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篇1

這種關系模式的理想型就是法律乃是一個覆蓋整個社會生活且沒有空隙（gapless）的嚴密體系，而法官則象一個自動售貨機一樣將法律條文適用于所發生的案件中。但是由于法律條文的穩定性與社會生活的流變性之間的矛盾，使得規范性文本與社會生活之間存在有空隙，這時法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來彌合這種空隙。無論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無論是語義規則還是金質規則（Harris，1980：124）、無論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關系模式之上。

本體論意義上的法律解釋是以哲學闡釋學和語言哲學為基礎的，它強調文本的意義只有在與闡釋者的“前見”實現“視界融合”中才展現出來（伽達默爾，1992），語言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規范性文本的獨立性和客觀性（Landers，1990），對作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統法律理論提出挑戰，實現了法學理論中的“闡釋學轉向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對“法律文本”之獨立性和客觀性提出了質疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒有因此方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關系模式，而實際上是強化了這種關系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規范沒有具體規定的案件擴展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學家和一般大眾（Balkin，1993）。正因為如此，解釋學理論和語言哲學才大規模地進入到傳統的法律解釋理論中時，實際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識系譜上和不同的話語空間中發展起來的法律解釋理論。

本文通過對10名中國法官的訪談，考察了他們在法律解釋過程中所受到的種種約束因素。正是這些來自現實世界活生生的經驗使得我們看到來自西方法律實踐之上的上述法律解釋理論在運用到中國法官的法律解釋實踐中時發生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個對法律文本的理解問題，而是法官在司法場域中進行權力爭奪的策略性選擇，是對這種權力爭奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場域的雙重結構化，使他們處在追求真理和追逐權力的張力之下。正是這種張力使我們認識到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發生在兩個鄰接的話語空間里的不同的話語形態，它們遵循的是不同的邏輯或散布機制。正是在這兩種不同話語形態的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發現法律知識是如何服務于權力關系并掩蓋權力關系的，同時法律知識又是如何在維護在身的自主性的過程中反抗權力關系的。

二、有關材料與方法的說明

本文所需材料的來源于在北京大學法律系讀在職法學碩士的法官，他們的基本情況如下：

法官

性別

年齡

入院時間

入院學歷

法院審級／年限

法庭類別

職務年限

C

男

28

90.7

法律本科

基層/91-92高級/92-96

民庭/刑庭

經濟庭書記員/90-95助審員/95

L1

男

28

90.7

法律本科

基層/90-94高級/94

經濟庭

經濟庭書記員

Z

男

88.7

法律本科

基層

民庭

書記員88-91審判員/副庭長91-

L2

男

87.9

法律本科

基層/89-90中級/88-89高級/87-93

刑庭經濟庭刑庭

助審員書記員書記員

Y1

女

31

87.7

法律本科

基層/87-88中級/87-93

經濟庭

經濟庭書記員

Y2

男

31

88.9

法律本科

中級

刑庭

刑庭書記員88-90助審員91-93

Q1

男

26

91.8

非法律本科

基層

民庭/經濟庭

民庭/經濟庭書記員

Q2

男

88.9

法律本科

基層/高級

經濟庭

書記員/助審員

從這些情況來看，我們所調查的這8名法官是一個特殊的法官群體，他們受過正規的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前參見工作的，自然受到了80年代整個社會環境和文化思潮的影響；他們分布在最基本的業務庭室工作，直接參與案件的審理，而且大多數法官在不同級別的法院工作過，需要說明的是他們在基層法院工作都是在下去接受鍛煉；他們在法院里大都作書記員，在法院里的業務群體中屬于邊緣群體；他們都在北京大學接受法律“再教育”，而且都要回到原單位工作。

對于我們的調查而言，這樣一個特殊的法官群體足以代表一個獨立的群體，這樣一個群體為我們提供了透視中國法官之法律解釋的一個特殊視角。而且有必要指出的是，他們所具備的素質、他們處于邊緣地位對周圍環境的敏感、他們重新回到學院后對法院工作的反思都有助于我們的調查觸及到法律解釋中的一些核心問題，也就是中國法官在作法律解釋時所受的種種影響，甚至是一些偶然性的影響。這一“樣本”在人數上雖然略有不足，但我們所采用調查方法或許可以彌補這一不足。

我們所采用的調查方法主要是訪談，嚴格說來，這是一種人類學的方法而不是通常所謂的社會學的方法（如統計、問卷），之所以采用這樣的方法不僅僅出于一種便利的考慮，更主要的是我們堅持闡釋社會學的觀點，主張社會行動是賦予主觀意義的行動，而訪談的方法有助于使我們進入行動者的意義世界之中。當然，我們并不是說他們所提供的材料就是法院中法律解釋的真實狀況，盡管他們在學院里面對我們這些作為同學的訪談者為了寫學術論文的所作的訪談，可能更沒有掩飾地吐露他們的真實想法。或者說，所謂中國法官“客觀的”法律解釋狀況并不是我們所關注的，更不用說所謂的“客觀”在事實上也是理論建構的。因此，這一法官群體主觀上認為存在的狀況在一定程度上足以給我們提供理論分析的經驗素材。

三、影響法律解釋的幾種重要因素

（一）、學院派與非學院派之間──調解與判決之間

我們調查的對象在進法院之前都受過法律教育或大學教育，因此他們進法院之后明顯地感到法院里學院派與非學院派之間的區別。他們所謂的學院派是指受過正規的法律教育，尤其是大學法律本科教育的法官群體，而所謂的非學院派是指法院里的部隊轉業干部、其他行政機關調入的干部以及從其他渠道進入的人員。這些人可能具有非法律的本科文憑或通過電大、函大、業大（法院系統內辦的法律培訓）獲得法律專科文憑，但在我們調查的法官群體看來，后者仍然屬于非學院派，因為他們所受的法律教育本身就很簡單，他們的講課老師有時也沒有受過正規的法律教育，而且他們的文化基礎一般教差，在短期的培訓中不可能系統地掌握法律的精髓，更主要的是他們都在社會上、單位里呆了好多年，已形成了自己的世界觀，無法再培養其法律的世界觀。因此他們認為是否受過正規的法律本科教育有著截然不同的區別，正規的法律本科教育不光系統地傳授了法律知識，更主要的是培養了法律感和公平感，“有時解決一些法律規定不明確的案件主要靠平時培養起來的法律感和公平感”。（法官Q2）

在我們調查的法官中，雖然都承認有學院派與非學院派的區別，但他們對這種區別卻有不同的看法。來自省高級人民法院的法官Q2認為在他們那里的學院派與非學院派幾乎各占一半，但是學院派占據了業務庭，而非學院派主要在后勤、行政（如辦公室、人事處）和一些非業務廳（如執行庭、告申庭），對審判沒有什么影響。但在中級人民法院，情況則并非如此，“你別看他們搞后勤，看似服務，事實上有特權。他們管派車，管分房子，將業務庭看作搖錢樹。”（法官Y1）而且在業務庭室里，學院派與非學院派之間也往往形成群體偏見，“他覺得你自以為是，但又沒有什么社會經驗和辦案經驗，而你也看不慣他，有時直接指出他的不是”（法官Y1）。這種偏見不光體現在對案件的不同看法上，而且體現在一些生活習性上，“他們總覺得大學生自由散漫，不好管理，事實上也是如此。”（法官L1）而在一些基層法院，這種區別往往不明顯，到有派系的化分，比如法院院長與副院長有矛盾，就自然形成兩派。（法官Q1）這可能是因為在這里受正規法律教育的大學生很少，無法形成一個獨立的群體。法官Z就來自基層法院，他是那個法院唯一的受過正規法律教育的大學生，他并沒有感到受到什么歧視或不便。這也許是由于他很快就適應了工作環境，升遷也很快，而且很少對法院的工作加以反思，他雖然工作了好幾年并有一定的職務，但在我們的訪談中，他覺得幾乎沒什么可談。

我們所調查的法官群體一般都認為學院派與非學院派之間的辦案風格上有很大的不同。一般說來非學院派的法官更喜歡調解而不是判決，原因是“判決在認定事實和適用法律上要求很嚴格，搞不好就會判錯案。現在有錯案責任制，有上級法院監督，判錯案不僅名聲不好聽，也影響到獎金和升遷。”（法官L1）而非學院派的法官“沒有多少法學功底，他們在辦案中重事實輕法律，喜歡搞調解，怕將法律搞錯。判決能經得起時間的考驗，也能分得清責任，而調解就沒有這些因素，調解主要是把問題解決了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且調解也不得上訴，沒有錯案率。”（法官Y）因此，調解就比判決顯得簡單，“一不寫判決書，二不寫審結報告，三便于執行，四事實和責任不用搞得很清楚。調解可以簡化工作，但往往形成強迫性調解。”（法官Q1）相反，學院派的法官一般主張判決，“雖然判決沒有調解好執行，但判決比較公平。調解事實上剝奪了原告的權利。法官說‘算了吧，調解，少給點怎么樣？’你說怎么樣？只能忍氣吞聲，聽法官的。這次民事訴訟法的修改對調解作了嚴格的規定，但我覺得應該徹底廢除調解，法院就應當判決，體現公平，體現權威性。”（法官Q2）“判決真正能體現一個法官運用法律的水平，一個法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也許是基層法院中非學院派的法官占多數，相比較而言，基層法院調解更多些。（法官Y）

（二）、代際、性別與風格──事實與法律之間

如果說不同的法律教育背景形成的學院派與非學院派之分在級別不同分法院里有不同的體現，那么由年齡形成的代際的區別則是他們都能感受到的。盡管他們對代際的劃分略有不同，但他們的感受幾乎是一致的，而且這些對代際的劃分主要依據他們對適用法律的不同風格和態度。一般說來，他們將法官分成這么幾個年齡段：

50－60年代的大學畢業生，這些法官“職業道德好，有為人民服務的思想，比那些大學剛畢業而道德品質壞的小青年要好得多。他們這些人死摳法律，事實調查多于對法律的解釋。”（法官L1）

70－80年代參加工作的“最惡劣，法律水平低，工作不認真，吃、喝、拿樣樣俱全，最會搞鬼、作手腳。”（法官L1）

80－92年畢業的法律大學生，80年代初的大學生“比較保守、固執，適用法律嚴格，”（法官L1；法官Y）“既重視法律的解釋又注重對事實的調查”（法官L1）。“85年之后畢業的大學生受外界的影響大，他們既有學生氣，也比交靈活，對社會的適應性強。”（法官Y）“這些法官對法律有一種信仰，他們既有傳統的風范又有法律的素質。”（法官L1）法官Q2則認為“88年之前畢業的大學生思想穩定，對個人的要求比較嚴格，工作態度也好”。我們所調查的法官大體上屬于這一法官群體。

92年之后畢業的大學生，這些法官是“生活型的，受社會的影響大，吃、喝、玩、樂樣樣都會，工作態度不認真，對法律的信仰已經不存在了，對法律采取一種游戲的態度，總的說來道德品質壞了。”（法官L1）這是我們在調查中發現的對這一法官群體最嚴厲的批評，這可能與法官L1對道德品質的特別強調有關。我們所調查的其他法官也有類似的感覺，只是覺得由于整個社會環境和社會風氣變了，這一法官群體更能適用社會已經發生了的變化。

除了代際之分，我們常常想到的是性別的區分，這樣的區分往由于女權主義法律觀而得以強化。一般說來，女權主義者將“那些喜歡技術性差別和細節的人們描述成男性意象，而……一個同情者以及那些不能討論技術性法律的問題的人們被描述為女性意象。”（波斯納，1994：507－8）由此形成“法律的對立概念表”，在男性的法律觀這一欄里，有“形式主義、法律、規則、邏輯、嚴苛的、客觀性、解釋論、嚴格解釋、文字、法官發現法律”等概念，而在女性的法律觀一欄里，對應地有“仁慈、自由裁量、政策、靈活的、主觀論、非解釋論、靈活或松散的解釋、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。這樣一種“角色化”的二元對立事實上包含了某種“男性中心霸權”，它在理論上業以受到了批評，當然也經不起經驗事實的檢驗。

在我們所調查的法官中，他們都認為男性和女性之間存在著差別，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），執行庭很少有女性法官等等，但這樣的差別不足以構成兩種對立的法律觀或審判方式。法官Y在同學中是一位有大姐姐風度的法官，她認為“沒有男女的差別，只有素質的差別。許多業務強的女法官照樣很厲害。法院這個環境很鍛煉人，因為你是法官，你代表的是法律，你接觸的又是當事人，所以你說話的聲音、語氣都與平時不一樣。”就辦案方式而言，法官Y認為女性與男性法官也沒有什么區別，她這個庭里有好幾個女的，“業務上爭強好勝，都是嚴格執法”。男性法官也持同樣的看法，法官Q2認為法官的區別主要看腦子，與性別無關“，”我們庭的庭長是個女的，辦案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆媽媽。“

由此我們可以看出，法官盡管在性別上有男女之分，但是這種性別的不同不足以構成兩種不同的法律觀或審判方式。不過，在他們的觀念或意象里，的確存在兩種不同風格的法官，盡管這種風格與法官的性別沒有必然聯系，一種是“干脆利索”型的，一種是“婆婆媽媽”型的。一般說來，前者與良好的法律水平、豐富的辦案經驗、公平正直的道德品質聯系在一起，而后者則似乎與缺乏法律知識、喜歡調解了事、愛搞不正之風聯系在一起。這樣一種不同類型的劃分與依據法官參加工作的不同時間和他們對法律的不同態度所作的代際化分，與上述學院派與非學院派的劃分基本上是一致的。這種不同類型的形成也可能和我們所調查的法官群體有關，他們基本上是屬于80年代的那一批大學生。不過，上述代際劃分也使我們認識到，我們前面所謂的“學院派法官群體”并不是一個獨立的、同質的群體，盡管他們與非學院派的法官形成明顯的對比，但有時他們內部的區別往往不亞于他們與非學院派法官之間的區別（比如他們對92年前后畢業的大學生的看法就完全不同）。“這大概是由于文人相輕吧”（法官Q2），“正規大學法律系的學生看不起非正規培訓的法官，重點大學的法律生看不起一般院校的大學生。總之，物以類聚，和以前的職業沒有必然關系，而與審判的風格有關，比如愛吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不過，總的說來，他們普遍認為“年老的重視事實，年輕的重視法律”（法官Y），年老的在確認證據和事實方面比年輕人更有經驗。

