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篇1
作為WTO的正式成員，我國的出口產品和對外投資項目將在WTO多個成員和地區中享受多邊、永久的最惠國待遇。同時，我國作為一個世界經濟大國，將獲得國際經貿規則制定與改革方面的參與權。我國可利用WTO的貿易爭端糾紛的機會，即在發生較大的與他國的貿易糾紛時，通過多邊談判和國際貿易糾紛仲裁程序去協調和解決，從而可避免一些單方面貿易報復所產生的向題。
(一)有利于我國的制度創新
加入WTO后，要求我國遵守相應的制度和規則，給了我國一個制度供給主導性起主要作用的國家產生制度變遷需求的強大壓力，這必將促進我國的制度創新。
WTO規則包括(建立世界貿易組織協定》和四個附件。附件一包括:附件lA即貨物貿易多邊協議，附件lB即服務貿易總協定;附件即與貿易有關的知識產權協定。附件二包括:關于戰爭爭端解決規則及程序的諒解。附件三包括:政策評審機制。附件四包括:民用航空器協議，政府采購協議，國際奶制品協議，國際牛肉協議。這四個附件中，前三個附件對所有成員都具有約束力，第四個附件只對接受成員具有約束力，對未接受的成員不產生任何權利和義務，因此又稱為復邊協議或諸邊協議。
為了與WTO規則和各項協議相適應，我國已對《著作權法》、《商標法》、《對外貿易法》、《保險法》等等進行修改。在貨物貿易方面，需制定《反傾銷法》、《反補貼法》、《電子商務法》。在服務貿易領域，需制定《外匯管理法》、《旅游法》、《投資基金法》等。在全國人代會修改和制定法規的同時國務院也加快了大量的行政法規、部門規章及其它規范性文件的清理工作，使之與WTO規則、協議的規定相一致和適應。資料顯示:目前國務院及其所屬部門已清理了2300多件行政法規、部門規章及其它規范性文件，一些廢止的法規已經公布，其它的將陸續公布。上述的一切標志著我國的制度創新將進人一個新時代。
(二)有利于我國高祈技術產業的發展
在我國加人WTO后，外資將更多地以風險投資形式擴大在中國的投資。因為經濟的全球化，已經使國際資本把占領經濟制高點、搶占前瞻性領域的范圍擴大到世界的每個角落。隨著競爭優勢向知識和技術的傾斜，跨時空拓展技術應用正成為公司發展戰略的核心。中國的高技術產業在未來經濟中的作用不可忽略。它不僅會成為中國全盤經濟的制高點及經濟持續發展的關鍵推動力，而且技術力量和市場前景對世界經濟將會產生重要影響。在中國取得參與資格后，意味著擁有了重要的市場份額，將滿足中國長期發展戰略需要。
國際資本市場利率已出現大幅下降，但由于包括我國在內的許多發展中國家和地區經濟的快速增長和巨大的市場潛能，形成了大量的增值機會，延伸了資本運作范圍，國際資本已經將包括中國在內的這些國家和地區列人了全球最具價值的市場之一，正逐漸加大投資份額。從我國人世前WTO的談判可以看出來:外方十分渴望擴大對我國高技術產業的投資，也提出參與我國資本市場的規范和發展、擴大市場份額、以特定的基金形式投人運作等要求。這些外資可以以風險投資形式實現對我國的資本擴張，進而帶動國內民間投資向風險資本的轉化，造就足夠多的市場參與主體，形成高技術企業發展必須的高技術產業投資基金。國際資金本身構成新的投資主體，直接擴充民間資本比重，增加民間資本數額，形成有實際推動力的資本支持。
另外，加人WTO后，在一定程度上促進國外留學人才的回國創業和原有科技人員創業。據統計，海外華人有近三千萬散布在世界五大洲。海外華人中具有高、中級職稱的高級技術人才就有十萬。海外華人尤其是留學生數量多、質量高，有豐富的實踐經驗，能否爭取他們回國創業或者為國服務，關系到中國技術產業發展前途。
二、入世后我國經濟發展的主要任務
中國加人WTO必然牽動中國經濟結構的進一步調整，其中產業升級和結構調整是經濟結構調整的核心內容。高科技產業的發展，我國二元經濟結構向一元經濟結構的轉換以及服務業的現代化是結構調整中三個相輔相成的方面，這三個方面的任務是否完成，將直接關系我國今后的經濟發展狀態和趨勢。
(一)發展以信息技術產業為核心的高科技產業
我國目前的進出口結構仍然具有發展中國家的特征。其基本原因是，我國目前的行業內貿易在很大程度上與加工貿易相關。與其它發展中國家一樣，中國制造業的技術等級不高，高技術含量產品市場上占較大比重的是進口品。因此，這幾年中國積極推進產業升級的一個重要舉措是替代進口品。這種替代進口不是對進口品設置政策性堡壘，而是利用市場開放型經濟:一是開放市場，允許外國制造業產品進人;二是從國外進口技術和中間品，生產替代進口品;三是引進外商直接投資，在國內建廠。
像我國這樣的發展中國家在推進工業化時普遍面臨的問題是工業低水平嚴重，在加人WTO的條件下，差距擴大的結果是發展中國家追逐發達國家發展起來的低于其水準的制造業可能被發達國家扼殺。這可以說是我國制造業發展所遇到的經濟全球化的嚴重挑戰。應對的路徑只可能是發揮后發優勢，瞄準現代最新技術和產業，直接發展現代工業。實現跨越式發展，這種跨越就是要跨越一個技術時代，直接進人現代技術時代。
因此，我國在加人WTO以后面臨的結構轉換任務是，抓住時機根據現代化的目標推進產業升級，其基本要求是國際分工結構由目前的比較利益結構轉向謀求競爭優勢。在發達國家進人新經濟的背景下，中國結構轉換的一個重要方面是發展以信息技術為先導的高科技產業。由此為計算機、網絡、通信等技術、產品和服務進人中國提供巨大的市場。
(二)二元經濟結構的轉換
中國是農業大國，具有明顯的二元結構特征。中國的農業特別是種植業，20多年雖然相對增長速度較慢、比重呈下降趨勢，但其絕對額仍然在不斷增長。但是，農業生產方式落后和農民收人低下的問題仍然是我國社會經濟的突出問題。在加人WTO后，農業在短期內將是受到沖擊的最大一個部門。以主要農產品國內外價格比較為例，見下表:
上表清楚表明:(l)我國農業產品中的大宗產品，即谷物產品，在國際市場上均沒有優勢;(2)在我國經濟作物中具有重要意義的大豆、花生及其加工產品豆油、花生油也不具備優勢。面對外國農產品進人，中國的對策不一定是以同樣的產品針鋒相對搶奪市場，而是調整產業結構，減少一部分低效益的谷物生產，轉向具有出口潛力的產品(例如園藝產品)。這同時意味著主動讓出一部分市場給國外產品。
(三)服務業的提升和服務業的現代化
中國目前的現狀是服務業發展相對滯后，對外開放程度也低于制造業。中國的服務業的落后不僅在于其總體比重低，還在于其結構處于低水準。目前在服務業中占較高比重的是進人堡壘較低的運輸、餐飲、娛樂、房地產等。其中批發和零售貿易餐飲業占25%左右。而具有主導性、現代性的金融、保險、通訊等行業發展相對于發達國家則嚴重滯后。
根據有關協議，我國將在2005年允許外商獨資銀行經營銀行零售業的全方位服務業務，并開辦人民幣業務;人世后國外券商和基金公司將進軍國內市場，以合資的方式設立基金公司和證券公司，三年后持股可增加到49%。允許國外保險公司擁有50%的股份。初步分析，加人WTO對我國金融產業安全的影響主要表現為:(1)中資銀行的呆壞賬沒有完全處理，儲戶的流失可能會導致其流動資金短缺，從而引發財務風險;(2)由于大量呆壞賬存在，加上員工素質偏低，在缺乏透明度情況下積累的金融風險在人世后外界力的作用下可能成為威脅金融安全的主要根源;(3)中資銀行優秀人才的流失;(4)在資本市場上，對A股和B股市場影響存在巨大差異性，對游資的監管成為一個要害問題。
三、入世后我國政府的主要任務
加人WTO后面對的是機遇、挑戰和任務，實際上“鎖定”了我國改革的方向，即中國必須朝著開放的市場經濟方向堅定不移地走下去;同時我們承諾的時間表也鎖定了改革開放的進程，迫使我們在有限的時間內加快改革的步伐。
(一)加快國有企業改革
1.以產權多元化改造國有企業，建立混合所有制經濟。為此必須做到:一是對國有獨資企業的數量要嚴格控制。除保留少數必要的國有獨資企業外，大多數起支柱作用的大型國有企業都應改造為產權多元化的現代公司。二是大力發展非國有經濟，其中包括民營經濟和外資經濟，特別要注意給國內私企充分的“國民待遇”。
2.建立國資委下屬的國有資產經營公司和大型集團公司，行使國有資產管理職能，實現政企職能分開，保證國有資產在現代企業制度的框架內增值。
3.建立一個使中國企業家健康成長的新機制。其要點一是企業家職業化，把經營者同公務員分別開來;二是建立企業家市場。企業家的選擇機制主要是市場機制;企業家的勞動力價格應由市場評價，并由企業按照其績效、風險、責任來自主確定，而不應由政府來確定，不應同外資企業的工資待遇有很大的差距。以市場化的選擇、激勵、約束機制，從根本上杜絕企業領導的短期行為和“59歲現象”。
(二)大力發展民營經濟
大力發展非國有經濟，其中包括民營經擠和外資經濟，這是我國經濟體制改革的重要方面。因為目前我國非國有經濟比重小，實力弱，很難承接和填補國有經濟的退出部分，也很難支律起“多元化”的一極。
現實中，我國作為世界上吸引外資最多的國家之一，每年有數百億的境外投資進人，它們都是私人資本。多年來，私營企業和個體工商戶也得到了迅速的發展，廣大私營民營企業表現出了國有企業所無法具有的活力和效率。法規也已制定了保護個人獨資企業的法規，但仍然存在許多避壘，主要表現為:
首先在融資方面的不公正待遇。許多國企和政府工程盡管決策失誤、浪費嚴重，造成資金大量損失，經營長期虧損，無力償還借款，卻仍然可以根據政府部門的指令繼續從銀行獲得信貸，而民營、私營企業卻很難從銀行得到貸款，同時也得不到給予外資企業的優惠政策，如減免稅等。其次，在市場準人方面的歧視。實際經營領域中，準許國有經濟進人的行業有80多個，準許外資進人的行業有印多個，而準許國內私人和民間資本進人的行業只有40多個。
(三)國內市場壁全有待消除
國內經濟在許多地方及行業中依然存在著對國內產品和投資的種種壁壘。形形的地方保護主義依然存在，這些國內的地方和行業壁壘，不僅阻擋著外地產品的自由進人，而且使用行政權利為一些質次價高的產品提供庇護。所有這些現象表明，我國經濟在諸多方面，還面臨不公平、不公開的市場，最終不會培育出具備現代國際競爭力的產品和企業。因此需要各地各級政府樹立新觀念，轉變舊職能，培育市場功能。
(四)以信息產業化推動產業結構升級
1.大力發展以信息產業為主導的高新技術產業。以信息產業為先導產業，使中國在國際競爭中占有一席之地，并帶動整個工業結構的優化和產業結構的升級。
2.用信息化改造傳統產業。對勞動密集型企業進行信息化改造，使之成為兼有“勞動密集型”和“知識密集型”雙重特點的有國際競爭力的優勢企業，如紡織、輕工等產業。
3.大力扶植高科技中小企業，充實鼓勵風險投資，推動產業升級，給予他們一個全面發揮的機會。
(五)迅速提升我國企業管理水平
1.把握最新的管理理論，樹立現代經營理念。特別是由物本管理轉向人本管理再轉向智本管理;由你死我活的剛性競爭轉向競爭與合作并存的柔性競爭;由重視有形資產轉向更重視無形資產;由傳統的營銷系統轉向網絡營銷;由被動的適應環境轉向主動的培養企業的核心競爭能力;由企業組成的科層化、凝固化轉向企業組織的扁平化、網絡化、柔性化和虛擬化等。總之，我們的企業領導者必須更新觀念、跟上新的管理形勢。
2.以國內外先進企業為樣板，推廣追趕戰略和標桿管理，盡快縮短與發達國家在管理方面的差距。企業應建立進步無止境、“沒有最好只有更好”的標桿管理觀念，不斷完善自己。
篇2
政府的微觀經濟管理職能逐漸削弱或消失，宏觀經濟管理的職能將進一步加強。
行政與企業將進一步分離，企業將真正成為自主經營、自負盈虧、自我發展、自我約束的法人實體。
財政投資管理體制將發生重大變化。今后國家的財政支出將分為三大部分：一是用于那些周期長、利潤少、規模大、單個企業不愿投資或無力投資，又是社會所必需的項目。二是用于社會公共事業，如教育、衛生、撫恤、救濟、公共工程等。三是用于行政支出和國防支出。這些變化，對減輕財政負擔，增強企業的生存和發展能力;促進市場經濟的發展大有益處。
金融機構的性質將朝著企業化的方向變化。
國家包辦、包管事業單位的格局將被打破。
