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篇1
公益訴訟起源于古羅馬，是和私益訴訟相對而言的，“私益訴訟是保護個人所有權利的訴訟，僅特定人才可提起，公益訴訟是保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定外，凡市民均可提起。”公益訴訟雖早在古羅馬就已存在，但引起廣泛關注卻是在20世紀。隨著高科技的迅速發展，人們的生產、生活日益社會化，現代社會的政府廣泛地干預社會的教育、衛生、經濟、文化、福利事業，治理范圍不斷擴大，隨著現代行政法的發展，行政權日益強大、極度擴張，不時侵害私人權利主體的正當利益和社會公共利益。侵害前者的利益的違法行政行為，受侵害權利主體可以依法提起行政訴訟;對于侵害公共利益的違法行政行為，世界主要法治國家都建立了類似的行政公益訴訟制度。行政公益訴訟是指特定的國家機關、社會組織、個人以為行政機關或法律授權組織所實施的行政行為侵害了公共利益，以維護公共利益為目的，依法向人民法院，人民法院依法進行審理和判決的活動。
同傳統行政訴訟相比，作為公民、法人或其他組織針對損害社會公共利益的行為提起的行政公益訴訟有以下幾方面的特征:第一，主體的廣泛性。“行政法上的原告資格概念與司法上的原告資格概念都不是靜止不變的”，公益訴訟正是原告資格不斷拓寬、公民提起行政訴訟的渠道越來越暢通的產物。行政公益訴訟的主體不局限于具體正當權利直接受到不法侵害者，其他特定國家機關、團體和個人也可以以公眾利益受到侵害為由代表國家和公眾提訟。第二，訴訟目的的公益性。固然有的行政公益訴訟也會牽涉到者的私益，但行政公益訴訟的目的主要是為了確保行政行為的客觀正當性、維護社會公共利益、維***律的尊嚴與社會正義。從這個意義上說，行政公益訴訟的設立承載著更多的社會責任。第三，訴訟功能的預防性。行政公益訴訟的提起不以發生實質的損害為要件，當國家機關的違法行為、不當行為或者不行為，即使還沒有達到使公民、法人的利益遭受現實損害的時候，無法律上直接利害關系的人也可以訴請司法機關對其進行司法審查，因此，行政公益訴訟的功能具有明顯的預防性質。
在我國，從現行行政訴訟法及其相關規定中都找不到有關公益訴訟的痕跡，行政公益訴訟在我國立法上還是一片空缺。立法上無規定并不即是實踐中不存在，隨著大眾法治意識、權利意識的進步，一些關乎國家、社會公共利益的案例不時見諸于報端，在社會上，在學術界掀起層層波浪。例如，嚴正學訴椒江文體局不履行法定職責案、沈某訴浙江桐鄉市國稅局行政不作為案、杭州一市民狀告杭州市規劃局違反規定在西湖風景規劃區內批準建立非旅游設施案、南京市紫金山觀景臺案等，這類實際上屬于行政公益訴訟的案件中，法院都以公民原告不適格、公***張的公共利益不屬行政訴訟保護的訴的利益范圍為由駁回了公民的。在夸大現代法治，夸大維護公共權利的今天，建立我國行政公益訴訟制度勢在必行。
二、構建行政公益訴訟制度是促進社會***和完善法治的有效措施
當前，我國正在建設***的社會主義法治國家，***與法治成為當代社會的兩大主旋律。構建行政公益訴訟制度對促進社會***和完善國家法治具有突出的現實意義。由于:
(一)構建行政公益訴訟制度源于對公共利益保障的需求
維護和保障社會公共利益是實現社會***的題中之意。在當前我國廳政公益訴訟制度缺失的現狀下，維護公共利益經常因沒有具體可操縱的措施而成為一種法律口號，違法行政作為或不作為對公共利益的侵害得不到有效遏制。這在國有資產流失、公共資金的不當使用、環境污染(不僅僅是自然環境，還包括市場競爭環境，文化環境等)等方面尤為突出。大量維護公益的行政訴訟均因人與被訴行政行為無直接利害關系，不具備原告資格而被駁回。可見，基于維護公共利益的需要，建立行政公益訴訟制度有著迫切的現實意義。
(二)構建行政公益訴訟制度能促進行政機關依法行政
依法治國的基礎在于依法行政。不可回避的現實題目是，政府機關及其公務員并不是超脫一切利害關系之外的，他們本身也組成了若干團體和階層，互相間也有形形的利害關系，行政執法過程中的地方保護主義、團體保護主義現象比比皆是，都說明了這個題目。建立行政公益訴訟制度，將行政權的行使納人司法審查的范圍，通過法院對行政公益案件的審理，審查某個政府機關的某項行政行為的正當性，就可以審查某個政府機關公務員與行政權有關的某項行為的正當性，使權力得到有效的監視和制約。
(三)構建行政套益訴訟制度是完善行政訴訟制度的需要
完整的訴訟制度，既應當有對公民、法人和其他組織正當權益的救濟，也應當有對國家和公共利益的保護。缺少行政公益訴訟，是我國行政訴訟制度的一個重大缺陷。首先，行政訴訟法的立法宗旨決定了建立行政公益訴訟的必要性。行政訴訟法的兩大宗旨表明，行政訴訟中既應有私益之訴，也應有公益之訴，現行《行政訴訟法》欠缺對行政公益訴訟的規定，顯然有違其立法宗旨。其次，建立行政公益訴訟制度是行政訴訟受案范圍拓展的要求。行政訴訟的發展要求我國《行政訴訟法》要確立對抽象行政行為至
感謝您的閱讀，*。少是規章以下的行政規范性文件的審查制度，而行政公益訴訟制度不失為一種較好的選擇。再者，行政訴訟原告資格全面拓展也要求我國建立行政公益訴訟制度。
三、構建我國行政公益訴訟制度的具體設想
(一)實現多元化的行政會益訴訟主體
“在社會利益上，每個人都是為權利而斗爭的天生的斗士。”參照各國經驗并結合我國實際情況，筆者以為在我國提起行政公益訴訟的主體應實行多元化，包括檢察機關、社會團體、普通公民等都可以提起公益訴訟。檢察機關作為國家的法律監視機關，在行政程序意義上的監視應該是全面的、完整的，現階段的行政訴訟監視實際上是一種嘗試性監視，具有不完整性。因此，對損害國家利益和社會公共利益的行政機關，檢察機關應代表國家提起行政公益訴訟。社會團體的主要功能是對成員利益及社會公益的維護，以及對政府活動的參與和監視。社團應在不特定多數的成員利益和社會利益受到侵害的時候代表成員提起行政公益訴訟。如在工商部分對生產劣質食品的廠家不加治理的情況下，消費者協會即可代表廣大的消費者對工商部分提起公益行政訴訟。另外，應答應普通公民對損害國家利益和社會公共利益的行政行為向人民法院提起行政公益訴訟的權利。
(二)明確行政公益訴訟的受案范圍
行政行為侵害社會公益往往涉及國家利益、社會利益、廣泛的不特定多數人的利益，因此，公民、法人或者其他組織以為損害公共利益或者有損害公共利益之危險的行政行為都應確定為行政公益訴訟的受案范圍，它包括具體行政行為和抽象行政行為。現實生活中，主要集中在:污染環境、破壞生態平衡;侵害廣大消費者權益;危害社會公眾生命和身體健康;擾亂市場經濟秩序;國有資產流失;破壞社會公益事業;危害公共安全等領域。
(三)確立行政公益訴訟的舉證責任
篇2
一、建立并完善行政公益訴訟制度是現代法治的基本要求
公益訴訟起源于古羅馬，是和私益訴訟相對而言的，“私益訴訟是保護個人所有權利的訴訟，僅特定人才可提起，公益訴訟是保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定外，凡市民均可提起。”公益訴訟雖早在古羅馬就已存在，但引起廣泛關注卻是在20世紀。隨著高科技的迅速發展，人們的生產、生活日益社會化，現代社會的政府廣泛地干預社會的教育、衛生、經濟、文化、福利事業，管理范圍不斷擴大，隨著現代行政法的發展，行政權日益強大、極度擴張，不時侵害私人權利主體的合法利益和社會公共利益。侵害前者的利益的違法行政行為，受侵害權利主體可以依法提起行政訴訟;對于侵害公共利益的違法行政行為，世界主要法治國家都建立了類似的行政公益訴訟制度。行政公益訴訟是指特定的國家機關、社會組織、個人認為行政機關或法律授權組織所實施的行政行為侵害了公共利益，以維護公共利益為目的，依法向人民法院，人民法院依法進行審理和判決的活動。
同傳統行政訴訟相比，作為公民、法人或其他組織針對損害社會公共利益的行為提起的行政公益訴訟有以下幾方面的特征:第一，主體的廣泛性。“行政法上的原告資格概念與司法上的原告資格概念都不是靜止不變的”，公益訴訟正是原告資格不斷拓寬、公民提起行政訴訟的渠道越來越暢通的產物。行政公益訴訟的主體不局限于具體合法權利直接受到不法侵害者，其他特定國家機關、團體和個人也可以以公眾利益受到侵害為由代表國家和公眾提訟。第二，訴訟目的的公益性。雖然有的行政公益訴訟也會牽涉到者的私益，但行政公益訴訟的目的主要是為了確保行政行為的客觀合法性、維護社會公共利益、維護法律的尊嚴與社會正義。從這個意義上說，行政公益訴訟的設立承載著更多的社會責任。第三，訴訟功能的預防性。行政公益訴訟的提起不以發生實質的損害為要件，當國家機關的違法行為、不當行為或者不行為，即使還沒有達到使公民、法人的利益遭受現實損害的時候，無法律上直接利害關系的人也可以訴請司法機關對其進行司法審查，因此，行政公益訴訟的功能具有明顯的預防性質。
在我國，從現行行政訴訟法及其相關規定中都找不到有關公益訴訟的痕跡，行政公益訴訟在我國立法上還是一片空白。立法上無規定并不等于實踐中不存在，隨著大眾法治意識、權利意識的提高，一些關乎國家、社會公共利益的案例不時見諸于報端，在社會上，在學術界掀起層層波浪。例如，嚴正學訴椒江文體局不履行法定職責案、沈某訴浙江桐鄉市國稅局行政不作為案、杭州一市民狀告杭州市規劃局違反規定在西湖風景規劃區內批準建立非旅游設施案、南京市紫金山觀景臺案等，這類實際上屬于行政公益訴訟的案件中，法院都以公民原告不適格、公民主張的公共利益不屬行政訴訟保護的訴的利益范圍為由駁回了公民的。在強調現代法治，強調維護公共權利的今天，建立我國行政公益訴訟制度勢在必行。
二、構建行政公益訴訟制度是促進社會和諧和完善法治的有效措施
當前，我國正在建設和諧的社會主義法治國家，和諧與法治成為當代社會的兩大主旋律。構建行政公益訴訟制度對促進社會和諧和完善國家法治具有突出的現實意義。因為:
(一)構建行政公益訴訟制度源于對公共利益保障的需求
維護和保障社會公共利益是實現社會和諧的題中之意。在當前我國廳政公益訴訟制度缺失的現狀下，維護公共利益常常因沒有具體可操作的措施而成為一種法律口號，違法行政作為或不作為對公共利益的侵害得不到有效遏制。這在國有資產流失、公共資金的不當使用、環境污染(不僅僅是自然環境，還包括市場競爭環境，文化環境等)等方面尤為突出。大量維護公益的行政訴訟均因人與被訴行政行為無直接利害關系，不具備原告資格而被駁回。可見，基于維護公共利益的需要，建立行政公益訴訟制度有著迫切的現實意義。
(二)構建行政公益訴訟制度能促進行政機關依法行政
依法治國的基礎在于依法行政。不可回避的現實問題是，政府機關及其公務員并不是超脫一切利害關系之外的，他們本身也組成了若干集團和階層，互相間也有形形的利害關系，行政執法過程中的地方保護主義、集團保護主義現象比比皆是，都說明了這個問題。建立行政公益訴訟制度，將行政權的行使納人司法審查的范圍，通過法院對行政公益案件的審理，審查某個政府機關的某項行政行為的合法性，就可以審查某個政府機關公務員與行政權有關的某項行為的合法性，使權力得到有效的監督和制約。
(三)構建行政套益訴訟制度是完善行政訴訟制度的需要
完整的訴訟制度，既應當有對公民、法人和其他組織合法權益的救濟，也應當有對國家和公共利益的保護。缺少行政公益訴訟，是我國行政訴訟制度的一個重大缺陷。首先，行政訴訟法的立法宗旨決定了建立行政公益訴訟的必要性。行政訴訟法的兩大宗旨表明，行政訴訟中既應有私益之訴，也應有公益之訴，現行《行政訴訟法》欠缺對行政公益訴訟的規定，顯然有違其立法宗旨。其次，建立行政公益訴訟制度是行政訴訟受案范圍拓展的要求。行政訴訟的發展要求我國《行政訴訟法》要確立對抽象行政行為至少是規章以下的行政規范性文件的審查制度，而行政公益訴訟制度不失為一種較好的選擇。再者，行政訴訟原告資格全面拓展也要求我國建立行政公益訴訟制度。三、構建我國行政公益訴訟制度的具體設想
(一)實現多元化的行政會益訴訟主體
“在社會利益上，每個人都是為權利而斗爭的天生的斗士。”參照各國經驗并結合我國實際情況，筆者認為在我國提起行政公益訴訟的主體應實行多元化，包括檢察機關、社會團體、普通公民等都可以提起公益訴訟。檢察機關作為國家的法律監督機關，在行政程序意義上的監督應該是全面的、完整的，現階段的行政訴訟監督實際上是一種嘗試性監督，具有不完整性。因此，對損害國家利益和社會公共利益的行政機關，檢察機關應代表國家提起行政公益訴訟。社會團體的主要功能是對成員利益及社會公益的維護，以及對政府活動的參與和監督。社團應在不特定多數的成員利益和社會利益受到侵害的時候代表成員提起行政公益訴訟。如在工商部門對生產劣質食品的廠家不加治理的情況下，消費者協會即可代表廣大的消費者對工商部門提起公益行政訴訟。另外，應允許普通公民對損害國家利益和社會公共利益的行政行為向人民法院提起行政公益訴訟的權利。
(二)明確行政公益訴訟的受案范圍
行政行為侵害社會公益往往涉及國家利益、社會利益、廣泛的不特定多數人的利益，因此，公民、法人或者其他組織認為損害公共利益或者有損害公共利益之危險的行政行為都應確定為行政公益訴訟的受案范圍，它包括具體行政行為和抽象行政行為。現實生活中，主要集中在:污染環境、破壞生態平衡;侵害廣大消費者權益;危害社會公眾生命和身體健康;擾亂市場經濟秩序;國有資產流失;破壞社會公益事業;危害公共安全等領域。
(三)確立行政公益訴訟的舉證責任
篇3
早在古羅馬時期就有公益訴訟和私益訴訟之分，其中，“私益訴訟乃保持個人所有權益的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定外，凡市民均可提起”。由此可見，在古羅馬時期市民為維護公共利益及社會秩序，可提起公益訴訟，且提起公益訴訟的原告與所訴之利益不必有直接利害關系。而現在意義上的行政公益訴訟是指特定的國家機關和相關的團體和個人，根據法律的授權，對侵犯國家利益、社會公共利益的行為，向法院，由法院依法追究相對人法律責任的訴訟活動。與傳統的行政訴訟相比，其具有以下幾個基本特點。
第一，行政公益訴訟的目的是維護公共利益。所謂公共利益，主要有兩層涵義：一是指社會公共利益，即為社會全部或部分成員所享有的利益，其涉及文明的社會生活并以這種生活名義所提出的主張、要求或愿望，包括一般安全利益、保護道德的利益、保護社會資源(的利益以及經濟、政治和文化進步方面的利益等。二是指國家公共利益，其涉及政治組織社會的生活并以政治組織社會名義提出的主張、要求或愿望。行政公益訴訟的目的就是為了保護國家、社會公共利益，制止行政主體濫用權力危害國家和社會，促使形成良好社會秩序。
第二，行政公益訴訟原告具有廣泛性。行政公益訴訟的原告并不局限于具體的合法權利或財產受到損害的特定人，也包括無直接利害關系人。也即，只要行政主體的違法行為侵害了國家利益或社會公共利益，或對國家和社會公共利益具有損害的潛在可能，特定國家機關或公益組織等就可以向法院提起公益訴訟。
第三，行政公益訴訟成立的前提既可以是違法行為已造成了現實的損害，也可以存在損害發生可能性的潛在損害。
對于行政公益訴訟制度，各國雖然在稱呼上不一，然而其內涵大致相當。
在日本，其《行政案件訴訟法》第5條中將行政訴訟分為抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟和機關訴訟四種。其中，民眾訴訟不限于救濟者本人權益，而是含請求糾正國家機關或公共團體不符合法律的行為的訴訟，具體包括與公職選舉有關的訴訟、與直接請求有關的訴訟、居民訴訟、基于《憲法》第95條的居民投票的訴訟、有關最高法院法官的國民審查的訴訟，目的在于使公民以選舉人的身份通過訴訟手段制約國家機關或公共性權力機構的行為。由此可見，民眾訴訟具有客觀訴訟的性質，可以認為是行政公益訴訟的一種形態。
在美國，行政公益訴訟被稱為所謂的“私人檢察總長制度”，即國會通過制定法律，授權私人或團體為了公共利益，針對官吏的非法作為或不作為而提起的訴訟。主要包括相關人訴訟、納稅人訴訟和職務履行令請求訴訟三類。其中，“相關人訴訟是指私人在不具備當事人資格的情況下，允許他以相關人的名義提訟。納稅人訴訟，是指原告以納稅人的身份提訟，針對國家機關的行為導致公共資金的流失或公共資金的不當支出。職務履行令請求訴訟，是指當國家行政機關不作為時，要求法院做出判決，責令行政機關履行其職務。”
