為德國(guó)法所無(wú)，留德學(xué)者認(rèn)為雖然行政機(jī)關(guān)會(huì)給予人民補(bǔ)償，但是還是不應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)片面調(diào)整或終止契約，而應(yīng)該先找人民協(xié)商[20].不過如果只是先找人民協(xié)商，行政機(jī)關(guān)還是有調(diào)整及終止權(quán)的話，那么這樣的建議也沒有多大的實(shí)益，況且此無(wú)待法條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也一定會(huì)先找人民協(xié)商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情更，非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料，而依原約定顯失公平者，調(diào)整或終止契約；但若行政機(jī)關(guān)為維護(hù)公益，得補(bǔ)償相對(duì)人之損失后，命人民繼續(xù)履行原約定之義務(wù)。此設(shè)計(jì)乃基于法國(guó)法之「公共服務(wù)繼續(xù)原則[21]而來(lái)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)提供公共服務(wù)，必須持續(xù)不斷，而人民依行政契約替行政機(jī)關(guān)履行職務(wù)，雖然人民因情更有調(diào)整或終止契約的必要，行政機(jī)關(guān)還是可以給予補(bǔ)償后要求其繼續(xù)履行，以持續(xù)其公共服務(wù)。留德學(xué)者一樣認(rèn)為此設(shè)計(jì)讓人民與行政機(jī)關(guān)的地位差距過大，行政機(jī)關(guān)可以片面終止或調(diào)整契約，但是人民卻要被迫繼續(xù)履行契約，將使人民不喜愛用行政契約[22].

二、。檢討比較

雖然法國(guó)法制對(duì)于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優(yōu)于一般人民，但其實(shí)就整個(gè)配套措施而言，人民并不會(huì)真的因此討厭法國(guó)法制而喜歡德國(guó)法制。因?yàn)椴徽撌切姓C(jī)關(guān)的片面調(diào)整契約或要求人民即使在情更時(shí)繼續(xù)履行原契約，行政機(jī)關(guān)都要予以補(bǔ)償，而人民若對(duì)補(bǔ)償?shù)慕痤~不同意時(shí)，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒明文寫出該補(bǔ)償至何種程度，此仍待實(shí)務(wù)判例形成，但相信不會(huì)與人民的損害有太大的落差。也就是說(shuō)，契約不管怎么調(diào)整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點(diǎn)而言，對(duì)人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對(duì)想賺錢的人民而言并無(wú)不同。

此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機(jī)關(guān)以外的行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力而造成人民增加履約費(fèi)用或損失，人民可向締約機(jī)關(guān)請(qǐng)求補(bǔ)償。其實(shí)行政機(jī)關(guān)本來(lái)就為一體，雖然是其它單位的行為，也應(yīng)該算是國(guó)家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導(dǎo)致給付困難或因而受損，用民法的債務(wù)不履行體系即能處理，就算行政程序法無(wú)規(guī)定也應(yīng)為相同之解釋。根據(jù)行政程序法第一百四十九條規(guī)訂：「行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定。而在德國(guó)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過失，都有準(zhǔn)用的可能[23].

第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執(zhí)行，其實(shí)在公證法第十三條也有相同規(guī)定，只要在公證書上載明應(yīng)徑受強(qiáng)制執(zhí)行者，也可直接據(jù)以為執(zhí)行名義執(zhí)行之。就此點(diǎn)來(lái)看，行政契約與私法契約也沒什么不同，不過要注意的是該標(biāo)的要適合強(qiáng)制執(zhí)行。比較不一樣的是，民法上的情更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請(qǐng)法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當(dāng)事人自己協(xié)商，只有在事后協(xié)商不成時(shí)（對(duì)補(bǔ)償金額不同意），才會(huì)鬧到行政法院。其實(shí)這樣并沒有凸顯行政契約與私法契約的不同，因?yàn)槿嗣駮?huì)用到法院來(lái)情更，都是因?yàn)槭虑皡f(xié)商不成。

肆、行政契約的范疇

從以上行政契約的爭(zhēng)訟途徑、執(zhí)行與履行面來(lái)看，其實(shí)只有在履行的時(shí)候與私法契約會(huì)有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)別它們？當(dāng)然不是只是為了創(chuàng)造名詞，而是真的有其區(qū)別的必要。那么從法國(guó)法制「公共利益的精神出發(fā)，再看看我國(guó)對(duì)行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。