（三）、解釋法律──外部因素與法律知識之間

依照方法論意義上的法律解釋觀，法律規定越是簡單，法律解釋也就越頻繁；社會生活變化越快，法律解釋也就越頻繁。依照這個邏輯，當下中國的法律解釋應當是最頻繁的。但是我們所調查的法官很少就法律解釋能談出所以然來。他們并不認為自己在作法律解釋，他們對法律解釋的種種方法僅僅停留在理論認識上，還不足以成為一種審判經驗。這只能有兩種可能的解釋，要么他們對自己的所作的種種法律解釋還處于不自覺狀態，缺乏理論上的反思；要么是我們所講的作為特殊操作技藝的法律解釋理論本身不足以解釋他們的經驗。事實上，在他們看來，法律解釋并不是一門需要專門學習的特殊方法或技巧，“要說有法律解釋的話，那么我們處理每一個案件都是在進行法律解釋，所有的法律條款都需要解釋，要不然怎么適用到案件上。”（法官L1）法律解釋就不僅僅是在沒有法律規定的情況下才需要使用這種特殊的方法，書本上所說的各種法律解釋方法在現實中是沒有意義的，尤其對我們所調查的法官是如此，它最多看成是的對法律文本的一般性理解方法。

一但作為一種一般性的對法律文本的理解而不是一種在沒有法律條文規定情況下的特殊操作技藝，那么法律解釋就沒有操作上的規律性，而與每一個具體的法官聯系在一起。一個法官“平時有他自己的看法，這也是一種法律解釋問題，他也有他的法律解釋，他不會說這是工作需要呀之類的，特別是有公函過來時。”（法官C）這里所說的“公函”是指來自行政機關的“希望我們在法律容許的范圍內采納他們的看法”的書信。這時法官的生活背景、社會關系、文化水平、法律觀念等對他們解釋法律的重要性遠遠大于法律解釋方法的重要性。法官L2在高級法院里搞過一段案件復查，對有關知識分子的案件就很關心，也很關照，因為他父母就是老師而且自己也一直呆在學校里，知道知識分子的艱難。因此法官在法律適用中有更大的自由權，比如“有關的情節問題是有法官自由心證的，他說緩刑就是緩刑，這也是一個法律解釋問題。”（法官C）但這并不意味著法官們認為對法律的解釋就象法律現實主義者主張的那樣可以是任意的、隨心所欲的、非理性的，法律的意義要由他們的解釋來確定的。相反，他們認為法律條款的意義是不言自明的，只要本著公平、認真的態度就能準確地理解和適用法律。他們認為只是由于外在的其他原因，使得他們不能準確地適用法律。正如法官C所言“按照我的自由心證是可以實事求是的，但落實到具體的每個審判員或每個審判長，就難說了。我也不能說他們不是實事求是，也可能是我的法哲學觀點有問題。”

因此，在他們看來認真的辦案態度和公平的法律感在準確的法律適用或法律解釋中起很大的作用，而這又與他們通過各種渠道掌握的法律知識有很大的關系。法官Q2在1990年辦過這樣一起紡織企業承包糾紛案，承包合同是在1988年簽定的，當時由于紡織品大部分出口，所以承包金額很高，然而8波之后，紡織品無法出口，承包金也就無法完成。該案訴到法院后，法官Q2是按“情勢變更原則”判的，免除了承包方兩年的承包金。“我在大學時知道有情勢變更原則，但對其詳細內容并不清楚。90年左右，法學刊物上開始出現這方面的文章。我就找來作為判案的依據。”當然，在判決書上，并沒有直接引用情勢變更原則，而是用“意外情況”和民法總則上的公平原則。因此，盡管法官在判決書上所引用的是法律條款的規定，但在其背后卻存在著對適用不同法律條款的選擇，這種選擇往往又具有學理依據作為支撐。而這種學理依據主要來源于權威的法學教材，比如統編教材和最高人民法院編寫的教材，當然還有最高人民法院的司法解釋以及上級法院就某一類案件公布的“若干意見”，（法官Q1）而這些司法解釋在法官們看來就是一種立法，就是法律條文。法院里經常開“庭務會”，其中的內容之一就是“業務學習”，學習新的司法解釋，討論疑難案例。（法官Y；法官L1）正是由于對法律知識形成了一致的理解和看法，法官們才對準確適用法律或理解法律形成了一套不言自明的標準，不同法官類型的劃分往往是由這套標準來決定的。

（四）、合議庭──法官的位置（一）

除了一些簡單案件，大多數案件的判決與裁定是由合議庭作出的。合議庭至少由審判長、審判員和書記員三人組成。從法律規定上看，法院的判決是由合議庭集體決定的，而事實上組成合議庭的不同成員的在判決中適用法律或解釋法律的權力依據他們在合議庭中位置（position）的不同而不同。我們所調查的法官幾乎都在法院里作過書記員，一般說來，書記員在案件中所起的作用相當有限，特別是作為剛剛從大學里畢業的學院派法官更是如此。“從職責上來說，書記員主要就是書寫、記錄，加之自己剛剛從大學畢業，最好少開口，不要多發表意見，免得人家說你狂。法院里本身就對知識分子不信任，弄不好以后就很被動，處處有人卡你。”（法官L2）因此判案中的適用法律權和解釋法律權主要歸審判長和審判員。但也有例外，這主要看書記員本人所具備的各種資源，比如人際關系、法律水平、交往能力和說話技巧等等。法官Q1一進法院也作書記員，但他在合議庭討論中常常提出自己的看法，有時往往被審判長采納，這不僅是由于他腦子聰明，而且是由于他和法院院長的關系不錯，他的畢業分配就是法院院長給辦里的。法官L1認為書記員要起作用就要采取一定的策略，他作書記員時有一次覺得審判長對法律的理解有問題，但在合議庭的討論中，他覺得不能直接提出不同的意見，否則審判長在面子上就下不來，但他在下班吃飯時，和審判長等人隨便討論起他們辦的那個案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解釋作依據，于是這個案子就按他的意見辦了。

除了上述各種資源，書記員所在的法院的級別也成為他們在合議庭的解釋法律中處于有利位置的可資利用的資源。這主要表現在分配到高級法院的法官在基層法院的鍛煉中。我們所調查的法官許多都在基層法院鍛煉過，他們都認為在基層法院鍛煉有好處，尤其是他們在基層法院參與辦案中有較大的發言權。法官Q2在基層法院鍛煉了一年，開始作了一段書記員，不久就作審判員，他在一年中辦了近50起案子，幾乎都是按他的意見作判決的，而且所有的案子都沒有上審委會，對此他頗為自豪。但是他自己認為這主要是由于他適用法律準確，而與他是省高級法院派下來鍛煉且一年后就要回去這一身份沒有關系。在我們調查的法官中，凡是下基層鍛煉的法官幾乎都有類似的感覺，但他們都否認與他們是上級法院的法官這一身份有關。在他們看來，下級法院的法官也是機會主義的，他們只怕自己直接的上司，而對于他們這些不一定有前途或前途很遙遠的小年輕不一定很在乎。他們的這種說法也許是對的，不過他們無法解釋為什么一個大學畢業生剛分配到基層法院辦案時往往要受到限制，而一個剛分配到高級法院的學院派法官下基層法院鍛煉則在辦案時有較大的自由度，這與他們的特殊身份不可能無關，至少是由于他們與基層法院的法官們沒有直接的利害沖突。

盡管書記員可以通過各種資源的利用而在合議庭的法律解釋中處于有利的位置，但這只是個別的情況，通常法律判決主要是由審判長和審判員決定的。但這并不是說合議庭內部就可以決定一個案件的判決，合議庭的意見據正式的法律判決還有一段很大的距離，它還要受到各種各樣分影響，除了我們后面將要討論到的審委會外，上級法院的意見也起大的作用。由于一審法院的判決有可能由于當事人上訴而被上級法院所改判，而法院中實行的錯判責任制對一審合議庭形成很大的壓力。所以，當一審法院的合議庭對事實的認定或法律的適用那不準時，往往提前請示上級法院，有的是書面請示，有的是電話口頭請示。比如90年左右，浙江某地出現了“臺會”糾紛，關于這個問題的定性，法律并沒有明確的規定，也沒有相應的司法解釋，最后請示上級法院，上級法院定為金融詐騙（法官Q1）。因此下級法院受上級法院的約束很大，重大案件往往請示匯報、上下通氣，這樣上訴后很少有改判（法官Q1）。不過向上級請示有時也靠不住，除了重大問題，一般的請示上級法院很少作書面答復，因為上級法院也怕承擔責任，而口頭請示常常沒有憑據，更何況上級法院的人很多，看法也不見的一致。“你向上級法院請示，這個法官說這么判，而上訴后剛好由另一個法官負責這個案子，他有他的理解，他有他的人際關系，他照改（判）不務。”（法官C）

（五）、審委會──法官的位置（二）

從法律上說，審委會對任何案件都保留最終的決定權，但事實上并不是所有的案件都上審委會。依據我們所調查的法官們提供的情況，上審委會的案件主要有這么幾種情形：

合議庭中對案件的判決意見不統一，于是就將矛盾上交，由集體討論決定；

合議庭在審判中受到了外在壓力的干擾，比如來自政法委的壓力或某個領導個人的壓力，這時也將問題上交，特別是這種外在干擾要導致不合法的判決時更是如此，好讓“集體來承擔違法責任”（法官L1）；

該庭的庭長對合議庭的判決意見有不同的看法或法院的主管副院長或院長對合議庭的判決意見有異議，這類不同意見有時可能導致適用法律的偏差，而合議庭尤其審判長不愿為此承擔責任，這時也將問題交由集體來決定；

某類特殊的案件，比如疑難復雜案件，有影響的重大案件，此外刑事案件一般都上審委會，這已形成一種慣例。

在這種情況下，一般通過庭長將案件提交于審委會。審委會的組成成員是有一的級別的，一般由院長、副院長、庭長和匯報案件的審判長等組成。

一般來講，法院院長具有適用法律或解釋法律從而形成案件判決的最終決定權，這種權力是一種事實上的權力，不過副院長和庭長也有相應的發言權，審委會的判決實際上是利益均衡的結果，大家都默認一種說不清起源的不成文法，比如說院長事實上決定幾個案件，副院長和庭長事實上決定幾個案件，盡管從形式上講案件的判決是集體討論的結果，而這種權力的分配和相互均衡最終源于整個國家權力機構的相應授權。

當然也有例外，這主要是由于組成合議庭的個人情況有所不同，一般說來院長更關心法院的行政事務，關心如何與黨委和政府處好關系，解決法院的一些實際困難，沒有時間和精力關心具體的審判實際，特別是有許多法院院長是從行政機關調來的，法律水平很有限，除了自己認為重要的或和他自己有關的案子，其他案子即使上審委會院長也往往是走個形式，有時一個上午討論好幾個案子，既有刑事又有民事也有復雜的經濟案子，業務水平低的院長連案子都聽不清，所以就提不出實質性的意見，只是關心程序問題（法官L2）。在這個時候，主管副院長的決定權往往更大一些，因為主管副院長一般在業務方面的水平比較高，有判案的經驗，有時一下子就看出了問題的所在（法官Y；法官Q2）。

在審委會中，盡管院長、副院長和庭長等擁有更大的決定權，但有時整個案子的討論基調往往又是由匯報案件的審判長奠定的，這主要取決于審判長的匯報技巧和匯報策略。法官L1認為，在審委會討論中審判長的匯報技巧非常重要，一般說來好的匯報者知道哪些應當著重強調哪些應當一筆代過，這主要體現在事實的認定上，這樣給其他人形成一個有關案件事實的印象（因此高明的法官往往在事實上作文章，通過裁剪事實，也就是“解釋事實”，使其符合法律的要求），而在法律的適用上，應當提出幾種可供選擇的方案，這樣其他人就會不自覺地跟著匯報者的思路走，同時匯報案子應當簡明扼要，前后連貫，有時語氣、態度、神態都很重要。法官Q2也有同樣的看法，他在向審委會匯報他判決的上述紡織企業承包糾紛案時，并沒有提所謂的“情勢變更原則”，因為他知道審委會的其他人包括院長都不知道什么叫“情勢變更原則”，如果他提這個原則，他們就要搞明白這是什么意思，這時匯報就變得復雜了，有可能因為他們不明白情勢變更原則而不同意由此作出的判決，相反他用民法通則上的公平原則，他們也能明白，這與他們的常識是一致的，也就好通過。因此，相比之下，“審委會是保守的，它一般不作擴大解釋，案件的承辦人比審委會更大膽，容易傾向于作擴大解釋。”（法官L1）

（六）、形勢、政策與政法委──法院的位置

政法委是黨領導司法工作的機關，它對法院的判決往往產生直接的影響，尤其是一些重大的案件，政法委的意見和要求成為法院判決的目標，但政法委的意見一般不出現在案卷和判決中。在上述法官Q1所提供的“臺會”案中，雖然作為金融詐騙案加以處理，但究竟處理哪些人是由縣委（包括政法委）決定的，而具體的司法程序是由司法機關來完成的。同時重大案件向黨委匯報已成為一種慣例，這種案子一般說來由法院來定性由黨委提出量刑意見（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的黨委和政府的干預，法院判決和執行中往往出現地方保護主義，尤其是在經濟案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）

由于法院與黨委和政府的這種關系使得法院的判決往往要受到政策和形勢的影響。法官L2在高院復查83年“嚴打”案件時，就發現當時的案子判得及其草率，這與政法委的指導文件直接有關。他認為“83年司法審判剛剛恢復，‘嚴打’中有一種狂熱情緒，加班加點，象一樣”，“85年之后情況才有了好轉，法院也逐漸冷靜下來，明白法律大于政治，判決不是完成政治任務。”（法官L2）

除“嚴打”之外，對法院審判影響比較大的政策導向就是92年提出的“三個有利于”原則，“三個有利于是政治標準，而不是法律標準。由于強調審判工作服務于經濟建設，法院在審判中有時拋開程序法，不尊重當事人的訴訟權利。93年之后法院感到這樣作不行，又回到程序中。”（法官Q2）

四、誰是法律條文的解釋者？

如果我們將西方的法律解釋理論與上述中國法官的法律解釋之經驗相對照的話，就會發現西方法律解釋理論，無論是方法論意義上的法律解釋理論還是本體論意義上的法律解釋理論，都認為有一個“有面目的法官”作為法律的解釋者。正是通過這一個人的法律解釋才在“文本”與“判決”之間建立起內部邏輯一致的因果聯系。作為方法論的法律解釋理論將這一個法官想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、理性化和標準化的個體，而作為本體論的法律解釋理論則將法官想象為一個受情感、直覺、偏見、潛意識、愛好等非理性因素支配的自由個體（Frank，1949；Cardozo，1921），這是因為“成文法規不會自行解釋，其含義是由法官來宣布的，正是法官所宣布的含義而不是其他含義才使得它們作為法律而強加于社會。”（Gray，1972：170）