除此之外，法國的“越權訴訟”、德國的“公益代表人制度”、英國的“以公法名義保護私權之訴”等等制度建構，都是各國對公共利益予以司法保護的具體制度建構。值得提及的是，行政公益訴訟明顯具有預防性質，即不需要公益侵害現實地發生，只要根據相關情況能夠合理地判斷其具有發生侵害的可能性，就可提訟。這有利于把潛在的大規模損害消滅在萌芽狀態，從經濟層面考慮即是以較小的司法投入保護了較大范圍的社會利益，因而對于防止社會公益遭受無法彌補的損失具有重要的意義。
二、行政公益訴訟的法理基礎
近年來在行政訴訟上對原告資格的要求大大降低了：從直接相對人到間接相對人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政訴訟的權利，這也驗證了“行政法的任何方面都沒有有關原告資格方面的法律變化迅速”。但某種程度上來說，行政公益訴訟的產生并非偶然，它是當代社會根基和結構深刻變動，政治法律思想全面革新的必然產物。
1、市民社會公共權利的司法保護
公民權利受到尊重和保護的程度，是一國法治發展狀況和人權受保護水平的反映，而公民權利的保障離不開法律作用的發揮。法律的制定過程，實際上就是公民權利從應然權利上升為法定權利的過程。然而，僅有制度根據沒有制度保障是遠遠不夠的，實體權利必須有切實有效的訴訟手段為依托才能真正把紙面權利落實為實質權利。就我國而言，“立法者往往局限于創制的層面，關注法律規范自身在邏輯結構上的完整性，而忽視從將來法律實施的前瞻性視角關注法律的可訴性問題。”
無救濟即無權利，只有在立法上規定相應的救濟措施方是一個最可行的制度建構。其中司法救濟應是一種最根本、最權威的解決途徑，原因在于，獨立的司法權和有效的司法運作機制較之其它權力監督機制，更能經常而穩定地調整及調和種種相互沖突的利益。如果缺乏司法的權威衡量，“那么這種權益的調整就會取決于或然性或偶然性，或取決于某個有權強制執行它的決定的群體的武斷命令。”“而從行政訴訟制度監督行政職權的依法行使這一特定角度來說，原告資格的賦予就是其民利的一個表現。”2、私人力量對國家權力的制約
行政公益訴訟產生的一個歷史性意義在于它突破了近代以來傳統的政治法律理論的框架，即公權力的行使僅對社會公共性利益造成損害，對人民私權益不構成直接的損害，故而公民個人沒有資格對此提訟，從而使這類損害無法進入司法審查的視野的傳統思維框架。按照這樣的傳統理論，國家將一項權力授予某一機關行使后，為保證其行為合乎法律和公益，就有必要設立并授權另外一個機關對其進行監控；這另外一個機關如果濫用權力，又有必要設立第三個機關來干預和控制。這正是權力分立和制衡理論最通俗明了的表述。
分權和制衡機制在理論上是很好的，并經過很多理論家證明這是官僚系統保持一定效率和公正的最佳制度選擇。但是這樣的機制也需要有一個前提條件，即分權和制衡下的國家機關是真正依法辦事、廉潔奉公、忠于正義的。然而在事實上，政府機關及其公務員并不是超脫一切利害關系之外的，他們本身也組成了若干集團和階層，互相間也有形形的利害關系。結果往往導致，各種權力日益聚合為一個相對封閉的龐大系統，公權系統呈無限擴張的趨勢，運作效率愈來愈低下，造成社會資源的極度浪費；同時也堵塞了公民管理國家事務、主張各種權利的途徑，違背了人民的根本法理。私人因公益妨害和私益妨害的劃分而無權就公益妨害，這造成了公益妨害可繼續存在下去和受害人得不到法律救濟的不合理現象。由此也在實踐中證明，創設公益訴訟制度是一個必然需要，也即通過動用私人的力量對國家公權進行制約，以充分發揮公民和團體在保護公益中的作用。
三、行政公益訴訟中的主體資格
公共利益的主體抽象甚至分散，特定個人的利益在其間具有隱匿性或者微不足道，公共利益的增加或減少不會直接使個人的利益比別人更多或更少，在通常情況下，個人更愿意坐享別人對公共利益的奉獻。這種“搭便車”的心理使得個人難以產生付出高昂成本提起行政訴訟的動機。鑒于公共利益的這種特性，設立公共利益代表人，在公共利益受到非法行政侵害時，由它代表國家、社會或公眾向法院提起行政公益訴訟是完全必要的。目前認為，能夠代表提起公益訴訟的主體如下：
1、檢察機關
關于檢察機關在行政公益訴訟中的法律地位，我國學術界有不同的觀點。第一種觀點認為，檢察機關提起行政公益訴訟時處于當事人即原告的地位，以原告的身份參與訴訟；第二種觀點認為，檢察機關參加行政訴訟既不作為原告也不代表國家，而是以公益代表人的身份出現；第三種觀點認為，檢察機關是法律監督機關，同時也是公共利益的代表，檢察機關提起行政公益訴訟時，處于公訴人的地位。第三種觀點更符合我國法律邏輯，因為檢察機關提起行政公益訴訟后雖然能夠啟動該訴訟程序的發生，但它不是訴訟程序中的一般原告。檢察機關的目的在于維護國家和社會公共利益，對違法或不當的具體行政行為行使法律監督權；而一般原告通常是為了自己的利益，即使它主張公共利益，也并非是當然的公益代表人，沒有監督行政機關依法行政的當然職責，因此檢察機關提起行政公益訴訟，其身份與一般原告身份顯然不同。另外，我們也不是將檢察機關在行政公益訴訟中的身份僅僅看作是公益代表人，因為檢察機關除了代表公共利益外，還肩負著法律監督的職能，在提起行政公益訴訟的同時，它還有責任對該訴訟的公正性、合法性進行監督，因此它既是者又是訴訟的監督者，這與消費者協會、環保協會等公益代表人提起公益訴訟的情形有較大區別。檢察機關提起行政公益訴訟，只有處于公訴人的地位，才能與其職權職責相適應，也才可以避免諸如訴訟費用負擔等困境。
2、公益組織
篇4
2.環境行政公益訴訟的被告為管理環境的政府部門及法律法規授權的環境行政主管部門，也包括按照法律規定行使環境監督管理權的部門。
3.環境行政公益訴訟的對象是行政主體的具體行政行為或抽象行政行為。
4.環境公益訴訟的目的在于維護公共利益，而非提訟當事人自己的私利。
二、建立環境行政公益訴訟的理論依據
環境行政公益訴訟制度將成為鼓勵公民參與環境管理，加強對破壞環境的行政行為進行監督，減少因環境糾紛導致社會問題的重要手段。環境行政公益訴訟的建立，主要理論依據體現在以下兩點：
1.環境法中的環境權理論認為，環境法律關系的主體擁有享有適宜環境的權利，也有保護環境的義務。具體而言，就是有在良好，健康的環境中生活的權利，有參與國家環境管理的權利，有在環境保護方面監督、檢舉、控告和訴訟的權利等。因此，公民的環境權利遭到行政行為侵犯的時候，不管是否為直接利害關系人，均有權提訟，要求相關部門追究法律責任。環境權理論的興起為環境行政公益訴訟制度的建立提供了理論基礎。
2.我國憲法規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟和文化事務，管理社會事務”。環境資源就其自然屬性和作為人類生活所必需的要素來說，乃全體公民的共享資源和公共財產，任何人不能對其任意支配、占有和損害；國家是基于全體共有人的委托而行使管理權的，因而政府作為委托人有責任管理好這些財產。
當行政機關只注重本地的經濟發展、財政收入的增加，而對日益惡化的環境污染和環境破壞現象漠然視之，行政機關在防治污染方面不依法履行職責時，任何公民、組織或國家特定機關均可提起環境行政公益訴訟，監督政府機關或法律、法規授權的組織依法履行其職責或管理環境的義務。
環境作為一種社會公共利益，與每個人的利益都息息相關，環境法是一種社會法，從社會法理的觀點而言，環境公益訴訟制度以社會法思想為底蘊，具有社會法理基礎。
三、建立環境行政公益訴訟制度的必要性和可行性
環境行政公益訴訟制度的建立具有一定的理論基礎，在我國，建立環境行政公益訴訟制度是十分必要的且可行的。
(一)必要性
在我國，環境污染與生態破壞已達到觸目驚心的地步，環境問題的危機不僅使人民的生命健康和社會生活遭受到嚴重侵害，而且已成為制約經濟發展、影響社會穩定的一個重要因素。
針對環境公益問題，我國實行的是政府行政管理的單軌制保護體制。這種體制下，不可避免的存在行政體制紊亂和軟弱、行政監督缺位與低效、環境行政執法中的地方保護主義等因素。另外，政府環境管理行政部門在行政決策過程中可能存在政策的片面性，甚至行政權利本身對環境公益構成侵害，不能實施保護環境的行政行為。可見，這種單軌制體制已經不能適應現實的需要，尋求解決這種弊端的方法就是建立環境公益訴訟制度，積極吸納社會團體和公眾參與環境管理，以期改變環境保護不力的狀況。
環境保護的一個重要方式是預防為主，在立法上，法律有必要在環境侵害尚未發生或尚未完全時就容許公民采用訴訟等司法手段加以解決，阻止環境公益遭受無法彌補的侵害。由于政府的力量不足以保護環境，民眾必須參與環境行政行為和環境司法過程。建立環境公益訴訟是公眾參與保護公民環境權和環境公共利益的需求。
因此，基于我國單軌保護體制下，政府對環境保護的不力以及公眾參與環境保護的需求，我國有必要建立環境公益訴訟制度，在政府行政行為上，進行監督制約，在立法上，肯定公民參與保護和監督環境公益的程序，在渠道上，暢通環境公益訴訟，以便更好地保護我國的環境。
(二)可行性
我國已經存在建立環境行政公益訴訟制度的基礎，環境行政公益訴訟制度的建立是可行的，主要體現在以下幾個方面：
1.有建立環境公益訴訟制度的法律基礎
《憲法》規定，國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。同時規定國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。這些在法律上給環境公益訴訟制度的建立提供了強有力的法律依據。
《環境保護法》規定，一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。這就體現了公民有參與環境管理的權利。《刑事訴訟法》規定，人民檢察院可以提起民事訴訟。這些規定體現了為維護公共利益的公益訴訟的精神，為環境公益訴訟制度的建立提供了精神依據。由此可見，人民可以通過訴訟等法律程序對政府機構行為和權力形成強制性約束，參與環境保護和監督管理。
2.民眾法律和環境保護意識的提高
隨著我國公眾法律意識的提高，公眾環境保護意識也有了很大的提高，公眾參與環境保護的熱情空前提高。另外，社會的各種民間環保組織和非政府環保組織將一定范圍內個人的的力量聚合在一起，對政府決策具有一定的影響力，對政府環境行政權力具有一定的監督性。民眾法律和環境保護意識的提高為環境行政公益訴訟制度的建立奠定了一定民眾基礎。
3.國外經驗可以借鑒
國外環境公益訴訟的實踐，為我國建立環境公益訴訟制度提供了可資借鑒的經驗。例如，在美國，環境法中將環境行政公益訴訟制度稱作公民訴訟，即公民可以依法對違法排放污染者或未履行法定義務的聯邦環保局提出訴訟。這種訴訟方式完全廢除了原告適格理論，原告沒有必要證明自己受到違法行為的直接侵害。在英國，檢察長是唯一在法庭上代表公眾的人，是公共利益的保護人。私人不能直接提起組織公共性不正當行為的訴訟，只能請求檢察長的同意，以檢察長的名義提起。德國、法國的“越權之訴”“客觀之訴”實際上也是類似于美國集團訴訟的模式。
實踐證明，國外的公共訴訟對于維護公民的環境權、提高環境質量、實行法治發揮了極大作用，而且在具體的操作實踐中也積累了經驗，我們可以吸收其中的精華，并與我國的本土資源相結合，建立適合我國國情的環境行政公益訴訟法。
另外，我國已有公益訴訟的案例，這些案例從程序上、實體上為環境公益訴訟的建立提供和積累了寶貴的經驗，為環境公益訴訟的建立奠定案例基礎。
我國日益嚴重的環境問題和政府單軌保護環境不力的狀況以及民眾要求參與環境管理與監督的社會現實，有必要盡快建立環境公益訴訟制度，而我國已經具備了建立環境公益訴訟制度的軟環境，具有可行性。從保護公民環境權和環境公共利益出發，建立環境公益訴訟制度勢在必行。
參考文獻
[1]綠中美.環境法[M].北京：法律出版社，1997
[2]張明華.環境公益訴訟制度芻議[J].法學論壇，2002；(6)
[3]趙慧.國外公益訴訟制度比較與啟示[J].政法論叢，2002；(5)
篇5
一、環境行政公益訴訟概念的界定
環境公益訴訟指致使環境公共利益遭受侵害時，法律允許公民、環保組織或特定國家機關為維護環境公共利益而向法院提訟的制度。環境公益訴訟并不是獨立于民事、行政、刑事訴訟之外的一種獨立的訴訟類型，它只是一種與訴訟目的及原告資格有關的訴訟方式和手段。主要包括四個方面的含義：
1.提起環境公益訴訟的原告一方為特定國家機關、社會組織及個人。此處所指的特定國家機關為人民檢察院，它最有權提起環境行政公益訴訟。社會組織及個人可作為環境行政公益訴訟的原告提訟。
2.環境行政公益訴訟的被告為管理環境的政府部門及法律法規授權的環境行政主管部門，也包括按照法律規定行使環境監督管理權的部門。
3.環境行政公益訴訟的對象是行政主體的具體行政行為或抽象行政行為。
4.環境公益訴訟的目的在于維護公共利益，而非提訟當事人自己的私利。
二、建立環境行政公益訴訟的理論依據
環境行政公益訴訟制度將成為鼓勵公民參與環境管理，加強對破壞環境的行政行為進行監督，減少因環境糾紛導致社會問題的重要手段。環境行政公益訴訟的建立，主要理論依據體現在以下兩點：
1.環境法中的環境權理論認為，環境法律關系的主體擁有享有適宜環境的權利，也有保護環境的義務。具體而言，就是有在良好，健康的環境中生活的權利，有參與國家環境管理的權利，有在環境保護方面監督、檢舉、控告和訴訟的權利等。因此，公民的環境權利遭到行政行為侵犯的時候，不管是否為直接利害關系人，均有權提訟，要求相關部門追究法律責任。環境權理論的興起為環境行政公益訴訟制度的建立提供了理論基礎。
2.我國憲法規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟和文化事務，管理社會事務”。環境資源就其自然屬性和作為人類生活所必需的要素來說，乃全體公民的共享資源和公共財產，任何人不能對其任意支配、占有和損害；國家是基于全體共有人的委托而行使管理權的，因而政府作為委托人有責任管理好這些財產。
當行政機關只注重本地的經濟發展、財政收入的增加，而對日益惡化的環境污染和環境破壞現象漠然視之，行政機關在防治污染方面不依法履行職責時，任何公民、組織或國家特定機關均可提起環境行政公益訴訟，監督政府機關或法律、法規授權的組織依法履行其職責或管理環境的義務。
環境作為一種社會公共利益，與每個人的利益都息息相關，環境法是一種社會法，從社會法理的觀點而言，環境公益訴訟制度以社會法思想為底蘊，具有社會法理基礎。
三、建立環境行政公益訴訟制度的必要性和可行性
環境行政公益訴訟制度的建立具有一定的理論基礎，在我國，建立環境行政公益訴訟制度是十分必要的且可行的。
(一)必要性
在我國，環境污染與生態破壞已達到觸目驚心的地步，環境問題的危機不僅使人民的生命健康和社會生活遭受到嚴重侵害，而且已成為制約經濟發展、影響社會穩定的一個重要因素。針對環境公益問題，我國實行的是政府行政管理的單軌制保護體制。這種體制下，不可避免的存在行政體制紊亂和軟弱、行政監督缺位與低效、環境行政執法中的地方保護主義等因素。另外，政府環境管理行政部門在行政決策過程中可能存在政策的片面性，甚至行政權利本身對環境公益構成侵害，不能實施保護環境的行政行為。可見，這種單軌制體制已經不能適應現實的需要，尋求解決這種弊端的方法就是建立環境公益訴訟制度，積極吸納社會團體和公眾參與環境管理，以期改變環境保護不力的狀況。
環境保護的一個重要方式是預防為主，在立法上，法律有必要在環境侵害尚未發生或尚未完全時就容許公民采用訴訟等司法手段加以解決，阻止環境公益遭受無法彌補的侵害。由于政府的力量不足以保護環境，民眾必須參與環境行政行為和環境司法過程。建立環境公益訴訟是公眾參與保護公民環境權和環境公共利益的需求。
因此，基于我國單軌保護體制下，政府對環境保護的不力以及公眾參與環境保護的需求，我國有必要建立環境公益訴訟制度，在政府行政行為上，進行監督制約，在立法上，肯定公民參與保護和監督環境公益的程序，在渠道上，暢通環境公益訴訟，以便更好地保護我國的環境。