一、行政契約的定義

我國(guó)在行政契約的定義上，選用了德國(guó)法制，這從第一百三十五條「公法上法律關(guān)系可看出。若從德國(guó)法制來(lái)看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標(biāo)的的不同，這也就是一般學(xué)者所謂的原則上以「契約標(biāo)的作為區(qū)分行政契約與私法契約的標(biāo)準(zhǔn)，例外時(shí)才輔以「契約目的加以衡量[24].除了契約標(biāo)的不同外，似乎看不出來(lái)它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25].因而若用德國(guó)法制來(lái)定義行政契約的范圍，實(shí)在沒有多大的實(shí)益，只不過是把某些契約標(biāo)上「行政契約之名，交由行政法院處理罷了。

但是若從法國(guó)法制來(lái)看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠(yuǎn)。由于法國(guó)并沒有實(shí)定的行政契約法，所以在該國(guó)的發(fā)展都是靠法院判例累積，一開始法國(guó)在區(qū)分行政契約與私法契約時(shí)，是以其管轄法院作為區(qū)分，但是后來(lái)發(fā)展出以「公共服務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)涵包括三：一、必須是行政機(jī)關(guān)之行為，且須與公益有關(guān)，二、該公共服務(wù)應(yīng)有持續(xù)性，三、該公共服務(wù)須對(duì)一切人民均屬平等[26].在這個(gè)定義下，許多我國(guó)所謂的行政輔助行為可能都會(huì)被含括在內(nèi)，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業(yè)特許，在德國(guó)與我國(guó)算是私法契約，但是在法國(guó)都是行政契約[27].當(dāng)然，并非所有的行政輔助行為，在法國(guó)定義下都會(huì)被劃作行政契約，若由上述所揭標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，購(gòu)買、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28].至于在德國(guó)定義下的行政契約，法國(guó)承不承認(rèn)這種行政行為，可能還是個(gè)問題，因?yàn)殡m然是轉(zhuǎn)換行政處分，但其公益性可能沒強(qiáng)到符合前揭定義，那么賦予行政機(jī)關(guān)高于人民的地位就可能缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。法國(guó)的行政契約，最重要的是特許契約與采購(gòu)契約兩種[29]，在德國(guó)定義下算是行政輔助行為。而仔細(xì)看行政程序法行政契約履行的幾個(gè)條文，好像也跟德國(guó)定義下的行政契約連不起來(lái)，我國(guó)這種牛頭不對(duì)馬嘴的立法，實(shí)在太夸張。

為什么德國(guó)認(rèn)為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國(guó)的國(guó)庫(kù)行為理論說(shuō)起。國(guó)庫(kù)行為理論就是把國(guó)家切割成兩個(gè)部分，一個(gè)是行使國(guó)家高權(quán)的行政高權(quán)，一個(gè)是負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)收支的國(guó)庫(kù)，地位與一般私人相同。既然國(guó)庫(kù)與私人地位相同，國(guó)庫(kù)與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因?yàn)楫?dāng)事人一方是國(guó)家而有所不同。導(dǎo)致德國(guó)認(rèn)為行政契約既然是以契約形式轉(zhuǎn)換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國(guó)庫(kù)行為理論在德國(guó)受到多方挑戰(zhàn)，甚至已被廢棄，不過德國(guó)學(xué)者討論的方向似乎在著重于國(guó)庫(kù)行為的程序部份要受到基本權(quán)的限制，但是卻沒有考量到既然國(guó)庫(kù)行為也是輔助行政任務(wù)的達(dá)成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情更。合法的行政處分，在因情更而危及公益時(shí)，或?yàn)榉乐够虺?duì)公益有重大危害者，可以予已廢止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國(guó)已認(rèn)清國(guó)庫(kù)行為本質(zhì)還是國(guó)家行為，不應(yīng)該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分而來(lái)，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉(zhuǎn)換成行政契約后，為何不能因公益而予以調(diào)整或變更其內(nèi)容呢？