人事制度改革將在更廣闊的領域里展開。
教育行政部門將逐漸減少對學校的行政干預，使各類學校朝著自主辦學的方向發展。一是教育、教學將朝著注重職業教育和能力培訓的方向發展，以適應市場經濟對各類人才的需求。二是改變單一的辦學經費由國家統一撥款的模式，學校可以多方籌集辦學資金，私立學校、社會辦學將有一個較大的發展。三是高等學校將淘汰一些落后的專業，根據市場經濟的要求設置專業和課程，配備師資。四是學校內部將實行教師職務聘任制，進行工資分配制度的改革，建立激勵競爭機制。五是大中專學校畢業生的就業，同樣要經過市場的挑選。在實行國家公務員制度后，大學畢業生不再和官員資格劃等號。
政府行政機構和人員將大幅度削減。
行政管理體制改革也給秘書工作提出了新的更高的要求：
首先，要迅速轉變觀念。秘書工作是當領導參謀助手的工作。
篇3
目前，行政主體在實施具體行政行為中，由于主體職責、領域、地域、相對人等因素不同，導致其添置行政程序行為的內容不同。盡管如此，添置行政程序行為有一些共同的特征。
1.添置行政程序行為存在于賦權授益性行政行為過程中。賦權授益性行政行為主要是行政主體依照相對人的申請，許可、確認或者給予其某項行政上的權益，如行政主體頒發許可證和執照、保護人身權和財產權以及發給撫恤金等。
2.添置行政程序行為增加了相對人的負擔，影響了相對人的權利義務關系。
3.添置行政程序行為以原賦權授益性行政行為為基礎，它是在行政主體實施某一特定的具體行政行為的過程中產生的。從行政主體實施該行為的出發點看，添置行政程序是實現原行政行為效力的條件；從整個具體行政行為來看，添置行政程序是其中一個組成部分。但是添置行政程序行為與原行政法律關系有不同的客體與內容，其所指向的內容并非原行政行為生效的法律要件，前者與后者沒有一種必然的聯系，因而添置行政程序行為具有獨立的行政行為屬性。
4.添置行政程序行為屬于違法行政程序行為。添置行政程序行為是行政主體超越法律規定擅自作出的行為。對添置行政程序行為的違法性應從兩方面來理解：一是該行為所指向的內容沒有法律上的依據；二是該行為內容具有法律依據，但行為方式具有違法性。例如農民繳納提留統籌款在法律上有依據，但是以此要求農民子女上學必須首先繳納提留統籌款，就不具有合法性了。
二、添置行政程序行為具有可訴性
（一）對添置行政程序行為進行司法審查的現實意義。
“有權利必有救濟”是法治社會中的一項法治原則，以行政訴訟形式實施司法救濟是相對人尋求權益保護的一條重要途徑。司法救濟具有程序嚴謹、規范全面、結果公正的特點，制約著行政主體依法行使職權，正是由于司法審查具有不可替代的作用，對添置行政程序行為能有效地進行監督。
（二）添置行政程序行為符合具體行政行為的構成要件。
1.添置行政程序行為的主體是具有國家行政職權的主體。
2.添置行政程序行為的對象是原來行政行為的相對人，具有可訴具體行為的特定性。
3.添置行政程序行為是行政主體利用了國家行政職權的行為，與行使國家行政職權有關。添置行政程序行為具有違法要求相對人履行義務的性質，屬于行為。
4.添置行政程序行為對相對人的權益產生實際影響，在客觀上必定給行政相對人增加某種負擔。
三、人民法院對添置行政程序行為案件的審理
由于行政主體添置行政程序行為沒有法律依據，作為被訴的內容，人民法院一般應予以判決撤銷。但是，因為行政執法領域的廣泛性以及執法措施的多樣性，行政主體添置行政程序行為的內容和方式也有所不同，由此引發的行政糾紛也呈現復雜性。人民法院在審理該類行政訴訟案件時，也應根據不同的行政糾紛特點及訴訟內容進行正確裁判，應著重把握和審查以下兩方面的問題。
一）應正確理解申請人權益受到影響的內涵。對申請人合法權益的理解不應僅僅局限于單純狹義的人身權、財產權范疇。在行政主體實施賦權授益性行政行為過程中，其添置程序行為可以不是以增加申請人經濟負擔的形式表現出來，而是要求申請人提供一些證件和證明，或者先由其他部門批準等等。這種非直接以經濟負擔表現出來的添置行政程序行為，也應屬于行政訴訟受案和審理范圍。因為所添置的條件直接影響著申請人申請權益的實現。可能有人認為非經濟負擔對相對人的影響很微小，不需付出多大努力就可達到所添附的條件，但不管對相對人權益影響大小，行政主體添置行政程序的行為具有違法性，應屬于行政訴訟的審理范圍。
篇4
2.新媒體加深了人們對行政執法的傳統刻板印象。在對網絡關于行政執法報道的調查中顯示，在報道中出現最多的是與暴力有關的詞語，報道更多地站在行政執法對象的角度，更愿意表現他們的聲音和意見。在這些報道中雖然沒有出現評論性的語言，貌似遵守了新聞公正和客觀性，其實，傳播者在對新聞事件材料的選取過程中就已經將個人的主觀意見隱含在新聞的報道中，這種報道比直接發表評論更具有說服性和影響力，通過影響受眾對新聞事件的判斷來引導公眾意見，對行政執法主體的形象產生不利影響。綜上所述，網絡是一把雙刃劍，它一方面推動行政執法不斷走向現代化、平等性和透明性；另一方面，不斷干擾行政執法的公正性，并加深了人們對行政執法的傳統印象，妨礙了行政執法的進一步發展。
二、結束語
篇5
1、重點出示具體行政行為作出之前所取得的證據。
行政機關在作出某具體行政行為之前，應先取得實施該具體行政行為的充分證據，然后才能作出影響相對人權利、義務的決定。如果證據不足，行政機關即不能作出該具體行政行為，即使作出，法院也可以判決撤銷。可以說在具體行政行為作出之前行政機關取得的證據，對具體行政行為的合法性起著決定的作用。行政機關舉證不在于多，而在于所舉證有無證明力。庭審法官應引導行政機關向法院出示、宣讀具體行政行為作出之前所收集的證據。對于庭審時間長短，法律未作明確規定，審判實踐證明庭審法官必須在有限的時間內，保證當庭舉證、質證、論證、辯論的完成，必須提高庭審效率。庭審效率提高的一個重要體現就是在單位時間內把“事”做的更多更好。如果庭審法官對被告舉證稍加指導，就有充分的時間對有證明力的證據進行質證，讓原被告雙方就質證的證據展開充分的辯論，保證質證效果。如果遇到被告出示具體行政行為作出之前收集的證據，庭審法官應采取什么態度呢？有兩種觀點：一種觀點認為在庭上出示什么證據是當事人的權利，法院對證據怎么認定是法院的事；另一種觀點認為當事人在庭上應出示具有證明力的證據，不能把法律規定了沒有證明力的證據在庭上出示、宣讀，庭審法官發現這種情況應予制止。筆者傾向于后一種觀點。作為行政訴訟，舉證責任在被告一方，被告是國家行政機關，其出庭人員是具有一定法律知識的國家工作人員或專業律師，庭審法官只要對被告舉證加于指導，是完全可以保證被告舉證質量的，只在這樣才能保證質證效果，為法院分析判斷證據打下良好的基礎。
筆者在此講到被告應重點出示具體行政行為作出之前所收集的證據，并不是說具體行政行為作出之后，行政機關就不能收集證據。《行政訴訟法》第34條規定：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據”。根據《行政訴訟法》第34條的規定，被告經法院批準，仍可以在作出具體行政行為之后收集證據。對這些證據的范圍行政訴訟法未作明確規定。筆者認為，行政機關在作出具體行政行為之后，經法院準許可以收集證據，這些證據的范圍是有限的，法院的“權”也是有限的。如果法院可以允許行政機關在作出具體行政行為之后補充任何證據，法院并以此為證據作為定案的根據，那么“以事實為根據、以法律為準繩”就不能在行政訴訟中得到體現，這條法律基本原則就會成為一句空話，行政管理相對人的權利就得不到保障。那么在什么情況下，被告可以在作出具體行政行為之后收集證據呢？根據《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第二十八條的規定，具有下列情形之一的，被告經法院準許可以補充相關的證據：1、被告在作出具體行政行為時，已經收集證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的；2、原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。人民法院也只有在這兩種情況下才能有權允許被告向原告或其他人收集證據或補充證據。因此在庭審中，主審法官應首先要求行政機關出示或宣讀具體行為作出之前所收集的證據。
2、提供作出具體行政行為的事實和程序證據。
具體行政行為是行政機關將普遍性規范適用于特定的人、事的行為。具體行政行為包括事實性行政行為和程序性行政行為，程序性行政行為是指行政機關的某種實體行為作出以前履行先行程序的行為。主審法官在法庭調查開始后，在被告舉證之前，應要求被告向法院說明證據的基本情況和應證的事實。首先要求行政機關出示、宣讀或介紹作出被訴具體行政行為程序合法的證據，即法定程序舉證，如行政文書送達回證、告之筆錄、審批程序表格等。具體行政行為可能因違反法定程序而被撤銷，因此行政訴訟中被告必須提供具體行政行為程序合法的程序性證據。其次被告應向法院出示、宣讀作出具體行政行為事實依據。具體行政行為的每一個事實要件，都應當有相應的證據支持。如果沒有相應的證據支持，行政機關認定的事實就是空中樓閣。人民法院審查具體行政行為是否合法的一個重要方面就是具體行政行為所認定的事實是否清楚，是否有證據支持。因此，行政機關向法院出示作出具體行政行為的事實依據是行政訴訟舉證的一個重要方面。在我國是“程序”、“實體”并重，所以在要求被告出示這方面證據時，也應同樣對待。
3、提供作出具體行政行為所適用法律，法規和其他規范性文件。
行政機關適用的法律、法規、規范性文件范圍大、條文多、專業性強，行政管理相對人對這些規范的了解受到很大限制，就是審判人員對這些規范也了解不夠。所以，法律明文規定行政機關應向法院提供具體行政行為所適用的法律、法規和規范性文件。在庭審時行政機關必須當庭出示，宣讀具體行政行為所依據的法律、法規，并當庭質證。在此筆者要強調的是在行政法律規范體系中法律、行政法規、地方性法規、地方性規章、法律層級排列有序、其法律效力依次遞減，因此在庭審時，審判人員應要求被告重點出示被訴具體行政行為所適用的法律、行政法規。其次是地方性法規，再其次是行政規章
4、提供證明具體行政行為屬于其職權范圍和是否的證據。
行政訴訟中，如果行政機關的職權范圍法律規定明確，原被告雙方無爭議，則被告不需要提供此類證據。如果原告提出行政機關超越職權范圍行使職權或，庭審法官應指導被告提供行政機關是在職權范圍內使權力沒有的證據。
行政訴訟中，庭審法官應怎樣引導被告舉證是衡量庭審法官庭審綜合能力的一個重要方面，在此要指出的是因行政案件的種類不同，原告的訴訟請求不同，被告的舉證內容也有不同，一般行政案件，庭審法官應主要把握好以上四點。
二、行政案件庭審如何進行質證。
行政訴訟中的質證有廣義和狹義之分，狹義的質證是指被告在開庭出示證據后，由原告當庭辨認，提出異議；廣義的質證是指在庭審法官主持下，由被告出示、宣讀作出具體行政行為的證據后，由原告辨認，向被告詢問，提出反證，雙方進行辯論等方式證明其證據效力的一種訴訟制度。行政訴訟法對質證未作明確規定，行政訴訟如何質證，成為一個值得探討的話題。依照民事訴訟法第六十六條之規定，行政訴訟案件定案的證據，必須是經法庭質證的證據。法庭對證據的審查、判斷正是貫穿當事人的質證過程。由此可見，行政訴訟中，質證是行政庭審的一個非常重要的環節。那么，行政案件庭審行政審判人應怎樣把握好質證這一環節呢？怎樣進行質證呢？筆者談談下列意見。
1、行政案件舉證、質證交叉進行，一證一質，充分體現辯論式開庭審理方式特點。
行政訴訟的質證是伴隨著行政機關的舉證而產生的，原告對行政機關證據的質證以行政機關的舉證為前提，行政訴訟的舉證責任在被告一方，因此行政訴訟的質證與民事訴訟的質證有所區別。民事訴訟的質證一般采用一證一質法、分類質證法、綜合質證法三種質證方法。行政訴訟的質證筆者贊同采用一證一質法，即將被告所舉的證據和法院調取的證據由原告逐一質證，提出反證，雙方展開充分辯論。這樣能使法庭辯論貫穿于庭審始終，充分體現辯論式開庭審理方式的特點。如果行政案件的質證采用分類質證法或綜合質證法，其結果是被告不斷地在出示、宣讀證據，原告為記清楚每一證據埋頭記錄，旁聽者也記不清諸多證據是為了證明什么，原告對此證據是什么態度，主審法官也無法對證據進行當庭論證，因此行政訴訟的質證采取一證一質是比較科學的。