但是，就中國法官上面所提供的訪談材料來看，我們不禁要問：在中國的司法審判中，究竟誰是法律解釋者？是書記員、審判員、審判長還是庭長、主管副院長、法院院長、政法委書記？我們發現在一個特定的案件中，他們每一個都可以成為法律的解釋者，但往往哪一個都不是法律解釋者的最終承擔者。因此，中國的法律解釋中，問題不在于中國法官究竟是一個理性化標準化的個體還是一個自由的個體，而是有沒有西方法律解釋理論中所想象的那么一個“有面目的法官”。從上面所提供的材料看，在一個特定的案件中，法律解釋者往往不是一個“有面目的法官”，而是一個“無面目的法官”，是一個機構、一個組織、一群人，如合議庭、審委會、上級法院和政法委等等。因此，我們發現在中國的法律實踐中并不存在西方法律解釋理論所設想的一個具體的法律解釋者，也沒有這樣一個法律解釋的承擔者。這樣一種法律解釋理論與經驗事實之間的背離并不意味著我們應當放棄對中國法官之法律解釋的探究和追問，而僅僅是意味著我們不能簡單地、不加反思地用西方現成的法律解釋理論來概括和總結中國法官的法律解釋。當然，這也并不意味著簡單地否定或拋棄西方的法律解釋理論，而僅僅是劃定它的界限和適用范圍。

事實上，就法律解釋而言，我們發現大陸法系的國家所關注的法律解釋一般是法學家的學理解釋，而英美法系的國家所關注的一般是法官在司法實踐中的法律解釋。這樣一種差異恐怕是由于大陸法系和英美法系的不同的法律結構使得學者的法律解釋和法官的法律解釋分別成為這兩種法律制度中的突出問題。如果說大陸法系國家由于強調成文法典的重要地位而使得法官被想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、僅僅是修補法律漏洞的、理性化和標準化的個體，那么英美法系國家由于強調判例和先例的重要性而使得法官通過法律解釋來創造法律就顯得尤為突出。一旦我們將法律解釋放在法律運作的制度結構中，就會發現不同的法律解釋方法實際上是基于不同的法律運作的制度結構所作出的總結或概括。因此我們將法律解釋理論作為一種知識加以普適化的時候，即抽象地從方法論或本體論意義上來談論法律解釋的時候，實際上抽離了法律解釋背后的法律運作的權力結構。由此，法律解釋理論才會在中國的司法實踐中遇到理論解釋上的困難。為了克服這種理論上的困難，我們就不得不將法律解釋理論放在更一般的社會理論背景上，來考察法律解釋在中國所遇到的種種問題。

五、雙重結構化及其張力

從經驗社會學的觀點來看，法律解釋是法官作為一個行動者的給解釋賦予意義的社會行動。因此我們應當將法律解釋置于行動與影響行動之結構的關系中來加以考察。

在行動與影響行動之結構的關系中，一般存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結構主義的觀點或決定論的觀點，這種觀點將行動者化約為結構的承擔者，行動不能在自主的維度上加以分析。“在結構主義的路徑中，行動僅僅被看作是一種被規定好的實踐或一套決定社會行為的規則：因此強調了行動被象征規范所決定這一維度而損害了行動作為一種生活經驗的表達這一沒有被決定的維度。”（Crespi，1989：30-31）方法論意義上的法律解釋理論就是建立在這一理論路徑之上，它認為作為社會行動所法律解釋最終是受一套法律解釋的規則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會行動要受制于這樣一種被認可的規范結構：法律是一個全涉的（gapless）的規則體系，它覆蓋了社會生活的整個方面，即使在法律條款沒有規定的地方，只要運用正確的法律解釋方法，就可以發現法律在這方面的態度。因此在方法論意義上的法律解釋理論中，表面上法官似乎可以自由地選擇法律解釋方法，但這種方法的選擇受制于正確或準確適用法律這一信念，法官僅僅是一個準確適用法律的理性化標準化的機器。

與這種觀點相對應的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點，這種觀點強調行動者選擇的自主性，行動者完全是一個自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見”之類的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現實主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項完全自由的社會行動。他們不受法律規范的約束，因為法律是不確定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩定的、通過正確的方法可以發現其正確意義的法律，在法律現實主義看來是“基本的法律神話”，法律究竟是什么或者說法律的意義是由法官來確定的，正如法律現實主義者盧埃林所主張的，“這些官員（即法官、律師、警察和監獄官等──引者）就糾紛所作的所有事情，在我看來，就是法律本身。”（轉引自Bodenheimer，1981：124）

無論是決定論路徑還是唯意志論的路徑，由于割裂行動與結構的關系或者說由于試圖化約這種關系，在方法論上受到了批評與質疑。唯意志論的路徑忽略了行動者所受到的特定結構的約束，它過分地強調了行動的自由，但這種自由的極限就成為偶然性的奴隸而陷入另一種決定論中，法律現實主義者心目中的法律解釋或法律意義的確定雖然不受法律規則的約束，但最終要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在這個意義上，批判法律運動將法律解釋放入司法政治學中來加以考察。而決定論的路徑將行動者看作被動的客體而不是積極的行動主體，它忽略了行動者所掌握的關于結構的知識，正是這種知識使得行動者有可能通過行動的策略來改變結構。我們在中國法官所通過的策略中就可以看到，由于法官們通曉法院中合議庭和審委會這些結構的運作方式，他們就可以采取一定的策略，通過各種不同資源的運用而改變原來結構的運作方式。

總而言之，上述兩種理論路徑在割裂行動與結構的關系的同時也在割裂共時性與歷時性的關系，如果我們將“行動作為一種行為的持續不斷的流動而置于時間與空間之中”（Giddens，1979：2），那么我們就會看到行動與結構事實上存在于一種互動的關系中，“結構不僅給行動以方向，而且也是行動的一種產物，后者盡管受制于結構，但它也在不斷地改變它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社會系統的結構特征既是構成這種系統的實踐的中介又是這種實踐的結果，”（Giddens，1979：69）也就是說社會結構既是由人類的社會行動建構起來的，同時又是社會行動得以建構起來的條件，這就是吉登斯所謂的“結構的二重性”（可參見黃平，1995）。這種結構化理論不僅表達了結構與行動者的相互依賴與相互建構，更主要的是，“依照建構二重性的觀點，盡管行動者在互動的生產中利用各種規則和各種資源，但這種規則和資源也由此通過這種互動而被重新加以構成。”（Giddens，1979：71）正是在這種結構化的過程中，各種資本和規則都進入法律解釋這一個特定的“場域”（布迪厄語）之中，從而使法律解釋不再是一個法官自由選擇的個人行動，而是一個在特定“場域”中進行公共選擇的結果。

依照這種結構化的觀點，我們發現我們所調查的這個法官群體，也就是我們所謂的學院派法官，處在雙重結構化之中。一方面他們從學校里接收了正規的法律教育，正是這種法律教育使他們接受了共同的知識、規范和信念，從而成為一個知識和信念的共同體，這種社會結構對他們的形塑使他們在法院中與非學院派的法官有著明顯的區別，從而成為一個獨立的行動者群體。這一知識結構使得他們在司法實踐中注重于判決而不是調解，注重于法律的嚴格適用而不是對問題的解決，注重于解釋事實而不是調查事實。但是法律教育的這種結構形塑并不是固定不變的，它同樣是在法學院中的包括分配到法院里去的學生在內的所有行動者所再生產出來的，我們所看到的92年之后的學院派法官的變化事實上反映了行動者對結構的形塑能力，正是整個社會結構和文化價值的變化使得他們在適應這種變化的時候也對法律教育的形塑功能進行抵制，從而出現80年代到90年代的過渡中，法律院校的學生越來越能適應社會生活，越來越靈活地對待或解釋法律。

另一方面，他們又處在“司法場域”之中，他們在進行法律解釋時受到司法場域中的權力結構（如審委會）和司法場域所處的更大的權力場域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們在司法場域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。但是，在司法場域的權力關系中，盡管他們處于被支配的位置上，處在權力的邊緣，但他們并不是被動的被支配者，他們通過對資本的利用，通過對策略的選擇，可以改變他們受支配的位置。我們所調查的法官們在到基層法院鍛煉時，由于處在整個司法場域的支配位置上（即高級法院），他們都在利用他們所攜帶的來自上級法院這一“身份資本”。因此即使他們在基層法院的司法場域中處于被支配的地位，他們仍然具有很大的支配力量。除此之外，他們還利用其他種種的資源和策略來改變他們的不利位置。比如，法官L1所說的提出不同看法和匯報案件的策略，法官Q1利用他個人與法院院長的私人關系。在這一權力關系的場域中，法律解釋也成了法官們在權力關系中爭奪有利位置時所利用的一種策略。因此，中國法官在進行法律解釋時，即在理解和適用法律時，無論是采取判決還是采取調解，無論是采用嚴格適用法律還是考慮種種法外因素，無論是解釋法律還裁剪事實，無論是采用情勢變更原則還是采用公平原則，都不僅僅是一個對法律文本的理解和適用問題，而是法官們根據自己在司法場域中的位置、在利用自己已有的資本或資源所進行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權力關系中的有利地位。

我們所訪談法官正是處在上述兩種制度的結構化之中，法律知識和法律教育的結構化使得他們把法律解釋單純地看作是發現法律真理的一種方法或途經；而司法場域這一權力關系的結構化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機會選擇。這兩種不同的結構化力量在我們所訪談的法官身上形成一種張力，從而使他們處在追求知識、真理和追逐權力、利益的矛盾之中。他們同時也在利用這兩種不同的力量對形塑他們的結構作出反應，因此，他們一方面抱怨在法律學校里學不到有用的東西，認為法律教育與司法實踐相脫節，法律教育趕不上司法實踐的要求；另一方面，他們也利用在學校里所學到的法律知識來抵制或反抗司法場域的既定權力結構，這一點我們在法官L1身上得到最明顯的體現。這種張力的一個根源就在于我們的法律教育依然是一種知識教育，而不是一種技術教育，我們的法律教育所倡導的是“法律應當是什么樣的”，而不是倡導“如何使法律成為什么樣的”。我們有一定的法律知識，但沒有運用法律知識來解剖案例的能力。我們的法律教育里也許教給學生諸多法律解釋的概念，但卻沒有教給他們使用法律解釋的技巧，因此，我們的法官很少意識到他們在進行法律解釋。事實上，法律解釋之所以在西方的法律學中占據一個重要的地位，恰恰是由于它是發現法律或利用法律的一項主要技藝，是法官確立自我認同（identity）的一種“自我技術”（福苛語）。

正是在這個地方，我們發現司法實踐中的法律解釋，即作為方法論意義上的法律解釋，是法律知識在權力爭奪的游戲中（包括司法權與行政權、當事人之間的權力沖突）發展起來的一套技藝或技巧，它是一門專門化的“權力技術”。而我們在本體論意義上的法律解釋，即任何人對法律的理解，從其知識譜系上而言是以追求正確或真實為目的的認識手段，是一種“自我技術”。盡管這樣的自我技術也可以成為權力爭奪的技術，比如，懂法律的可以對“法盲”形成支配，法典的權威解釋者可以在法學界獲得霸權地位等等，但是這樣的法律解釋與法官或律師在司法實踐中的法律解釋遵循的是不同的邏輯。因此，當法律解釋散布到不同的話語體系里、不同的話語空間里、不同的場域邏輯里，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別：一個法官對同一法律文本的解釋，在法庭上可能不同于他在大學的講壇上；一個中國法官對中國憲法中的人權條款的解釋可能不同于他對美國憲法中人權條款的解釋，也可能不同于他對歷史文獻中的人權條款的解釋上；對于同一法律條款，法學家的解釋、立法者的解釋、法官的解釋、律師的解釋、當事人的解釋和普通民眾的解釋可能是不一樣的。

當我們將司法實踐中的法律解釋等同于求知過程中的對法律文本的理解時，恰恰是用追求真理過程中的不同途經的選擇（即種種不同的法律解釋方法）掩蓋了權力爭奪過程中的不同策略的選擇（即在何時何地選擇何種法律解釋方法）。法官在服務于政治權力的過程中，小心翼翼地、巧妙地通過法律解釋將自己打扮成法律真理的探索者、權力爭奪的超然者、和終極正義的公布者；但同時反過來，法官也可以理所當然地借法律知識或法律傳統的名義，來對抗和抵制政治權力。但是，從我們對10名中國法官的訪談來看，由于法律解釋技術的不發達，法律還遠遠沒有成為一種強大的知識傳統，法官的自我認同還沒有確立，法律共同體還沒有形成，政治結構還沒有實現合理化，因此法官的法律適用也就只能裸地暴露在權力爭奪的表面上，從而使法官失去了自我保護的能力，他們不僅沒法抵制來自政治權力的壓力，也沒法抵制來自社會輿論的壓力，因此生存在權力斗爭的夾縫之中。

對于法官來說，法律解釋不僅僅是追求法律真理的手段，是一種確立自我認同的自我技術，更主要的是一種行使權力的技術。也正是通過這一套技術，法律知識和法律傳統才可以和政治權力相抗衡。由此，我們才能理解英國的大法官柯克對國王所說的那些名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花二十年的時光來研究，才能勉強勝任。……法律乃是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知。”（考文，1996：34-35）

由此看來，區分方法論意義上的法律解釋和本體論意義上的法律解釋沒有特別大的意義，重要的在于追問：

“誰在作法律解釋？”

“在什么地方作法律解釋？”

“這種法律解釋服務于什么目的？”

“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”

「注釋

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篇2

案例:某鋼廠欠某市供電公司電費300萬元久拖未還,某物資公司拖欠該鋼廠貨款500萬元,已逾期一年,鋼廠多次催討未果。現供電公司得知物資公司剛收回400萬元的貨款,就打算轉而向物次公司討債。是否可行?應該如何具體操作?這就是《合同法》規定的代位權制度。

(一)代位權的定義

所謂代位權,是指債務人怠于行權利,而影響了全權人債權的實現,債權人為了保護自己的債權,以自己的名義向次債務人行使債務人現有債權的權利。其中,次債務人即債務人的債務人。代位權具有以下特征:(1)債權人代位權是債權人請求人民法院以自己的名義行使債務人的權利,此點不同于權;(2)債權人代位權的行使,針對的是債務人不行使到期債權的消極行為,此點與債權人撤銷權不同;(3)債權人代位權在內容上是為了保存全債權,此點不同于債權人對債務人或第三人的請求權;(4)債權人代位權體現了債的對外效力。

(二)代位權發生的條件

(1)債權人對債務人的債權合法,且已逾期;(2)債務人對次債務人享有到期債權;(3)債務人對次債務人亨有的債權,不是專屬于債務人自身的。例如財產繼承權、撫養費請求權、離婚時的財產請求權、人身傷害的損害請求權等均為專屬性債權;(4)債務人有怠于行使其債權的行為。根據有關司法解釋,只要債務人不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張其債權而影響其償還債權人的債權,都視為“怠于行使其債權”。(5)債務人怠于行使自己債權的行為,已經對債權的給付造成損害。代位權是一種法定權能,無論供用電雙方是否有約定,只要構成以上五個條件,供電方就可行使該項權利。