(二)可行性
我國已經存在建立環境行政公益訴訟制度的基礎，環境行政公益訴訟制度的建立是可行的，主要體現在以下幾個方面：
1.有建立環境公益訴訟制度的法律基礎
《憲法》規定，國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。同時規定國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。這些在法律上給環境公益訴訟制度的建立提供了強有力的法律依據。
《環境保護法》規定，一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。這就體現了公民有參與環境管理的權利。《刑事訴訟法》規定，人民檢察院可以提起民事訴訟。這些規定體現了為維護公共利益的公益訴訟的精神，為環境公益訴訟制度的建立提供了精神依據。由此可見，人民可以通過訴訟等法律程序對政府機構行為和權力形成強制性約束，參與環境保護和監督管理。
2.民眾法律和環境保護意識的提高
隨著我國公眾法律意識的提高，公眾環境保護意識也有了很大的提高，公眾參與環境保護的熱情空前提高。另外，社會的各種民間環保組織和非政府環保組織將一定范圍內個人的的力量聚合在一起，對政府決策具有一定的影響力，對政府環境行政權力具有一定的監督性。民眾法律和環境保護意識的提高為環境行政公益訴訟制度的建立奠定了一定民眾基礎。
3.國外經驗可以借鑒
國外環境公益訴訟的實踐，為我國建立環境公益訴訟制度提供了可資借鑒的經驗。例如，在美國，環境法中將環境行政公益訴訟制度稱作公民訴訟，即公民可以依法對違法排放污染者或未履行法定義務的聯邦環保局提出訴訟。接侵害。在英國，檢察長是唯一在法庭上代表公眾的人，是公共利益的保護人。私人不能直接提起組織公共性不正當行為的訴訟，只能請求檢察長的同意，以檢察長的名義提起。德國、法國的“越權之訴”“客觀之訴”實際上也是類似于美國集團訴訟的模式。
實踐證明，國外的公共訴訟對于維護公民的環境權、提高環境質量、實行法治發揮了極大作用，而且在具體的操作實踐中也積累了經驗，我們可以吸收其中的精華，并與我國的本土資源相結合，建立適合我國國情的環境行政公益訴訟法。
另外，我國已有公益訴訟的案例，這些案例從程序上、實體上為環境公益訴訟的建立提供和積累了寶貴的經驗，為環境公益訴訟的建立奠定案例基礎。
我國日益嚴重的環境問題和政府單軌保護環境不力的狀況以及民眾要求參與環境管理與監督的社會現實，有必要盡快建立環境公益訴訟制度，而我國已經具備了建立環境公益訴訟制度的軟環境，具有可行性。從保護公民環境權和環境公共利益出發，建立環境公益訴訟制度勢在必行。
參考文獻
[1]綠中美.環境法[M].北京：法律出版社，1997
[2]張明華.環境公益訴訟制度芻議[J].法學論壇，2002；(6)
篇6
原告制度是行政訴訟中的一項重要制度，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第24條規定"依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。有權提訟的公民死亡，其近親屬可以提訟。有權提訟的法人或者其他組織終止，承受其權利的法人或者其他組織可以提訟。"以此規范可見，我國行政訴訟原告分為兩類：若是公民、法人或其他組織認為自身合法權益受具體行政行為侵害從而具有原告資格、行使訴權、作為原告、參加訴訟，則這類原告被稱為"原始原告";若作為原始原告的公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵害其合法權益，但是受侵害的公民已死亡、法人或其他組織已終止，無法親自行使訴權、作為原告，這就出現原告資格轉移和繼受的問題，根據法律規定，已死亡的公民的原告資格可轉移給近親屬，已終止的法人或其他組織的原告資格可轉移給承受其權利的法人或其他組織，這就是承繼原告。本文將主要探討的問題限定為公民的原告資格轉移制度，對于法人和其他組織的原告資格轉移問題不作論述，所以下文涉及到的原始原告和承繼原告，都是專指公民。就公民而言，原始原告就是指認為合法權益受具體行政行為侵害的享有原告資格的公民，承繼原告就是指因原始原告死亡從而繼受其訴權的近親屬，《<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的司法解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條將承繼原告的范圍限定為原始原告的近親屬。
2 行政訴訟原告資格轉移制度確立的目的
《行政訴訟法》的立法宗旨是：維護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權。行政訴訟中各項制度都是圍繞這個宗旨并以實現這個宗旨為目的而構建的，行政訴訟原告制度也不例外。在原始原告親自行使訴權維護自身合法權益的情況下，由于原告資格并未發生轉移、承繼原告不會參與到訴訟中，所以原始原告制度涉及的權利保護對象就是單一的原始原告。但是，在原始原告死亡，原告資格發生轉移的情況下，因為涉及原始原告和承繼原告兩方，所以在原告資格轉移制度權益保護對象的確定這個問題上學界一直有爭議，筆者贊同的是保護綜合權益的觀點，即認為構建行政訴訟原告資格轉移制度是為了保護原始原告和承繼原告雙方的合法權益。
有學者認為，當原告資格發生轉移的情況下，承繼原告繼受原告資格參加行政訴訟并從訴訟結果中獲得實質性的權利，由于原始原告已經死亡、行為能力已經喪失，同時權利能力也消失，所以原始原告不可能再親自參加行政訴訟，也不會通過行政訴訟得到任何權益。概而言之，行政訴訟原告資格轉移制度的設計是為了保護承繼原告單方的權利。具體行政行為直接侵害的是原始原告的合法權益，也正是為了給原始原告合法權益受侵害提供司法救濟才開啟了行政訴訟，也就是說，行政訴訟起始的目的是為了保護原始原告的合法權益。在原始原告死亡、發生原告資格轉移給其他利害關系主體的情況下，由于原始原告的各項權利伴隨著主體的死亡而不復存在，所以已死亡的原始原告已經沒有任何權利，但是筆者不同意上述學者觀點的是，筆者認為即使原始原告享有的法律上的權利已不存在，但是死者仍享有相關的利益，如名譽、榮譽等利益，這些利益仍然受到法律保護。所以筆者認為，行政訴訟確立原告資格轉移制度是為了保護原始原告和承繼原告雙方權益。
3 原告資格轉移制度保護的具體權益
通過上述論述可知，行政訴訟原告資格轉移制度的目的是保護綜合權益。原始原告制度保護公民的合法權利，但在原始原告死亡的情形下，有學者認為，原告資格轉移制度保護的是原始原告的身后權，"身后權就是指人死后應當享有的權利，或者說，身后權是指死者的權利。"傳統民法理論認為，公民的民事權利能力始于出生，終于死亡，公民死亡后民事權利即不復存在。同樣，在行政法上，作為行政相對人的公民的死亡會帶來其行政法上權利的消失。但是很多國家在立法上卻注重對公民死亡后人身權的延伸保護，如《捷克民法典》第15條承認公民死亡后的人身權利即身后權仍然可以得到法律保護，能夠行使訴權的主體包括死亡公民的配偶、子女、父母。《匈牙利民法典》第86條規定，公民死亡后，其名譽仍不受侵犯，有權請求保護死者名譽的主體包括其親屬和遺贈受益人。我國最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第5項也主張死亡公民的名譽仍然屬于法律保護的利益，其近親屬有權行使訴權尋求法律救濟。這些立法例實際上是對傳統民法理論的一種突破和發展，是在社會不斷發展的趨勢下基于善良風俗原則所作出的規定。身后權包括身后姓名權、身后肖像權、身后名譽權、身后榮譽權、身后隱私權等。有學者認為，當公民死亡后，與其人身相關的權利就會轉化為身后權而繼續受法律保護。原始原告生前受行政機關違法具體行政行為侵害而受到損害的權利，在原始原告死亡后，其生前受到損害的合法權利通過轉化為身后權的形式而繼續受到法律保護并且仍可以通過行政訴訟的途徑加以救濟。只是在原始原告死亡的情形下，其不能再親自行使訴權，原告資格必須轉移給與其有法律上利害關系的主體，通過承繼原告行使訴權、參加訴訟的間接途徑來保護原始原告的相關利益。所以，原告資格轉移制度的價值就在于通過承繼原告行使訴權來保護原始原告的相關利益。
對于上述學者對身后權的觀點，筆者不是全部贊同。首先，在原始原告生前存在行政機關的具體行政行為侵害其合法權利的事實，這一事實啟動了行政訴訟程序。其次，在原始原告死亡之前，具體行政行為侵害的都是原告的合法權利。但是當公民死亡后，權利主體資格消失，也就不存在任何法律上的權利，而法律保護的僅是死者的相關利益，而不能稱其為"權利"，如上述我國最高院在審理名譽權案件的解答第5項所述，該法條中保護的是"死者名譽"，而不是"死者名譽權"。所以，筆者認為，就原始原告而言，原告資格轉移制度保護的是原始原告在生前的一些與人身相關的不能轉讓的權利在死亡后轉化為死者的相關利益，而且這些相關利益基本上都是與人身權相關的，而不是所謂的"身后權"。
就承繼原告而言，根據《行政訴訟法》及相關司法解釋，當原始原告死亡后，承繼原告只能是原始原告的近親屬，毫無疑問，將承繼原告的范圍限定為近親屬是出于保護親權以及對死亡公民財產繼承的考慮，但是在實踐中可能會出現與死亡公民有利害關系但又不是近親屬的其他法律主體的合法權利無法得到法律救濟的情形。所以承繼原告范圍的限定明顯過窄，不利于全面保護相關利害主體的合法權利。
原告資格轉移制度保護承繼原告三方面的合法權利：第一，原始原告在生前可轉讓的權利（大多數為財產權），在公民死亡后，這些具有可轉讓性的權利不會轉化為死者的相關利益從而繼續受法律保護，而是轉化為與公民有利害關系的主體的相關權利從而繼續受法律保護。如，原始原告在生前受違法具體行政行為罰沒的財產，當公民死亡后，公民生前所享有的財產權不會轉化為死者的相關利益，而是在公民死亡時，公民生前所享有的財產權轉化為近親屬的繼承權或者公法債權人、私法債權人的財產代位權等其他權利，權利主體發生變化，這些權利主體可以據此取得原告資格、以自己名義提訟、作為原告、參加訴訟。第二，原告資格轉移制度也保護違法具體行政行為的作出所波及和影響到的承繼原告的利益。有時一個具體行政行為的作出雖然只是針對一個行政相對人的，但是其影響力的波及范圍卻是很廣闊的，行政相對人的利益直接受侵害，與行政相對人有關的其他主體的利益也會間接受到影響。如一個行政機關作出的具體行政行為侵害到行政相對人的名譽權，而且也牽連到行政相對人家庭成員的名譽權受損，這時，作為具體行政行為的相對人具有原始原告資格可以提起行政訴訟請求保護名譽權，但是，如果作為原始原告的公民死亡，則其家人可以繼受其原告資格以自己名義提起行政訴訟，在這種情況下，承繼原告請求保護的不僅僅是已死亡的原始原告的名譽利益，而且還有具體行政行為的作出所影響到的與自身相關的名譽權。第三，原告資格轉移制度也保護承繼原告的訴訟權利。雖然訴訟在大多數情況下都是作為公民維護權益的重要手段，但是權本身也是公民的一項重要權利，訴訟權利的享有和行使是承繼原告其他相關權利得以實現的基礎和手段。但是，在有些情形下，承繼原告行使繼受的訴訟權利并不是為了維護原始原告的權利或自身其他與原始原告有關的權利，這種權的行使對糾正行政機關的違法具體行政行為、追究相關行政機關的責任，有著重要意義。如，行政機關違法對行政相對人不予頒發駕駛執照，在原始原告死亡的情形下，其近親屬取得承繼原告的資格，從而行使訴訟權利，但是即使原告勝訴對原告也沒有任何實質意義，因為原始原告已經死亡，行政機關不會再向其頒發駕駛執照，而且也不會向承繼原告頒發，所以，承繼原告不會因為訴訟而取得實質性的權利。
4 現行原告資格轉移制度規定的不完善以及筆者的修改建議
行政訴訟原告資格直接影響到相對人一方的訴權，影響其合法權益保護的寬窄，因而需慎重對待。美國行政法學者伯納德?施瓦茨曾說："行政法的任何方面都沒有有關原告資格方面的法律變化迅速。"因此，應高度重視并努力完善行政訴訟原告資格轉移制度，為公民提供一種"無漏洞的權利救濟"。
《行政訴訟法》及相關的司法解釋確立了原告資格轉移制度，同時明確了承繼原告的范圍--原始原告的近親屬，這種規定是為了保護親權及近親屬的繼承權，但是其他大多數與原始原告有利害關系卻不是其近親屬的主體的合法權利卻被忽略，導致權利保護的片面化，有悖于行政訴訟保護合法權益的立法宗旨，這就要求擴大承繼原告的范圍。根據上述分析，原告資格轉移制度保護的權利包括原始原告生前的財產權在其死亡后轉化為其近親屬的繼承權、債權人的財產代位權等多種權利，因此筆者認為，可以將承繼原告的范圍擴大為"與死亡公民生前有法律上利害關系而且不繼受死亡公民的訴訟權利就會損害其相關合法權利的有關主體"這種開放式的規定。這項規定的適用必須同時滿足兩個條件：首先，必須是與死亡公民生前有法律上的利害關系，如是死亡公民的近親屬或者債權人等;其次，必須是不繼受死亡公民的訴訟權利就會損害其相關合法權利。如在原始原告死亡后，如果其近親屬償還了債務，則債權人的債權沒有受損害，也就不用通過提起行政訴訟來加以維護，在這種情形下，債權人就不享有承繼原告的資格;如果債權人的債權沒有得到清償，只能通過提起行政訴訟來維護自身債權，在這種情況下，債權人就享有承繼原告的資格。這種開放式的規定能夠及時應對社會環境的變化，具有很強的適用性，從而全面保護公民的合法權益，真正體現原告資格轉移制度的價值。
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篇7
誠然，建立環境行政公益訴訟制度在我國有著現實的必要性和緊迫性，但是目前我國相關的行政訴訟法律制度卻在有些方面與環境行政公益訴訟的要求格格不入，環境行政公益訴訟在以下方面對我國相關行政訴訟法律制度提出了新的挑戰：
一、對行政訴訟原告資格的挑戰
我國行政訴訟法有關原告資格共有三方面的立法規定：一是行政訴訟法第二條關于行政訴權的規定，二是第24條關于原告范圍的規定，即確定原告的不同情形，三是第37－41條關于起訴、受理條件的規定。[1 ]﹝p502﹞依據上述規定，人們習慣于以行政相對人作為標準來判定原告資格，即受行政行為直接影響的行政相對方。在隨后的最高人民法院行政訴訟法司法解釋第12條中，又進一步規定了確立原告資格的新標準，即“與具體行政行為有法律上厲害關系的公民法人和其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。” 司法解釋的這一規定擴大了原告資格的范圍，賦予了諸如相鄰權人、公平競爭權人，復議決定中的厲害關系人，治安管理處罰中的受害人，與撤銷或變更具體行政行為有法律上厲害關系的人等社會成員的原告資格。其進步意義勿庸置疑，但其卻遠遠不能適應環境行政公益訴訟的要求，因為其最大弊端只在于個體利益的救濟，而忽視了公共利益的存在，將公共利益推向司法救濟缺失的空白地帶。筆者認為，在今日之中國，生態環境問題日趨嚴重，違法行政普遍存在，民眾普遍參與意識較差的大環境下，要在我國引入環境行政公益訴訟制度，就應該改變相應的立法規定。我國可以效仿歐美發達國家，規定只要能夠證明環境公益受到行政行為的侵害，任何單位或個人都可以提起行政訴訟，即采用“與自己無法律上的厲害關系”的標準。
二、對行政訴訟受案范圍的挑戰