2、原被告應對質證的證據的證明力展開充分的辯論。
法庭調查過程中，被告舉證后，原告對被告出示的證據提出異議，雙方對質證證據的不同意見，是在質證過程中雙方展開充分辯論，還是在法庭調查結束后，法庭辯論階段由原被告雙方辯論。現存在兩種不同的意見。筆者傾向于前一種意見即在質證過程中，原被告對質證據展開充分辯論。原告對證據的質證過程也正是庭審法官對證據的證明力的判斷過程。如果雙方不對質證的證據展開充分的辯論，審判人員是無法分析此證據的客觀性、關聯性和合法性的，更無法對此證據的證明力進行正確判斷。無論是被告所收集的證據還是法院所取得的證據，都可能存在某些不真實、不合法的成分。有的可能與案件沒有直接聯系，只有讓原被告就質證的證據展開充分的辯論，讓原告提出反證，雙方質證，才能使事實的真象越辯越明，才能使法官正確判斷證據的證明力。如果質證時，雙方辯論意見都留到法庭辯論階段提出，往往會出現原被告當事人對證據證明什么張冠李戴，雙方互相糾纏不清，不利于法官判斷證據的證明力，還會無限延長開庭時間。因此在法庭調查過程中，原被告就質證的證據展開充分的辯論是提高庭審效率的一個重要舉措。
3、原被告對具體行政行為認定的事實爭議較大的，應要求證人當庭質證。
在行政訴訟中，證人證言是具體行政行為認定事實的一種常見證據，行政機關用證人的證言這種證據來證明具體行政行為認定事實的存在。當行政管理相對人對事實持否定態度，雙方爭議較大時，人民法院開庭審理此類案件，庭審時應要求證人當庭質證。如果證人不出庭作證，被告出示證人證言的真偽，證人作證的背景，證人與本案有無利害關系，證人的感知能力，記憶能力，行為能力等等，庭審法官是不可能完全知曉的。不排除有行政機關在作出具體行政行為以后，找證人補證或誘導證人作證的情況。因行政訴訟當事人地位的不平等，法院審判人員必須高度重視保護行政管理相對人的合法權利。為避免以上情況的發生，人民法院對具體行政行為所認定的事實進行嚴格審查，行政機關收集的證據所涉及到的證人應要求其出庭當庭質證，這樣有利益查明案件的真實情況，有利于判斷證人證言于的證明力，有利于監督行政機關依法行政。證人怎樣出庭質證，筆者認為應注意幾點：一是原被告雙方對事實無爭議，僅對具體行政行為程序是否合法爭議較大的，證人不必出庭作質證，以減少不必要的工作量；二是證人不能聽庭。證人聽庭會使證人作證帶有傾向性，不利于查明案件的真實情況；三是證人出庭之前，庭審法官詢問當事人要求證人作證是為了證明什么事實。證人出庭后應先讓證人陳述事實后，再根據作證情況有條件地允許雙方當事人發問，以免當事人誘導證人作證。
4、讓原告充分行使質證權
篇6
《中華人民共和國行政訴訟法》第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”根據這項規定不難看出，在我國現行行政強制執行中，申請法院執行是行政強制執行制度中的主導方式。我認為這條規定其實也表明了一個原則，即法律、法規規定行政機關可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。因而與大陸法系和英美法系關于行政強制執行的做法相比，我認為我國其實是站在一個折中的立場之上，折中有折中的好處，既不像德國那樣行政強制權力強大到甚至可以說是肆無忌憚，也不像美國那樣行政強制執行受到很嚴格的限制而很難真正有所作為，但是，與任何折中模式所具有的通病一樣，我國的這種做法也有其弊端：比如何時由行政機關徑自強制執行，何時由行政機關申請司法機關執行，這一點并沒有法律的明確規定，也就是說，國內現行的行政強制執行主體，以法院為主、行政機關為輔的制度安排，缺乏行政機關和法院之間的明晰、可操作的權限劃分，我認為，這點是現行立法中考慮到的。另外，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第87條規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行的，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理，法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行也可以申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理。”把這一條和《行政訴訟法》第66條規定綜合起來看我認為能夠反映如下三點內容：
1、 行政強制執行權必須由法律、法規設定，法律、法規以外的文件（包括規章）不得設立行政強制執行權；
2、 法律、法規賦予行政機關強制執行權的，由行政機關實施強制執行；法律、法規對行政強制權未做規定或把行政強制執行權賦予人民法院的，由人民法院實施強制執行；
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1 收集證據是消防行政機關的責任和義務
消防行政機關在作出行政裁決前，應當充分收集證據，而不能在毫無證據的情況下對公民、法人或其他組織作出行政行為。《行政處罰法》第30條規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。《行政訴訟法》第32條規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。由此可見，在消防行政訴訟案件中，作為被告的消防行政機關必須根據法律的規定，履行應負的舉證責任，即應提供在消防行政執法過程中收集的證據。對拒絕履行法定職責而提起的要求履行之訴，消防行政機關也應承擔舉證的義務，主要是證明其不作為行為合法的證據，如當事人舉辦大型活動不具備消防安全條件的證據，建設單位未按審核批準的消防設計進行施工的證據等。相反，如果作為被告的消防行政機關未能適當履行或拒絕履行舉證義務，人民法院則會判決撤銷被訴具體行政行為或責令限期作出新的具體行政行為，隨之而來的則是對行政相對人的行政賠償。可見，證據在消防行政訴訟案件中的重要作用，因此，在消防行政執法中必須全面、認真地收集、審查、保全證據，以在可能發生的行政訴訟中不致被動。
2 消防行政訴訟證據及種類
消防行政訴訟證據是指在消防行政執法中用以證明案件事實的材料。《行政訴訟法》第31條規定，證據主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄及現場筆錄等七種證據。在消防行政執法中主要表現為：
2.1 書證。即以語言文字、圖形符號等所記載的內容表達的與案件事實有關的人的思維或行為的證據，是行政訴訟中最主要的證據形式。如消防監督檢查記錄、責令改正通知書、行政處罰決定書等。
2.2 物證。即用來證明案件事實的物品或痕跡。如不符合消防技術標準的干粉滅火器，火災現場遺留的開關盒及金屬熔珠等。
2.3 視聽材料。即通過錄音、錄像、掃描等技術手段將聲音、圖像及數據等轉化為各種記錄載體上的物理信號，并可通過上述過程的逆過程再現和回放，以證明案件事實的證據。如對證人陳述的錄音、對火災現場的錄像、消防違法行為的現場照片等。
2.4 證人證言。即了解案件事實真實情況的證人對案件事實所作的言詞陳述。如火災現場目擊者作的證言。
2.5 當事人陳述。即本案當事人就其所了解的案件真實情況所作的言辭陳述。如在消防行政立案調查時當事人所做的陳述和辯解，在火災事故調查時對案件當事人做的詢問筆錄等。
2.6 鑒定結論。即鑒定人運用自己的專業知識，利用專門的儀器、設備，就與案件有關的專門問題所作的技術性結論。如電業部門作出的專家鑒定，國家消防產品質檢中心對抽檢的某種消防產品作出的檢驗報告。
2.7 勘驗筆錄和現場筆錄。勘驗筆錄是指行政機關工作人員對能夠證明案件事實的案發現場或難以當庭出示的證據所作的勘察、測量、校驗記錄。如對某加油站與周圍建筑的防火間距的測量記錄,火調人員對火災現場的勘察記錄。現場筆錄是行政機關工作人員在行政執法過程中對現場處理情況所作的書面記錄。如在消防監督檢查時，監督員當場要求某音樂廳將疏散通道的雜物清除的書面記錄。
3 證據收集的方法
掌握證據收集的一般規律，學會證據收集的方法，有利于在執法過程中更加全面、客觀的收集有關證據，從而保證消防監督員能夠依據所調查的案件情況依法作出正確的處理決定。
3.1 主動及時地收集
作為從事具體執法活動的消防監督員，都知道執法過程的復雜性與嚴謹性，所以一旦承辦的審核審批事項或處罰案件被受理、立案，即應主動、及時地收集相關證據材料。如建審人員主動對建筑工程項目特別是其中的隱蔽工程進行跟蹤監督，并做好檢查記錄，確保在以后工程竣工時能夠準確、順利驗收；火調人員接到調查任務后，在第一時間趕赴現場，進行調查、訪問，往往能獲得大量準確、真實的證據材料；案件承辦人員則應及時對當事人進行詢問，提取現場證據。
3.2 全面深入地收集
消防監督員應把證據材料的收集工作貫穿于整個執法活動的全過程，從受理、立案開始時就要不斷開展收集工作，并且及時補充、完善證據材料。如建審人員在建筑工程項目審核或驗收中不僅要注意保存相關的消防設計圖紙，還應要求其提供建筑工程自動消防系統的檢驗報告、所使用的消防產品的檢驗報告，施工單位的施工報告等，有時還應要求提供防雷、防靜電檢測報告、建筑設計變更說明等相關資料；在案件查處中除當事人陳述、證人證言外，還要注意收集相關書證、物證及視聽資料等等。還有，在調查取證時要充分考慮違法行為的客觀危害性、主觀過錯程度等因素，區別故意和過失，既要收集證明違法事實的證據，又要收集從輕、減輕、免除處罰或者從重、加重處罰的證據。沒有證據或者證據不充分，不得作出行政處罰決定。沒有證據證明當事人存在從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰的情節，不得從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰。
全面、細致深入的證據收集，保證了各項執法行為的準確性。
3.3 有目的有計劃地收集
消防監督員應根據各項執法行為的具體情況收集證據材料。首先，要有切合實際的計劃、方案，有目的地收集證據，杜絕隨意性。其次，在收集證據時，重點要針對容易混淆概念、模棱兩可或敏感的環節進行材料收集，一旦發生爭議，使自己能夠“說得清”，立于不敗之地。
3.4 用科學技術手段收集
消防監督員應注重把現代科學技術應用于證據材料的收集工作之中，豐富收集證據材料的方法。在日常各項執法活動中廣泛利用感煙感溫探測器試驗裝置、數字測距儀、試水壓力檢測裝置、數碼照相機、錄音機、攝像機等相關器材，通過這些科技手段收集的證據材料具有高度的準確性、逼真性和直觀性。如在建筑工程進行消防驗收時，對工程現場的自動報警、自動噴水等消防設施進行測試，對建筑之間的防火間距進行測量等，并保留測試、勘察記錄，對公眾聚集場所使用、開業前進行消防安全檢查時，可實地進行數碼照相、攝像，將原始狀態固定保存，這樣有利于今后消防監督檢查的開展，并且實現了證據的保全。
4 證據收集中應注意的幾個問題
4.1 關于證據保全的問題。在消防行政執法中可能會出現證據滅失或以后難以取得的問題。如證據由于火災事故現場可能被清理而滅失，由于建筑的改建或裝修而被覆蓋，或由于責任人為逃避責任而被人為轉移或隱藏等。為了保留證據，執法人員有權對證據先行登記保存。《行政處罰法》第37條第2款規定，行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內作出處理決定，在此期間當事人或者有關人員不得銷毀或轉移證據。這為執法中收集證據提供了有力的法律保障。需要注意的是，證據保全的程序是必須“經行政機關負責人批準”；在時間上的要求是“應當在七日內及時作出處理決定”。