(三)供電方行使代位權的注意事項

(1)供電企業在行使代位權時,必須向人民法院提出請求,而不能直接向第三人行使,禁止債權人的私力救濟;(2)代位權的行使范圍以保全債權的必要范圍為限。在必要范圍內,可以同時代位行使債務人的數個債權,對一項債權行使代位權已足以保全債權的,債權人不得再行使債務人的其他權利;(3)依最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》第14條的規定提出代位權訴訟的,由被告住所地法院管轄;(4)代位權訴訟中,債權人勝訴的,訴訟費由次債務人負擔,叢實現的債權中優先支付。

二、公證程序在供用電合同中的應用

案例:某焦化廠是某供電公司的欠費戶,該廠是重點企業,該廠自持重要,認為供電公司不敢對其采取停電措施,從2000年1月至11月,共欠電費達80萬元。為保證電費足額回收上交,供電公司采取特專遞郵寄方式向該廠送達了《停電通知書》,該廠竟將《停電通知書》郵件原封不動退回,供電公司經過認真研究,決定對該焦化廠采取公證送達《停電通知書》的方式。該措施的實施為供電公司收回電費在程序上和固定證據方面提供了法律上的保證。

(一)應用公證的方式來送達一些具有法律意義的文書

1.有關文書必須依法制作,內容要完備,形式要規范。

2.送達的各環節,從文書制作、送達過程到送達完畢,均應有公證人員參與,體現在公證書上應形成嚴密的證據鏈條,不可脫節。

(二)供用電合同是否要公證的問題

1.公證具有作為證據的效力,在訴訟過程中,公證書能直接證明公證所確認的法律行為、有法律意義的事實和文書是真實的、合法的。它對人民法院認定案件事實,是一個有力的證據。我國《民事訴訟法》第67條規定:“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實、和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以公證證明的除外。”

2.公證證明具有使法律行為生效的效力。即依照法律規定或者當事人的約定,某項行為必須進行公證才能生效,只有經過公證,該項法律行為才能成立,并發生效力。但目前我國法律、法規規定以公證作為法律行為生效的前提條件的只是少數的法律行為,如域外委托、域外收養、繼承權證明書等。公證不是供用電合同成立和生效的前提條件,合同是否公證不影響其效力,特別對格式合同,公證的法律意義不大,反而增加了合同管理成本。

3.關于經公證的供用電合同是否具有強制執行力的問題。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第207條第二款規定:“法律規定由人民法院執行的其他法律文書,由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。”又根據最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第256、218條規定,從上面的規定可知經公證的債權文書可直接申請法院強制執行。根據中華人民共和國最高人民法院、司法部2000年9月21日的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》的規定,公證機關賦予強制執行效力的債權文書有(一)借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同;(二)賒欠貨物的債權文書;(三)各種借據、欠單;(四)還款(物)協議;(五)以給付贍養費、扶養費、撫育費、學費、賠(補)償金為內容的協議;(六)符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。從上面的規定可知供用電合同不屬賦予強制執行效力的債權文書。雖然供用電合同公證不具強制執行的效力,但是作為供電方與用電方(下轉第69頁)(上接第63頁)約定的一些清還電費款協議還是可通過公證賦予強制執行效力。

三、在供用電合同中對解決爭議條款的理解

(一)關于行政主管部門調解的問題

在供用電雙方發生爭議時,可以采取雙方協商解決或調解解決方式,實踐中常用的是政府協調方式。但這類調解所達成的協議是沒有法律效力的,當事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。

(二)雙方可按司法程序解決

是指或申請仲裁,根據我國法律提訟或申請仲裁只能選其一,不能同時適用。申請仲裁應注意以下幾個問題必須事先訂有有效仲裁協議或事后達成了仲裁協議,一個效的仲裁協議應當具有以下內容:(1)請求仲裁的意思表示;(2)仲裁事項;(3)選擇的仲裁委員會。對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的,可以協議補充,達不成補充協議的仲裁協議無效。

四、現行法律、法規對供用電合同的規定

(一)合同法對供用電合同規定為

《合同法》用了八個條款從供用電合的各方面作了規定,其中包括供用電合同的定義、履行方式、履行地、供電人安全供電義務、停電通知義務、用電人繳電費義務等。具體為第一百七十六條:供用電合同是供電人向用電人供電,用電人支付電費的合同。第一百七十八條:供用電合同的履行地點,按照當事人約定;當事人沒有約定或者約定不明確的,供電設施的產權分界處為履行地點。第一百八十條:供電人因供電設施計劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因,需要中斷供電時,應當按照國家有關規定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電,造成用電人損失的,應當承擔損害賠償責任。第一百八十二條:用電人應當按照國家有關規定和當事人的約定及時交付電費。用電人逾期不交付電費的,應當按照約定支付違約金。經催告用電人在合理期限內仍不交付電費和違約金的,供電人可以按照國家規定的程序中止供電。

篇3

在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態”。此種“意識形態”含有知識狀態和價值理路。筆者嘗試用三個法律實踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產權，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認。一般而言，房屋所有權視土地使用權而定，沒有土地使用權便無法獲得房屋所有權。因此，雙方約定合建房屋的行為實質上包含有償轉讓土地使用權的行為。根據我國若干土地管理法律的規定，土地使用權不得非法轉讓，出讓或轉讓土地使用權的行為必須經由政府批準。現在的問題是：如何解釋法律本文以認定合建房屋的有效或無效。

2、企業間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業（指無權經營金融業務的企業）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調控的經濟政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業實施借貸行為超出了自己的經營范圍。有關金融管理的法律規定，經營借貸業務的機構只能是金融機構或國家批準的非金融機構。然而，人們總是認為，這類借貸行為是可理解的，當市場經濟體制要求充分尊重市場經濟主體在經濟活動中的意思表示，而意思表示又是真實自愿時，則更應當予以準許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認定這類借貸行為的有效或無效。

3、“安樂死”剝奪他人生命。“安樂死”是個有爭議的問題。我國已出現多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規定允許這類行為，但在我國法律尚未準許。根據我國的刑法規定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數人對此行為持理解態度時，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應予準許。

在法律實踐中，針對上述三個法律解釋問題，人們可以發現，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會需要、經濟發展或民眾要求為根據，甚至以法律無明確的禁止性規定為依據，認為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應當獲得法律上的認可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經濟發展和民眾要求的集中體現，法律與公平正義應是同構的，法律的根本基礎在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規定，而是不大在乎法律體系的內在秩序，僅強調當法律和外在的社會價值發生對立沖突時，應以后者作為規范要求的最終依據。由于這種法律解釋是以法律的外在社會價值為基點，其結論通常便指向了單直觀的大眾目標。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內的“民主”與“正當”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關規定，并探求法律的目的、精神、原則，同時以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結論。他們首先會給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結合法律外在的各種價值，思考案件當事人的具體權利和義務。這種主張時常展現了法律解釋中的精英話語，其內在出發點是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責首先在于嚴格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值，只是尤為強調從法律內在價值反觀法律的外在價值。可以看到，法律職業人士的法律解釋大多是以法律規定及法律體系的內在秩序作為推理起點的。因此，其解釋結論總是以法律的明確規范或原則為根據，認定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點的這種法律解釋結論通常以法律的內在價值作為最終目標。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業化和專業化的傾向。前者不僅以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值理念為基點，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領域。在這些價值理念和語匯背后的知識狀態，表現為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學科意念表達了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值取向為圭臬，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標志。其價值取向和語匯隱藏的知識狀態展示為對法律觀念的一種“保守”心態，即對現存的法律話語圈定的學科設想表達了維護的姿態。因此，大眾話語中的解釋機制一般是以“探究法律應當是什么”來表現的。精英話語中的解釋機制一般是以“探究法律實際是什么”來表現的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價值為最終目標，其也仍然認為所作的法律結論是法律本身的內在要求。在法律制度文化的語境中，由于學科知識固有的意識形態作用，大眾話語的法律解釋時常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據了中心位置。

在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內容在具體和抽象兩個層面上凸現出來。在大眾話語中，解釋者認為，法律的具體內容應當是：如果房屋合建的當事人的意思表示真實自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應認定為非法剝奪他人生命。解釋者會認為，在一般意義上，法律一方面是指國家機關制定或認可的具有明文規定的具體行為規則，另一方面是指在社會中應當存在的符合公眾多數愿望的行為規范。而在精英話語中，法律解釋者較多認為，法律的具體內容是：房屋合建屬變相轉讓土地使用權，除經有關部門補辦有關建房手續外，應認定為無效民事行為；無權經營金融業務的企業相互借貸，超越了工商登記核準的經營范圍，并且逃避了國家有關機構的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會認為，在一般意義上，法律不僅包括明文規定的具體行為規則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規則”。大眾話語和精英話語的各自知識內容，自然決定了法律學科知識的意識形態對前者的貶抑和對后者的青睞。當然，在學科話語的背景中談論大眾話語與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統一性。在追求法律內在價值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會具有不同的具體解釋結論。正如在大眾階層內，主體會對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內，讀者對法律的“內在要求”、“內在一致性”也會具有不同的闡明或詮釋。

通過各自的解釋機制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實質理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術學，后者要求法律解釋的深層政治學。可以看出，在解釋的實際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權”地位，當兩種話語導致的解釋發生沖突不可調和時，這種“霸權”爭奪尤為激烈。

參考文獻：

《解釋的難題》朱蘇力著

篇4

（二）作者姓名、所在學院、郵編

（三）摘要（應高度概括論文的內容、方法和觀點，以及取得的成果和結論，反映整個論文的精華。要客觀陳述、獨立成文，字數為100--300字。）

（四）關鍵詞（3-8個）

（五）正文（是作者對自己的研究問題的詳細表述，應力求觀點明確、論據充分、數據準確、語言流暢、條理清楚、結構嚴謹）。 （六）注釋與參考文獻

注釋是對論著正文中某一特定內容的進一步解釋或補充說明。畢業論文的注釋統一采用腳注，每頁按先后順序單獨編號，在正文的相關處用上標表明，用數字加圓圈標注（如①、②……）。

參考文獻是作者寫作時所參考的文獻書目，一般集中列于文末。所羅列的參考文獻應是正式出版物，包括期刊、書籍、論文集等，參考文獻序號一般用方括號標注（如[1],[2],……）。

參考文獻的格式：主要責任者。文獻題名。文獻類型標識（專著為[M].期刊文章為[J].報紙文章為[N].學術報告為[R].學位論文為[D].論文集為[C].

其中的被析出文獻為[A].聯機網上數據庫為[DB/OL].磁帶數據庫為[DB/MT].光盤圖書為[M/CD].磁盤軟件為[CP/DK].網上期刊為[J/OL].網上電子公告為[EB/OL].）。出版社，出版年。引文所在的頁碼。畢業論文所列參考文獻應不低于7項。

（七）英文摘要

英文摘要置于參考文獻之后，包括與中文對應的英文論文題目、作者姓名、學院、摘要及關鍵詞。

二、論文段落層次格式

一級題序及標題用"一、二、三……"序號和小3黑體。

二級題序及標題用"（一）（二）（三）……"序號和4號黑體。

三級題序及標題用"1、2、3……"序號和小4黑體。

篇5

目前，刑事和解主要適用于侵害個人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學等特殊關系的犯罪人案件。

二、刑事和解的運用

從當前刑事審判實踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：

（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結怨，被害人與加害人多會主動和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發后雙方都自愿和解。陌生人之間發生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認識到自己的錯誤并真誠表示歉意。因為，對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發揮積極的影響。這里的自愿表現在不僅是自愿參加、根據自己的真實意思進行對話、合作，而且包含了如果雙方當事人在對話的過程反悔，他們也可以隨時終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。

（二）加害人主動認罪。加害人承認犯罪行為是自己所為，其主動認罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導并排解被害人內心因為加害人的犯罪行為所遭受的痛苦。如被害人面對的是一個對自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。

（三）司法機關的介入。為了保障過程及結果的公正性，整個和解的過程，應該由司法機關介入，這也正是刑事和解與“私了”的區別。但是需要強調的是，司法機關在和解過程中不應該干涉被害人與加害人對話、交涉活動，而是對雙方地位和權利讓渡的真實性、自愿性進行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權利現象出現。雙方達成和解協議后，對和解的結果進行審查確認。如果認為該和解協議不違反國家法律、法規的禁止性規定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法利益，即應對和解協議予以確認。

目前，對法院而言加強刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環節就啟動和解機制，對受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時效性，及時調解；對檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調解措施，符合條件的刑事案件達成和解協議后應允許公訴機關向法院要求撤回公訴的，法院審查后認為無不當理由，應當允許公訴機關撤訴，不再追究被告人的刑事責任；對和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對其進行為期一年的跟蹤教育，進一步矯正其犯罪心理和行為惡習，最大限度減少重新犯罪。2、對應追究刑事責任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節，但要防止出現被告人的賠償能力成為能否和解的最關鍵因素，造成賠償—免責的簡單操作程序，而應結合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質賠償外在客觀量化和被告人認罪悔罪的內在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。

三、刑事和解利弊

刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達成協議，并且需要經過公權力機關的審查和認可。它是通過對刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價值的角度，從司法層面上限制國家刑罰權的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現之一。同時體現恢復性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實質利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對被害人主動認罪的基礎上作出積極賠償以體現認罪悔罪態度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質補償；鼓勵加害人自新，提升其社會責任感；厘清社會沖突，恢復秩序之和平。

刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實踐中存在著以下問題：

（一）在現代刑事司法體系中，無論是對結果的公正性還是對程序的公正性，法院都承擔著重要的保障職能。關注刑事和解制度的一個主要原因是對其公正性的疑慮。因為爭議解決方式由原來法院判決轉向私人協商，這樣以對話和協商為基礎，會對所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對“形式平等”產生妨礙，但要做到“實質的平等”即不同情況不同對待，又要求法官絕對的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機會平等平均的分配勢必造成“特權主義”，所以在現實中加害人可能更會想方設法的與司法人員打通關系，成為法外因素干預司法的新途徑。

（二）刑事和解強調個人利益，以個人本位主義為價值觀，公民個人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應否承擔刑事責任，在一定程度上漠視公權力的存在，忽略國家利益。

（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規范。法院內部對此的認識不一，實踐中并沒有全面運用，導致其操作欠規范。再有，各地公民的法律意識參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時，大多由法院主動啟動和解，當事人處于被動的狀態，造成刑事和解機制的啟動隨機性強。法院內部對適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對刑事和解所達成協議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標準。

基于以上原因，在具體運用時，在一定程度上造成因加害人經濟能力不同而導致不同的法律后果，同類型案件在協議內容上也存在較大差別，個案間難以平等，刑事和解的內容等同于經濟賠償，刑罰與賠償協議劃上等號等等。筆者認為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現象。