我國行政訴訟法關于行政訴訟受案范圍的規定，大體上采用三種方式，即列舉式、概括式和折中式。行政訴訟法第2條是對受案范圍的總體劃定，第11條是對行政訴訟受案范圍的正面列舉，共列舉了8種具體行政行為，第12條是對不可訴行政行為的反面排除，將國家行為，抽象行政行為，內部行政行為和由行政機關做最終裁決的行為排除在了行政訴訟之外。除此之外，最高人民法院的行政訴訟法司法解釋第1條又增加了5種不屬于行政訴訟受案范圍的行為，包括公安，國家安全機關依刑事訴訟法授權實施的行為，調解行為和仲裁行為，行政指導行為，重復處理行為和對相對人的權利義務不產生實際影響的行為。[2 ]﹝p469﹞以上關于行政訴訟受案范圍的規定總體思路清晰，在司法實踐中操作性強，但是其卻不利于對公眾環境權的保護。在前述的普遍存在的行政機關的行政行為侵害環境公益的情形中，有一類情形就是抽象行政行為侵害環境，抽象行政行為針對不特定的多數人并且可以反復適用的特點決定了當某一行政機關通過做出某一抽象行政行為而損害到環境公益時，其影響的范圍比具體行政行為更深更廣，為了保護環境公益，必然要求將抽象行政行為納入司法審查的范圍，而我國相關的行政訴訟法律規定卻是將其排除在外的。另外，公眾環境權的預防性還要求受案范圍應包括尚未實際損害環境公益但卻有損害之危險的行政行為。在環境司法實踐中貫徹預防為主的原則尤為重要，因為環境一旦被破壞，短時間內想要恢復十分困難，或者要付出更為昂貴的成本，所以必須在行政違法行為造成實際損害之前，將其消除在“萌芽狀態”。所以，從立法層面，公眾環境權的主體不特定性要求受案范圍擴大到危害環境公益的抽象行政行為，公眾環境權的預防性要求受案范圍應該包括尚未實際損害環境公益但有損害之危險的行政行為。[3 ]轉貼于
三、對訴訟費用的承擔及獎勵機制的挑戰
我國現行行政訴訟法第七十四條規定：人民法院審理行政案件，應當收取訴訟費用。訴訟費用由敗訴方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。而環境行政公益訴訟是為了公眾的利益和長遠的利益，由于其公益性的特點，牽涉面廣，專業技術性強，由原告來承擔舉證責任上的花費和敗訴的訴訟費用無疑會打擊原告提起環境行政公益訴訟的積極性，無異于強迫原告放棄訴訟。但是又不能免收訴訟費用，這樣會造成原告濫訴。對此，筆者認為，可以規定讓原告交納部分訴訟費用，經審查屬合理合法起訴時，無論勝訴還是敗訴，這部分訴訟費用全數退還。但是，如果經審查屬故意捏造事實，無禮取鬧，訴訟費用不予返還，以達到懲戒得目的。此外，我國現行行政訴訟法尚無對于原告提起訴訟的獎勵機制，筆者認為，提起環境行政公益訴訟可能要花費大量的時間、金錢和精力，加之行政機關的優勢地位壓力，一般民眾是不愿提起的，為了鼓勵原告敢于同破壞環境的勢力做斗爭，應在原告勝訴后由國家給予其適當的獎勵。[4]這種獎勵，可以從對被告的經濟制裁中提取。
四、對行政訴訟中“申訴不停止執行”原則的挑戰
筆者認為，在環境行政公益訴訟案件中，“申訴不停止執行”原則將受到挑戰。環境總是經過長期的自然選擇才最終形成的，它的徹底恢復絕不是一年半載的事情，所以環境公益一旦遭到環境執法行為的破壞，往往難以再挽回。因此，在有人提起環境行政公益訴訟之后，為了環境公益，應該讓違法的行政行為暫停執行。
五、對訴訟時效的挑戰
我國行政訴訟法第三十九條規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道做出具體行政行為之日起三個月內提出，法律另有規定的除外。筆者認為，由于公益訴訟是基于保護國家利益、社會公共利益所需的，應該不受訴訟時效的限制，以使侵害國家利益和社會公共利益的不法行政行為在任何時間都能夠受到法律的追究。
參考文獻
[1][2]姜明安，行政法與行政訴訟法「M，北京，北京大學出版社，高等教育出版社.2005.
篇8
一、建立并完善行政公益訴訟制度是現代法治的基本要求
公益訴訟起源于古羅馬，是和私益訴訟相對而言的，“私益訴訟是保護個人所有權利的訴訟，僅特定人才可提起，公益訴訟是保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定外，凡市民均可提起。”公益訴訟雖早在古羅馬就已存在，但引起廣泛關注卻是在20世紀。隨著高科技的迅速發展，人們的生產、生活日益社會化，現代社會的政府廣泛地干預社會的教育、衛生、經濟、文化、福利事業，管理范圍不斷擴大，隨著現代行政法的發展，行政權日益強大、極度擴張，不時侵害私人權利主體的合法利益和社會公共利益。侵害前者的利益的違法行政行為，受侵害權利主體可以依法提起行政訴訟;對于侵害公共利益的違法行政行為，世界主要法治國家都建立了類似的行政公益訴訟制度。行政公益訴訟是指特定的國家機關、社會組織、個人認為行政機關或法律授權組織所實施的行政行為侵害了公共利益，以維護公共利益為目的，依法向人民法院起訴，人民法院依法進行審理和判決的活動。
同傳統行政訴訟相比，作為公民、法人或其他組織針對損害社會公共利益的行為提起的行政公益訴訟有以下幾方面的特征:第一，起訴主體的廣泛性。“行政法上的原告資格概念與司法上的原告資格概念都不是靜止不變的”，公益訴訟正是原告資格不斷拓寬、公民提起行政訴訟的渠道越來越暢通的產物。行政公益訴訟的起訴主體不局限于具體合法權利直接受到不法侵害者，其他特定國家機關、團體和個人也可以以公眾利益受到侵害為由代表國家和公眾提起訴訟。第二，訴訟目的的公益性。雖然有的行政公益訴訟也會牽涉到起訴者的私益，但行政公益訴訟的目的主要是為了確保行政行為的客觀合法性、維護社會公共利益、維護法律的尊嚴與社會正義。從這個意義上說，行政公益訴訟的設立承載著更多的社會責任。第三，訴訟功能的預防性。行政公益訴訟的提起不以發生實質的損害為要件，當國家機關的違法行為、不當行為或者不行為，即使還沒有達到使公民、法人的利益遭受現實損害的時候，無法律上直接利害關系的人也可以訴請司法機關對其進行司法審查，因此，行政公益訴訟的功能具有明顯的預防性質。
在我國，從現行行政訴訟法及其相關規定中都找不到有關公益訴訟的痕跡，行政公益訴訟在我國立法上還是一片空白。立法上無規定并不等于實踐中不存在，隨著大眾法治意識、權利意識的提高，一些關乎國家、社會公共利益的案例不時見諸于報端，在社會上，在學術界掀起層層波浪。例如，嚴正學訴椒江文體局不履行法定職責案、沈某訴浙江桐鄉市國稅局行政不作為案、杭州一市民狀告杭州市規劃局違反規定在西湖風景規劃區內批準建立非旅游設施案、南京市紫金山觀景臺案等，這類實際上屬于行政公益訴訟的案件中，法院都以公民原告不適格、公民主張的公共利益不屬行政訴訟保護的訴的利益范圍為由駁回了公民的起訴。在強調現代法治，強調維護公共權利的今天，建立我國行政公益訴訟制度勢在必行。
二、構建行政公益訴訟制度是促進社會和諧和完善法治的有效措施
當前，我國正在建設和諧的社會主義法治國家，和諧與法治成為當代社會的兩大主旋律。構建行政公益訴訟制度對促進社會和諧和完善國家法治具有突出的現實意義。因為:
(一)構建行政公益訴訟制度源于對公共利益保障的需求
維護和保障社會公共利益是實現社會和諧的題中之意。在當前我國廳政公益訴訟制度缺失的現狀下，維護公共利益常常因沒有具體可操作的措施而成為一種法律口號，違法行政作為或不作為對公共利益的侵害得不到有效遏制。這在國有資產流失、公共資金的不當使用、環境污染(不僅僅是自然環境，還包括市場競爭環境，文化環境等)等方面尤為突出。大量維護公益的行政訴訟均因起訴人與被訴行政行為無直接利害關系，不具備原告資格而被駁回起訴。可見，基于維護公共利益的需要，建立行政公益訴訟制度有著迫切的現實意義。
(二)構建行政公益訴訟制度能促進行政機關依法行政
依法治國的基礎在于依法行政。不可回避的現實問題是，政府機關及其公務員并不是超脫一切利害關系之外的，他們本身也組成了若干集團和階層，互相間也有形形的利害關系，行政執法過程中的地方保護主義、集團保護主義現象比比皆是，都說明了這個問題。建立行政公益訴訟制度，將行政權的行使納人司法審查的范圍，通過法院對行政公益案件的審理，審查某個政府機關的某項行政行為的合法性，就可以審查某個政府機關公務員與行政權有關的某項行為的合法性，使權力得到有效的監督和制約。
(三)構建行政套益訴訟制度是完善行政訴訟制度的需要
完整的訴訟制度，既應當有對公民、法人和其他組織合法權益的救濟，也應當有對國家和公共利益的保護。缺少行政公益訴訟，是我國行政訴訟制度的一個重大缺陷。首先，行政訴訟法的立法宗旨決定了建立行政公益訴訟的必要性。行政訴訟法的兩大宗旨表明，行政訴訟中既應有私益之訴，也應有公益之訴，現行《行政訴訟法》欠缺對行政公益訴訟的規定，顯然有違其立法宗旨。其次，建立行政公益訴訟制度是行政訴訟受案范圍拓展的要求。行政訴訟的發展要求我國《行政訴訟法》要確立對抽象行政行為至少是規章以下的行政規范性文件的審查制度，而行政公益訴訟制度不失為一種較好的選擇。再者，行政訴訟原告資格全面拓展也要求我國建立行政公益訴訟制度。
三、構建我國行政公益訴訟制度的具體設想
(一)實現多元化的行政會益訴訟主體
“在社會利益上，每個人都是為權利而斗爭的天生的斗士。”參照各國經驗并結合我國實際情況，筆者認為在我國提起行政公益訴訟的主體應實行多元化，包括檢察機關、社會團體、普通公民等都可以提起公益訴訟。檢察機關作為國家的法律監督機關，在行政程序意義上的監督應該是全面的、完整的，現階段的行政訴訟監督實際上是一種嘗試性監督，具有不完整性。因此，對損害國家利益和社會公共利益的行政機關，檢察機關應代表國家提起行政公益訴訟。社會團體的主要功能是對成員利益及社會公益的維護，以及對政府活動的參與和監督。社團應在不特定多數的成員利益和社會利益受到侵害的時候代表成員提起行政公益訴訟。如在工商部門對生產劣質食品的廠家不加治理的情況下，消費者協會即可代表廣大的消費者對工商部門提起公益行政訴訟。另外，應允許普通公民對損害國家利益和社會公共利益的行政行為向人民法院提起行政公益訴訟的權利。
(二)明確行政公益訴訟的受案范圍
行政行為侵害社會公益往往涉及國家利益、社會利益、廣泛的不特定多數人的利益，因此，公民、法人或者其他組織認為損害公共利益或者有損害公共利益之危險的行政行為都應確定為行政公益訴訟的受案范圍，它包括具體行政行為和抽象行政行為。現實生活中，主要集中在:污染環境、破壞生態平衡;侵害廣大消費者權益;危害社會公眾生命和身體健康;擾亂市場經濟秩序;國有資產流失;破壞社會公益事業;危害公共安全等領域。
(三)確立行政公益訴訟的舉證責任
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（一）公益訴訟的概念
研究發現學術界對公益訴訟的定義較為模糊，學者們持各種不同的觀點。其中大部分學者將其界定為依據相關法律，特定的機關、組織或個人對違反國家法律法規、侵害社會和多數人利益的現象進行起訴的行為。公益訴訟的實施主要包括兩方面內容：一是以國家機關的名義進行公訴，二是以個人名義提起訴訟。
（二）環境公益訴訟的概念及其分類
環境公益訴訟是公益訴訟的一種，具體針對損害公共環境利益的違法行為或潛在違法行為的訴訟。國家機關、個人和社會團體等均可根據國家法律，對上述行為向法院起訴。訴訟的對象可以是政府機構、企業、公司和個人等。環境公益訴訟包括環境民事公益訴訟和環境行政公益訴訟兩部分：前者是對造成環境污染和潛在環境污染主體的訴訟，后者是對政府環境管理和監督部門在其職責履行中疏忽的訴訟。
二、環境公益訴訟制度的必要性
（一）國際發展形勢的需要
在國際層面，我國參與了多數關于環境保護的國際公約。聯合國《氣候變化框架公約》第6條教育、培訓和公眾意識中規定，各締約方應：在國家一級并酌情在次區域和區域一級，根據國家法律和規定，并在各自的能力范圍內，促進和便利；擬訂和實施有關氣候變化及其影響的教育及提高公眾意識的計劃；公眾獲取有關氣候變化及其影響的信息；公眾參與應付氣候變化及其影響和擬訂適當的對策。本公約不得作任何保留。
此外，聯合國大會的《公民權利和政治權利國際公約》中規定每一締約國均應承擔：（1）保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人，能得到有效的補救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（2）保證任何要求此種補救的人能由合格的司法，行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利，并發展司法補救的可能性；（3）保證合格當局在準予此等補救時，確能付諸實施。
再者，環境工作做得好的很多國家和地區的公民的消費綠色化的意識不斷提高，我國商品欲保持競爭優勢而不敗于世界民族之林，也不得不提高對環境的重視。
（二）公眾的環保意識要求對環境公益進行保護
近年來，沙塵暴、泥石流、大氣污染和土壤破壞等生態環境惡化現象尤為嚴重，影響到了人類正常的生活和生產活動。而且現在人民不僅局限于物質生活的豐富，也追求良好、健康和安全的生活環境。公民的環保意識逐漸增強，使環境保護成為共同關注的一個熱點問題。但是，當人們針對損害公共環境利益的行為進行維權時，現有的制度無法滿足相應的需求。因此，建立環境公益訴訟制度的必要性凸現出來。
（三）有關部門管理環境的機制存在局限性
1.政府失靈。由于環境污染和生態破壞問題較為廣泛和復雜，有關部門的力量不足以涉及全面的環境公益問題。因此，僅依靠有關部門進行環境公益保護存在局限性。
2.受地方利益限制。由于傳統的發展模式，一般將經濟的快速發展作為主要目標，而經濟的飛速增長經常會伴隨有環境污染問題。當環境污染問題發生時，一些地方政策往往會做出犧牲環境或后治理污染的決策。這種只顧及短期利益的決策會加速生態環境的破壞。
3.管理方式不當。一直以來，我們對環境管理多采取“突擊檢查”的方式，這就導致污染制造者有機可乘，從而也使得我國的治污工作出現治時好、不治時壞的現象。
三、我國環境公益訴訟制度的現狀
（一）我國現存訴訟制度對環境公益訴訟沒有針對性，不利于保護環境公益
我國的實體法對環境公益保護做了明確的規定。例如，《憲法》第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民……人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”《憲法》第26條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”《環境保護法》第6條規定：“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。”程序權利是實體權利得以實現的根本保障，沒有完善的程序予以支持，實體權利沒有任何意義。
1.環境公益訴訟有關原告的規定存在欠妥當之處
從以上有關環境公益訴訟的分類可知，根據環境公益訴訟對象的不同，所適用訴訟法亦不相同。但無論是適用《民事訴訟法》，或者是《行政訴訟法》，對原告資格的要求都過于嚴格，以致環境公益訴訟起訴主體的范圍過窄。例如，《民事訴訟法》要求原告必須與訴訟案件有直接的利害關系；《行政訴訟法》規定，只有行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯了其利益時才具備提起行政訴訟的主體資格。
不可否認，如此規定對民事訴訟和行政訴訟而言是極其合理的，但對環境公益訴訟而言，多數情形下原告與本案沒有直接的利害關系，具體的行政行為也沒有直接侵害其利益。按照《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對起訴主體的要求，大多數情況下人們是不能夠為環境公益而起訴的。
2.訴訟費用的承擔方式不利于開展環境公益訴訟
《訴訟費用交納辦法》第29條規定：“訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。”并且一旦提起環境公益訴訟涉及到的不僅僅是訴訟費用，還有律師費用和專家作證等其他費用，再者就是與環境公益訴訟相關的費用相當高。對于原告來說，即使勝訴自己獲得的利益都不及此等費用，甚至會傾家蕩產。所以訴訟費用的負擔方式挫傷了原告提起環境公益訴訟的積極性。
3.訴訟時效短暫
《環境保護法》第42條規定：“因環境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為3年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時起計算。”雖然該訴訟時效的起算點是從當事人知道或者應該知道時開始起算，但由于環境污染的潛伏期較長，即使當事人知道遭受侵害，在侵害的效果沒有顯現或者尚不明顯情況下，此時的賠償并不能對將來的侵害后果加以補足，甚至只能起到預防侵害后果的作用。可能在很多年后，侵害效果才顯現出來，但已不能得到相應的賠償。