4.2 收集證據應符合法定程序。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規定，被告嚴重違反法定程序收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。可見，法律對行政機關收集證據的程序也作了嚴格的規定。消防行政機關進行調查取證時應當履行必要的法定程序，在消防檢查、火災事故調查、消防審核驗收等消防執法活動中，執法人員不得少于兩人，并應當向被調查人出示執法證件。在調查取證過程中，為保證公正執法，執法人員與行政相對人有直接利害關系的，應當回避。
篇8
《行政處罰法》第十六條雖然規定國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但因為該法律條款非強制性條款，每個執罰部門必然片面強調自身職能的重要性和專業性，肯定不愿輕易得將自己的執罰權交由其他部門行使，這樣，執罰部門龐雜的現象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規和規章的不斷增加，一些新的執罰部門就會不斷出現，執罰隊伍將更加混亂。
二、行政處罰決定權交由行政機關行使，是導致行政權力極度膨脹的重要根源之一。
行政處罰是對公民或組織人身、財產、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權，應屬司法權的范疇。而我國現行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強調了行政權威，而忽視了國家權力分權制衡的原則，一些行政機關借助歷史機遇，獲取大量的行政處罰權，通過多年的苦心經營，不進行政職權遍布公法領域，而且還將觸角逐步伸向私法領域，一行政權力干預公民或組織之間的平等主體之間的私權糾紛。
行政機關千方百計爭奪行政處罰權，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機構改革中能夠保住一席之地，這也是政府機構改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權也能給部門自身帶來一定的經濟利益。我國現有行政執法部門的經費名義上是執行收支兩條線，但真正落實的僅是少數。大多數執罰部門經費短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補。更有一些執罰部門的經費實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導致了趨利執法和自費執法的現象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養違法”的現象。如某地公安派出所為罰款創收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創造了執罰機關執罰創收的奇聞。利益的趨勢只能驅使行政機關更加愿意濫用行政處罰權，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權，從而引發行政權力的再度膨脹。
三、現有行政權力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護第三人合法權益的目的。
現有行政機關的大部分行政權力是與其行使宏觀調控、社會管理和公共服務等職權相匹配的，勸導性、指導性較強，法定強制力相對司法權而言比較弱。目前，除公安、海關等少數行政執法機關擁有對人、對物的行政強制權外，其他機關一般不具有這種行政強制權。而現行行政處罰過程中，又不能沒有上述權力的保障。諸如現行行政除案件的相對人作偽證；向行政機關提供假證；拒不提供有關材料、信息；拒絕行政機關檢查；拒絕接受行政執法機關的行政調查等諸多現象，在現有行政處罰體制中運用現有行政權力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導致行政執法人員或采取非法手段行使行政權，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現有體制進行徹底改革。
我國現有行政處罰案件有相當多的都和第三人權益受到侵害相聯系。第三人希望國家在對違法行為進行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權利得到救濟。顯然，這種救濟最終還需司法權來保障。而我國現有行政保護制度中，如商標權保護、消費者權益保護、治安案件人身傷害賠償等，雖然賦予相應行政機關在進行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償的部分一并做出處理，但并沒有法律最終強制力。而且，一些行政機關擔心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權，使這類法律規定形同虛設。
而且，現行行政處罰程序所設置的一般程序，諸如立案、調查、內部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強制執行、行政復議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費大量政府資源，反而很難達到預期目的。
我們知道，行政執法體制必須符合國家權力分工制衡與協作的原則要求，必須體現國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構改革雖然蘊含著較為深刻的制度創新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫頭，腳痛醫腳的性質，而缺乏前瞻性與預防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現狀，還是行政處罰改革適應時代的發展，確實是一個值得考慮問題。我們應該借鑒包括西方法制社會在內的所有人類文明成果，結合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應現代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應付了事。具體而言：
一、將現有執罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權和一般程序調查權、行政處罰建議權。除公安、海關、稅務部門外，其他部門執法權全部合并，統一交由各級人民政府行使。根據我國憲法和各級人民政府組織法的規定，各級人民政府是國家行政機關，享有包括行政執法權在內的國家行政權力。但實際上各級政府的執法權力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權與政府。將行政處罰案件調查權與決定權分離，是按照行政權與司法權分工原則，將行政處罰決定權從現有行政權力中剝離出來。
考慮到目前違法行為大部分屬于性質輕微的狀況，可以授權行政機關行使相對人沒有異議的當場處罰權，但僅限于案件事實簡單清楚，不需要另行調查取證，僅處以警告或一定數額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關只能依法對違法行為進行行政調查，并提出行政處罰建議。
二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權、行政強制措施決定權、行政處罰強制執行權。依托現有人民法院的行政庭，單獨成立行政法院，由行政法院的行政法官根據行政機關的申請，針對違法行為簽發行政調查令，行政執法人員持行政調查令對違法行為人或組織進行強制性的行政調查，必要時可以申請行政法官簽發行政強制措施令，對涉案物證進行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權對行政權的時時監督，又賦予了行政調查行為的權威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機關收集的證據和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨立行使行政處罰決定權。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強制執行。
三、行政處罰案件的權由縣級以上人民政府法制機構行使。縣級以上人民政府法制機構僅負責訴訟程序的操作，不參與行政調查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。
對現有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權、司法權的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應是我們今后改革的方向。我們應當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學的運作制度，才會使政府在管理社會和經濟事務中發揮更大的作用。
參考文獻
1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社
2、應松年主編《行政法學新論》中國方正出版社
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一、行政機關無正當理由逾期對發生法律效力的具體行政行為申請人民法院強制執行而法院不予受理的遺留問題
根據《解釋》第88條的規定，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定期限屆滿之日起180日內提出。逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理。但在實踐中，我們連續碰到行政機關無正當理由逾期申請人民法院強制執行的問題，例如某市土地管理部門對某甲作出了限期拆除違章建筑的行政決定，某甲期滿既不履行行政決定確定的義務，在法定期限內也不申請行政復議或向法院提起行政訴訟，土地管理部門也沒有在規定的180日的期限內申請人民法院強制執行，又不能向法院說明逾期的正當理由。此時，我們雖然依據《解釋》規定，裁定不予受理。但是遺留給我們的問題是，違章建筑應該如何處理？如果違章建筑不能因為行政機關逾期申請法院強制執行的過錯而變成合法的建筑，那么，行政機關可否撤銷法院裁定不予強制執行的具體行政行為，并重新作出具體行政行為？
我們認為，《解釋》第28條對于行政機關申請法院強制執行具體行政行為的期限加以規定是否合適本身就值得推敲。因為，這里涉及行政機關與法院之間就強制執行具體行政行為（如果最高人民法院僅就有關申請強制執行訴訟裁判文書的事項作出規定，則屬其份內之事）的權限劃分問題，如果由法院通過司法解釋對于行政機關申請強制執行具體行政行為（非訴行政強制執行）的期限加以規定，確實有助于促進行政機關及時申請法院強制執行，維護行政效率。但這種做法不僅限制了行政機關的強制執行申請權，擴大了法院自身對于具體行政行為的強制執行權，而且有違法之嫌疑，因為根據《立法法》的規定，有關行政機關與司法機關之間的權限劃分應由法律來規定。