個(gè)人認(rèn)為，德國(guó)因?yàn)閲?guó)庫(kù)行為理論的影響，本來(lái)就把私經(jīng)濟(jì)行為當(dāng)作是民事契約[30]，在定義行政契約時(shí)，其背后的考量，似乎是在鼓勵(lì)利用契約方式代替其它國(guó)家高權(quán)的行使，因而導(dǎo)致德國(guó)法制，只是在強(qiáng)調(diào)哪種公法上法律關(guān)系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當(dāng)然比照私法契約的法律關(guān)系，故效果上與私法契約沒什么不同，況且這也不是他們的出發(fā)點(diǎn)。而法國(guó)，并非為了鼓勵(lì)使用契約方式代替其余公權(quán)力行使，而是在認(rèn)知區(qū)別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質(zhì)的，劃為行政契約。雖然這只是一個(gè)假設(shè)，但我想相去不遠(yuǎn)。我國(guó)行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國(guó)特別的行政契約，這樣的立法，實(shí)在不好。而學(xué)者的對(duì)應(yīng)態(tài)度似乎是，在新法下解釋何種契約的標(biāo)的是「公法上的法律關(guān)系，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區(qū)別的實(shí)益究竟何在，陷入無(wú)謂的爭(zhēng)論。

二、幾個(gè)爭(zhēng)議契約類型的定位

以下就法國(guó)最常被運(yùn)用的采購(gòu)契約與特許契約，用我國(guó)的法律來(lái)檢討，到底目前的區(qū)分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國(guó)法制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使用「行政契約與「私法契約。

1.政府采購(gòu)法

政府采購(gòu)法所謂采購(gòu)，包含工程之定作、財(cái)物之買受、定制、承租及勞務(wù)之委任及雇傭，看起來(lái)都是私法契約。其實(shí)適用政府采購(gòu)法的，在現(xiàn)行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購(gòu)法對(duì)此并不區(qū)分，而一體適用[31].例如一般認(rèn)為委托私人行使公權(quán)力（行政委托），其標(biāo)的為行政機(jī)關(guān)本身的公權(quán)力，故為行政契約，但是在選商的時(shí)候，一樣要適用政府采購(gòu)法。至于傳統(tǒng)認(rèn)為的私經(jīng)濟(jì)行為（國(guó)庫(kù)行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設(shè)公家機(jī)關(guān)的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購(gòu)法。

政府采購(gòu)法對(duì)所有行政機(jī)關(guān)所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會(huì)牽涉選商的問題，都要適用。而適用的結(jié)果，也突顯出傳統(tǒng)行政契約與私法契約分界的模糊。政府采購(gòu)法第六十四條：「采購(gòu)契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續(xù)履行反而不符公共利益者，機(jī)關(guān)得報(bào)經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，終止或解除部份或全部契約，并補(bǔ)償廠商因此所生之損失。這條跟行政程序法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在于，若契約中沒有此一明文規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就不可以片面調(diào)整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒寫，根據(jù)行政程序法，行政機(jī)關(guān)還是可以這么做。或許這可以被認(rèn)為是立法者明確區(qū)分行政契約與私法契約的一項(xiàng)依據(jù)，但其實(shí)不然。簡(jiǎn)言之，既然政府采購(gòu)法有這樣規(guī)定，必須寫明在契約中才可以這么做，那么適用政府采購(gòu)法的行政契約，沒有在契約中寫到時(shí)，難道真的可以依據(jù)行政程序法而片面調(diào)整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結(jié)果不就使的政府采購(gòu)法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴）落空嗎？

其實(shí)政府采購(gòu)法的規(guī)定，有采取英美法制的味道[32].英美法系沒有公法與私法之分，所以沒有行政契約與私法契約的理論。但是國(guó)家為了行政任務(wù)的需要，在與人民訂契約時(shí)（不管是德國(guó)定義下的行政契約或私法契約），采取了所謂的「標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)（standardtermsandconditions），類似行政機(jī)關(guān)自己準(zhǔn)備的定型化契約，但并非真的是已經(jīng)「定型化的契約，只是在該條項(xiàng)里要求契約中應(yīng)該訂什么。這種標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)由行政機(jī)關(guān)自己頒布，且在里面都會(huì)提到「得訂定類似我國(guó)政府采購(gòu)法第六十四條的內(nèi)容[33].如果是依照英美法制，在契約里有依照標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)加入該特別條款，則行政機(jī)關(guān)可以依契約而調(diào)整或終止契約，若沒有，則不可。我國(guó)政府采購(gòu)法第六十三條規(guī)定，主管機(jī)關(guān)可以對(duì)采購(gòu)契約訂定「契約要項(xiàng)[34]，跟英美法制一模一樣，而在契約要項(xiàng)第六十六條里寫了與政府采購(gòu)法第六十四條相同的規(guī)定。若從政府采購(gòu)法參考英美法制的背景下，在解釋沒有在行政契約里明定行政機(jī)關(guān)可以片面調(diào)整或終止契約者，也應(yīng)該與英美法有相同的解釋，才不會(huì)違背了人民的信賴。當(dāng)然，從立法論上來(lái)看，是不是契約里沒寫，就真的不能讓行政機(jī)關(guān)基于公益調(diào)整或終止契約，還有待商榷[35]，而美國(guó)甚至有判決先例認(rèn)為，「標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)規(guī)定契約應(yīng)該要寫的而沒寫，仍視該條款為契約的一部分[36].但可以看出我國(guó)在政府采購(gòu)法的立法上，是不區(qū)分行政契約與私法契約，認(rèn)為只要在契約里有寫，行政機(jī)關(guān)都可以基于公益而調(diào)整或終止契約，其精神較類似法國(guó)法制，而非德國(guó)僵硬的區(qū)分。