另外，有諸多論文還提到了舉證責任倒置亦有不合理之處，應該將部分舉證責任分配給原告。筆者不太同意此類觀點。舉證責任倒置的原因是侵害方的各方面能力往往要比受害方強，而且舉證責任倒置的前提是原告要對損害事實予以舉證，如果后面還有很多需要由原告承擔舉證責任的地方，環境公益訴訟就變成無人訴訟了。因為承擔舉證責任需要大量的信息和財力，受害方是無能力承受的。所以，不宜再把更多的舉證責任轉移到原告身上。
（二）直接提起環境公益訴訟不是保護環境的有效方法
環境公益訴訟具有復雜性、長期性的特點，所以對司法系統人力和財力的消耗是巨大的，而且對于雙方當事人來說損失也都很大。所以設置一個前置機制，適當削減那些不必提起訴訟就可以解決的糾紛，不但可以緩解司法工作量大的問題，而且對于當事人來說也是解決糾紛的好辦法。
四、我國環境公益訴訟制度的完善建議
（一）完善與環境公益訴訟相關的訴訟制度
由于環境公益訴訟自身的特殊性，在原告資格、訴訟費用以及訴訟時效等方面需要對《民事訴訟法》和《行政訴訟法》進行變通使用。
1.擴大原告的范圍
由于環境公益訴訟沒有直接的利害關系人，它侵害到的是國家環境利益、社會環境利益以及不特定多數人的環境利益，所以為了使環境公益訴訟工作能夠順利展開，需要將“直接利害關系”和“直接受害人”改成“與本案有直接或間接利害關系的公民、法人和其他組織”，這也是很多國家的成功做法。
2.制定有利于原告的訴訟費用承擔制度
在環境公益訴訟中，原告并不是為了自己的利益而戰，而是為了多數人的利益，所以不能由于訴訟費用的緣故而打擊其保護環境公益的積極性。在訴訟費用的負擔上實行有利于原告的原則極其必要。首先，在原告雖然沒有勝訴，但提出合情合理的請求對保護環境公益有貢獻時應判訴訟費用由被告承擔。其次，在律師和專家方面，可以由國家派遣法律援助中心的律師進行辯護，提供免費咨詢的專家團隊對其進行幫助。再者，在原告勝訴時，應給予其適當的獎勵。與環境公益的損害后果相比，國家機構為環境公益訴訟付出上述人力、財力是相當值得的。
3.適當延長訴訟時效
現今我國規定的環境公益訴訟的訴訟時效為3年，時間過于短暫，應該延長到一個合理的期限。但也不能規定過長的時間，甚至不受訴訟時效限制。因為如果規定的訴訟時效時間過長，有些人可能會覺得還有時間，一直沒有提起訴訟，導致侵害范圍擴大。加之社會發展如此迅速，到原告打算起訴維權的時候，侵害主體可能早不復存在了。這樣規定過長的訴訟時效有時反而害了受害一方的當事人，不能達到訴訟時效內保護受害人的目的。
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2012年，《刑事訴訟法》《民事訴訟法》都進行了大修。而《行政訴訟法》制定已逾20年，法條大都比較簡陋抽象，早已無法適應日新月異的行政法治環境的改變。《行政訴訟法》的修訂已經醞釀多年，諸多學者對行政訴訟的各個方面都作了深入細致的研究，盡管有不少爭議，但在進一步拓寬行政訴訟的受案范圍上是達成普遍共識的。落實在具體教育行政公益訴訟的制度建構上，明確將涉及受教育權糾紛的具體行政行為的合理性及教育政策法令等抽象行政行為都納入到教育行政訴訟的受案范圍，以此來建立對教育行政糾紛的司法審查制度，并保證必要的、合理的司法審查之強度，從而有利于公民受教育權的司法保障，最大限度地實現社會公平與制度正義。
受教育權兼具自由權和社會權的屬性。為了實現社會權的可訴性，一些國家法院開拓了一些新的訴訟方法，即通過公益訴訟，拓展傳統訴訟主體資格的范圍，以實現對包括受教育權在內的社會權的司法救濟。教育公益訴訟，是指有關機關、組織或公民個人對教育領域內違反教育法律法規、侵犯公民受教育權等行為，即使與自己無法律上的利害關系，也可依法提訟，進而達到維護教育公共利益之目的的制度。它是一般意義上的公益訴訟制度在教育訴訟案件中的適用。因此，教育公益訴訟應當包括教育行政公益訴訟、教育民事公益訴訟。
提起教育公益訴訟應當具備三個條件：一是案件屬于教育公益訴訟的范圍；二是訴訟請求中具有明確的保護國家、社會公共利益的內容；三是存在一個能夠代表公共利益的訴訟主體。教育公益訴訟制度的建立對教育公平的實現以及公民受教育權的保護尤為重要，我國訴訟法和教育法應當對教育公益訴訟制度作出積極的回應。可喜的是，2012年8月修正的《民事訴訟法》修正案增加規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”這一條款的確立是中國公益訴訟制度邁出的跨越性一步，填補了我國法律關于公益訴訟的空白。但這個公益訴訟的條款只是原則性的，很多具體的問題諸如公益訴訟原告資格和受案范圍的具體界定，還需要配套法律法規或司法解釋予以補充和完善。我國目前并沒有建立起教育公益訴訟的制度規范。在我國的司法實踐中，教育公益訴訟的案例已有出現，但命運各不相同。如下述鄉政府訴輟學學生家長侵犯子女受教育權案。2007年，新疆阿克蘇地區轄區的兩個鄉政府，將29名輟學學生家長告上法庭，要求法院責令家長把孩子送回學校讀書。
法院受理了此案，并作出了對家長進行罰款并責令其將孩子送回學校讀書的判決。此案應屬于教育民事公益訴訟，而不是教育行政公益訴訟，因為第一，被告失學兒童家長不是行政主體；第二，根據《民法通則》第十八條第三款、《義務教育法》第五條和《未成年人保護法》第十三條的規定，父母或其他監護人應當負有讓兒童繼續入學接受教育的義務；第三，鄉政府狀告學生家長，不是因為自己的權益受到侵害，而是“為孩子的明天”的公共利益，遠遠超出了鄉政府的私益。而青島三考生教育部案雖然沒有被最高院受理，卻在社會各界中引起了極大的反響。2001年，青島三名高考學生教育部，認為其所做出的關于2001年全國普通高校高等教育招生計劃的行政行為侵犯了平等受教育權。教育部根據不同地域范圍對招生人數做不同限定，這種限定使得不同地域考生被劃分成高低不同的等級，并在不同等級中參加高考，等級之間分數標準線差異巨大，從而直接侵犯了包括3名原告在內的廣大考生的平等受教育權。因為的是政府的抽象行政行為，并且是代表廣大高考考生的公共利益，倘若最高院能夠受理，以此案可以突破行政訴訟不能審查抽象行政行為的限制，并可開教育行政公益訴訟之先風，進而迎來憲法真正司法化的契機。
教育公益訴訟的訴訟構造和訴訟程序的建構具體包括以下幾個方面。
（一）擴大行政公益訴訟原告資格的范圍，使行政公益訴訟的原告資格多元化和擬制化
目前，新修訂的《民事訴訟法》的公益訴訟的原告資格僅限于法律規定的機關和組織，把公民個體排除在外，應當賦予公民公益訴訟的原告資格。公益訴訟的構造倚仗訴的利益理論的支撐，挑戰著傳統的當事人適格理論。法律應當規定受到違法行為侵害的社會組織和個人可以向法院提訟，沒有受到違法行為侵害的特定組織和個人也可以依據訴訟信托或國家干預等理論提訟。另外，并非所有受到侵害的當事人都要參加到公益訴訟中，這些受害者被法律擬制為某個集團或者群體，由特定的組織和個人代表該集團或者群體進行訴訟，判決的效力可以擴散到該集團的所有成員，這就是公益訴訟原告資格擬制化的意義所在。
（二）在相關立法或司法解釋中對何謂教育公共利益作出具體界定
鑒于我國深受大陸法系演繹推理理論的影響，公益訴訟的受案范圍應當盡量明晰化。由于公共利益具有抽象性和不確定性，公益訴訟的受案范圍可采取列舉式和概括性相結合的方式。在救濟方式上，公益糾紛不能只限于既已發生損害后果的糾紛，還應當涵攝到潛在的可能發生損害后果的糾紛，即應當包括大量的確認侵權之訴求和針對被告不作為的訴求。教育行政公益訴訟的受案范圍可包括只要是違反《教育法》《義務教育法》和《未成年人保護法》等規定，導致公民受教育權直接或間接受到侵害，進而使教育公共利益遭受損害的國家、政府及其教育行政部門的行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為）。具體可包括國家財政性教育經費支出和各級人民政府教育財政撥款沒有達到《教育法》規定的教育投入的行為；政府未定期對學校校舍安全進行檢查，未及時維修、改造的行為；政府未按照國家有關規定制定、調整學校撤并規劃的行為；學校建設不符合國家規定的辦學標準、選址要求和建設標準的行為；政府部門未采取措施促進學校均衡發展的行為；政府未對家庭經濟困難的農村學生實施“兩免一補”政策而導致部分適齡兒童輟學的行為；進城務工人員流入地政府部門未對流動兒童提供平等受教育條件、對異地高考政策設置額外門檻的行為；縣級以上人民政府及其教育行政部門沒有嚴格執行教師準入制度，致使缺乏基本職業道德的不合格教師虐待兒童事件發生的行為，等等。
與行政公益訴訟不同，在教育領域中的民事公益訴訟可以是對公益造成影響的行政行為以外的其他帶有民事法律關系特征的行為，侵權主體通常是學校、公民、法人或其他社會組織（不包括國家機關），救濟方法是民事訴訟的途徑。主要有下列一些行為：學校校車安全管理不到位的行為；學生住宿、飲食條件達不到相應標準的行為；學校違反國家規定收取贊助費的行為；學校未對學生盡安全教育或提醒義務的行為；父母或者其他監護人沒有正當理由未送適齡兒童入學，或者使受義務教育的兒童輟學的行為；承擔社會公共利益的公益性組織沒有依法對兒童的受教育提供必要條件的行為；廣播電臺、電視臺播放的節目或廣告不利于未成年人身心發展的行為，等等。
在實踐中，鑒于相關案件可能會出現公益與私益同時受到侵犯，或者侵權主體既有行政機關，又有學校、公民或其他組織的情況，因而本文主張教育公益訴訟可以不對教育行政公益訴訟和民事公益訴訟做嚴格界分，只要是訴訟標的超越了私人糾紛領域，而帶有明顯的公共性的客觀訴訟就可以直接選擇公益訴訟的救濟途徑。當然，也可以選擇行政訴訟或民事訴訟的維權方式，運用行民交叉案件的解決機制予以處理。公益訴訟制度構建的宗旨應該是為公民多提供一個司法救濟的渠道，即通過公益訴訟為既具有不確定性又有整體性的原告群體提供利用公益訴訟維護自身以及公共利益的制度支持。倘若有了完善的教育公益訴訟制度，但凡涉及到具備公益性質的、與一定群體受教育權保護相關的案件就都可納入到教育公益訴訟的范圍，而不會像2012年年末發生的畢節兒童被凍死垃圾箱的事件、江西貴溪校車墜水塘事件，以及河南光縣小學生被砍事件，最后都以問責幾名官員匆忙收場。如果能有更加成熟、規范、公正的公益訴訟制度，也許能夠促使我們更深入地反思教育立法和執法的疏漏，更有利于保障公民受教育基本權利的實現。
（三）設置公益訴訟的行政訴前程序
教育公益訴訟的啟動畢竟比一般訴訟程序要復雜，因而有必要設立一套行政訴前程序對公益訴訟進行過濾，即盡可能先用訴訟外方式解決教育糾紛。行政訴前申請程序存在的目的，一是給行政機關一個自我糾錯的機會，以盡量避免司法程序不必要或不正當地干預行政程序；二是為了防止可能出現的公民濫訴；三是促使教育糾紛更迅速、更有效地予以解決。訴前程序要求對于損害公共利益的法律行為，屬于行政機關管理范圍之內的，應當先由行政機關負責處置。檢察機關、公益團體或公民個人都可以對行政機關不作為或者沒有正確作為，違反國家教育法律法規的行政行為提出改正意見。如果主管機關在一定期限內未予答復，或對答復不服，再直接向法院。但是行政訴前申請程序必須要不同于訴前復議程序。行政訴前申請程序的設置目的在于給行政機關一個訴前警示，督促其盡快履行義務；訴前復議程序則通過復議這種準司法的程序作出決定，是“窮盡行政救濟原則”的體現，強行設定復議前置程序會侵蝕行政訴訟本來就過于狹窄的存在空間。因此，本文不建議公益訴訟規定復議前置程序，因為這樣只會給原告增加不必要的程序障礙。
（四）訴訟費用的分擔配置
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(一) 公益訴訟的概念
公益訴訟一詞始于20世紀60年代，美國在經歷了劇烈的社會變革后，伴隨著公益運動的展開而廣泛使用該術語。由于當時美國的眾多社會制度均面臨挑戰，因而出現了各種嘗試改革的方案，設立了眾多的公益法律機構及類似的倡導制度，它們是為環境、消費者、女性、有色人種、未成年人及類似的諸多社會公共利益而展開活動，由此而進行的訴訟被稱為公益訴訟。
(二) 公益訴訟的意義
1. 公益訴訟昭示維護憲法和法律規定的權利，這是民主和法制建設進一步健全的需要。
近年來，公益訴訟已成為司法實踐和社會生活中的熱點話題，各類公益訴訟不時見諸媒體報道。無論從國外公益訴訟的發展歷程與趨勢，還是從我國的現實情況來看，公益訴訟的興起是我國社會和法治進步的重要標志之一。
公益訴訟的原告打官司不圖私利，為社會公益，且風險很大，因為被告往往是壟斷性大企業或者國家機關。為什么會出現公益訴訟，出現這么多“好事之徒”？現實生活中，在一些國有資產流失、不正當競爭、環境污染等嚴重損害國家和社會公共利益的事件頻頻發生，而行政權力膨脹和現有監督制度還存在著一定的疏漏。于是，尋常百姓開始拿起法律武器向不法行為叫板。這表明社會主義法治建設逐步深入推進，改變著人們的生產、生活方式和態度。對社會公眾來說，公益訴訟昭示維護憲法和法律規定的權利，這是民主和法制建設進一步健全的需要。
2. 公益訴訟既是一種“見義勇為”的正義之舉，也是社會進步最顯著的標志。
在中國的現實司法實踐中，以個人的力量對抗于強大的壟斷部門或權力機構，一種結果是輿論喧囂之后卻沒了下文，二是雖然有了一個較好的結果卻付出了沉重的代價，如河南葛銳訴鄭州鐵路分局廁所使用收費一案，雖然判決獲得支持，而葛先生個人在近三年的訴訟中，付出了大量人精力財力，且精神上承受了相當的壓力。
公益訴訟難以獲得支持，但卻并非“與己無關”。現實生活中，有些人損公肥私、大發不義之財，不就是掏了每個公民的腰包嗎？同樣是納稅人，有人靠守法經營發財致富，有人卻投機取巧，從國庫里騙錢發家，這能叫公平競爭嗎？這是對其他納稅人的不公正待遇。我們有責任維護法律的尊嚴，有責任協助有關部門執法，這既是維護國家整體利益，也是維護我們自身利益的一種手段。為了國家或公眾利益不受侵害，通過訴訟的辦法要求法院追究被告的違法責任，既昭示了人們權利意識的加強，更沖擊了社會上普遍存在的麻木；既是一種“見義勇為”的正義之舉，也是社會進步最顯著的標志。
3. 公益訴訟在國際上受到普遍支持，是國家法制健全的標志。
二、對我國公益訴訟發展的思考
(一) 我國公益訴訟需要立法支持
從依法治國的要求來說，為公共利益挺身而出的“好事之徒”的出現說明老百姓學會了用法律作為維護權利的武器，使得法的意義開始向“權利”的本原回歸。
然而，由于現行的法律不夠完善，各地嶄露頭角的公益訴訟的原告，在維權道路上可謂步履艱難。在一個法治社會，面對不公平、不合法的事情，任何一個有社會責任心的人，都應有權通過法律程序解決問題。我國《憲法》第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟和文化事務，管理社會事務。”雖然在目前的社會生活中，人民必須把管理國家事務和社會事務的權力委托給國家機關行使，但當受托者不按照人民的意志行使權力時，人民該怎么辦呢？承認公民對公共事務的訴訟權力，是憲法原則在訴訟領域的具體體現。 現行法律中有關“訴訟主體”的規定，使當前的許多公益訴訟徒具虛名。在一些污染環境、制假售假、不正當競爭、國有資產流失等案件發生后，雖然受害者眾多，但根據現行法律，只有直接對公民個體利益造成了損害，公民才能向相關部門舉報，但卻無法代表公眾對致害人提起訴訟。如相關行政機關不履行法定職責或怠于履行維護公共利益的職責，公民也無法對行政機關提起行政訴訟。
公益訴訟機制的缺乏，限制了公民通過法律手段維護社會公共利益的行動，削弱了社會自我調節功能，不利于發揮公民監督政府的作用。可見，公民個人提起的公益訴訟有待立法的支持。
(二) 檢察機關應成為公益訴訟的重要主體