針對上述刑事和解工作中的困境，筆者認為在適用刑事和解的過程中，應做好以下幾方面的工作：

（一）中級以上法院應指導、規范本管轄區內的基層法院適用刑事和解機制的具體程序。就刑事和解程序的啟動，刑事和解在審判環節的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規則及終結等步驟在一定范圍內制定統一的適用規則。

（二）同一法院內部實施統一的標尺，力求避免在本地區同罪輕重不一，或重罪輕判的現象。在中級以上法院的指導下，統一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對象、刑事和解協議的效力問題作出協調意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現行法律規定，不應因為雙方達成和解協議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會損害社會利益與國家利益，這部分案件應排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預防和懲罰功能，在部分人群中會潛在的引發“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會危險性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實行刑事和解制度探索工作的實施。

篇6

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農民法律觀念有待轉變,很多事實表明,法律在農村百姓中缺乏應有的影響力和權威法治社會要求法律的權威性是至上的,然而,在天柱縣農村地區,法律總沒能形成其權威性,農民對法律的認識不夠深,很難認識到位。當前,有一部分農民分不清政策和法律之間的區別,或者根本弄不清法律的具體含義。對公安、檢察、法院機關的職責劃分也含混不清,對政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農民的認識里,認為政府是管理一切糾紛的重要場所,在發生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農民不相信法律,有很大一部分農民缺乏法律訴求和法律意識,缺乏尋求法律保護的主動性和積極性。即使自己的合法權益受到了侵害,他們也會采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會主動、自覺地尋求法律的保護。

加強經濟發展力度,大力搞好農村經濟經濟基礎作為社會發展的重要杠桿,在社會發展和人民意識以及認識方面的作用顯而易見,為提高農民法律意識提供重要的認識作用。只有經濟發展了,農民生活水平提高了,各項文化教育設施和條件也隨之提高,才能為提高農民法律意識提供一定的經濟基礎。同時,隨著高速公路的興建,信息網絡的不斷健全,讓農民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農民對法律知識的需求不斷擴大,從而帶動廣大農民法律意識的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農民學法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會等民間活動場所、群眾密集的地方進行宣傳。同時采取以案釋法宣傳,實施普法教育的真實性。針對農村普法教育面廣量大的特點,采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強農民學法的趣味性、真實性。運用掛圖、漫畫在重要場所張貼、印制小冊子,發放到農村家庭進行宣傳。同時,針對所發生的案例,逐個進行案例分析,使農民通俗易懂,體現了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對涉及面廣、運用性強的法律、通過區域性開庭,農民易接受,尤其是對蠻不講理,又不學法接受教育,由經常違法的個別人,現場開庭,當庭宣判,強制執行等方法進行普法宣傳。提高農民文化素質,增強農民法律知識接受水平文化素質低下是影響農民法律意識提高的重要因素。提高廣大農民的科學文化素質是增強農民法律意識的重要途徑。第一是加大對農村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農民的思想觀念和知識結構。第二是加大社會誠信教育,大力弘揚社會中涌現的誠信標兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動一批人。第三是給農民上法制課,為農民提供快捷高效的法律咨詢服務。加強農村的行政執法工作,樹立法律的權威性法律權威性的確立,著重在于法律能否在現實生活中得到很好的貫徹執行。

法的執行關鍵要體現公平公正性,對法運用的公平公正關系著法在百姓中的權威的確立。因此,要加強農村執法工作,要建設一支高素質的農村行政執法隊伍,提高法律運行的成效,重塑農民對法律的信仰,為農民法律意識的提高營造一個良好的外部環境。同時,加強農村執法監督機制。要依法建立農村基層法律監督機制和專門的法律監督機構。監督機構要對監督客體的法律實施范圍、內容、法定程序等方面進行嚴格監督。在農村,輿論監督的主體應當是全體村民,讓農民來審視和監督法律運行的基本情況。以便于激發農民對于法律知識系統學習和了解的熱情,從內心真正樹立起對法律的信仰。

篇7

二、意見分歧

在此案中，關于杜某的行為該如何定性，有三種不同意見：

1、杜某的行為不構成犯罪，應交公安機關作行政處理。

本案的犯罪主體和對象之間有特殊關系，不能按照《刑法》第236條規定的罪來定罪。杜某和小姐之間是一種和的關系，男方以金錢來獲取性的愉悅，女方是以肉體作為換取金錢的條件，雙方各有所圖，這種關系視同通奸，應該排除在犯罪的情形之外。杜某不構成犯罪，杜某和小姐之間的關系屬于公安機關行政處理的范圍。

2、杜某的行為構成強制猥褻婦女罪。

《刑法》第237條規定了強制猥褻、侮辱婦女罪。本案中杜某與李某和小姐開始發生性關系屬于行為，而且雙方自愿互利，應該不構成犯罪。但隨后杜某與李某使用以皮帶抽打的暴力手段，在違背女方意志的情況下，強迫小姐宋某為李某。在我國，不視為一種，但強迫婦女侵犯了婦女性的羞恥性，違背正常的秩序，應以強制猥褻婦女罪論處。可見，杜某和李某的行為符合強制猥褻婦女罪的規定。

3、杜某的行為構成罪。

只要行為人是在違背婦女意志的情況下，使用暴力、脅迫或其他手段強行與婦女發生關系（合法婚姻關系下，丈夫對妻子強行發生性關系的情形除外），都應該以罪論處。按此本案中杜某顯然構成罪。

三、分析本案，筆者同意第三種意見。

篇8

《中華人民共和國加入議定書》[1]（此后簡稱為“中國議定書”或“議定書”）在WTO法律框架內是一個獨特的協議。與任何其他的加入議定書不同，中國議定書并非又一個標準化的文件，相反，它包含了大量的特殊條款，這些條款闡釋、擴展、修改或者背離了現存的WTO諸協定，其結果是使WTO的行為規則在適用于中國貿易時被顯著修正了。

本文關注的是中國入世議定書中的一類特殊條款，這些特殊條款包含了超出現有的WTO協定所要求的義務。此類義務也被稱為“超WTO（WTO-plus）”義務。在中國入世之前，只是在幾個加入成員中存在著極其有限的一些“超WTO”義務，它們對WTO法律體制所產生的影響可以忽略不計。中國議定書的出現改變了這一情形。中國所承擔的超WTO義務所涉范圍廣泛，涵蓋中國的貿易管理體制（透明度、司法審查、地方政府、過渡性審議），中國的經濟體制（市場經濟承諾），以及新的WTO有關投資的規范（投資措施和給予外國投資者的國民待遇）。某些超WTO義務條款在議定書的文本中占據著顯眼的位置，而另外一些則埋藏在中國加入工作組報告[2]（此后簡稱為“工作組報告”）不引人注目的條款之中。

與標準的WTO規則相比，這些超WTO義務對中國施加了更為嚴格的約束。因此它們可能會對中國的貿易產生積極的影響。然而，這些義務也引發了對WTO體制而言具有根本性的一個：WTO是否應該對個別成員設置“附加”（plus）規則。本文將分析中國承擔的附加義務對WTO的規則體系及爭端解決程序可能產生的負面影響。文章認為，將行為規則的制定建立在針對特定成員的基礎之上（onamember-specificbasis）的作法是關稅與貿易總協定時代的產物，根本上與以規則為基準的WTO體制不相吻合。

本文的結構如下：第一部分介紹中國的超WTO義務的產生背景及分析框架；第二部分根據現有的WTO規則將這些義務劃分為七個種類；第三部分分析這些義務對WTO體制的積極的和消極的影響，以及這些義務產生的原因；第四部分闡明本文的結論以及改革WTO加入程序的若干建議。

一引言

（一）分析視角

通過對WTO法以下兩個重要特征的把握，我們可以更好地理解中國議定書的獨特性和中國的超WTO義務的含義：（1）WTO規則義務和WTO市場準入義務的區分；（2）與關貿總協定體制下規則體系的“零散性”迥然相異的WTO行為規則的統一性。

1．WTO規則義務與市場準入義務

WTO成員的義務可劃分為兩類：（a）遵守WTO行為規則的普遍性義務（規則義務）；（b）就特定貨物與服務削減貿易壁壘所承擔的個別義務（市場準入義務）。WTO行為規則載于《建立世界貿易組織協定》（《WTO協定》）及其附件，這些附件包括《1994年關稅與貿易總協定》及其相關文件，《服務貿易總協定》(GATS),《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）,《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)等。[3]成員的市場準入義務則見于附錄在GATT1994及GATS之后的成員各自的貿易與服務承諾減讓表當中。

WTO成員的規則義務與市場準入義務在設計上是不同的。WTO的規則義務是統一的：原則上，所有成員都由《WTO協定》所規定的同一套行為規則來約束。[4]相反，WTO的市場準入義務則因國而異，每一成員承擔的開放貨物與服務貿易的具體義務各不相同，但根據最惠國待遇原則每一成員的市場準入義務必須適用于其他所有成員。[5]

規則義務與市場準入義務在修訂的方式上也有不同。對于《WTO協定》，《1994年關稅與貿易總協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》以及《貿易政策審議機制》（合稱“多邊貿易協定”[6]）中任何條款的修改必須按照《WTO協定》規定的繁復而嚴格的程序來進行。[7]因此，要改變WTO規則是非常困難的。[8]然而，市場準入義務卻可以在互惠的基礎上定期地、或者在特定條件下隨時進行修改、撤銷或重新談判。[9]因此，雖然市場準入義務與規則義務同為WTO條約義務，對成員具有相同的約束力，市場準入義務具有靈活性可以經常變更，而規則義務則具穩定性，不能輕易修改。

2．WTO規則的統一性（uniformity)與GATT的“零散性”（alacarte）

WTO行為規則的統一性被視為烏拉圭回合談判的主要成就之一。[10]鑒于歷史原因，GATT的規則體系在某種程度上是“零散”的，即成員的規則義務可以各不相同。由于《臨時適用議定書》和各加入議定書中“祖父條款”的存在，GATT各成員只需在與既存的國內立法不抵觸的條件下最大限度地適用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成員的加入議定書中可以規定特殊規則，其效力優于GATT條款。[12]尤為重要的是，在東京回合中達成的一些協議僅適用于那些同意受其約束的成員。[13]GATT的這種“零散性”（ālacarte）使其規則體系變得十分復雜混亂，損害了多邊貿易體制的統一性和有效性。

烏拉圭回合談判在結束多邊貿易體制零散化的進程中邁出了決定性的一步。WTO各協定的“一攬子”適用禁止了成員對《WTO協定》的單方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,實現了GATT對所有成員的統一實施。[15]此外，《WTO協定》第2條第2款明確規定，多邊貿易協定及其相關法律文件“是本協定的有機組成部分，對所有成員具有約束力”。由此，《WTO協定》在多邊貿易體制歷史上首次建立起了一套統一的行為規則。

（二）“超WTO”義務的出現

1．《WTO協定》第12條：體制中的漏洞

在《WTO協定》的統一體制下，加入成員的義務原則上應與原有成員的義務相同。然而，《WTO協定》中關于加入事項的條款卻為背離這一原則的作法打開了方便之門。《WTO協定》第12條第1款規定：“任何國家或在處理其對外貿易關系及本協定和多邊貿易協定規定的其他事項方面擁有完全的單獨關稅區，可按它與WTO議定的條件加入本協定”。（著重號為作者所加）這一條款沿襲了GATT第33條的規定。與關貿總協定的加入相同，申請加入WTO的國家或單獨關稅區為獲得參加多邊貿易體制的益處，必須以降低其貨物與服務貿易的壁壘作為談判的“入場券”。因此加入WTO的條件主要是加入方承諾的市場準入義務。但《WTO協定》第12條并未對加入方與WTO議定條件的內容加以任何限制。[16]從法律上說，任何成員都可以與加入方就加入事項談判任何其他條件，包括針對特定加入方的特殊規則義務。第12條的規定使得WTO針對特定加入成員修改現行行為規則成為一種可能。

2．WTO《加入議定書》的標準格式

盡管《WTO協定》第12條授權寬泛，WTO加入的實踐卻體現出對保持WTO規則體系統一性的努力。[17]1995年以來，共有16個國家(地區)加入了WTO,其中11個為轉型經濟國家（前中央計劃經濟國家）。[18]這16份加入議定書均成為“《WTO協定》的組成部分”。[19]除中國加入議定書外，其他每個議定書的主要條文都是由不超過兩頁的標準條款組成，涉及的是有關加入事項的一些必要的程序性和技術性問題。議定書采用標準文本表明，約束加入成員的實質規則與適用于原有成員的實質性規則并無不同。

3．超WTO義務的起源：工作組報告中的承諾

然而，這些加入議定書的標準條款之一提及相關工作組報告中的某些段落并將其納入到加入議定書當中。這些被納入議定書的工作組報告的內容也由此具有了與議定書本身條款效力相同的約束力。納入議定書的工作組報告內容因國而異，但通常都包含了對WTO規則的一些特殊承諾。[20]除中國議定書外，這些承諾大致可分為以下幾類：

（1）保證遵守現行WTO規則，如承諾使某些國內措施符合相關WTO規則；

（2）承擔與WTO各協定中所允許的過渡期有關的義務，如承諾放棄發展中國家成員享有的有關過渡期的特殊條款；

（3）允許加入成員暫時背離WTO規則、或背離貨物減讓表中所包含的市場準入的承諾；

（4）承擔多邊貿易協定之外的某些規則義務，這些規則涉及加入成員關于履行“WTO義務和其他國際義務”、私有化、地方政府、政府采購、民用航空器貿易以及法律法規的公布等承諾。[21]

與前三類承諾不同，第四類承諾為加入成員設置了超出WTO多邊貿易協定所要求的義務。這些義務也就是所謂的“超WTO義務”。[22]超WTO義務體現得最為廣泛的是關于加入《政府采購協定》（WTO下的一項復邊協定）的承諾[23]以及轉型經濟國家就其私有化進程不斷提供信息的承諾。[24]

在中國入世以前，已經有一些WTO成員對加入過程中超WTO義務的產生表示了關注。[25]一些成員認為，要求加入國政府承擔比原有成員更為嚴格的義務的做法屬于經濟權力的濫用，他們警告說WTO應注意避免將成員劃分為兩個階層。另一些成員則認為并不能對“超WTO義務”問題作出簡單結論，因為原有成員在WTO下的義務也會不斷增加，從而實現某種互惠。[26]

（三）《中國加入議定書》：WTO條約體系中一份獨特的法律文件

與所有其他WTO加入議定書不同，中國加入議定書并非一個標準文件。它是由11頁正文、9項附錄（包括中國的產品及服務承諾減讓表）以及納入到議定書中的143段工作組報告組成。[27]議定書的正文包含了17個部分的實質性條款（包括56段及眾多分段）。[28]納入到議定書中的143段工作組報告大部分包含了規則性承諾。因此，中國加入議定書涉及的范圍非常廣泛，制定了一套在中國與其他WTO成員之間適用的特殊規則。

中國加入議定書的特殊條款可劃分為以下三類：

1.現有規則承諾。這類承諾包括確認中國將遵守現有的WTO規則、[29]同意中國將不援引各多邊貿易協定之下的向發展中成員提供過渡期的特殊條款。[30]議定書中大部分的條款（包括許多被納入的工作組報告的內容）屬于這一類承諾.