至于在政府采購(gòu)法的履約爭(zhēng)議上，則是目前學(xué)說(shuō)實(shí)務(wù)上一大難題。政府采購(gòu)法的八十三條第一項(xiàng)：「審議判斷依其性質(zhì)，得視同訴愿決定或調(diào)解方案，并附記爭(zhēng)訟或異議之期限。在政府采購(gòu)程序中，對(duì)于招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約、或驗(yàn)收之爭(zhēng)議，都可以向采購(gòu)申訴審議委員會(huì)提出申訴，但是究竟針對(duì)何者的審議判斷，要視同訴愿決定（公法性質(zhì)），何者要視同調(diào)解方案（私法性質(zhì)），實(shí)在沒有一個(gè)明確判斷的標(biāo)準(zhǔn)。主管機(jī)關(guān)于88年7月8日（88）工程企字的8809382號(hào)函曾表示：「…招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約或驗(yàn)收之爭(zhēng)議，究屬公法或私法行為，原則上依個(gè)案性質(zhì)認(rèn)定。屬公法行為者，得續(xù)行再訴愿及行政訴訟；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依照仲裁法以仲裁方式處理。[37]所謂依個(gè)案方式處理，還是沒有說(shuō)清楚到底哪種是公法爭(zhēng)議，哪種是私法爭(zhēng)議。學(xué)者雖然試圖給一個(gè)簡(jiǎn)單區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，把決標(biāo)以前的，都當(dāng)作是公法爭(zhēng)議，把決標(biāo)以后的訂約、履約、驗(yàn)收，當(dāng)作私法爭(zhēng)議[38]，但是這還是沒考量到政府采購(gòu)法有可能適用在行政契約上，而不光是私法契約，即便是履約爭(zhēng)議，也可能因?yàn)槭切姓跫s而得走行政訴訟。可是即便是行政契約，也不可能該審議判斷就被視同訴愿決定，因?yàn)樾姓跫s不可以訴愿；但也不應(yīng)該會(huì)視為調(diào)解，因?yàn)樾姓V訟法沒有調(diào)解程序。

這一個(gè)難題真的越說(shuō)越混亂，我認(rèn)為最簡(jiǎn)單的方式還是把所有政府采購(gòu)契約都當(dāng)作行政契約來(lái)處理，所有的審議判斷也都要走上行政救濟(jì)途徑。其理由除了上述移植英美法制的理由為一點(diǎn)外，從政府采購(gòu)法的八十二條可看出，采購(gòu)申訴審議委員會(huì)在對(duì)申訴為審議判斷時(shí)，「應(yīng)考量公共利益、相關(guān)廠商利益及其它有關(guān)情況，也就是不管是公法爭(zhēng)議或私法爭(zhēng)議，都要去考量公共利益，再次證明了對(duì)立法者而言，不管其所從事的契約被學(xué)者歸屬到哪一邊，這個(gè)契約的存在就是為了達(dá)到行政目的，當(dāng)然要考量到公共利益。因此，我認(rèn)為政府采購(gòu)法的立法精神，就是強(qiáng)調(diào)采購(gòu)契約的公益性，所以對(duì)其做了嚴(yán)格的程序限制，其規(guī)范密度并不亞于行政程序法的行政處分一章，傳統(tǒng)行政法學(xué)者并不把采購(gòu)契約納入行政法的范疇，可是在現(xiàn)今行政機(jī)能如此擴(kuò)張的時(shí)代，采購(gòu)程序?qū)θ嗣駲?quán)利的保障需求，不會(huì)小于行政處分，更應(yīng)該納入行政契約的定義里，而受到行政法學(xué)重視。