司法實踐中，一直存在著一個怪現象，一方面，國有資產流失、環境污染、壟斷等和國家利益、社會公共利益緊密相聯的案件，日益受到社會的關注。另一方面，社會公共利益一旦遭到損害，卻普遍存在著無人應訴、無力應訴、不愿應訴等問題，致使國家和社會利益遭受損害。由個人自發為維護不特定多數人利益而提起的公益訴訟，盡管被告的行為可能侵害了公共利益，但因公共利益并非個人利益，按法律規定普通公民無權起訴，致使這些訴訟多以敗訴告終。法院駁回的理由很簡單，就是“原告與被告之間沒有直接利害關系”。直接利害關系，成了橫亙在公益訴訟面前一道過不去的關坎。
因而，檢察機關應成為公益訴訟的重要主體。檢察機關提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監督者的身份代表國家將案件提交人民法院進行審判，要求人民法院追究違法者民事責任的訴訟。檢查機關提起的公益訴訟活動的開展，有利于維護公共利益和弱勢群體的利益。
(三) 公益訴訟應成為行政訴訟的重要組成部分
根據《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，只有與被訴具體行政行為具有法律上的直接利害關系的公民、法人或其他組織才可以提起行政訴訟，這就意味著，我國行政訴訟法規定的訴訟僅限于救濟個案而提起的私益訴訟，而對非法律上的利害關系人針對國家公權機關的作為或不作為提起的訴訟，也即公益訴訟不予承認，實踐中對此類起訴也是不受理的。
公益訴訟的推進必須有一個過程，無論從現有法治環境還是行政訴訟的實際地位來看，目前不可能有較大的冒進，而只能是穩步推進。但是，這種限制公益行政訴訟的規定在實踐中越來越顯現出其缺陷：當國家怠于行使職權造成公共利益受損時，如果個人或其他社會組織無法提起訴訟，不僅不能體現法律的公平和正義，而且也不符合日益高漲的公民權利要求。因為公共利益是與每一個人都休戚相關的利益，公益與私益在本質上是一致的；況且，法律上的利害關系不僅僅包括直接的利害關系，也包括間接的利害關系；既包括切身的利害關系，亦包括非切身的利害關系，因此，私以為，當私人認為自己的合法權利受到行政機關具體行政行為的影響時，即使這種影響是間接的、非切身的、可能發生的，也應賦予其原告資格，這也是現代行政法發展的最重要的趨勢之一。“法律就是朝著允許全體公民起訴他們所感興趣的任何行政裁決的方向發展。”
綜上所述，公益訴訟立法和實踐雖然在我國處于相對落后狀態，但它對于維護我國憲法尊嚴，建設法治國家，完善依法行政，增強人民法制精神具有重大意義，是值得我國大力推進的。
參考文獻
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環境公共利益包含了“環境”與“公益”兩個詞語，與一般的公共利益相比，其特殊性在于指明了利益的客體——環境。
我國《環境保護法》第2條規定，環境是指“影響人類生存和發展的各種天然的或經過人工改造的自然因素的總體。” 《俄羅斯聯邦環境保護法》也規定：“環境——自然要素、自然客體和自然人文客體以及人文客體的總和。” 這一條文與《環保法》對環境的定義有異曲同工之妙。可見，環境包括自然環境以及人文環境。
環境公共利益包含另一重要詞語——“公共利益”。辯證唯物主義認為，“利益”是客體對主體的滿足，是主體對客體進行價值判斷的結果。環境對公眾的利益體現在大自然對人類的多用性，表現為環境承載價值的多樣性，如生命存續價值、經濟價值、科學價值、娛樂價值等。 臺灣著名法學家陳新民教授認為，公法學界討論公共利益的概念，所著重的地方并不在于利益概念的討論，而是一律圍繞所謂“公共的概念”。 而圍繞兩種不同的公共概念，歷史上形成了分別以邊沁和盧梭為代表的兩種“公共利益”概念。
邊沁認為公共利益是“組成共同體的若干成員的利益總和” ，意為公共利益是個人利益的疊加。這實際上否認了獨立于個人利益之外的公共利益的存在。而盧梭則認為公共利益和個人利益之間存在著質的差別，“意志要么是普遍的，要么不是；它要么是人民這一實體的意志，要么是一部分人的意志。” 他認為公益是與個別意志迥然有別的東西，是“剩余的不同個別意志的總和”。 在盧梭看來，公益的產生并非人數上的勝利，而是社會全體成員的個別意志相互抵銷后的剩余部分，是所有公民理性討論的結果。筆者贊同盧梭的公益概念，他著重強調了公民在公共利益實現過程中的積極作用，要求公民進行理性討論，同時也敦促國家應為公民參與和實現公共利益提供相應的制度渠道。
綜上所述，環境公共利益的概念為，公眾對自然或人文環境進行價值判斷得出并可以享用的生存利益、健康利益、經濟利益、科學利益、娛樂利益等多種利益的總和。
二、侵犯環境公共利益的行為
基于環境公共利益的概念，侵犯環境公共利益的行為可以概括為兩種形式。一是對公眾所享有的各類環境利益的侵犯，如對生存利益、經濟利益的侵犯。二是直接對客體環境的侵犯，即對環境公共利益的間接侵犯。對兩種行為加以區別，有助我們全面了解環境公益訴訟針對的行為對象。
對環境公共利益的侵犯在日本實定法上稱為“公害”。日本《環境基本法》第2條第3款對公害進行了定義。所謂公害，是指伴隨著企事業單位的活動及其他人為活動而發生的相當范圍內的大氣污染、水質污染、土壤污染、噪音、震動、地面下沉以及惡臭等，造成的與人的健康或生活環境相關的損害。 日本法學家原田尚彥教授認為“公害”是由于日常的人為活動帶來的環境污染以致破壞，并由此產生的對人和物的損害。 這一定義彌補了列舉式定義引起的疏漏，并指出了公害的原因（環境污染與環境破壞）和結果（人和物的損害）。
直接對客體環境的侵犯在環保法領域指的是由人類活動引起的環境問題，也稱次生或者第二類環境問題，大體上分為兩大類，即環境污染與環境破壞。環境污染指由于人們在生產建設或者其他活動中產生的廢氣、廢水、廢渣、粉塵、放射性物質以及噪聲、電磁波輻射等對環境的污染和危害。而環境破壞是由于人們對環境不合理的開發利用活動所在造成的現象，如由于毀林開荒造成的水土流失等。
經常有學者把公害與對環境的侵犯混用，如臺灣地區學者邱聰智認為“公害”一詞泛指各種環境污染或破壞之像。 然而日本的公害與對環境侵犯的概念并非相同，對環境的侵犯只是作為公害的原因，并不包含其結果，二者不能混同。
三、侵犯環境公益的司法救濟——環境公益訴訟
（一）環境公益訴訟之內涵
環境公益訴訟是公益訴訟的下位概念，因此應首先明確公益訴訟的概念。從學者們給出的公益訴訟定義來看，可以分為廣義和狹義兩種。廣義的公益訴訟，是指涉及公共利益或具備公共因素的訴訟。有學者認為“不管動機如何，初衷如何，只要其訴訟行為在客觀上起到了維護公益的作用，就是公益訴訟。” 按此種觀點，即使訴訟是為個人利益進行，但訴訟本身的意義具有了社會普遍性，訴訟的結果產生了公益效果，這樣的訴訟也稱其為公益訴訟。而狹義的公益訴訟，也有學者認為其是“他益形式的公益訴訟”，即原告起訴純粹是為了公共利益。“其訴求或者針對抽象的規定，或者由于行政機關沒有依法履行自己的義務，或者是社會未來的、長久的利益遭受損害，甚至法治受到破壞的情況。” 這與臺灣所采納的公益訴訟概念相同，“須行政機關之違法行為，無關原告自己之權利及法律上利益事項”。 由此可知，狹義的公益訴訟，除了以維護公共利益為目的外，還需具備原告與訴爭案件之間沒有直接利害關系這一特征。
相較而言狹義的公益訴訟更具合理性。構建公益訴訟制度旨在解決傳統私益訴訟在保護公共利益方面存在的制度瓶頸問題，因此，只要能在傳統的私益訴訟框架內解決，就沒有必要再另行建構公益訴訟制度。廣義的公益訴訟中“主觀為自己，客觀為公眾”的訴訟完全可以在私益訴訟制度中解決。這類訴訟中，原告與案件具有利害關系，完全可以滿足傳統原告適格規則的要求，同時原告起訴是為了私人利益，也滿足私益訴訟的訴訟激勵問題。正如梁慧星教授所指出的那樣“如果說與原告的利益有關，或者主要是原告的利益，我們現行的體制完全能夠解決它，當務之急是如何充分利用的問題。” 因此筆者認為，“主觀上為自己，客觀上為公眾”的訴訟不宜納入公益訴訟制度之中，應歸于傳統私益訴訟之列。
綜上所述，公益訴訟是指涉及公共利益或具備公共因素，原告與訴爭案件之間不存在直接利害關系的訴訟形態。呂忠梅教授為環境公益訴訟下的定義恰恰符合了上述公益訴訟之概念，“在任何行政機關或其他公共權力機構，法人或其他組織及個人的行為有使環境遭受侵害或侵害之虞時，任何公民、法人、公眾團體或國家機關為維護環境公共利益而向法院提起的訴訟的制度。” 這一概念排除了原告與訴爭案件之間的利害關系，強調了環境公益訴訟的目的是保護環境公共利益，同時包括公害訴訟和對環境的侵犯引起的訴訟，能夠有效救濟兩種侵犯環境公共利益的行為。
（二）環境公益訴訟之特征
環境公益訴訟屬于現代型訴訟，即“圍繞公共利益產生的糾紛基礎上形成的訴訟”，因此它的訴訟主體、救濟內容及保護法益等方面都具有不同于傳統訴訟的特征。
1.訴訟主體的特殊性
環境公益訴訟訴訟主體的特殊性體現在其原告范圍的廣泛性。從學者討論的結果來看，國家、法人、社會團體和公民個人，都有權代表環境公共利益，提起環境公益訴訟，因此，環境公益訴訟原告范圍十分廣泛。
2.救濟手段的特殊性
環境公益訴訟原告的請求，不僅包括民事法律規則中的恢復原狀和金錢賠償，還包括具有行政法意義的要求企事業單位、國家機關等修改、變更政策，或者采取措施防止損害的出現或者擴大，甚至可以主張被告禁止從事相關活動，可見其救濟手段多種多樣。
3.保護法益的特殊性
環境公益訴訟保護的是環境公共利益，環境公共利益是一種綜合性的利益，包括健康、經濟、審美等多方面利益。呂忠梅教授指出：“環境公益訴訟保護的公共環境利益，并非私益訴訟上的私權。”“環境法的目的和環境問題的現實告訴我們，這種環境公共利益就是人與自然和諧相處。如果要以人類的利益形式加以衡量的話，那就是大多數人在良好的環境中生存和發展的權利不受侵害的普遍狀態。”
（三）環境公益訴訟之意義
1.為公眾參與環境決策提供制度渠道
盧梭的公共利益概念著重強調公民在公共利益實現過程中的積極作用，要求公民進行理性討論，同時還敦促國家應為公民參與和實現公共利益提供相應的制度渠道。我國臺灣學者也指出“環境問題雖然涉及高度的科技背景，但因涉及太多利益沖突與決策上的風險，往往是個政治選擇的問題，有必要納入整個民眾參與體系與程序。” 因此環境公益訴訟制度的構建，為公眾參與到環境決策及從根本上保護環境提供了制度渠道。
2.克服環境行政機關執法不力的弊端
篇13
為何會有這樣的想法，是因為既然以前行政契約「公法遁入私法，一樣能在民事法院得到救濟，那么為何學者會認為這是行政契約不發達的原因。這只能說行政契約被當作私法契約來處理，但這并不當然就會阻礙行政機關使用契約方式來履行其職務。而現在用行政訴訟法來救濟，與以前用民事體系救濟，真會有多大的不同嗎？這也是本文很質疑的一點。
到底什么是行政契約，學者始終沒有給我們一個明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應該遵從何者，實在令人困惑。本文的中心思想是，區分行政契約與私法契約，一定要有實益，我將從其履行面與執行面加以分析后，再回歸到其區分標準的認定上，檢討其衍生的問題。最后提出個人淺見，以供大家批評指教。
貳、行政契約的爭訟途徑與執行
一、爭訟途徑
1.新舊法變遷
在沒有修正行政訴訟法以前，因為只有撤銷訴訟的類型，行政契約無法利用行政訴訟法提起救濟，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟。在行政訴訟法通過后，第八條的給付訴訟別明文規定：「因公法上之契約發生給付…，可提起給付訴訟，以及在第六條確認訴訟中，對于「公法上法律關系成立或不成立之訴訟，可以提起確認訴訟。所以以前把行政契約當作私法契約來處理，利用民事法院的方式，以后都應該要用行政訴訟法由行政法院處理。
事實上學者在這方面的說明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請求履行契約義務及確認兩造間法律關系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規定行政契約在該法中所未規定者，準用民法相關的規定，那么民法中若干形成權之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限于撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無法至行政法院進行。此時是否仍由民事法院管轄？有待實務上運作后方能得知。民法上要求形成權行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說大部分關于行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來處理行政契約的問題，是因為其牽涉公法上的權利義務關系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點后文將有批評），那么即便是前述形成權之行使，仍應同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。
上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權此一形成訴訟，比較正確的方式應該還是向普通法院提起，因為其所爭執的訴訟標的是「有沒有詐害債權行為一事，屬于民事糾紛；只有當對于前提債權存否發生爭執時，普通法院應該停止訴訟，待行政法院對于債權存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情更原則，當事人想要增減變更原給付內容時，應該聲請法院為之，也是一個形成訴訟；不過行政程序法中對于行政契約的情更的條文（第一四六、一四七條），并沒有要求要到法院為之，這樣的規定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來，行政契約的當事人，在自行行使了因為情更而允許的形成權后，有爭執時，才會到行政法院用確認訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會有一些暫時沒想到的形成訴訟，屆時如何處理，可能也是個問題。
除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭執的方式：一、由訂約機關之上級機關裁決，二、由特定之仲裁機構處理，三、利用行政處分之爭訟程序[3].所謂利用行政處分來處理，是指當行政機關欲促使人民履約時，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規依據亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟，提愿及行政訴訟。
其實吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規依據可由上級機關裁決，在行政訴訟法通過后，還是應由上級機關裁決，并不會因此改變其爭訟途徑。而對上級機關之裁決不服者，若該特別法有明示其爭訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟。當然，若從立法論的角度來看，這樣的法規是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應該緩和行政機關與人民的不平等地位，而不應該由「自己人加以裁決。而第二種類型，其實與一般私法契約可用仲裁并無不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭訟途徑。問題是在該仲裁判斷產生爭議時，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規定及其立法精神來看，論斷仲裁爭議時并不涉及實體上問題，僅就程序問題為審查，故應可交由民事法院處理無疑。至于第三種方式，行政機關為促使人民履約而發一行政處分，使人民走向行政處分的救濟途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規定前的不得已措施，在該法通過后不應再為援用[4].