2.“超WTO(WTO-plus)”義務。此類條款對中國施加比多邊貿易協定要求更為嚴格的約束，涉及的事項包括透明度、司法審查、地方政府、外國投資、外國投資者的國民待遇、經濟改革、政府采購以及貿易政策審議等。

3.“負WTO（WTO-minus）”準則。這一類特殊規則降低現有的WTO約束標準，減少中國作為WTO成員所享有的權利。它們主要是有關貿易救濟的規則，即反傾銷、反補貼、和保障措施。[31]這些規則或改變、或背離了多邊貿易協定的規則或原則，抑或是在現有的多邊貿易協定中無法找到其明確的制訂依據。其中有關反傾銷和保障措施的特殊規則規定了有限的適用期，[32]但有關補貼的特殊規則卻永久適用。

以上第一類條款不會改變現有的WTO行為規則，盡管某些條款可能會產生闡釋WTO規則的效果。[33]然而，第二類條款擴展了WTO的行為規則，第三類則修改了WTO貿易救濟規則。大部分的“超WTO”條款和全部的“負WTO”條款是中國議定書所獨有的。因此，議定書在WTO條約體系內創設了一套在WTO框架下調整與世界第六大貿易國之間全部貿易關系的新的規則。[34]

中國專用規則的產生對WTO體制提出了許多新的問題，它對多邊貿易體制潛在的深刻影響將在未來若干年內顯現出來。限于篇幅，本文僅探討中國的超WTO義務及其對WTO法律體制的影響。

二中國的超WTO義務

中國政府承擔的主要超WTO義務涉及以下幾個領域：（1）透明度，（2）司法審查，（3）統一管理，（4）國民待遇，（5）外國投資，（6）市場經濟，（7）過渡性審議。此外，盡管啟動加入談判的具體日期還未得到確定，中國已經對兩個諸邊協定，尤其是《政府采購協定》作出了某些承諾。[35]

（一）透明度

透明度是WTO體制基本的價值取向之一——開放的市場要求透明的規則和程序。[36]《GATT》、《GATS協定》、《TRIPS協定》以及其它的WTO協定都含有關于成員國內制度透明度的條款。[37]根據這些條款，WTO成員應該：（1）在影響進出口的法律、條例、國際協定、司法判決、行政規章及其他普遍適用的有關措施實施或生效前，及時予以公布，以便使其他成員方政府及商家了解其內容，（2）對這些法律、條例、決定及措施的任何變更，應通知WTO和其他成員。

中國議定書及工作組報告的若干段落都涉及到透明度問題。[38]中國對透明度要求的承諾主要體現在法律法規的公布方面,議定書要求中國政府:

1.只執行已公布的,且公眾易于獲取的有關或影響貿易的法律、法規及其他措施;

2.在實施或執行前公布所有有關貿易的法律、法規及其他措施;

3.指定一官方刊物用于此類公布.定期出版該刊物,并使個人和易于獲得該刊物各期;

4.設立一個或多個的咨詢點,以使任何個人、企業或WTO成員能夠獲得所公布的措施的全部信息;

5.在收到提供此類信息的請求后30天內(例外情況下45天內)作出答復,以書面形式向有關當事人提供延遲的通知及其原因.向WTO成員作出的答復應全面并代表中國政府的權威意見.向個人和企業提供的信息必須準確可靠.

6.在有關法律、法規或其他措施在指定的刊物上公布之后但實施之前，提供一段可向有關主管機關提出意見的合理時間(涉及國家安全的法律法規，確定外匯匯率或貨幣政策的特定措施以及一旦公布則會妨礙法律實施的其他措施除外).

7.將有關貿易的所有法律、法規及其他措施譯成至少一種WTO正式語文,并在實施或執行后90天內使WTO成員可獲得譯文文本.[39]

上述1項至4項所設立的義務基本上確認或闡釋了現有的WTO規則,而5、6及7項的要求則顯然未包含在任何一個WTO協定當中。下面對這些超WTO規則進行分析。

1.征求公眾對法律法規的意見的義務

WTO成員并無義務就其擬議中的全部有關貿易的法律法規征求公眾意見。根據現有WTO規則,WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務征求其他成員的意見.例如,《技術性貿易壁壘協定》規定，在以下情況下成員應提供一段合理的時間以使其他成員可對擬議中的技術性法規提出書面意見,據其他成員的請求討論這些意見,并對這些意見予以考慮：(1)缺少有關的國際標準,或擬議中的技術法規與有關國際標準不一致，(2)擬議中的技術法規可能對其他成員的貿易有重大影響。[40]《實施衛生與植物衛生措施協定》也有類似的要求.[41]

比較而言,中國承擔了就范圍廣泛的法律法規征求公眾意見的普遍義務。議定書要求中國就“全部有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權及外匯管制的法律，法規和措施”提供在實施之前向有關主管機關提意見的合理時間，除非這些法律、法規、措施涉及國家安全、確定外匯匯率或貨幣政策，以及一旦公布將會妨礙其實施。[42]雖然征求意見的期間是在這些法律法規公布之后，而且有關主管機關并無義務考慮這些意見，但這一條款的目的顯然在于給予公眾一個機會，以便在已公布的措施實施之前對其施加影響。由于議定書并未明文限定所要征求的意見必須來自WTO的其他成員，任何個人或團體都有權提供意見。使范圍如此廣泛的中國法律法規受到征求公眾意見期間的約束的作法顯然超出了現有WTO規則的要求。

2．答復信息咨詢的義務

按照WTO各協定的要求，WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務對來自其他成員的咨詢貿易信息的請求作出答復。例如，GATS規定成員方對任何其他成員就有關或影響GATS實施的普遍適用的國內措施、或已簽署的國際協定的具體信息的咨詢請求，應迅速予以答復。[43]《TRIPs協定》要求成員“應準備就另一成員的書面請求”，提供有關《TRIPs協定》規定事項的法律法規及普遍適用的司法終局裁決和行政協定以及雙邊協議的信息。[44]

對比之下，議定書要求中國政府對“任何個人、企業或WTO成員”提出的有關或影響“貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制”的請求給予答復。[45]答復必須在收到請求之后的固定期限內作出——一般情況下30天、特殊情況45天，延遲的通知及原因必須以書面形式向有關當事人提供。此外，答復還必須符合一定的“質量”要求：對WTO成員的答復必須“全面”和“權威”，對個人和企業的答復必須“準確”而“可靠”。顯而易見，與任何其他WTO成員承擔的義務相比，這些條款要求中國履行的相關義務在范圍上大為擴展，在內容上也更加嚴格。值得注意的是,中國不僅對其他WTO成員承擔了此項義務，也向“任何個人和企業”承擔了這項義務。

3．提供譯文的義務

現有的WTO規則并未要求一個官方語言非、法語或西班牙語的成員，負責將其所有的有關或影響貿易的法律法規和措施翻譯為上述三種WTO正式語文中的一種，更未要求在這些法律法規或措施實施或適用后90天內提供翻譯文本。工作組報告第334段規定了這一特殊義務并被納入到議定書當中。鑒于中國中央和地方政府每年可能頒布上百種與貿易相關的法律法規和措施，中央政府僅為搜集相關的地規及規章措施可能就要用去數月時間。[46]因此，將這些法律法規和措施全部譯成上述三種語言中的一種并保證在其實施后90天內使所有的WTO成員都能獲得譯本，對于中國政府來說如果不是一個難以完成的任務的話，也將是一個沉重的負擔。[47]

貿易商及投資者們多年來一直抱怨中國的法律體系缺乏透明度。中國的幅員遼闊，地區差異大，法律體系也遠未成熟，這些都使得外國企業和個人難以在需要時找到可適用的規則。中國議定書中規定這些特殊的透明度條款，其目的在于在最大程度上完善中國的法律體系，因此可以認為這些條款對中國的民主及法治進程的發展是十分重要的。然而，細究之下我們可以發現，議定書殊的透明度條款不僅超出了現有WTO規則的要求，也可能是為中國政府設定了一些不切實際的、因而注定將會被違反的義務。[48]

（二）司法審查

GATT、GATS和《TRIPs協定》都包含了有關對成員的行政決定進行獨立審查的條款。[49]這些條款要求成員提供機會，使得一個司法或行政庭能夠對有關的行政行為進行客觀和公正的審查。為保證審查的客觀公正性，審查庭必須獨立于作出有關行政行為的機構。然而，成員并無義務設立一個與其憲法結構或法律體制的性質不一致的審查機制。[50]

議定書第2條（D）項和工作組報告的第76－79段（其中第78段和79段被納入議定書）為中國設立了有關司法審查的具體義務。議定書第2條（D）項由以下兩部分組成：

1．獨立的審查庭。中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與GATT第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政裁定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且與審查事項的結果無任何實質利害關系。

2．上訴權利。審查程序應包括給予受須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關提出上訴的機會。上訴審查的決定及其理由應以書面形式提供。上訴人應被告知是否有進一步上訴的權利。

以上關于獨立審查庭的規定基本上確認了GATT、GATS和《TRIPS協定》中現有的義務，盡管這些規定進一步闡釋了有關義務的內容。然而關于上訴權利的規定卻比GATT、GATS和《TRIPs協定》所要求的義務更加嚴格。在GATT第10條下，對一個獨立審查庭的的決定進行上訴僅是一種可能性。[51]GATS則沒有關于審查結果上訴的條款。雖然《TRIPs協定》確認了對行政最終裁定的司法審查制度，但有關初步司法裁決的上訴權利必須符合成員國內法律中有關案件重要性的司法管轄權的規定。[52]相比之下，中國必須給予所有案件的當事方就獨立審查庭的裁定向司法機構上訴的權利，不論初步審查是由司法庭還是行政庭作出。此外，有關以書面形式向上訴方提供說明理由的裁決以及告知上訴方進一步上訴權利的義務也超出了現有WTO規則的要求。[53]不僅如此，中國在議定書下的司法審查義務是無條件的，這與GATT、GATS和《TRIPs協定》有關豁免與成員現有法律體制不一致的司法審查的規定形成對照。[54]

值得注意的是，議定書中的司法審查條款綜合和概括了GATT、GATS和《TRIPs協定》中有關條款的各項規定。由于議定書對涉及貨物貿易、服務貿易或知識產權的行政行為不加區分地設定了同一種司法審查標準，因此對中國來說，GATT、GATS和《TRIPs協定》中相關條款之間的差異可能已不再具有意義。然而，我們并不能確定議定書中的條款能夠在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs協定》中的具體要求，這一問題只能留待議定書的解釋者以個案處理的方式予以回答。[55]

（三）統一實施

原則上，WTO協定應該適用于每一成員的全部關稅領土，包括其地方政府，[56]成員應以“統一、公正和合理的方式”實施所有的法律、法規、判決和裁定。[57]然而，成員究竟在何種程度上必須保證在其全部領土內統一實施WTO規則并非完全清楚。從字面上看，成員們僅被要求“采取其可采取的合理措施”來保證其領土內的地方政府及主管機關遵守GATT和GATS的規定。[58]因此可以說，只要中央政府已經采取了其權限之內的所有合理措施來保證地方政府對協定的遵守，那么即使地方政府違反了GATT和GATS的規定，中央政府也并未違反相關義務。[59]雖然這一“合理措施”標準原是出于聯邦政府無憲法權利控制其下級政府的考慮，[60]但《WTO協定》中并沒有條款明確排除對非聯邦制成員也應適用相同的標準。正是由于這一背景，要求加入成員保證其地方政府完全遵守WTO規則被認為是一種“超WTO”義務。[61]

然而，應該明確的是，“合理措施”標準并不能解除成員因其地方政府違反WTO協定而應承擔的責任。根據條約法的原則，一個成員不能援引其國內法作為不履行WTO各協定義務的理由。[62]WTO規則也允許一成員因另一成員的地方政府所采取的措施而訴諸WTO爭端解決程序。[63]在此意義上，一個成員是否已采取了合理措施來保證地方政府對WTO規則的遵守，在實踐中已無太大的意義。

按照議定書，中國政府作為一個非聯邦制的政府組織結構，承擔了以下有關其地方政府的義務：

1．廢止與WTO義務不一致的地方性法規。議定書明確要求“中國地方各級政府的地方性法規、規章及其他措施應符合在《WTO協定》和本議定書中所承擔的義務”。[64]中國必須“及時廢止與中國義務不一致的地方性法規、地方政府規章和其他措施”。[65]

2．統一、公正與合理地實施法律。中國應以統一、公正即合理的方式，適用和實施“中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制的所有法律、法規及其他措施以及地方各級政府或適用的地方性法規、規章及其他措施”。[66]

3．建立投訴機制。中國應建立一種機制，使個人和企業可向國家主管機關提請注意有關貿易制度未統一適用的情況。[67]如未統一適用的情況被證實，中國主管機關必須迅速采取行動，運用中國法律下可獲得的補救措施并考慮中國的國際義務和提供有意義補救的必要，處理這一情況。中國主管機關應以書面形式將其采取的決定和行動及時告知投訴的個人或實體。[68]

上述有關統一實施法律法規的義務比起GATT和GATS所明確要求的要更為具體而嚴格。它們不僅涉及GATT和GATS的實施，而且也涵蓋了其他任何適用于中國的WTO條款。在這些義務中，有關建立投訴機制的要求是中國所獨有的，任何其他的加入成員都未被要求承擔此項義務。

（四）國民待遇

國民待遇作為WTO的一項主要義務，適用于貨物貿易、服務貿易以及與貿易有關的知識產權各領域。然而，國民待遇義務的范圍卻因具體的WTO條款的而有所不同。因此，在議定書中的超WTO國民待遇義務之前，有必要回顧一下在WTO諸協定中國民待遇義務各自具體的適用范圍。

GATT下的國民待遇僅適用于進口產品，即已清關并完成了其他進口程序的貨物。GATT第3條要求WTO成員在以下兩方面給予從任何其他成員進口的產品不低于同類國內產品所享受的待遇：（1）國內稅和其他國內收費，（2）產品在國內銷售、購買、運輸、分銷或使用方面的所有，規章和要求。

GATT國民待遇的適用范圍在烏拉圭回合之后延伸至某些可能影響進口貨物的國內銷售的投資措施。《與貿易相關的投資措施協定》（TRIMs）禁止成員采取任何與GATT第3條或第11條不一致的投資措施。[69]TRIMs確認，以下兩類法律法規屬于不符合GATT第3條國民待遇義務的投資措施：（a）要求購買或使用國內產品（當地成分要求）；（b）將企業購買或使用進口產品的數量限制在其出口本地產品的數量或價值之內（貿易平衡要求）。[70]由于這些要求使國內產品相對進口產品處于優先地位，因此它們被認為與GATT第3條第4款不符。