2.BOT

所謂BOT，就是政府將重大的公共建設(shè)，交由民間企業(yè)來(lái)建設(shè)（build），然后給其一段特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，營(yíng)運(yùn)（operate）一段時(shí)間后，再移轉(zhuǎn)（transfer）回給政府。除了BOT外，還有BTO、ROT、OT、BOO等數(shù)種同性質(zhì)關(guān)于公共建設(shè)的契約方式[39]，只不過BOT最常被使用且最為人所熟知，故以其為代表。我國(guó)對(duì)于BOT的相關(guān)法制，有獎(jiǎng)勵(lì)民間參與交通建設(shè)條例與促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法兩個(gè)法律，前者適用的范圍只有關(guān)于交通重大建設(shè)，而后者的適用范圍，則擴(kuò)張到包含交通建設(shè)等十二種供公眾使用或促進(jìn)公共利益的公共建設(shè)。

關(guān)于特許權(quán)契約的法律性質(zhì)，到底是行政契約或是私法契約，向來(lái)就有爭(zhēng)議，有認(rèn)為特許契約是行政混合私法契約，有認(rèn)為屬于私法契約，也有認(rèn)為屬于行政契約[40].如果單就行政程序法第一百三十五條的「公法上法律關(guān)系這個(gè)定義來(lái)看，特許契約似乎不是行政契約。若與委托建商建筑公路對(duì)照，像是私經(jīng)濟(jì)行為（國(guó)庫(kù)行為）中的行政輔助行為，但從興建公共設(shè)施提供大眾使用來(lái)看，又像是私經(jīng)濟(jì)行為中（國(guó)庫(kù)行為）的私法形式之給付行政，祇是委托給民間來(lái)做而已，而特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授與，又可能是私經(jīng)濟(jì)行政（國(guó)庫(kù)行為）中的行政營(yíng)利行為，一樣是給民間來(lái)賺。老師認(rèn)為特許權(quán)的授與，就是在替代執(zhí)照的發(fā)放，應(yīng)該就是在轉(zhuǎn)換行政處分，符合德國(guó)定義下的行政契約。此一說(shuō)法看似有理，但是細(xì)究之所以有特許執(zhí)照，就是因?yàn)檎疀]錢，得與民間簽契約，請(qǐng)民間幫忙。這個(gè)契約的產(chǎn)生，是原自于請(qǐng)民間幫忙這個(gè)構(gòu)想，再與民間約定對(duì)價(jià)，而特許權(quán)只是先有了這個(gè)契約構(gòu)想后，配合而生的行政處分，并非先決定要給特許權(quán)這一行政處分，才想要用契約轉(zhuǎn)換。故這應(yīng)該不符合德過定義下的行政契約。當(dāng)然，法條用語(yǔ)抽象化后，會(huì)讓人忽視了立法的本意，而讓后人有擴(kuò)張解釋的空間，但是我認(rèn)為不應(yīng)作如此解讀。

雖然促參法第十二條規(guī)定：「…除本法令有規(guī)定外，依投資契約之規(guī)定；契約無(wú)約定者，適用民事法相關(guān)之規(guī)定。好像明確選擇了靠向私法契約那一邊，但是行政程序法第一百四十九條也有類似規(guī)定，這樣并不能證明立法者選擇了私法契約為其定位。而眾所周知引發(fā)激烈討論的「強(qiáng)制接管、「強(qiáng)制收買條款，還是使特許契約無(wú)法跳脫其強(qiáng)烈公益色彩。學(xué)者指出，其實(shí)「強(qiáng)制收買，就是外國(guó)法制中，當(dāng)政府依據(jù)法律或合約規(guī)定之原因而接收公共工程時(shí)，事先約定在特定條件下承諾以金錢補(bǔ)償民間機(jī)構(gòu)而已[41]，這不就有點(diǎn)類似行政程序法第一百四十六條的規(guī)定，只是必須在契約里寫明罷了。的確，就是因?yàn)楫?dāng)初認(rèn)為，若把特許契約定位為行政契約，民間企業(yè)恐遭致公權(quán)力的濫用，因而選擇了私法契約，但其實(shí)像特許契約這么復(fù)雜的契約，在契約中一定是巨細(xì)靡遺地把所有可能發(fā)生的情況都考慮進(jìn)去，且寫下對(duì)應(yīng)的處里方式，就算定位為私法契約，里面一定還是有「強(qiáng)制收買這種條款，而且訂這種條款并非對(duì)民間企業(yè)不利，事實(shí)上高鐵案就是因?yàn)槠跫s中訂的「強(qiáng)制收買條款對(duì)民間企業(yè)太有利，補(bǔ)償太多，才遭學(xué)者批評(píng)，認(rèn)為這違背了BOT契約交由民間企業(yè)自負(fù)盈虧的精神[42].