退一步講，如果《解釋》有權作出第88條這樣的合理規定，那么違章建筑也不能因行政機關無正當理由逾期申請法院強制執行而必然成為合法建筑。我們認為，法律應當追究怠于履行職責的行政機關及其責任人員的法律責任，只有在追究有關責任人員的法律責任后，上級行政機關才有權為保護公共利益而依法行使所享有的救濟程序（復議和訴訟程序）以外的撤銷權，撤銷合法的具體行政行為，并依法重新作出拆除違章建筑的決定。但撤銷合法的具體行政行為應遵循行政行為撤銷的規則，如果撤銷所帶來的利益大于不撤銷所保護的利益的，合法的具體行政行為可以撤銷，否則不得撤銷。如果撤銷合法的具體行政行為的，對于自行政機關申請法院強制執行具體行政行為的期限屆滿之日起至上級行政機關依法重新作出拆除違章建筑決定時止，相對人因信賴行政機關不強制執行原具體行政行為的合法性而獲得的利益應當給予保護，相對人（不限于違法行為人）因行政機關重新作出的拆違決定所帶來的信賴利益損失應當由行政機關給予補償。
二、執行依據問題
在非訴行政執行案件中，行政審判庭必須組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定。據此，有人認為，裁定書只是對程序性問題作出的處理，不是一種實體性的法律文書，人民法院的執行依據只是生效的行政法律文書。而另有觀點認為，裁定書是法院行政審判庭在對具體行政行為的合法性進行審查后作出的，由人民法院強制執行時，就具有司法執行的性質，行政行為延伸至司法行為后，原來的行政管理相對人就是司法執行程序上的被執行人，被執行人應受到人民法院裁判的約束，司法裁定書是非訴行政案件的執行依據。那么，行政審判庭作出的裁定準予執行的司法文書在執行程序中的地位到底應如何理解？法院準予執行裁定書和具體的行政法律文書之間到底是什么樣的關系呢？
我們認為，上述兩種觀點都存在偏頗。相反，非訴行政執行案件的依據只能是受法院準予執行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的準予執行裁定書。因為，除了法律、法規規定行政機關依法可以自行強制執行以外，具體行政行為的強制力是通過行政機關和法院之間的分權與互動來實現的，單有任何一方的行為都無法使行政行為的內容得以強制實現。根據《解釋》第93條、第95條的規定，人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，行政審判庭應當組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，這種審查不是程序性審查，而是實質性審查。雖然這種實質性審查沒有行政訴訟中的實質審查嚴格，但這種審查涉及對具體行政行為是否存在明顯違法的問題的處理，法院必須對明顯缺乏事實根據的，或者明顯缺乏法律依據的，或者其他明顯違法并損害被執行人合法權益的具體行政行為，作出不予執行的裁定。法院必須在這一范圍內向被執行人承擔責任（如果法院對于明顯違法的具體行政行為也作出準予執行裁定的，法院應當對因錯誤執行給被執行人造成的損害承擔賠償責任）。如同證據規則不是簡單的程序問題或實體問題一樣，法院作出的準予執行裁定書已經不是簡單地對程序問題的處理，它還包括對被申請執行的具體行政行為是否存在“明顯缺乏違法事實根據”或“明顯缺乏法律依據”等實體問題的處理。因此，非訴行政案件的執行依據是受法院準予執行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的法院準予執行裁定書。任何一方要變更執行內容的，都應征求對方的同意。將具體行政行為或者法院準予執行裁定書孤立地作為非訴行政執行案件的依據都是錯誤的。
另一個問題是，如果依法享有自行強制執行權的行政機關申請法院強制執行具體行政行為，而法院作出了不予執行的裁定書，則行政機關能否再由自己自行強制執行？對此，有同志認為，行政機關可以自行強制執行。我們認為，對于依法享有自行強制執行權的行政機關而言，一旦選擇了申請法院強制執行的途徑，就必須受到法院裁判的約束（雖然這種裁判不是經過嚴格的司法程序作出的）。法院不予執行的裁定書包含了對具體行政行為存在明顯違法問題的確認，具有拘束力。因此，基于合法性原則，為維護公共利益，不宜再允許行政機關對法院裁定不準予執行的具體行政行為自行加以執行。
三、被執行人錯列的問題
眾所周知，被執行主體必須是實施違法行為的行政相對人。但實踐中，經常出現被執行人被錯列的情況。這種情況的出現主要是因為行政機關根據某些書面證據例如個體工商營業執照、船舶執照中記載的法人代表或房屋的產權人而確定被執行人所引起。例如，某工程在建設施工期間，建設工程的承包人將運輸沙石的任務承包給30名個體司機，并在晚上運輸沙石。后來行政機關發現掉在街道上的沙石嚴重影響了道路的通行和城市的市容。行政機關根據現場狀況認定沙石屬于該建設工程在施工過程中產生的，因而對建設工程承包人作出了責令恢復原狀、罰款2萬元的處理決定。被處罰人沒有提出任何異議，既沒有在法定期限內申請行政復議或提起行政訴訟，也拒絕履行處罰決定。據此，行政機關依法申請法院強制執行，但在強制執行過程中，被執行人提出異議，認為沙石是由承包沙石運輸的司機某甲因開快車而丟下的。此時，法院應當如何處理？類似的例子有，父親將自己所有的房屋給兒子居住，但兒子在居住過程中未經行政機關批準就在其父親所有房屋上擅自建造廚房，此時行政機關向房屋所有權人作出責令拆除違章建筑的決定，相對人拒絕履行行政決定確定的義務，行政機關乃申請法院強制執行。在執行過程中，作為被執行人的父親提出異議，認為違章建筑是其兒子搭建的，此時，法院能否直接變更被執行人？
我們認為，從理論上講，如果在法院審查階段異議人能夠舉證排除，并有證據證明違法行為是由使用人實施的，那么應當認定行政機關處罰對象錯誤而裁定不予執行。如果法院已經作出了準予執行的裁定書，但在執行過程中被執行人提出異議且能舉證證明違法行為人是由使用人實施的，此時法院不宜直接變更被執行人，而應當撤銷原裁定，建議行政機關重新作出具體行政行為。這種做法從現行理論看是成立的，但行政執法的成本（由行政機關查明所有的事實）顯然比較高，不利于維護公共利益。考慮到錯列的被執行人和正確的被執行人之間存在的民事關系（后者總是利用前者提供的條件和機會進行違法活動），法律有必要設立推定規則，以減輕行政機關的舉證負擔，即為民事法律關系一方當事人的權利施加一定的社會義務：所有權人如果不能舉證證明違法行為不是由他人所為，則法律推定違法行為乃所有權人（例如營業執照上記載的法人代表、房屋產權人和建設單位等）所為，由所有權人承擔相應的行政法律責任。法律設立推定的目的，在于影響舉證責任的分配，主張推定的一方當事人不需要對推定的事實承擔舉證責任，而反駁推定的一方當事人必須就推定事實不存在承擔舉證責任。這樣，通過推定規則的設立，可以有效彌補行政訴訟法關于被告負舉證責任規定的缺陷，將行政執法成本盡可能降低到最低限度。
此外，被執行人因無權批準的行政機關或非行政機關違法行使行政職權予以批準而實施違法行為，被行政機關給予行政處罰后，在實際執行中被執行人提出異議的，法院應該如何處理？有些法院在程序上作出終結執行的裁定，并建議行政機關另行處理的做法是否合適？我們認為，從現行法律規定看，法律制裁的僅僅是實施違法行為的人，而不論其實施違法行為的原因如何，也沒有將越權主體的批準行為作為其免責的事由，所以，法院繼續予以執行的做法是無可厚非的。然而，問題是現行法律沒有規定免責事由的做法是否合適。實踐中，許多行政機關面臨上述情況時，就不對違法行為的實施者予以處罰，例如村委會未經行政機關批準就擅自將150畝集體土地以每畝6萬元的價格轉讓給外商，外商在該土地上進行投資，興建廠房。廠房建成后，雖然外商的行為屬于非法占地，但實踐中土地管理部門一般不對外商進行處罰，而是責令其補辦手續。土地管理部門的這種做法雖然是與法律相違背的，但卻有一定的合理性。因為，作為投資者，他沒有義務了解所有人村委會（管理一定范圍內的公共事務）或村集體經濟組織轉讓自己的土地是否合法的問題，相反應由所有人村委會對轉讓集體土地行為之合法性承擔責任。同樣，對于相對人因行政機關越權行使行政職權予以批準而實施違法行為的，因為相對人沒有義務知道行政機關批準行為的合法性，行政相對人基于對行政機關的信賴而實施的行為，就不應受到法律制裁，相反應由越權實施批準行為的行政機關承擔相應的法律責任。問題是，在非訴行政案件的執行過程中，法院針對被執行人提出的異議，應該如何從程序上進行處理？我們認為，必須考慮相對人的信賴利益是否值得保護。如果需要保護相對人對行政機關行為之合法性的信賴，相對人就不應該承擔法律責任，法院可以在程序上作出終結執行的裁定，并建議行政機關另行處理（這需要由《行政處罰法》或《行政訴訟法》作出明文規定）。因為，從本質上講，相對人的違法行為根源于一個行政機關侵犯了另一個行政機關的批準權限，這是一個組織法上的問題，應該通過行政機關內部監督程序或機關訴訟程序（我國尚沒有建立）來追究越權者的行政法律責任。至于，當越權批準的主體是根本不具有行政主體資格的組織時，例如黨委、居委會等，則越權批準行為能否成為違法行為實施者之免責事由，我們認為是一個需要慎重加以考慮的問題，有待繼續探討。
四、結案方式問題
在進入行政強制執行程序后，由于出現了某種特殊事由，使得強制執行無法繼續或繼續進行沒有意義和必要，在這種情況下，人民法院應當作出終結執行的行政裁定。但是終結執行的事由在《行政訴訟法》上沒有明確規定，以致實踐中一些法院隨意采取終結執行的裁定形式，并根據《解釋》第63條的規定（該條規定只有對不予受理、駁回和管轄異議三種類型的裁定不服，才可以上訴），變相剝奪當事人的上訴權。例如，公安部門作出火災責任事故認定，認定由李某負全部責任，并就火災導致的賠償問題作出裁決，由李某賠償劉某損失8萬元。但李某在法定期限內不又不履行，作出裁決的公安機關在申請執行的期限內也未申請法院強制執行。因此，劉某根據《行政訴訟法》第90條的規定申請法院強制執行。在執行過程中，劉某因患腦溢血死亡，法院遂作出終結執行的裁定。劉某之妻不服，提起上訴。中級人民法院認為，根據《解釋》第64條的規定，劉某之妻對終結執行的裁定不服不得上訴，故維持原終結執行的裁定。
我們認為，《解釋》如果不就法院裁定終結執行的具體事由作出規定，就無法避免法院在執行程序中濫用權力，而且不允許當事人對終結執行的裁定不服可以上訴，只會放縱法院變相剝奪當事人上訴權的行為。根據《民事訴訟法》第235條的規定，法院終結執行的事由有：（1）申請人撤銷申請的；（2）據以執行的法律文書被撤銷的；（3）作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的；（4）追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的；（5）作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；（6）人民法院認為應當終結執行的其他情形。參照上述規定，我們認為，第一種情形不能適用于非訴行政案件的強制執行，就如同原告在行政訴訟中申請撤訴，是否準許應由法院決定一樣，行政機關撤銷執行申請，是否準許，也要由法院決定，尤其是法院在作出準予執行的裁定書以后。第二種情形和第三種情形可以適用于非訴行政案件的強制執行。第四種情形不能適用于非訴行政案件的強制執行。第五種情形可以適用于非訴行政案件的強制執行，但應進行適當修正，即作為被執行人的公民因生活困難無力繳納罰款，無收入來源，又喪失勞動能力的，法院可以裁定終結執行。
五、在執行過程中行政機關能否撤回部分請求或者減免執行的內容
在執行過程中，我們常常碰到行政機關撤回部分申請或減免執行內容的情況。此時，我們應選擇什么方式結案，例如和解，終結，還是自覺履行？