GATS中的國民待遇義務僅限于成員在其服務貿易減讓表中作出的具體承諾，[71]這點與GATT的國民待遇義務不同，因為后者適用于所有進口貨物，無論其是否被列于成員的貨物貿易減讓表當中。對于已經作出市場準入承諾的服務部門，成員必須給予其他成員的服務及服務提供者不低于其本國同類服務和服務提供者所享有的待遇，該待遇范圍涉及所有影響服務提供的措施，但以成員在服務貿易減讓表所設的條件為限。

《TRIPs協定》中的國民待遇條款要求成員在《TRIPs協定》中所規定的知識產權保護方面給予其他成員的國民以不低于其給予本國國民的待遇。[72]此項義務以《TRIPs協定》規定的范圍為限。[73]

涉及國民待遇的條款散布在中國議定書的全文當中。[74]其中一些條款僅確認既存的WTO義務，[75]而另外一些則規定了WTO各協定中未涉及的國民待遇義務。這類超WTO規則主要是要求中國向外國個人及企業就其在中國的投資和商業活動提供國民待遇。

1.有關影響在中國境內生產條件的國民待遇

議定書第3條規定，“除本議定書另有規定外，在下列方面給予外國個人、企業和外商投資企業的待遇不得低于給予其他個人和企業的待遇：

（1）生產所需投入物、貨物和服務的采購，及其貨物據以在國內市場或供出口而生產、營銷、或銷售的條件；及

（2）國家和地方各級主管機關以及公有或國有企業在包括運輸、能源、基礎電信、其他生產設施和要素等領域所供應的貨物和服務的價格和可用性。”

這一國民待遇義務適用于影響外國人及外國投資企業[76]在中國境內生產、營銷和銷售產品的條件。這一義務明顯超出了GATT第3條的范圍，因為該條僅給予進口產品以國民待遇；也超出了TRIMs的范圍，因為TRIMs關注的是與GATT第3條不一致的措施。同樣地，這一義務也明顯超出了GATS國民待遇的范圍，因為中國在GATS下的國民待遇義務僅以中國服務貿易減讓表中所列的特定服務部門為限。

2.與貿易權有關的國民待遇

作為其市場改革承諾的一部分，[77]中國承擔了逐步放寬國營貿易體制的義務，并承諾在加入WTO之后三年內給予所有在中國的企業進出口貿易權。[78]議定書明確，“除本議定書另有規定外，對于所有外國個人和企業，包括未在中國投資或注冊的外國個人和企業，在貿易權方面應給予其不低于給予中國企業的待遇。”[79]此外，“對于外國個人、企業和外商投資企業在進出口許可證和配額方面，應給予不低于給予其他個人和企業的待遇。”[80]

這些條款涉及的是外國人在中國的商業和貿易機會方面的國民待遇，而非進口貨物的待遇，因此它們超出了GATT第3條和TRIMs的范圍。雖然進出動可被劃為服務部門的一種，但它們卻并未被列入中國的服務貿易減讓表中，因此也不在GATS國民待遇條款的調整范圍之內。[81]由此，我們可以得出結論，中國有關貿易權的國民待遇義務超出了現有WTO規則的要求。

3.中國國民與外國國民之間的平等待遇

除議定書中具體的國民待遇條款之外，工作組報告第18段規定了一項總括性的承諾：“中國代表進一步確認，中國將對包括外商投資企業在內的中國企業、在中國的外國企業和個人給予相同的待遇。”此項承諾被納入到議定書當中。從字面上看，這項對中國企業及所有在中國的外國企業和個人給予相同待遇的承諾在其適用范圍上沒有任何限制。[82]這種無限制的國民待遇義務也許并非中國政府的本意，[83]但就其內容而言，這一條款無疑超出了所有的WTO協定所規定的國民待遇義務的范圍。

以上分析的中國議定書當中的國民待遇條款主要涉及的是外國國民在中國的貿易及投資活動方面的待遇。給予外國投資者以國民待遇通常靠雙邊或地區性的投資協定規定。[84]雖然貿易與投資的密切相關，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外還沒有涉及到投資問題。顯然，議定書要求中國在投資活動方面給予外國人國民待遇的規定超出了現有WTO協定的范圍。

（五）投資措施

如前所述，除了TRIMs所規定的被認為是直接影響了貨物貿易的投資措施以及GATS所調整的影響服務貿易的投資措施以外，現有的WTO框架并未對成員方政府限制跨國投資的措施進行約束。按照TRIMs的規定，成員方不得采取對進口產品有歧視性效果的投資措施（違反GATT第3條）或對進出口產生限制的投資措施（違反GATT第11條）。具體而言，TRIMs禁止的投資措施包括：當地成分要求、貿易平衡要求、外匯平衡要求以及出口限制。[85]

議定書明確重申了中國在TRIMs下的義務。[86]此外，議定書第7條第3款對中國設定了一項特殊義務：“在不損害本議定書有關規定的情況下，中國應保證國家和地方各級主管機關對...投資權的任何其他批準方式不以下列內容為條件：此類產品是否存在與之競爭的國內供應者；或任何類型的實績要求，例如當地含量、補償、技術轉讓、出口實績或在中國進行與開發等”。這一義務在工作組報告第203段（納入議定書）中得到進一步闡釋：“...投資的分配、許可或權利將不以國家或地方各級主管機關所規定的實績要求為條件，或受到諸如進行研究、提供補償或其他形式的產業補償，包括規定類型或數量的商業機會、使用當地投入物或技術轉讓等間接條件的影響。投資許可...應不考慮是否存在與之競爭的中國國內供應商。在與其在《WTO協定》和議定書（草案）項下義務相一致的情況下，企業的合同自由將得到中國的尊重。”

上述條款中包含的是中國向外國投資提供市場準入的一個全盤承諾。[87]根據這一承諾，中國不得以任何形式的實績要求作為批準外國投資的條件，也不得以保護國內產業為目的而限制外國投資。這樣一種放松對外國投資市場準入管制的普遍性義務遠遠超出了TRIMs要求的范圍。[88]

中國承擔的有關投資的普遍性義務加之上文所述的給予外國投資者國民待遇的承諾在WTO法律框架內是沒有先例的。多年以來，無論是在WTO/GATT框架之內或之外，投資政策的自由化問題都是多邊談判的重要議題之一，然而迄今為止，在多邊層次上制訂一個完整的投資協定的努力仍未取得成功，[89]甚至對特定的投資措施是否會對貿易產生扭曲的效果這一問題也未取得共識。[90]許多中國家十分看重制定其自身發展戰略的權力，而外資政策正是發展戰略的重要組成部分。在烏拉圭回合中，正是由于缺乏對投資問題的共識才導致了范圍十分有限的TRIMs的產生，該協定反映了成員之間不同觀點的調和與妥協。在此背景之下，中國有關外資政策的全盤承諾堪稱非同尋常，盡管這一承諾對未來WTO有關投資問題的談判的意義與影響尚待觀察。

（六）市場經濟承諾

WTO各協定雖沒有要求成員必須實行某種特定的經濟制度，但多邊貿易體制卻是建立在市場經濟假設之上的。因此，如何將中央計劃經濟，或稱“非市場經濟”（NMEs），納入到多邊貿易體制當中曾是多邊貿易體制上的一項重大挑戰。[91]冷戰結束以后，大多數的前中央計劃經濟國家向市場經濟轉型，這一問題也隨之不再凸顯。在中國入世之前有10個轉型經濟國家加入了WTO.[92]鑒于其經濟的過渡性質，所有這些國家都就其市場導向的經濟改革作出了某些承諾。然而，這些承諾大多是確認對特定WTO規則的遵守，或者是對已有的市場經濟實踐進行認定。[93]唯一的例外是關于持續地就私有化進程提供信息的承諾，這是WTO體制所未規定的一項義務。[94]

與其他的轉型經濟國家相比，中國作出的市場經濟承諾并不限于確認將遵守WTO規則或對經濟現狀進行陳述。相反，中國的承諾是一種持續的（onanongoningbasis）義務，[95]其中最為重要的有以下幾項：

1．由市場力量決定價格

議定書第9條對中國規定了一個總括性的市場經濟義務：除議定書附件4中所列的產品和服務以外，“中國應允許每一部門交易的貨物和服務的價格由市場力量決定。”附件4列出的產品和服務部門可在符合WTO規則的前提下實行價格控制，它們包括：（1）可實行國家定價的四類產品（煙草、食鹽、天然氣和藥品）和四類服務（公用事業、郵電服務、景點門票費、服務）；（2）可實行政府指導價的六類產品（糧食、植物油、成品油、化肥、蠶繭和棉花）和六類服務（運輸服務，專業服務，服務，銀行結算清算、傳輸服務，住宅銷售價格和租用服務，以及醫療服務）。除非在特殊情況下，并須通知WTO，否則不得對附件4所列貨物或服務以外的貨物或服務實行價格控制。同時，中國承諾將盡最大努力減少和取消這些控制。[96]

由市場決定全部價格（少數指定的產品和服務除外）的義務體現了中國政府對以市場為基礎的經濟體制的根本性的承諾。在某種意義上，這一承諾是中國所承擔的所有WTO義務中最為重要的一項，因為實現這一承諾將最終保證中國的經濟體制與WTO體制相契合。

2.不對國有及國家投資企業施加影響

與其他轉型經濟加入成員不同，中國議定書中沒有任何關于私有化的內容，這是因為中國政府沒有象其他轉型國家那樣實行大規模的經濟私有化。但中國對“國有及國家投資企業”作出了一些普遍性的承諾。[97]具體而言，中國保證“所有國有和國家投資企業僅依據商業考慮進行購買和銷售，如價格、質量、可銷售性和可獲性，并確認其他WTO成員的企業將擁有在非歧視的條款和條件基礎上，與這些企業在銷售和購買方面進行競爭的充分機會。此外，中國政府將不直接或間接地影響國有企業或國家投資企業的商業決定，包括關于購買或銷售的任何貨物的數量、金額或原產國，但以與《WTO規定》相一致的方式進行的除外。”[98]

這一承諾的前一部分幾乎照搬了GATT第17條第1款b項有關對國營貿易企業施加特定約束的內容。議定書將GATT的這一要求延伸至所有的國有或國家投資企業，無論這些企業是否從事外貿經營活動。此外，中國政府承諾將不直接或間接地影響國有企業或國家投資企業的商業決定，這一義務從未被明確規定在任何WTO協定當中。

3.放寬外貿體制

在入世之前，中國限制擁有進出口權的公司的數量，并對此類公司可進口和出口的產品進行控制。[99]根據議定書第5條第1款，中國承諾將“逐步放寬貿易權的獲得及其范圍，以便在加入后三年內，使所有在中國的企業均有權在中國的全部關稅領土內從事所有貨物的貿易”，但議定書附件2A中所列的貨物除外。[100]如前所述，根據中國承擔的超WTO國民待遇義務，未在中國進行投資或注冊的外國個人或企業也將享有此種貿易權。[101]議定書附件2B規定了含有245種具體貨物的放開計劃表，被納入議定書的工作組報告的一些段落又對此進行了詳細闡述。[102]中國承諾將在三年過渡期內“完成所有執行這些規定所必須的立法程序”。[103]

對于仍然實行國營貿易的貨物，議定書對中國規定了若干義務。議定書第6條要求中國政府應“避免采取任何措施對國營貿易企業購買或銷售貨物的數量、價值或原產國施加影響或指導，但依照《WTO協定》進行的除外”。此外，中國必須“保證國營貿易企業的進口購買程序完全透明，并符合《WTO協定》”，并向WTO提供“有關其國營貿易企業出口貨物定價機制的全部信息”。[104]中國關于國營貿易的義務在工作組報告的一些段落里又得到進一步的闡釋。[105]中國所承擔的這些特殊義務都在GATT第17條有關國營貿易企業和GATT第8條有關壟斷或專營貿易服務提供者的義務之外。

需要澄清的是，以上所討論的市場經濟承諾，因其并未被任何一個WTO協定所要求，所以從技術層面上理解屬于“超WTO”義務。然而，鑒于這些承諾反映了WTO體制的市場經濟假設，它們并不見得使中國受到比其他傳統的市場經濟國家更為嚴格的約束。

（七）過渡性審議

按照《WTO協定》附件3中所規定的貿易政策審議機制（TPRM），所有WTO成員的貿易政策及實踐均應接受定期審議。審議的目的在于，提高各成員貿易政策和實踐的透明度并使之得到理解，幫助成員更好地遵守多邊貿易協定的規則和義務，以使多邊貿易體制更加平穩地運行。[106]每一成員接受審議的頻率取決于他們在一最近代表期的世界貿易中所占的份額：按此確定的前四名成員（美國、歐盟、日本和加拿大）每2年接受審議一次，其后的16名成員每4年審議一次，其他成員每6年審議一次，但對最不發達國家成員可確定更長的間隔期限。審議由貿易政策審議機構（作為總理事會的職責之一）負責實施。[107]自WTO成立以來，貿易政策審議機構已完成了一百多次的審議。[108]

在TPRM之外，議定書第18條建立了一個特殊的過渡性審議機制，以檢查中國對WTO義務的履行情況。根據過渡性審議機制，中國將在入世后頭10年內接受總共9次的審議：前8次審議在加入后8年內每年進行；最終審議將在第10年或總理事會決定的較早日期進行。每次審議均須通過兩個層次，先由授權涵蓋中國的承諾的16個WTO下屬機構進行審議，[109]然后由總理事會再行審議。每次審議之前，中國須向16個WTO下屬機構提供議定書附件1A中所列的信息（議定書附件1A對中國在《WTO協定》及議定書中所作的各類承諾列出了一個全面的清單）。下屬機構將審議結果向總理事會報告后，由總理事會依照附件1B所列的框架再行審議。總理事會可根據審議結果向中國提出建議。

因此，在貿易政策審議方面，中國將比任何其他的WTO成員受到更為嚴格的約束。在加入后頭10年內，TPRM所規定的正常的貿易政策審議將不被適用[110]，取而代之的是WTO對中國遵守WTO規則及其特殊承諾情況的持續的監控。此外，在過渡性審議機制下，總理事會有權向中國提出建議，這一權力是TPRM所沒有的。盡管此類建議的法律約束力并不明確，[111]中國肯定會被期望在今后的實踐中參照這些建議。