而有認(rèn)為若定位為行政契約會(huì)得不到適當(dāng)救濟(jì)，在行政訴訟法修正后此一疑慮也不成立。在促參法里，也規(guī)定了許多行政機(jī)關(guān)協(xié)助民間機(jī)構(gòu)履行契約的規(guī)定，例如協(xié)助其取得土地，當(dāng)然也規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)民間機(jī)構(gòu)的監(jiān)督及管理，這也與行政程序法第一百四十四條的精神相似。BOT在甄選階段，也要適用政府采購(gòu)法的規(guī)定，這一方面強(qiáng)調(diào)了其訂約程序的重要性，也如前段所述，將有很多紛爭(zhēng)，最后都很難定位為是公法爭(zhēng)議還是私法爭(zhēng)議，而不知該走訴愿或民事訴訟。一如前文，我認(rèn)為政府與人民訂契約，不管其標(biāo)的是不是公法上的法律關(guān)系，都不能抹滅其公益的需求，它們都應(yīng)該被歸入行政契約的范疇。

舉例說(shuō)明，法國(guó)某市政府將用來(lái)照明的煤氣企業(yè)，特許某公司有「專營(yíng)照明的特權(quán)，但時(shí)過不久，有了電燈的發(fā)明，照明工具由煤氣變成電燈，基于公共服務(wù)之需要變更，市政府要求照明公司改裝電燈照明，但照明公司以特許契約規(guī)定僅負(fù)有以煤氣照明之義務(wù)而拒絕改裝電燈。案經(jīng)法國(guó)樞密院裁判市政府獲勝。其理由謂，公共服務(wù)之需要既發(fā)生變更，亦即情事已經(jīng)變遷，照明公司又為有專營(yíng)權(quán)力者，基于公益改善立場(chǎng)，市政府可為契約一方之變更，即由煤氣照明變更為電燈照明，照明公司即有義務(wù)接受市政府所提電燈裝設(shè)計(jì)劃[43].雖然本文強(qiáng)調(diào)特許契約應(yīng)該針對(duì)各種可能預(yù)見的情況為約定，但是若因不可預(yù)見時(shí)，仍應(yīng)按本案所揭精神，基于公益考量，行政機(jī)關(guān)可調(diào)整契約，但必須給予人民補(bǔ)償。

伍、結(jié)論

現(xiàn)代國(guó)家行政機(jī)能肥大化，使用契約方式達(dá)成行政目的成為一種趨勢(shì)，傳統(tǒng)的國(guó)庫(kù)行為理論在德國(guó)已經(jīng)遭到修正，而認(rèn)為也有基本權(quán)的限制[44]，也就是肯認(rèn)了其重要性不亞于國(guó)家高權(quán)的行使。既然如此，在德國(guó)定義下的私經(jīng)濟(jì)行為（國(guó)庫(kù)行為），不管其契約標(biāo)的為何，既然都是為了達(dá)到國(guó)家職務(wù)的完成，就必然要考量公共利益，而應(yīng)該與私法契約有所區(qū)別。

我國(guó)行政程序法，行政契約的定義抄了德國(guó)，范圍狹隘，配上法國(guó)的履約制度后，反而牛頭不對(duì)馬嘴，目前還看不到學(xué)者舉例說(shuō)明，在德國(guó)定義下的行政契約里，如何去適用關(guān)于履約問題的那幾條條文。我們既然認(rèn)同基于公益的考量，需要適度調(diào)整變更契約內(nèi)容，而在行政程序法里予以明文化，就應(yīng)該本著相同的精神，去適用在法國(guó)定義下的行政契約上，而不應(yīng)該采用德國(guó)定義。