我們認為，執行過程中不能適用和解，因為，行政權不能隨意處分或放棄。法院一旦允許行政機關與被執行人和解，就可能使得行政機關中有機會主義動機的人為謀取私利而借此與被執行人交易，從而嚴重削弱法律的權威，使公共利益和秩序受到損害。法律規定非訴行政強制執行權由行政機關與法院共同行使的目的就在于，確保法院能夠對行政機關有一個有效的制約，以防止行政機關濫用強制執行權的行為。因此，當我們碰到行政機關撤回部分申請或應被執行人的請求減免執行的內容（實際上等于變更或撤銷具體行政行為，同時變更強制執行的申請）時，法院行政庭應根據《解釋》第93條、第95條規定的精神，組成合議庭對撤回部分請求或同意減免執行內容的決定是否合法進行審查，如果該決定不屬于《解釋》第95條規定的三種明顯違法的情形之一的，法院可以裁定終結執行。否則，法院應作出不準予撤回部分請求或減免執行內容的裁定，繼續執行受原準予執行裁定書約束的具體行政行為。因為，已經發生法律效力的具體行政行為一旦由行政機關申請法院強制執行，就受到法院準予或不準予執行裁定書的約束，作為申請人的行政機關就不得隨意變更或撤銷申請，除非有法律明確規定的撤回部分請求或減免執行內容的理由。
篇10
一、行政機關無正當理由逾期對發生法律效力的具體行政行為申請人民法院強制執行而法院不予受理的遺留問題
根據《解釋》第88條的規定，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理。但在實踐中，我們連續碰到行政機關無正當理由逾期申請人民法院強制執行的問題，例如某市土地管理部門對某甲作出了限期拆除違章建筑的行政決定，某甲期滿既不履行行政決定確定的義務，在法定期限內也不申請行政復議或向法院提起行政訴訟，土地管理部門也沒有在規定的180日的期限內申請人民法院強制執行，又不能向法院說明逾期的正當理由。此時，我們雖然依據《解釋》規定，裁定不予受理。但是遺留給我們的問題是，違章建筑應該如何處理？如果違章建筑不能因為行政機關逾期申請法院強制執行的過錯而變成合法的建筑，那么，行政機關可否撤銷法院裁定不予強制執行的具體行政行為，并重新作出具體行政行為？
我們認為，《解釋》第28條對于行政機關申請法院強制執行具體行政行為的期限加以規定是否合適本身就值得推敲。因為，這里涉及行政機關與法院之間就強制執行具體行政行為（如果最高人民法院僅就有關申請強制執行訴訟裁判文書的事項作出規定，則屬其份內之事）的權限劃分問題，如果由法院通過司法解釋對于行政機關申請強制執行具體行政行為（非訴行政強制執行）的期限加以規定，確實有助于促進行政機關及時申請法院強制執行，維護行政效率。但這種做法不僅限制了行政機關的強制執行申請權，擴大了法院自身對于具體行政行為的強制執行權，而且有違法之嫌疑，因為根據《立法法》的規定，有關行政機關與司法機關之間的權限劃分應由法律來規定。
退一步講，如果《解釋》有權作出第88條這樣的合理規定，那么違章建筑也不能因行政機關無正當理由逾期申請法院強制執行而必然成為合法建筑。我們認為，法律應當追究怠于履行職責的行政機關及其責任人員的法律責任，只有在追究有關責任人員的法律責任后，上級行政機關才有權為保護公共利益而依法行使所享有的救濟程序（復議和訴訟程序）以外的撤銷權，撤銷合法的具體行政行為，并依法重新作出拆除違章建筑的決定。但撤銷合法的具體行政行為應遵循行政行為撤銷的規則，如果撤銷所帶來的利益大于不撤銷所保護的利益的，合法的具體行政行為可以撤銷，否則不得撤銷。如果撤銷合法的具體行政行為的，對于自行政機關申請法院強制執行具體行政行為的期限屆滿之日起至上級行政機關依法重新作出拆除違章建筑決定時止，相對人因信賴行政機關不強制執行原具體行政行為的合法性而獲得的利益應當給予保護，相對人（不限于違法行為人）因行政機關重新作出的拆違決定所帶來的信賴利益損失應當由行政機關給予補償。
二、執行依據問題
在非訴行政執行案件中，行政審判庭必須組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定。據此，有人認為，裁定書只是對程序性問題作出的處理，不是一種實體性的法律文書，人民法院的執行依據只是生效的行政法律文書。而另有觀點認為，裁定書是法院行政審判庭在對具體行政行為的合法性進行審查后作出的，由人民法院強制執行時，就具有司法執行的性質，行政行為延伸至司法行為后，原來的行政管理相對人就是司法執行程序上的被執行人，被執行人應受到人民法院裁判的約束，司法裁定書是非訴行政案件的執行依據。那么，行政審判庭作出的裁定準予執行的司法文書在執行程序中的地位到底應如何理解？法院準予執行裁定書和具體的行政法律文書之間到底是什么樣的關系呢？
我們認為，上述兩種觀點都存在偏頗。相反，非訴行政執行案件的依據只能是受法院準予執行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的準予執行裁定書。因為，除了法律、法規規定行政機關依法可以自行強制執行以外，具體行政行為的強制力是通過行政機關和法院之間的分權與互動來實現的，單有任何一方的行為都無法使行政行為的內容得以強制實現。根據《解釋》第93條、第95條的規定，人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，行政審判庭應當組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，這種審查不是程序性審查，而是實質性審查。雖然這種實質性審查沒有行政訴訟中的實質審查嚴格，但這種審查涉及對具體行政行為是否存在明顯違法的問題的處理，法院必須對明顯缺乏事實根據的，或者明顯缺乏法律依據的，或者其他明顯違法并損害被執行人合法權益的具體行政行為，作出不予執行的裁定。法院必須在這一范圍內向被執行人承擔責任（如果法院對于明顯違法的具體行政行為也作出準予執行裁定的，法院應當對因錯誤執行給被執行人造成的損害承擔賠償責任）。如同證據規則不是簡單的程序問題或實體問題一樣，法院作出的準予執行裁定書已經不是簡單地對程序問題的處理，它還包括對被申請執行的具體行政行為是否存在“明顯缺乏違法事實根據”或“明顯缺乏法律依據”等實體問題的處理。因此，非訴行政案件的執行依據是受法院準予執行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的法院準予執行裁定書。任何一方要變更執行內容的，都應征求對方的同意。將具體行政行為或者法院準予執行裁定書孤立地作為非訴行政執行案件的依據都是錯誤的。
另一個問題是，如果依法享有自行強制執行權的行政機關申請法院強制執行具體行政行為，而法院作出了不予執行的裁定書，則行政機關能否再由自己自行強制執行？對此，有同志認為，行政機關可以自行強制執行。我們認為，對于依法享有自行強制執行權的行政機關而言，一旦選擇了申請法院強制執行的途徑，就必須受到法院裁判的約束（雖然這種裁判不是經過嚴格的司法程序作出的）。法院不予執行的裁定書包含了對具體行政行為存在明顯違法問題的確認，具有拘束力。因此，基于合法性原則，為維護公共利益，不宜再允許行政機關對法院裁定不準予執行的具體行政行為自行加以執行。
三、被執行人錯列的問題
眾所周知，被執行主體必須是實施違法行為的行政相對人。但實踐中，經常出現被執行人被錯列的情況。這種情況的出現主要是因為行政機關根據某些書面證據例如個體工商營業執照、船舶執照中記載的法人代表或房屋的產權人而確定被執行人所引起。例如，某工程在建設施工期間，建設工程的承包人將運輸沙石的任務承包給30名個體司機，并在晚上運輸沙石。后來行政機關發現掉在街道上的沙石嚴重影響了道路的通行和城市的市容。行政機關根據現場狀況認定沙石屬于該建設工程在施工過程中產生的，因而對建設工程承包人作出了責令恢復原狀、罰款2萬元的處理決定。被處罰人沒有提出任何異議，既沒有在法定期限內申請行政復議或提起行政訴訟，也拒絕履行處罰決定。據此，行政機關依法申請法院強制執行，但在強制執行過程中，被執行人提出異議，認為沙石是由承包沙石運輸的司機某甲因開快車而丟下的。此時，法院應當如何處理？類似的例子有，父親將自己所有的房屋給兒子居住，但兒子在居住過程中未經行政機關批準就在其父親所有房屋上擅自建造廚房，此時行政機關向房屋所有權人作出責令拆除違章建筑的決定，相對人拒絕履行行政決定確定的義務，行政機關乃申請法院強制執行。在執行過程中，作為被執行人的父親提出異議，認為違章建筑是其兒子搭建的，此時，法院能否直接變更被執行人？
我們認為，從理論上講，如果在法院審查階段異議人能夠舉證排除，并有證據證明違法行為是由使用人實施的，那么應當認定行政機關處罰對象錯誤而裁定不予執行。如果法院已經作出了準予執行的裁定書，但在執行過程中被執行人提出異議且能舉證證明違法行為人是由使用人實施的，此時法院不宜直接變更被執行人，而應當撤銷原裁定，建議行政機關重新作出具體行政行為。這種做法從現行理論看是成立的，但行政執法的成本（由行政機關查明所有的事實）顯然比較高，不利于維護公共利益。考慮到錯列的被執行人和正確的被執行人之間存在的民事關系（后者總是利用前者提供的條件和機會進行違法活動），法律有必要設立推定規則，以減輕行政機關的舉證負擔，即為民事法律關系一方當事人的權利施加一定的社會義務：所有權人如果不能舉證證明違法行為不是由他人所為，則法律推定違法行為乃所有權人（例如營業執照上記載的法人代表、房屋產權人和建設單位等）所為，由所有權人承擔相應的行政法律責任。法律設立推定的目的，在于影響舉證責任的分配，主張推定的一方當事人不需要對推定的事實承擔舉證責任，而反駁推定的一方當事人必須就推定事實不存在承擔舉證責任。這樣，通過推定規則的設立，可以有效彌補行政訴訟法關于被告負舉證責任規定的缺陷，將行政執法成本盡可能降低到最低限度。
此外，被執行人因無權批準的行政機關或非行政機關違法行使行政職權予以批準而實施違法行為，被行政機關給予行政處罰后，在實際執行中被執行人提出異議的，法院應該如何處理？有些法院在程序上作出終結執行的裁定，并建議行政機關另行處理的做法是否合適？我們認為，從現行法律規定看，法律制裁的僅僅是實施違法行為的人，而不論其實施違法行為的原因如何，也沒有將越權主體的批準行為作為其免責的事由，所以，法院繼續予以執行的做法是無可厚非的。然而，問題是現行法律沒有規定免責事由的做法是否合適。實踐中，許多行政機關面臨上述情況時，就不對違法行為的實施者予以處罰，例如村委會未經行政機關批準就擅自將150畝集體土地以每畝6萬元的價格轉讓給外商，外商在該土地上進行投資，興建廠房。廠房建成后，雖然外商的行為屬于非法占地，但實踐中土地管理部門一般不對外商進行處罰，而是責令其補辦手續。土地管理部門的這種做法雖然是與法律相違背的，但卻有一定的合理性。因為，作為投資者，他沒有義務了解所有人村委會（管理一定范圍內的公共事務）或村集體經濟組織轉讓自己的土地是否合法的問題，相反應由所有人村委會對轉讓集體土地行為之合法性承擔責任。同樣，對于相對人因行政機關越權行使行政職權予以批準而實施違法行為的，因為相對人沒有義務知道行政機關批準行為的合法性，行政相對人基于對行政機關的信賴而實施的行為，就不應受到法律制裁，相反應由越權實施批準行為的行政機關承擔相應的法律責任。問題是，在非訴行政案件的執行過程中，法院針對被執行人提出的異議，應該如何從程序上進行處理？我們認為，必須考慮相對人的信賴利益是否值得保護。如果需要保護相對人對行政機關行為之合法性的信賴，相對人就不應該承擔法律責任，法院可以在程序上作出終結執行的裁定，并建議行政機關另行處理（這需要由《行政處罰法》或《行政訴訟法》作出明文規定）。因為，從本質上講，相對人的違法行為根源于一個行政機關侵犯了另一個行政機關的批準權限，這是一個組織法上的問題，應該通過行政機關內部監督程序或機關訴訟程序（我國尚沒有建立）來追究越權者的行政法律責任。至于，當越權批準的主體是根本不具有行政主體資格的組織時，例如黨委、居委會等，則越權批準行為能否成為違法行為實施者之免責事由，我們認為是一個需要慎重加以考慮的問題，有待繼續探討。
四、結案方式問題