2.檢討
行政訴訟法修正后，把行政契約的相關爭議，交由行政法院來處理，這與交由民事法院來處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。
我想唯一的價值可能是，行政法院的法官較易認清行政契約的本質，異于一般私法契約，所以由較專業的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認知情形下，作出最佳的判決。當然，這樣的說法一定說不通，也毋庸我批評。吳庚對此有文為證：「行政契約爭議的解決，如在習慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時民事法院應體認行政契約之公法性質，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當然受民法之支配。[5]那么，把爭訟途徑從民事改到行政法院有何實益，我就看不出來了。
二、執行程序
1.新舊法變遷
在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來救濟，那么在執行時，應該也是用民事的強制執行法，交由普通法院的民事執行處來執行。如果是對人民的執行，當然用一般的規定，若是對行政機關的執行，可能可以用強制執行法第一百二十二條之一至之四關于對公法人財產之執行的規定來處理。不過，這四條條文是在民國八十五年修正加入的，其目的在保障政府財產不因被執行而損及公益，在修法之前并不因為沒有此四條條文而對政府財產無從執行，仍得適用一般的規定。
修法后，有執行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規定：「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定后，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請高等行政法院強制執行。所以關于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執行名義，向高等行政法院聲請強制執行。但是高等行政法院并不一定要自己執行，在行政訴訟法第三百零六條第一項規定：「高等行政法院為辦理強制執行事務，得設執行處，或囑托普通法院民事執行處或行政機關代為執行。這樣的設計是因為在立法當時無法預料由何者來執行較符合效率及經濟原則，故為此開放之規定[6].
可是這樣的設計卻產生了一個很大的問題，因為在三百零六條第二項規定：「執行程序，除本法別有規定外，應視執行機關為法院或行政機關而分別準用強制執行法或行政執行法之規定。導致在執行程序要準用哪種法律時，居然是看執行機關為何而準用不同的法律。如果執行機關是高等法院自己的執行處或是囑托普通法院的民事執行處執行，所準用的法律為強制執行法；如果高等法院囑托行政機關執行，準用的法律居然變成行政執行法。本文不擬細說用強制執行法或行政執行法對債務人的權益而言會有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟方式就不一樣。當然，我不認為行政機關可以準用強制執行法的規定，畢竟強制執行法有太多的規定不適合由行政機關去「準用。我認為解決之道應該修改第三百零六條第一項，讓所有給付判決的執行，都交由法院來做，且一體適用強制執行法。因為在給付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務訴訟[7]、第七條即第八條第二項合并請求給付訴訟、第一百九十六條回復原狀之處置），債務人都是行政機關，執行人當然不可能還是行政機關本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機關會要用這一條來，表示問題應該不小（事實上一般給付訴訟會由行政機關提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執行呢？而德國的規定則是，「除性質不宜者外，均準用民事訴訟法第八編強制執行的規定，并無準用行政執行法之情形[9].綜上，我認為所有經行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執行程序都應該一體適用強制執行法。那么當然基于行政契約而得到的給付判決，也應該適用強制執行法。至于執行機關要由行政法院或是普通法院來做，倒是沒有關系。
行政程序法第一百四十八條第一項規定行政契約可以約定「自愿接受執行條款，而該條第三項也規定，其強制執行準用行政程序法有關強制執行之規定。雖有學者認為「自愿接受執行條款的存在，就是為了誘使行政機關多利用行政契約作為執行職務的一種選擇，因其在約定「自愿接受執行條款后，可避免將來的紛爭拖延行政目的之達成，因而認為不應該準用強制執行法，而應該準用行政執行法，以加快其執行程序[10].但是既然該條款是由當事人自己約定的，此一約定有無瑕疵，當然應該由別的機關加以審查，怎可由自己約定后再自己據以執行，故我認為該條規定并無不妥。不過德國法設計此一制度，的確是用行政執行法，由行政機關自己據以執行[11].
老師于課堂中提出疑問，認為用行政執行法，對行政機關而言，可較為有效地完成執行，為何不可適用行政執行法？關于此點，或許從行政契約乃轉換行政處分此點來看，似乎也很合理。目前暫時想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執行法的執行名義的呀[12].
2.檢討
不論是行政契約或是私法契約，執行時都應該要用強制執行法，就這一點來看，行政契約與私法契約也沒有不同。甚至受理強制執行聲請的雖是高等行政法院，但是執行時也可以交由普通法院來執行，所以就執行面而言，行政契約與私法契約也沒有區別的必要。雖然有認為高等行政法院應趕緊設立行政執行處，避免將執行職務交由普通法院來做[13]，但其背后并沒有充分的理由說明，由誰來做會有什么不同。若是基于工作量的考量來分工，其實分來分去，司法院的法官也不會變多。
有問題的是，對執行程序的救濟，到底要向哪個法院提起？在強制執行法里，依據強制執行法第十二條提出聲請或聲明異議，根據司法院十九年院字第二一八號解釋[14]，應該向受囑托的執行法院提起，也就是說如果行政法院囑托普通法院民事執行處執行，聲請或聲明異議應向該執行的民事執行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項規定：「債務人對于第一項囑托代為執行之執行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。其立法理由謂：「于囑托普通法院民事執行處或行政機關代為執行時，如債務人對執行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區行政法院自為裁定，以免發生普通法院民事執行處或行政機關對該執行名義是否成立之認定，與行政法院持相反之見解。至于債務人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規定：「債務人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關強制執行之訴訟，由普通法院受理。其立法理由謂：「…債務人異議之訴系對執行名義所示之實體請求權有所爭執，此項公法上權利義務之爭執，自應由高等行政法院受理。至于其余有關強制執行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關于外國船舶優先權之訴及債權人對第三人之聲明認為不實之訴等，則系就執行標的物或執行債權之歸屬等之爭執，性質上純屬私權之爭訟，自宜由普通法院受理，爰設本條，俾有依據。為此一問題作一解答。至于囑托行政機關執行者，是否能適用這一條，我想應該也沒有問題。
參、行政契約的履行
一、特殊的法國法制
我國行政契約的立法，在定義何謂行政契約時，選擇了德國法制，但在契約履行方面，選擇了法國法制[15].也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機關可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優于一般人民。
我們可從行政程序法中，關于契約履行方面的規定，一一說明法國行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機關可以對人民履行契約為必要之指導與協助。此點為德國法所無，而遭留德學者批評，認為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機關可以藉指導之名，另發行政處分，這更是違背行政契約的精神[17].不過，就指導而言，民法的承攬契約本來就有相關規定，就算行政程序法不規定，就契約的性質有指導的必要時，當然可以為指導。二、第一百四十六條，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內調整契約內容或終止契約，不過要補償人民因此所受之財產上損失。人民對于此行政機關之片面調整認為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國法制很重要的精神，其認為人民與國家訂行政契約，可以當成是替國家履行其應盡的義務；而國家對于繁雜多變的公共事務，必須隨時依情勢而調整，故賦予行政機關片面的調整與終止權，此乃基于「公共服務萬能之原則[18]所來。當然，行政機關片面調整或終止契約，當然必須給予人民補償，而國家也的確有這個財力做為靠山，這就是「王之行為理論[19].此設計也為德國法所無，留德學者認為雖然行政機關會給予人民補償，但是還是不應該由行政機關片面調整或終止契約，而應該先找人民協商[20].不過如果只是先找人民協商，行政機關還是有調整及終止權的話，那么這樣的建議也沒有多大的實益，況且此無待法條規定，行政機關也一定會先找人民協商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，調整或終止契約；但若行政機關為維護公益，得補償相對人之損失后，命人民繼續履行原約定之義務。此設計乃基于法國法之「公共服務繼續原則[21]而來，因為行政機關提供公共服務，必須持續不斷，而人民依行政契約替行政機關履行職務，雖然人民因情更有調整或終止契約的必要，行政機關還是可以給予補償后要求其繼續履行，以持續其公共服務。留德學者一樣認為此設計讓人民與行政機關的地位差距過大，行政機關可以片面終止或調整契約，但是人民卻要被迫繼續履行契約，將使人民不喜愛用行政契約[22].
二、。檢討比較
雖然法國法制對于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優于一般人民，但其實就整個配套措施而言，人民并不會真的因此討厭法國法制而喜歡德國法制。因為不論是行政機關的片面調整契約或要求人民即使在情更時繼續履行原契約，行政機關都要予以補償，而人民若對補償的金額不同意時，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒明文寫出該補償至何種程度，此仍待實務判例形成，但相信不會與人民的損害有太大的落差。也就是說，契約不管怎么調整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點而言，對人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對想賺錢的人民而言并無不同。
此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機關以外的行政機關行使公權力而造成人民增加履約費用或損失，人民可向締約機關請求補償。其實行政機關本來就為一體，雖然是其它單位的行為，也應該算是國家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導致給付困難或因而受損，用民法的債務不履行體系即能處理，就算行政程序法無規定也應為相同之解釋。根據行政程序法第一百四十九條規訂：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。而在德國學說與實務上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過失，都有準用的可能[23].