現(xiàn)行國(guó)家權(quán)力的行使，除了傳統(tǒng)最受重視的行政處分外，以契約模式行使職權(quán)的需求越來(lái)越高，而立法者也從未忽視其重要性，因此有了政府采購(gòu)法此一嚴(yán)格的程序規(guī)定，去規(guī)范國(guó)家的行政輔助行為，其規(guī)范密度決不亞于行政程序法中行政處分那一章，而對(duì)于其余諸種契約，例如特許契約，立法的腳步更是快于行政程序法。此一領(lǐng)域久為傳統(tǒng)行政法學(xué)所忽視，但之所以要學(xué)行政法，就是要學(xué)一整套規(guī)范國(guó)家行政權(quán)力行使的法理或法律命令，那么不論是德國(guó)定義下的行政契約，或是法國(guó)定義下的行政契約，都應(yīng)該受到重視。最令人不解的是，行政程序法應(yīng)該規(guī)范程序規(guī)定，但是卻沒寫什么訂定契約的程序規(guī)定（都讓政府采購(gòu)法給包了），反而寫了一些履約的實(shí)體規(guī)范，或許這有其時(shí)空背景的特殊考量，但這卻誤導(dǎo)了一般學(xué)生忽略了訂定契約程序的重要性。

對(duì)于德國(guó)為何要發(fā)展行政契約的理論，本文提出的假設(shè)，認(rèn)為是德國(guó)為了行政彈性，鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)將行政處分轉(zhuǎn)換為契約模式，轉(zhuǎn)換后則與私法契約相同處理。由于能力所限，無(wú)法仔細(xì)求證，但可以看出德國(guó)對(duì)于行政契約的履行、執(zhí)行等方面，并沒有與私法契約有太大的不同，事實(shí)上如本文前半段所說(shuō)明的，在行政契約的爭(zhēng)訟途徑與執(zhí)行面來(lái)看，好像只是把官司移到行政法院，而執(zhí)行程序卻還留給普通法院的民事執(zhí)行處。若此假設(shè)能成立，那么在行政程序法制定后，采用德國(guó)定義下，由于法條的「公法上法律關(guān)系此用語(yǔ)，導(dǎo)致學(xué)者對(duì)究竟哪種契約是行政契約，引發(fā)了不少爭(zhēng)論，在我看來(lái)，這都是忽略了德國(guó)行政契約的發(fā)展背景所致。關(guān)于公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)間的契約乃至大學(xué)教授與大學(xué)間的契約，究竟是否為行政契約（傳統(tǒng)上也認(rèn)為是行政輔助行為[45]），我認(rèn)為在德國(guó)定義下當(dāng)然不是。因?yàn)檫@種行政行為早在行政契約理論出現(xiàn)前就已存在，而且規(guī)范密度非常細(xì)，說(shuō)它是私法契約，或是行政處分，都無(wú)不可。我認(rèn)為它應(yīng)該是私法契約，畢竟人民可以決定要不要當(dāng)公務(wù)員（行政契約是被逼的不得不決定，要不就接受行政處分，要不就轉(zhuǎn)換為行政契約），然后與行政機(jī)關(guān)簽一個(gè)做什么事、拿多少錢的契約。即便行政機(jī)關(guān)內(nèi)部決策的作成（要不要解雇某公務(wù)員），傳統(tǒng)以來(lái)都被當(dāng)作是行政處分，但這并不排斥人民與行政機(jī)關(guān)簽的是私法契約。況且，這個(gè)問題根本不是德國(guó)行政契約出發(fā)點(diǎn)所想要解決的，畢竟其本來(lái)就有了一套嚴(yán)格的法律規(guī)定去規(guī)范了。德國(guó)之所以采取「除外說(shuō)，就是鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)在法律沒有規(guī)定時(shí)利用契約方式更有彈性的達(dá)成行政目的，且從行政程序法中例舉的兩種契約模式「和解契約與「雙務(wù)契約中，更可以看出這樣的用心。

總之，我認(rèn)為要采法國(guó)法制，就應(yīng)該忠于原味，在定義何者為行政契約時(shí)，也應(yīng)該采取其制，且此實(shí)質(zhì)上也被英美認(rèn)同，我國(guó)的特別法也有所承認(rèn)。至于德國(guó)所發(fā)展出的行政契約，用意何在，實(shí)在不是很明顯。至于救濟(jì)程序與執(zhí)行，如果都考量到其公益性的話，由專責(zé)的行政法院來(lái)審查較為合適，且有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳庚，行政法之理論與實(shí)用，四版，第三九五頁(yè)至三九六頁(yè)。