在進入行政強制執行程序后，由于出現了某種特殊事由，使得強制執行無法繼續或繼續進行沒有意義和必要，在這種情況下，人民法院應當作出終結執行的行政裁定。但是終結執行的事由在《行政訴訟法》上沒有明確規定，以致實踐中一些法院隨意采取終結執行的裁定形式，并根據《解釋》第63條的規定（該條規定只有對不予受理、駁回起訴和管轄異議三種類型的裁定不服，才可以上訴），變相剝奪當事人的上訴權。例如，公安部門作出火災責任事故認定，認定由李某負全部責任，并就火災導致的賠償問題作出裁決，由李某賠償劉某損失8萬元。但李某在法定期限內不起訴又不履行，作出裁決的公安機關在申請執行的期限內也未申請法院強制執行。因此，劉某根據《行政訴訟法》第90條的規定申請法院強制執行。在執行過程中，劉某因患腦溢血死亡，法院遂作出終結執行的裁定。劉某之妻不服，提起上訴。中級人民法院認為，根據《解釋》第64條的規定，劉某之妻對終結執行的裁定不服不得上訴，故維持原終結執行的裁定。
我們認為，《解釋》如果不就法院裁定終結執行的具體事由作出規定，就無法避免法院在執行程序中濫用權力，而且不允許當事人對終結執行的裁定不服可以上訴，只會放縱法院變相剝奪當事人上訴權的行為。根據《民事訴訟法》第235條的規定，法院終結執行的事由有：（1）申請人撤銷申請的；（2）據以執行的法律文書被撤銷的；（3）作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的；（4）追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的；（5）作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；（6）人民法院認為應當終結執行的其他情形。參照上述規定，我們認為，第一種情形不能適用于非訴行政案件的強制執行，就如同原告在行政訴訟中申請撤訴，是否準許應由法院決定一樣，行政機關撤銷執行申請，是否準許，也要由法院決定，尤其是法院在作出準予執行的裁定書以后。第二種情形和第三種情形可以適用于非訴行政案件的強制執行。第四種情形不能適用于非訴行政案件的強制執行。第五種情形可以適用于非訴行政案件的強制執行，但應進行適當修正，即作為被執行人的公民因生活困難無力繳納罰款，無收入來源，又喪失勞動能力的，法院可以裁定終結執行。
五、在執行過程中行政機關能否撤回部分請求或者減免執行的內容
在執行過程中，我們常常碰到行政機關撤回部分申請或減免執行內容的情況。此時，我們應選擇什么方式結案，例如和解，終結，還是自覺履行？
我們認為，執行過程中不能適用和解，因為，行政權不能隨意處分或放棄。法院一旦允許行政機關與被執行人和解，就可能使得行政機關中有機會主義動機的人為謀取私利而借此與被執行人交易，從而嚴重削弱法律的權威，使公共利益和秩序受到損害。法律規定非訴行政強制執行權由行政機關與法院共同行使的目的就在于，確保法院能夠對行政機關有一個有效的制約，以防止行政機關濫用強制執行權的行為。因此，當我們碰到行政機關撤回部分申請或應被執行人的請求減免執行的內容（實際上等于變更或撤銷具體行政行為，同時變更強制執行的申請）時，法院行政庭應根據《解釋》第93條、第95條規定的精神，組成合議庭對撤回部分請求或同意減免執行內容的決定是否合法進行審查，如果該決定不屬于《解釋》第95條規定的三種明顯違法的情形之一的，法院可以裁定終結執行。否則，法院應作出不準予撤回部分請求或減免執行內容的裁定，繼續執行受原準予執行裁定書約束的具體行政行為。因為，已經發生法律效力的具體行政行為一旦由行政機關申請法院強制執行，就受到法院準予或不準予執行裁定書的約束，作為申請人的行政機關就不得隨意變更或撤銷申請，除非有法律明確規定的撤回部分請求或減免執行內容的理由。
篇11
1.我國保險償付能力監管現狀及其不足
我國目前采用的償付能力監控指標是在借鑒歐盟償付能力額度制度和美國風險資本管理的基礎上形成的,其中包括定性和定量監管兩個方面。定性監管主要規定了保險條款、費率、準備金的提存,規定了保險公司單個風險自留額和全部風險自留額,并對保險公司的資金運用進行了規定;定量監管主要是采用了英國的最低償付能力額度思路。但與實施這種保險償付能力監管相配套的一系列制度體系和監管指標尚有許多不合理、不完善之處。
1.1缺乏完整的保險會計準則體系。
保險公司不僅同一般企業一樣自主經營、自負盈虧,而且還承擔著社會保障的責任,關乎廣大投保人的利益。保險公司的兩重性質決定了其會計行為規范的兩重性:一方面需符合一般財務會計原則,其主要目的在于保證保險公司對外財務信息的披露,要求真實、公允地反映保險公司會計期間內的經營成果和資產負債表日的財務狀況,要求保險公司的財務信息與其他行業保持可比性;另一方面要符合監管會計原則,主要服務于保險監管當局為保證保單持有人利益而監控保險公司償付能力的需要。因此,保險公司在會計制度的設計上,不僅需要建立適合于保險行業的財務會計制度,還需要重視監管會計制度的建設。目前,國際上發達國家，如美國、日本都建立了專門的保險監管會計制度,而我國僅于2004年下發了《保險公司償付能力報告編報規則——準則公告第1號:固定資產、土地使用權和計算機軟件(征求意見稿)》,保險監管會計制度建設總體尚處于初始階段。
1.2缺乏統一的保險企業會計制度標準。
目前我國的保險企業會計制度實行兩種標準,一種是適行于上市公司和股份公司《金融保險企業會計制度》(2002年1月1日頒布),另一種是非上市和股份公司實行的《保險公司會計制度》(1999年1月1日頒布),兩種制度最大的區別是在《金融保險企業會計制度》中更加強調了會計的謹慎性原則,更有利于反映會計信息的真實性。由于兩種制度對會計要素的確認原則及方法不同,對評估保險公司的實際財務狀況及償付能力也會帶來直接影響。
1.3監管指標不全面,預警作用不明顯。
保險財務監管指標體系的建立不僅要做到滿足現狀,更要能夠對以前的財務狀況進行分析,并對以后的經營態勢做出合理預測。我國在借鑒美國保險監管指標體系基礎上建立的財務指標體系只是側重于公司盈利和經營性風險的分析,涉及綜合性財務狀況和準備金方面的指標較少。而美國的保險監管財務指標僅對產險公司就設立了11個指標,從綜合財務狀況、利潤經營狀況、流動性和準備金等多方面來綜合考核公司的經營狀況。我國只借鑒了美國監管指標體系的一些指標,沒有設立一套類似于美國的對歷史數據財務狀況的追蹤分析系統,在美國對歷史數據財務狀況的追蹤分析系統中3年前提出過警告的公司中,有80%的公司最終都破產了。
1.4缺乏對財務指標的動態監管。
我國評估保險公司財務指標的償付能力是以1年內公司認可資產減認可負債的差額作為標準的,只測算這一時期保險公司的靜態償付能力,沒有考慮保險公司長期持續經營的要求,不能真實反映不同保險公司的實際償付能力。另一方面我國使用的一系列財務比率法是定量指標體系構成的,它們在選擇上是否恰當、合理,都會影響到預警系統的運行效率。在2003年下發的《保險公司最低償付能力額度及監管指標管理規定》中只是從認可資產表、認可負債表、最低償付金額幾方面對保險公司的財務情況監管,并沒有聯系保險公司在一定假設條件下的現金流入、現金流出及其對財務狀況的影響做出預測。
2.加強我國保險償付能力監管的建議
2.1進一步重視并加強保險償付能力的監管。
我國保險監管當局對財險公司和壽險公司分別規定了最低償付能力標準,但這些規定并沒有被很好地執行,一些中資保險公司償付能力管理的概念和風險選擇的意識不強,掛賠現象嚴重,整體償付能力依然薄弱。保險公司承擔著廣大被保險人可能發生保險事故而引致的賠償或給付責任,只有本身具有足夠的償付能力,才能保障被保險人的安全,增強消費者的信心。因此保險監管應進一步重視并加強對保險公司的最低償付能力的考核,結合國情,參照國際慣例,改善目前最低償付能力的計算方法,使其更加科學化、合理化,確保保險公司對所承擔的風險具有足夠的賠償或給付能力,保證公司良好的財務穩定性和較高的置信度。同時要注重建立應急機制和化解風險的渠道,一旦發現償付能力不足,應立刻采取諸如辦理再保險、轉讓業務、增加資本金、調整資產結構或是限期整頓、停止部分業務、直接接管等補救措施,重新塑造保險公司的財務信用體系,以維護社會保險園地的正常秩序,促進保險業務的健康發展。
2.2建立完善的保險業法定會計準則體系。
加快保險企業會計制度的規范化、標準化和統一化建設,認真研究并借鑒國外保險會計的規范和標準保險業法定會計準則體系,結合我國保險業發展實際和監管要求,不斷建立完善體現保險行業特殊性的保險業會計準則體系。保險公司可以先按照保險行業通用會計準則(GAAP)編制通用會計報表,再按照保險法定會計準則(SAP)調整為監理會計報表從而滿足投資者和監管部門的不同需要。
2.3建立有預警性和評級等級制度的監管模式。
集中保險公司的資產獲利能力、資產質量、投資收益、準備金充足率、資本金充足率等體現償付能力安全性的各項財務指標,并分析3到5年的財務跟蹤指標和財務評價等級制度,通過多年跟蹤的財務指標來分析發現保險公司經營狀況的征兆,評價公司今后的發展趨勢,并且采用財務評價等級制度的方式對公司的大小和財務狀況進行分類,提高監管的精細化程度。目前,以NAIC(全美保險監督官協會)的IRIS(保險監管信息系統)和RBC(基于風險的資本管理方法)為代表的保險機構償付能力風險預警機制已經在世界各國廣為應用,我國的保險監管應盡快改變傳統的主觀性和經驗性做法,加快監管信息化建設,提高監管效率和質量。
2.4建立由靜態監管向動態監管轉變的監管模式。
對保險公司償付能力進行動態監管的主要內容包括:(1)動態評價保險產品負債與其相對應資產的實際形態是否匹配;(2)不僅是對決算期進行評估,而且通過對未來任一時點現金流量狀態進行模擬,來反映和評估保險公司的所有經營狀況;(3)借鑒美國做法進行利率假設,通過適當的概率分布來確定利率和變化,并考慮公司的各種資產和負債的配置,將公司現金流公式化,計算出各種利率假設下公司的現金流入和流出,以此來評價公司的償付能力。
2.5加強保險行業自律。
成功有序的監管離不開行業組織的自律配合,保險行業協會是保險人或保險中介機構組成的社會團體,其在規范保險市場方面發揮著政府監管當局不具備的協調作用。因為行業組織在起市場主體間聯絡、信息、技術咨詢和共享服務等作用的同時,在某種程度上還能獨立充當市場秩序的維護者和行業經營行為的仲裁者。監管當局應積極支持保險行業組織的建設,以行業的自律擔負起監管的輔助作用,通過保險行業協會加強各保險機構之間的交流與合作,維護保險市場正常的競爭秩序,從而避免同業過度競爭造成虧損和償付能力的不足。
2.6提高保險監管從業人員的素質。
加入WTO,中國保險監管業面臨考驗,保險監管從業人員素質有待提高。加入WTO,意味著中國保險監管在物質或者有形的層面上迅速地向國際靠攏、與國際接軌,但保險監管同時也是一種文化、一種理念,文化和理念上的轉變問題是不可能通過WTO或其他什么協議可以簡單解決的。但事實證明,有形和無形兩個層面之間是緊密相連的,二者既相互促進,又相互制約。只有達到協調一致,才能稱得上是有效的、與國際接軌的保險監管。這里的關鍵問題是所有保險監管從業人員的普遍素質。從現狀看,我國保險監管隊伍是相當不錯的,精練、充滿朝氣。但是必須看到,我們從事保險監管的歷史畢竟太短,對市場經濟和開放條件下保險監管理念、技術和手段的了解、認識和掌握有限。在不少人的觀念中還留存著計劃經濟和封閉經濟體制下政府行為模式的烙印。人的觀念不轉變、素質不提高,所謂的接軌是不會有生命力的。應當看到,在監管機構、監管形式和監管內容上,當前我國保險監管與國際潮流不一致。比如,全球兼并盛行而我國的保險監管則要求產、壽險分業經營,國際保險監管日趨放松對微觀層次的監管而注意對償付能力的審查,我國卻強化對費率、條款的監管。對此,一方面，我們應積極地予以正確評價,我國的保險監管方面基本反映了我國的保險業水平及發展要求,如產、壽險分業經營就促進了我國長期以來發展不足的壽險業務迅速增長,又如從全球購并歷史來看,合總是以分而發展為基礎的。另一方面,我們也應當從國際保險監管中看到我國的發展趨勢。
參考文獻：
[1]黃亞鋒著.論保險公司償付能力監管體系的構建，《保險研究》,2001年06期.
[2]曾靜.完善我國保險償付能力監管的思考，《保險職業學院學報》,2004年04期.