第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執行，其實在公證法第十三條也有相同規定，只要在公證書上載明應徑受強制執行者，也可直接據以為執行名義執行之。就此點來看，行政契約與私法契約也沒什么不同，不過要注意的是該標的要適合強制執行。比較不一樣的是，民法上的情更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當事人自己協商，只有在事后協商不成時（對補償金額不同意），才會鬧到行政法院。其實這樣并沒有凸顯行政契約與私法契約的不同，因為人民會用到法院來情更，都是因為事前協商不成。
肆、行政契約的范疇
從以上行政契約的爭訟途徑、執行與履行面來看，其實只有在履行的時候與私法契約會有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們為什么要區別它們？當然不是只是為了創造名詞，而是真的有其區別的必要。那么從法國法制「公共利益的精神出發，再看看我國對行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。
一、行政契約的定義
我國在行政契約的定義上，選用了德國法制，這從第一百三十五條「公法上法律關系可看出。若從德國法制來看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標的的不同，這也就是一般學者所謂的原則上以「契約標的作為區分行政契約與私法契約的標準，例外時才輔以「契約目的加以衡量[24].除了契約標的不同外，似乎看不出來它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25].因而若用德國法制來定義行政契約的范圍，實在沒有多大的實益，只不過是把某些契約標上「行政契約之名，交由行政法院處理罷了。
但是若從法國法制來看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠。由于法國并沒有實定的行政契約法，所以在該國的發展都是靠法院判例累積，一開始法國在區分行政契約與私法契約時，是以其管轄法院作為區分，但是后來發展出以「公共服務作為判斷標準，其內涵包括三：一、必須是行政機關之行為，且須與公益有關，二、該公共服務應有持續性，三、該公共服務須對一切人民均屬平等[26].在這個定義下，許多我國所謂的行政輔助行為可能都會被含括在內，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業特許，在德國與我國算是私法契約，但是在法國都是行政契約[27].當然，并非所有的行政輔助行為，在法國定義下都會被劃作行政契約，若由上述所揭標準來看，購買、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28].至于在德國定義下的行政契約，法國承不承認這種行政行為，可能還是個問題，因為雖然是轉換行政處分，但其公益性可能沒強到符合前揭定義，那么賦予行政機關高于人民的地位就可能缺乏正當性基礎。法國的行政契約，最重要的是特許契約與采購契約兩種[29]，在德國定義下算是行政輔助行為。而仔細看行政程序法行政契約履行的幾個條文，好像也跟德國定義下的行政契約連不起來，我國這種牛頭不對馬嘴的立法，實在太夸張。
為什么德國認為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國的國庫行為理論說起。國庫行為理論就是把國家切割成兩個部分，一個是行使國家高權的行政高權，一個是負責財務收支的國庫，地位與一般私人相同。既然國庫與私人地位相同，國庫與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因為當事人一方是國家而有所不同。導致德國認為行政契約既然是以契約形式轉換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國庫行為理論在德國受到多方挑戰，甚至已被廢棄，不過德國學者討論的方向似乎在著重于國庫行為的程序部份要受到基本權的限制，但是卻沒有考量到既然國庫行為也是輔助行政任務的達成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情更。合法的行政處分，在因情更而危及公益時，或為防止或除去對公益有重大危害者，可以予已廢止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國已認清國庫行為本質還是國家行為，不應該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉換行政處分而來，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉換成行政契約后，為何不能因公益而予以調整或變更其內容呢？
個人認為，德國因為國庫行為理論的影響，本來就把私經濟行為當作是民事契約[30]，在定義行政契約時，其背后的考量，似乎是在鼓勵利用契約方式代替其它國家高權的行使，因而導致德國法制，只是在強調哪種公法上法律關系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當然比照私法契約的法律關系，故效果上與私法契約沒什么不同，況且這也不是他們的出發點。而法國，并非為了鼓勵使用契約方式代替其余公權力行使，而是在認知區別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質的，劃為行政契約。雖然這只是一個假設，但我想相去不遠。我國行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國特別的行政契約，這樣的立法，實在不好。而學者的對應態度似乎是，在新法下解釋何種契約的標的是「公法上的法律關系，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區別的實益究竟何在，陷入無謂的爭論。
二、幾個爭議契約類型的定位
以下就法國最常被運用的采購契約與特許契約，用我國的法律來檢討，到底目前的區分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國法制的區分標準，使用「行政契約與「私法契約。
1.政府采購法
政府采購法所謂采購，包含工程之定作、財物之買受、定制、承租及勞務之委任及雇傭，看起來都是私法契約。其實適用政府采購法的，在現行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購法對此并不區分，而一體適用[31].例如一般認為委托私人行使公權力（行政委托），其標的為行政機關本身的公權力，故為行政契約，但是在選商的時候，一樣要適用政府采購法。至于傳統認為的私經濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設公家機關的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購法。
政府采購法對所有行政機關所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會牽涉選商的問題，都要適用。而適用的結果，也突顯出傳統行政契約與私法契約分界的模糊。政府采購法第六十四條：「采購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核準，終止或解除部份或全部契約，并補償廠商因此所生之損失。這條跟行政程序法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在于，若契約中沒有此一明文規定，行政機關就不可以片面調整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒寫，根據行政程序法，行政機關還是可以這么做。或許這可以被認為是立法者明確區分行政契約與私法契約的一項依據，但其實不然。簡言之，既然政府采購法有這樣規定，必須寫明在契約中才可以這么做，那么適用政府采購法的行政契約，沒有在契約中寫到時，難道真的可以依據行政程序法而片面調整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結果不就使的政府采購法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴）落空嗎？
其實政府采購法的規定，有采取英美法制的味道[32].英美法系沒有公法與私法之分，所以沒有行政契約與私法契約的理論。但是國家為了行政任務的需要，在與人民訂契約時（不管是德國定義下的行政契約或私法契約），采取了所謂的「標準條項（standardtermsandconditions），類似行政機關自己準備的定型化契約，但并非真的是已經「定型化的契約，只是在該條項里要求契約中應該訂什么。這種標準條項由行政機關自己頒布，且在里面都會提到「得訂定類似我國政府采購法第六十四條的內容[33].如果是依照英美法制，在契約里有依照標準條項加入該特別條款，則行政機關可以依契約而調整或終止契約，若沒有，則不可。我國政府采購法第六十三條規定，主管機關可以對采購契約訂定「契約要項[34]，跟英美法制一模一樣，而在契約要項第六十六條里寫了與政府采購法第六十四條相同的規定。若從政府采購法參考英美法制的背景下，在解釋沒有在行政契約里明定行政機關可以片面調整或終止契約者，也應該與英美法有相同的解釋，才不會違背了人民的信賴。當然，從立法論上來看，是不是契約里沒寫，就真的不能讓行政機關基于公益調整或終止契約，還有待商榷[35]，而美國甚至有判決先例認為，「標準條項規定契約應該要寫的而沒寫，仍視該條款為契約的一部分[36].但可以看出我國在政府采購法的立法上，是不區分行政契約與私法契約，認為只要在契約里有寫，行政機關都可以基于公益而調整或終止契約，其精神較類似法國法制，而非德國僵硬的區分。
至于在政府采購法的履約爭議上，則是目前學說實務上一大難題。政府采購法的八十三條第一項：「審議判斷依其性質，得視同訴愿決定或調解方案，并附記爭訟或異議之期限。在政府采購程序中，對于招標、審標、決標、履約、或驗收之爭議，都可以向采購申訴審議委員會提出申訴，但是究竟針對何者的審議判斷，要視同訴愿決定（公法性質），何者要視同調解方案（私法性質），實在沒有一個明確判斷的標準。主管機關于88年7月8日（88）工程企字的8809382號函曾表示：「…招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，究屬公法或私法行為，原則上依個案性質認定。屬公法行為者，得續行再訴愿及行政訴訟；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依照仲裁法以仲裁方式處理。[37]所謂依個案方式處理，還是沒有說清楚到底哪種是公法爭議，哪種是私法爭議。學者雖然試圖給一個簡單區分的標準，把決標以前的，都當作是公法爭議，把決標以后的訂約、履約、驗收，當作私法爭議[38]，但是這還是沒考量到政府采購法有可能適用在行政契約上，而不光是私法契約，即便是履約爭議，也可能因為是行政契約而得走行政訴訟。可是即便是行政契約，也不可能該審議判斷就被視同訴愿決定，因為行政契約不可以訴愿；但也不應該會視為調解，因為行政訴訟法沒有調解程序。
這一個難題真的越說越混亂，我認為最簡單的方式還是把所有政府采購契約都當作行政契約來處理，所有的審議判斷也都要走上行政救濟途徑。其理由除了上述移植英美法制的理由為一點外，從政府采購法的八十二條可看出，采購申訴審議委員會在對申訴為審議判斷時，「應考量公共利益、相關廠商利益及其它有關情況，也就是不管是公法爭議或私法爭議，都要去考量公共利益，再次證明了對立法者而言，不管其所從事的契約被學者歸屬到哪一邊，這個契約的存在就是為了達到行政目的，當然要考量到公共利益。因此，我認為政府采購法的立法精神，就是強調采購契約的公益性，所以對其做了嚴格的程序限制，其規范密度并不亞于行政程序法的行政處分一章，傳統行政法學者并不把采購契約納入行政法的范疇，可是在現今行政機能如此擴張的時代，采購程序對人民權利的保障需求，不會小于行政處分，更應該納入行政契約的定義里，而受到行政法學重視。
2.BOT
所謂BOT，就是政府將重大的公共建設，交由民間企業來建設（build），然后給其一段特許經營權，營運（operate）一段時間后，再移轉（transfer）回給政府。除了BOT外，還有BTO、ROT、OT、BOO等數種同性質關于公共建設的契約方式[39]，只不過BOT最常被使用且最為人所熟知，故以其為代表。我國對于BOT的相關法制，有獎勵民間參與交通建設條例與促進民間參與公共建設法兩個法律，前者適用的范圍只有關于交通重大建設，而后者的適用范圍，則擴張到包含交通建設等十二種供公眾使用或促進公共利益的公共建設。
關于特許權契約的法律性質，到底是行政契約或是私法契約，向來就有爭議，有認為特許契約是行政混合私法契約，有認為屬于私法契約，也有認為屬于行政契約[40].如果單就行政程序法第一百三十五條的「公法上法律關系這個定義來看，特許契約似乎不是行政契約。若與委托建商建筑公路對照，像是私經濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，但從興建公共設施提供大眾使用來看，又像是私經濟行為中（國庫行為）的私法形式之給付行政，祇是委托給民間來做而已，而特許經營權的授與，又可能是私經濟行政（國庫行為）中的行政營利行為，一樣是給民間來賺。老師認為特許權的授與，就是在替代執照的發放，應該就是在轉換行政處分，符合德國定義下的行政契約。此一說法看似有理，但是細究之所以有特許執照，就是因為政府沒錢，得與民間簽契約，請民間幫忙。這個契約的產生，是原自于請民間幫忙這個構想，再與民間約定對價，而特許權只是先有了這個契約構想后，配合而生的行政處分，并非先決定要給特許權這一行政處分，才想要用契約轉換。故這應該不符合德過定義下的行政契約。當然，法條用語抽象化后，會讓人忽視了立法的本意，而讓后人有擴張解釋的空間，但是我認為不應作如此解讀。
雖然促參法第十二條規定：「…除本法令有規定外，依投資契約之規定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。好像明確選擇了靠向私法契約那一邊，但是行政程序法第一百四十九條也有類似規定，這樣并不能證明立法者選擇了私法契約為其定位。而眾所周知引發激烈討論的「強制接管、「強制收買條款，還是使特許契約無法跳脫其強烈公益色彩。學者指出，其實「強制收買，就是外國法制中，當政府依據法律或合約規定之原因而接收公共工程時，事先約定在特定條件下承諾以金錢補償民間機構而已[41]，這不就有點類似行政程序法第一百四十六條的規定，只是必須在契約里寫明罷了。的確，就是因為當初認為，若把特許契約定位為行政契約，民間企業恐遭致公權力的濫用，因而選擇了私法契約，但其實像特許契約這么復雜的契約，在契約中一定是巨細靡遺地把所有可能發生的情況都考慮進去，且寫下對應的處里方式，就算定位為私法契約，里面一定還是有「強制收買這種條款，而且訂這種條款并非對民間企業不利，事實上高鐵案就是因為契約中訂的「強制收買條款對民間企業太有利，補償太多，才遭學者批評，認為這違背了BOT契約交由民間企業自負盈虧的精神[42].
而有認為若定位為行政契約會得不到適當救濟，在行政訴訟法修正后此一疑慮也不成立。在促參法里，也規定了許多行政機關協助民間機構履行契約的規定，例如協助其取得土地，當然也規定了行政機關對民間機構的監督及管理，這也與行政程序法第一百四十四條的精神相似。BOT在甄選階段，也要適用政府采購法的規定，這一方面強調了其訂約程序的重要性，也如前段所述，將有很多紛爭，最后都很難定位為是公法爭議還是私法爭議，而不知該走訴愿或民事訴訟。一如前文，我認為政府與人民訂契約，不管其標的是不是公法上的法律關系，都不能抹滅其公益的需求，它們都應該被歸入行政契約的范疇。
舉例說明，法國某市政府將用來照明的煤氣企業，特許某公司有「專營照明的特權，但時過不久，有了電燈的發明，照明工具由煤氣變成電燈，基于公共服務之需要變更，市政府要求照明公司改裝電燈照明，但照明公司以特許契約規定僅負有以煤氣照明之義務而拒絕改裝電燈。案經法國樞密院裁判市政府獲勝。其理由謂，公共服務之需要既發生變更，亦即情事已經變遷，照明公司又為有專營權力者，基于公益改善立場，市政府可為契約一方之變更，即由煤氣照明變更為電燈照明，照明公司即有義務接受市政府所提電燈裝設計劃[43].雖然本文強調特許契約應該針對各種可能預見的情況為約定，但是若因不可預見時，仍應按本案所揭精神，基于公益考量，行政機關可調整契約，但必須給予人民補償。
伍、結論
現代國家行政機能肥大化，使用契約方式達成行政目的成為一種趨勢，傳統的國庫行為理論在德國已經遭到修正，而認為也有基本權的限制[44]，也就是肯認了其重要性不亞于國家高權的行使。既然如此，在德國定義下的私經濟行為（國庫行為），不管其契約標的為何，既然都是為了達到國家職務的完成，就必然要考量公共利益，而應該與私法契約有所區別。
我國行政程序法，行政契約的定義抄了德國，范圍狹隘，配上法國的履約制度后，反而牛頭不對馬嘴，目前還看不到學者舉例說明，在德國定義下的行政契約里，如何去適用關于履約問題的那幾條條文。我們既然認同基于公益的考量，需要適度調整變更契約內容，而在行政程序法里予以明文化，就應該本著相同的精神，去適用在法國定義下的行政契約上，而不應該采用德國定義。
現行國家權力的行使，除了傳統最受重視的行政處分外，以契約模式行使職權的需求越來越高，而立法者也從未忽視其重要性，因此有了政府采購法此一嚴格的程序規定，去規范國家的行政輔助行為，其規范密度決不亞于行政程序法中行政處分那一章，而對于其余諸種契約，例如特許契約，立法的腳步更是快于行政程序法。此一領域久為傳統行政法學所忽視，但之所以要學行政法，就是要學一整套規范國家行政權力行使的法理或法律命令，那么不論是德國定義下的行政契約，或是法國定義下的行政契約，都應該受到重視。最令人不解的是，行政程序法應該規范程序規定，但是卻沒寫什么訂定契約的程序規定（都讓政府采購法給包了），反而寫了一些履約的實體規范，或許這有其時空背景的特殊考量，但這卻誤導了一般學生忽略了訂定契約程序的重要性。
對于德國為何要發展行政契約的理論，本文提出的假設，認為是德國為了行政彈性，鼓勵行政機關將行政處分轉換為契約模式，轉換后則與私法契約相同處理。由于能力所限，無法仔細求證，但可以看出德國對于行政契約的履行、執行等方面，并沒有與私法契約有太大的不同，事實上如本文前半段所說明的，在行政契約的爭訟途徑與執行面來看，好像只是把官司移到行政法院，而執行程序卻還留給普通法院的民事執行處。若此假設能成立，那么在行政程序法制定后，采用德國定義下，由于法條的「公法上法律關系此用語，導致學者對究竟哪種契約是行政契約，引發了不少爭論，在我看來，這都是忽略了德國行政契約的發展背景所致。關于公務員與行政機關間的契約乃至大學教授與大學間的契約，究竟是否為行政契約（傳統上也認為是行政輔助行為[45]），我認為在德國定義下當然不是。因為這種行政行為早在行政契約理論出現前就已存在，而且規范密度非常細，說它是私法契約，或是行政處分，都無不可。我認為它應該是私法契約，畢竟人民可以決定要不要當公務員（行政契約是被逼的不得不決定，要不就接受行政處分，要不就轉換為行政契約），然后與行政機關簽一個做什么事、拿多少錢的契約。即便行政機關內部決策的作成（要不要解雇某公務員），傳統以來都被當作是行政處分，但這并不排斥人民與行政機關簽的是私法契約。況且，這個問題根本不是德國行政契約出發點所想要解決的，畢竟其本來就有了一套嚴格的法律規定去規范了。德國之所以采取「除外說，就是鼓勵行政機關在法律沒有規定時利用契約方式更有彈性的達成行政目的，且從行政程序法中例舉的兩種契約模式「和解契約與「雙務契約中，更可以看出這樣的用心。
總之，我認為要采法國法制，就應該忠于原味，在定義何者為行政契約時，也應該采取其制，且此實質上也被英美認同，我國的特別法也有所承認。至于德國所發展出的行政契約，用意何在，實在不是很明顯。至于救濟程序與執行，如果都考量到其公益性的話，由專責的行政法院來審查較為合適，且有統一的適用標準。
參考文獻：
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[8]同上。
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[25]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（上），載于中山文化學術季刊，二十六集，第二八至二一二頁。黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五三至一五五頁。
[26]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（上），載于中山文化學術季刊，二十六集，第二三頁。陳為祥在其碩士論文中則有另一標準，請參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第二八頁。事實上要判斷法國的行政契約，的確不是簡單的事。
[27]林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第八頁。
[28]胡建森，十國行政法－比較研究，中國政法大學出版社，一九九二年，北京，第一三九頁。
[29]陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第三頁。
[30]許宗力，基本權利對國庫行為之限制，收錄于氏著法與國家權力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁。
[31]羅昌發，政府采購法與政府采購協議，元照，初版，一月，第五七頁。
[32]詳可參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月。
[33]林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第九頁。
[34]有關契約要項的法律性質與內容，可參考羅昌發，政府采購法與政府采購協議，元照，初版，一月，第二九四至三一頁。
[35]同上，第二九五頁。
[36]陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第三四頁，注二七。
[37]引自羅昌發，同上，第三四七頁。
[38]同上，第三四八頁。
[39]劉憶如、王文宇、黃玉霖何著，BOT三贏策略，商鼎財經顧問股份有限公司，初版，一月，第二至四頁。
[40]林明鏘，論BOT之法律關系－兼論其立法政策，萬國法律，第一一期，八七年十月，第八四頁，注一六。
[41]王文宇，論高鐵投資契約中之強制收買條款，收錄于氏著民商法理論與經濟分析，元照。初版，五月，第三一頁。
[42]同上，第三一一頁。