[2]吳庚對(duì)國(guó)內(nèi)各學(xué)者所舉例的行政契約，都一一加以檢討辯駁，見氏著行政法之理論與實(shí)用，四版，第三九二至三九四頁(yè)。而林明鏘老師也提出許多行政契約的類型，在某些地方也不贊同吳庚的見解，見氏著行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第四至六五七頁(yè)。

[3]見氏著行政法之理論與實(shí)用，四版，第四至四一頁(yè)。

[4]吳庚，行政法之理論與實(shí)用，六版，第四一七頁(yè)。

[5]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（下），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十七集，第三八二頁(yè)。

[6]吳庚，行政爭(zhēng)訟法論，初版，第二七六頁(yè)。

[7]學(xué)者認(rèn)為課予義務(wù)訴訟，不適合為強(qiáng)制執(zhí)行，且德國(guó)也規(guī)定僅能課行政機(jī)關(guān)怠金。見，劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三一九頁(yè)。

[8]同上。

[9]同上，注557.

[10]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七二頁(yè)。事實(shí)上法國(guó)也是如此規(guī)定，請(qǐng)參考胡建森，十國(guó)行政法－比較研究，中國(guó)法政大學(xué)出版社，一九九二年，北京，第一四頁(yè)。

[11]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五五至一五六頁(yè)。

[12]廖義男，行政執(zhí)行法簡(jiǎn)介，談灣本土法學(xué)雜志，第八期，第六頁(yè)。

[13]劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三二頁(yè)。

[14]該號(hào)解釋云：甲法院函囑托乙法院執(zhí)行，則乙法院極為執(zhí)行法院。如向乙法院提起異議之訴，自應(yīng)受理。

[15]許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究「行政程序法草案，經(jīng)社法規(guī)研究報(bào)告1007，法律研究所，第二九五至三二頁(yè)。

[16]關(guān)于法國(guó)行政契約法制中，公共利益的學(xué)說(shuō)與制度，詳細(xì)的說(shuō)明，可參考林永發(fā)，行政契約論，二卷十期，八七年十月，第四至二六頁(yè)。

[17]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七頁(yè)。

[18]林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第二頁(yè)。

[19]許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究「行政程序法草案，經(jīng)社法規(guī)研究報(bào)告1007，法律研究所，第三一二至三一三頁(yè)。

[20]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁(yè)。

[21]林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第一九頁(yè)。

[22]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁(yè)。

[23]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一三八至一五三頁(yè)。

[24]吳庚，行政法之理論與實(shí)用，六版，第三九七頁(yè)。

[25]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（上），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十六集，第二八至二一二頁(yè)。黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五三至一五五頁(yè)。

[26]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（上），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十六集，第二三頁(yè)。陳為祥在其碩士論文中則有另一標(biāo)準(zhǔn)，請(qǐng)參考陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第二八頁(yè)。事實(shí)上要判斷法國(guó)的行政契約，的確不是簡(jiǎn)單的事。

[27]林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第八頁(yè)。

[28]胡建森，十國(guó)行政法－比較研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社，一九九二年，北京，第一三九頁(yè)。

[29]陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第三頁(yè)。

[30]許宗力，基本權(quán)利對(duì)國(guó)庫(kù)行為之限制，收錄于氏著法與國(guó)家權(quán)力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁(yè)。

[31]羅昌發(fā)，政府采購(gòu)法與政府采購(gòu)協(xié)議，元照，初版，一月，第五七頁(yè)。

[32]詳可參考陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月。

[33]林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第九頁(yè)。

[34]有關(guān)契約要項(xiàng)的法律性質(zhì)與內(nèi)容，可參考羅昌發(fā)，政府采購(gòu)法與政府采購(gòu)協(xié)議，元照，初版，一月，第二九四至三一頁(yè)。

[35]同上，第二九五頁(yè)。

[36]陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第三四頁(yè)，注二七。

[37]引自羅昌發(fā)，同上，第三四七頁(yè)。

[38]同上，第三四八頁(yè)。

[39]劉憶如、王文宇、黃玉霖何著，BOT三贏策略，商鼎財(cái)經(jīng)顧問股份有限公司，初版，一月，第二至四頁(yè)。

[40]林明鏘，論BOT之法律關(guān)系－兼論其立法政策，萬(wàn)國(guó)法律，第一一期，八七年十月，第八四頁(yè)，注一六。

[41]王文宇，論高鐵投資契約中之強(qiáng)制收買條款，收錄于氏著民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析，元照。初版，五月，第三一頁(yè)。

[42]同上，第三一一頁(yè)。