篇12
一、執法難點
海事執法的目的是打擊水上交通違法行為，維護水運業合法、穩健運行和水運市場的法律秩序。然而，就當前的執法環境而言，仍有許多執法難點，主要表現為：
1.施展軟功，干擾執法
當今，內河水域營運船舶大多是個體經營，其船上從業人員絕大部分是由家庭成員或親戚朋友組成，一些小型船舶是“夫妻船”。這類船舶一旦出現違法行為而被查處時，婦女、兒童、老人、孕婦輪番叫陣，哭的、鬧的、拉著你訴苦的、甚至是找上門坐等吃飯的、或者跪在你門口賴著不肯離開的，不但不配合海事執法工作，主動糾正違法行為，而且還導致了海事執法人員家庭不安寧。
2.群體起哄，阻擾執法
群體起哄，集中抗法現象有蔓延趨勢，主要可分為：一是本鄉本村船舶，二是同一家族船舶，三是多以地域為限的老鄉船舶或者幫派。在他們看來，法只治弱勢而不治眾，于是便依仗人多勢眾，群體起哄，共同抗法，其結果往往將矛盾激化，引起群眾事件，對社會的危害很大，嚴重妨礙了和諧海事、和諧社會的健康發展。
3.撒潑賣傻，對抗執法
這種現象多為刁蠻婦女。在海事執法人員履行常規檢查，實施行政執法時，其丈夫躲至一邊，由妻子出面裝瘋賣傻，甚至當眾脫去衣服，使執法工作無法進行。
4.自虐威脅，阻礙執法
這種類型，大多是船員眼看海事執法人員要對自己船舶進行檢查時，就用自家的小孩或自己的身體擋在舷外，阻止現場檢查人員靠檔檢查，即使檢查人員上了船，也拒不接受檢查，甚至以跳水尋死來威脅現場檢查人員。
5.采用暴力，抗拒執法
這種人一般是年青人居多，他們文化水平不高，法律觀念不強，脾氣暴躁，暴力傾向嚴重，還有一些是有劣跡、甚至是在當地小有名氣的惡勢力人員，他們針對地方海事機構現場檢查人員少、執法手段不硬、強制力度不夠等弱點，弄斧舉刀，拿棒執棍，拳腳相加，公然暴力相抗。
6.弄虛作假，蒙騙執法
社會上的一些制假造假現象已波及到各類船舶，偽造船舶、船員證書證件，利用假證蒙騙執法、逃避處罰屢有發生。隨著科技的發展，造假技術也相當高明，有的假證的確在當場還很難分辯真偽，稍不留神，就給蒙混過關。
7.笑臉無賴，拒絕執法
看似文質彬彬，實為很難對付。采取的是軟調皮，不吵也不鬧，你指出他的違章或是違法行為時，他是既點頭又哈腰，一連串的是是是，當你要對其實施處罰時，他只有一句話，沒錢。正所謂是虛心接受，堅決不改。這種情況不要說是申請強制執行，就是最基本的詢問調查筆錄也做不了。
8.玩起游擊，逃避執法
此類現象大都出現在巡查過程中，他們發現有海巡艇過來時，就立即調轉航向，駛入支流小溪，而海巡艇普遍吃水較深，進不了支流小溪，現場檢查人員只有干瞪眼。
由于地方海事機構不同于公安部門，公安部門對一些嚴重的抗法行為有拘留權，而地方海事機構并沒有拘留權，缺乏強有力的措施，執法手段單一，強制力度不夠，使一些有違法行為的船舶屢屢成功逃避了法律制裁，加之，一些地方海事機構對難解決的問題繞著走，這就在一定程度上助長或促使了行政相對人違法行為的形成，使上述執法難點久攻不克，使“文明執法”受到了“野蠻”沖擊，很大程度上降低了行政執法效率和海事管理威信，現場執法人員遭受的辱罵、威脅和人身攻擊確已不堪重負，打擊、遏制各種各樣的抗法行為，改善執法環境，已是當務之急。
二、相應對策
1.各級地方海事機構的領導要高度重視執法工作。嚴格執法、依法行政是社會主義民主與法制建設的要求，是推進文明建設的需要。執法單位的領導對嚴格執法、依法行政的重要性認識不夠，執法和管理就難以到位。
2.加強執法宣傳。一項法律法規制定的再好，沒有人去執行便是一紙空文，要執行好法律法規，則宣傳工作少不了。在海事執法活動中，務必要加強對船員的法制宣傳和教育，使其懂法、知法、守法，只有這樣，海事行政執法工作才能取得廣大船員的理解和配合，才能營造良好的執法氛圍。
3.開展文明執法和“人性化”執法。一方面堅持認真貫徹執行各項法律法規的規定，堅決制止各種違法行為，另一方面也要樹立全心全意為廣大船民服務的觀念，做到執法與服務相融。我局直屬處的行政執法曾是困難重重，對抗執法十分普遍。后來，該處投入大量人力、物力，進行反復的說服教育，并在洪水期、大風大雨之時及時趕往現場，吩咐安全注意事項，交待安全防范措施，以免發生意外，造成損失，同時還考慮到船民在當地購置救生圈、救生衣比較困難，就幫助他們代購，并送到他們手上，工夫不負有心人，終于搭起了管理與被管理之間的溝通橋梁。如今，船員們已把海事人員當作一種依靠，有困難找海事已成了船民們的共同語言，對海事的行政執法工作也是主動配合，而且還積極協助，形成了濃厚的和諧氛圍和良好的執法環境。
4.努力提高執法隊伍的政治素質和執法水平。各級海事機構要加強對海事執法人員的法制教育，增強執法為民、以人為本的管理理念，同時還要強化對現場執法人員的業務培訓，開展模擬執法實踐，不斷提高執法水平。海事執法人員要加強工作責任心，提高廉潔奉公、秉公辦事、依法行政的自覺性，防止以“船”謀私，“變味”執法行為的發生，為船民多辦實事，以廉生威，在船民中樹立良好形象，這是一劑溶化對立情緒、減少對抗的良方。
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1.2行政復議范圍還需完善
隨著社會生活的發展，出現了一些新情況，有些界限需要進一步明確，特別是有些熱點、難點問題。如:《行政復議法》沒有將內部行政行為納入行政復議范圍，因而導致公務員合法權益受到侵犯時，不能得到及時、有效的救濟。保護公務員的合法權益與保護普通公民的合法權益一樣，兩者都應該有充分的救濟途徑和救濟手段。國家公務員雖然可以通過行政申訴來維護自己的合法權益，但申訴與行政復議制度的功能不可同日而語，后者的救濟更加有效。《行政復議法》將公務員合法權益的救濟排除于復議之外，這是我國行政復議制度的一大缺陷。隨著我國加入WTO，在司法行政方面也相應的出現了一些新問題，這也迫切要求我們完善《行政復議法》，與國際接軌。
1.3行政組織機構設置不合理，工作機制不順暢，且缺乏獨立性
按照復議法規定，我國的行政復議機構是各級行政復議機關的法制工作機構。從表面上看，法制工作機構不同于行政機關內部的其他執法機構，較之其他業務機構相對獨立，從而在復議審查過程中主持人與執法者身份相分離，從而體現法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結構上看，它在組織關系上與其他內設機構并無太大區別，因而在承辦具體復議事項時難免由于行政機關內部的上下級領導關系而受部門利益或偏私的影響，其復議活動實際上無法獨立進行，從而無法保證在復議審查中的公證、中立的立場。而這種設置上的缺陷，直接導致的結果就是復議工作機制的不順暢。
1.4行政復議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴
《行政復議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決——行政復議——行政訴訟是完整的行政及救濟的程序，行政管理相對人在合法權益受到侵害時，可以選擇先申請行政復議，尋求行政救濟；對行政復議結果不服，再向法院，尋求司法救濟；也可以直接向人民法院，除法律規定復議前置的以外。但在實際情況中，兩者并沒有銜接好，主要體現在：①行政復議申請范圍與行政訴訟的受理范圍沒有銜接好；②對行政復議機關作出的“不予受理決定”該不該提訟問題沒有銜接好；③在對具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。
2對行政復議制度改革的思考
行政復議制度是適應社會主義市場經濟發展、寄寓于社會主義政治的法律規范，在社會全面進步和我國加入WTO的新形勢下，必須本著與時俱進的科學態度，在總結過去的經驗與不足的基礎上，借鑒國外相關制度的成功典范，結合我過的國情，順應現代行政法的發展方向，進行必要的改革，全面加強行政復議建設，以此推進依法行政的進程，維護法律公正統一。
2.1在性質上，要對行政復議制度作準確和明確的定性
對行政復議制度的準確且明確的定性是行政復議制度發揮作用的前提。從理論看，首先，行政復議從性質上分析，政復議都是作為法院司法救濟以外的一種行政救濟制度存在；其次，行政復議的啟動應以申請人提出申請為前提,不告不理,是被動的監督；再次,從行政復議表現形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復議機關在申請人和被申請人兩個平等當事人之間進行居中裁決的司法行為,而不是行政機關內部的單向監督行為。從實踐看,行政復議實行全面審查原則,通過對案件的審理,糾正行政機關的違法或不當的行政行為,是行政復議的職責所在。將行政復議定性為行政救濟制度,也并非一定走全盤司法化道路,行政復議不必通過搬用司法機關辦案程序來體現救濟性質,完全可以有自己的特色,但必須堅持機構的獨立并有嚴格的程序。
2.2適應新形勢的需要，從實體上適當擴大行政復議的受案和審查范圍
行政復議法通過概括、列舉、排除三者結合的方式確定行政復議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復議的范圍之中,這是我國行政復議制度的重大創新與進步,但隨著我國加入世貿組織后目前我國行政復議的范圍仍然較窄,需要進一步擴展。行政復議領域的拓寬可能會涉及兩個比較大的方面,一是申請人資格的標準需要大大放寬,只要是受行政機關行政行為影響的個人、企業或其他團體、組織,都可以提出行政復議申請;二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復議申請,抽象行政行為也應當可以提起行政復議申請。同時我國行政復議法把內部行政行為排除在行政復議的范圍之外,這種做法容易導致公務員合法權益受到侵犯時得不到行政復議的救濟,也與現代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內部行政行為納入行政復議的范圍。
2.3建立行政復議的回避制度和聽證制度
為了加強對行政復議行為本身實行有效的監督，首先要建立行政復議的回避制度，如果行政復議人員是當事人或當事人的近親屬或有其他的利害關系，可能影響行政復議的公正性，當事人有權要求其回避，或其應當自行回避。其次要建立行政復議的聽證制度，對于案情重大、復雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復議案件必須適用聽證程序。聽證一般應公開進行，但如果涉及到國家秘密、商業秘密、個人隱私的案件，聽證可以不公開進行，但聽證內容必須以筆錄的形式保存下來。
2.4理順行政復議制度與行政訴訟制度的關系
這需要把行政復議制度和行政訴訟制度聯系在一起,通盤考慮。①不要把行政復議行為作為一種普通的具體行政行為來對待。行政復議機關因事實不清,使用法律錯誤,程序違法等原因作出撤銷下級機關的具體行政行為并責令重作具體行政行為的復議決定,當事人不服的,人民法院應當不受理或不做實質審查。②行政復議機關在行政訴訟中不作被告。無論行政復議機關作出維持還是撤銷的行政復議決定,都不得以行政復議機關為被告提起行政訴訟,這樣做有利于行政復議機關打消顧慮，更好地發揮作用。③為提高效率,避免煩瑣程序,行政復議機關對因罰款,涉及財產關系的裁決,補償決定,收費通知等類型具體行政行為違法而引起的復議案件,行政復議機關應當直接變更,而不得作出撤銷并責令其重新作出具體行政行為的復議。
參考文獻
［1］蔡曉雪.行政復議與行政訴訟的銜接［M］.北京：中國法制出版社，2003.