需要指出的是，過渡性審議機制顯現出與TPRM不同的性質。如前所述，TPRM的目的在于提高成員貿易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成員的貿易政策和實踐對多邊貿易體制的影響作出評估。因此，TPRM下的審議“無意作為履行各項協定下具體義務或爭端解決程序的基礎，也無意向各成員強加新的政策承諾”。[112]正因為如此，TPRM被排除在《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的適用范圍之外。[113]相比之下，過渡性審議的目的在于保證中國對其WTO義務的履行和遵守。[114]與TPRM不同，過渡性審議機制將在DSU的適用范圍之內，因為議定書作為《WTO協定》的組成部分屬于DSU的“適用協定”（“coveredagreement”）之一。因此可以認為，中國承擔的有關過渡性審議的義務將可通過WTO爭端解決程序實施執行，過渡性審議的結果也可以作為要求中國履行WTO義務的基礎。[115]

對中國設置這樣一個單獨的更加嚴格的審議機制的正當理由是什麼并不清楚。[116]過渡性審議的性質既然如此，首次審議過程中充滿了矛盾與沖突就不奇怪了。[117]首次審議在2002年12月結束，但對中國履行義務的情況沒有作出任何結論，總理事會也沒有提出任何建議。[118]未來審議效果如何尚有待觀察。

三超WTO義務對WTO法律體制的影響

（一）超WTO義務的性質及其可執行性

應該強調，以上所討論的超WTO義務的性質并非中國的單方承諾或僅僅是為中國設立的努力目標，而是WTO關于特定國家的規則義務。與WTO體系中以特定成員為基礎的市場準入義務一樣，這些超WTO規則義務雖然僅由中國承擔，但卻“代表了全體成員的共同協定”。[119]

中國入世議定書（包括工作組報告中有關規則的承諾）構成“《WTO協定》的組成部分”。[120]議定書由此成為《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的“適用協定”之一，其全部條款可以通過WTO爭端解決程序執行。按照DSU的規定，一成員未履行其在適用協定項下的義務的情況，可被視為初步構成了利益喪失或減損的事實。這就意味著一種推定，即這一對規則的違反給其他成員造成了不利影響，此時應由被指認為違反義務的成員來決定是否反駁此項指控。[121]因此，如果中國未能履行所承擔的任何超WTO義務——無論是由市場決定所有貨物及服務價格的義務還是翻譯所有有關地規的義務，那麼任何其他成員都可以通過WTO爭端解決機制來尋求補償，[122]此時必須由中國來證明其不履行對相關成員并未產生不利影響。換言之，對中國來說，違反超WTO義務的后果與違反標準的WTO規則的后果是相同的。

（二）超WTO義務背后未被說出的“理由”（Unspoken“Rationale”)

也許加入議定書最令人驚訝的地方在于，它對為什么需要制訂一套單獨適用于中國的特殊規則沒有任何解釋。在長達數百頁的議定書和工作組報告里，沒有一段對給予中國這種區別待遇的依據和目的進行闡釋。[123]顯然，標準的WTO規則在規范中國貿易方面被認為是不充分的，因此需要附加特殊規則。但究竟是中國的哪些特殊情況導致了它應當接受任何其他成員都未曾被施加的特別約束呢？在缺乏官方解釋的情況下，我們只能對這個問題的答案進行推測。

顯而易見，中國與其他WTO加入成員之間的最大區別在于它的經濟規模。中國目前是世界第六大貿易國。[124]雖然其進出口額僅占世界貿易總額的4％，但由于人口眾多，勞動力供應充足且成本低廉，不斷深化的經濟改革正在釋放出巨大的能量，中國的經濟增長潛力是巨大的。主要的貿易大國們一方面感受到中國產品的競爭威脅，另一方面急切地尋求更多的進入廣大的中國市場的機會，這促使它們不僅要求中國作出盡可能多的市場準入承諾，還不惜裁剪WTO規則，以求從中國交易中獲取更多的利益。

然而，對中國實行區別待遇的動機并不等同于這種區別待遇的“理由”（“rationale”）。每一項中國特有規則的制訂肯定都有其原因。上文分析的超WTO義務可大致歸為三類：（a）加強法治的義務（包括有關透明度、司法審查、統一管理及過渡性審議的承諾）；（b）實行市場經濟的義務；（c）開放投資的義務（包括有關投資措施和對外國企業的國民待遇義務）。其中每一類義務所依據的“理由”可有所不同。

如前所述，議定書中的市場經濟義務提供了中國經濟體制與WTO體制相適應的保證。鑒于《WTO協定》中缺乏如何將非市場經濟國家納入多邊貿易體制的條款，中國又是一個從非市場經濟脫胎出來的龐大的轉型經濟體，這類義務的意義和必要性很容易理解。

對于超WTO的法治性義務而言，它們的合理性就不那么明顯了。固然中國在實施貿易法規方面存在著許多問題，因此可能有必要對其施以更為嚴格的法治約束以保證其履行WTO義務。然而，中國的這些問題在其他發展中國家或轉型經濟成員當中也同樣存在。為什么WTO現有的關于透明度、司法審查及貿易政策審議的規則僅僅在對中國適用時被認為是不夠充分的？

就開放投資方面的義務而言，其“理由”就更不明確了。既然現有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的條款之外并未對投資措施進行規范，那末這類義務的規定當然不會是出于遵循WTO法的必要。實際上，此類義務旨在要求中國進一步開放外商投資市場。這一目標雖對貿易大國的利益至關重要，卻不屬于WTO現有的規范內容。

顯然，中國被要求承擔超WTO義務的主要原因在于它在世界貿易與投資中占有的重要地位。然而，這一未被說出的“理由”給WTO法律體制提出了一個嚴肅的問題：WTO是否應該根據個別成員在世界貿易中的重要程度而要求其承擔額外的規則義務（區別于市場準入義務而言）？如果回答是肯定的，那么衡量這一重要程度的標準應當是什么？缺乏對中國特有規則的原理的明確闡釋不僅使我們對這些問題感到困惑，也將給WTO爭端解決機制帶來潛在的壓力，后面將對這點進行討論。

(三）對WTO法的積極影響

中國議定書中的超WTO規則應當可以對中國和世界貿易產生有益的影響。原因是，這些附加規則總體上與WTO貿易自由化的目標相一致，制定這些附加規則旨在加強而非削弱WTO多邊貿易體制的規范。一個更加透明、統一和開放的中國的貿易及投資體制無疑將有力地推動其自身貿易與投資的發展，從而推動全球貨物和服務貿易的增長。

除對中國和世界貿易的影響之外，超WTO規則還可能對WTO法律產生某些積極作用。

1．市場經濟義務：為WTO法填補空白

在諸多的中國超WTO義務當中，市場經濟承諾對于WTO法律體制來說可能具有特殊的意義。如前所述，盡管WTO規則是建立在市場經濟假設的基礎之上的，但《WTO協定》并沒有規定成員必須實行任何特定的經濟體制。為此，在融合非市場經濟體制方面WTO體制被認為是不夠完善的。不管正確與否，對WTO體制不能有效規范非市場經濟的考慮也延伸到正在經歷從中央計劃經濟向市場經濟的過渡的轉型國家。[125]在此前轉型經濟國家的加入實踐中，有關的WTO加入工作組對申請方經濟體制的某些方面進行了審查，并要求申請方就其市場經濟改革作出某些承諾。然而，在這些轉型經濟國家的加入議定書中，沒有任何一個包含了實質性的市場經濟義務。[126]

因此，中國議定書是第一個為成員規定了市場經濟義務的WTO法律文件。[127]鑒于WTO規則里沒有關于“市場經濟”的定義，中國的市場經濟義務——特別是有關由市場決定所有產品和服務價格（某些特定種類除外）的義務和有關國有企業的義務——反映了WTO成員對市場經濟標準的一種理解。在此意義上，議定書中有關市場經濟義務的條款有助于填補WTO法中的一個空白，也有助于在未來明確轉型經濟國家加入時的標準。

篇9

1. 缺乏民間借貸專項法律規范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規金融機構為對象，沒有專門的民間借貸法律規范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規范引導，無法適應經濟發展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》等法律規范中，沒有明確規定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協調性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協調性、統一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規定了國家對公民財產權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產生相悖的結論，不利于我國民間借貸的規范發展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規滯后的問題，并引發了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業，民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規范呈現操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債權罪，非法經營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規定民間借貸與非法經營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監管機制不健全

1. 民間借貸監管主體不明確。由于我國金融業采取“混業經營、分業監管”的體制，民間借貸沒有專門的監管部門。民間借貸監管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經做了一些政策性安排，銀監會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規定國務院具體部門進行監管。監管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當的監管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業之間借貸監管的規定，尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監管。

3. 民間借貸利率規定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經濟發展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構（包含個人）不能清償到期債務時，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產生金融風險，不利于金融市場的穩定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區域性、系統性金融風險，嚴重影響著經濟金融的穩健發展。

二、規范民間借貸健康發展的建議

（一）完善民間借貸法律法規

1. 制定完善民間借貸法律法規。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業管理辦法》等法律規范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規范的協調統一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規范健康發展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現金管理、反假幣、金融統計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產經營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內受到法律保護，而非法集資利率規定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監管體制。建立以人民銀行為主導，行業監管、民間借貸自律相結合的監管體制，完善我國民間借貸監管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統計監測指標體系，重點監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監管機制。健全民間融資監測、信息共享披露、監管協作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經驗的職業經理人在經營管理。 加強宏觀管理，為金融機構設置安全穩健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據地域資金供求關系、經濟發展水平，優化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發更多非借貸中間業務，創造更多的金融服務產品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環境，促進民間融資健康發展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產法》，增加民間融資機構破產程序、清算程序等規定，建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產或有可能破產時，在政府監管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規定專門保險機構民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發生經營危機時，由保險機構向借款人按一定借貸數額比例支付部分或全部借貸數額，分散因資金鏈斷裂產生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇10

1刑事和解的界定與產生

刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,簡稱VOR）是指在犯罪后，經由調停人，使加害人和被害人直接相談與協調，解決糾紛沖突。其目的是恢復加害人和被害人的和睦關系，并使罪犯改過自新，復歸社會。通過面對面的會商，加害人了解到自己行為的不利后果，而被害人有機會對最理想的聽眾-加害人-表達自己的思想感情，從而降低犯罪行為造成的痛苦。在某些情況下，當事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。在此會商中，當事人會討論發生了什么、犯罪對各自生活的影響，以及對犯罪的其他感受。最終，他們會盡可能地達成賠償協議，以修復犯罪帶來的損害。

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，它發端于二十世紀中葉，是西方國家新的刑事思潮和法律價值觀變化的產物。它產生兩個社會背景因素及其相互作用的影響，即以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監禁、矯正政策的失敗。特別是在二戰后誕生的新的犯罪學：“被害人犯罪學”的影響下，美國、英國、加拿大、日本、德國等開始研究“刑事和解”制度并逐步將其應用于司法實踐，進而人們把它作為被害人犯罪學的重要概念，因為它突顯了被害人在訴訟中的主體地位，有利于真正實現實體公正與程序公正的完美結合。但是刑事和解在它最初產生的十多年內并沒有得到刑事司法系統的完全認同，被害人權利保護組織最初誤解了刑事和解的宗旨，很多人認為在被害人與犯罪人之間的會談會對被害人造成二次傷害，刑事和解的和解目標將會使被害人不情愿地寬恕犯罪人，在全美律師協會面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世紀七、八十年代，刑事和解長期缺乏權威機構的介入而發展緩慢，直至九十年代，各國才得到普遍的發展根據1996年Umbreit的一項調查，北美與歐洲已有1000多個刑事和解計劃，迄今為止，刑事和解運用的規模在不斷擴大，刑事和解已成為世界許多國家法律政策的重要內容，刑事法律制度改革的一個方向。

2刑事和解在我國構建的基礎

2.1刑事和解制度的實踐基礎

在我國的刑事領域中，“私了”已經作為一種廣泛存在的社會現象和行為方式，它在影響人們的生活秩序的同時，也潛移默化的塑造著人們的秩序觀念與交往方式，所以它的存在，為我國當前構建刑事和解制度奠定實踐基礎。盡管“刑事和解”與“私了”屬不同的概念，因為“私了”是相對于“公了”而言，是民間相對于訴訟雙方自行和解行為一種俗稱，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。簡言之，“私了”是糾紛雙方不經過國家專門機關，自行協商解決糾紛的統稱。但是，他們之間也有相互的碰撞。因為“刑事和解”包括訴訟外和解與訴訟中和解，所以在訴訟外和解上，“刑事和解”與“私了”就產生了交叉點，此點好比一滴水可以折射出太陽光輝。正由于“私了”已在我國有廣闊的生存空間，并且為廣大的民眾所接受，所以“刑事和解”的構建倘若與我國特殊國情相適應，它也必將為民眾支持與采納。從深層次方面講，“刑事和解”之所以有現實的實踐基礎，它一方面是我國法律文化與社會現實的積淀；另一方面它體現了哲學概念中的“主體回歸”，即在刑事訴訟中當事人的自主選擇權，而且它實際上也是我們這個民族特有的生活方式和精神世界的產物，且符合人類社會發展的必然趨勢。

2.2刑事和解的法律基礎

我國現行刑事立法的規定為刑事和解的施行提供了相關的制度基礎。刑事訴訟法第一百七十二條規定:“人民法院對自訴案件，可以進行調解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條規定，“調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。”雖然自訴案件中的法官調解與自行和解有別于刑事和解，但它們已經具備了刑事和解的基本框架，蘊涵了刑事和解的一些價值理念。同時，在公訴案件中，存在微罪不制度。刑事訴訟法第一百四十二條第二款明確規定:“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定。”在公訴案件中，存在酌定不制度。《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百九十一條規定:“人民檢察院決定不的案件，可以根據案件的不同情況，對被不人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失。”根據上述規定，予以訓誡、責令悔過、賠禮道歉和賠償損失構成微罪不處分的替代措施。犯罪人的悔過、賠禮道歉及賠償損失都是刑事和解中犯罪人承擔責任的形式，都是和解協議的重要內容。

2.3刑事和解的國際環境

2002年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第11界會議在維也納舉行，一致通過了《關于在刑事事項中采納采用恢復性司法草案的基本原則》的決議草案，并鼓勵各會員國在制定和實施恢復性司法程序時利用該項決議，至此刑事和解已經成為當今世界的潮流。譬如德國，它的步伐邁的比較大，它已正式將刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法務省擬制定犯罪被害人恢復制度。而我國作為聯合國的一員，且是發展中的大國，也應該從恢復性司法制度和價值入手，并結合我國的特殊國情，構建中國特色的“刑事和解”制度。這樣我們才能與國際接軌，且在借鑒西方成功的司法理論與實踐的有益經驗的同時，豐富我國的立法與司法實踐。

3刑事和解在我國構建的具體構想

3.1完善立法

盡管在我國的自訴案件中，已經出現刑事和解的雛形，但對于公訴案件來說，刑事和解幾乎是一片空白，沒有相關的法律依據，為此，陳光中教授在其主張的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國行事訴訟法修改專家建議稿與論證》第20條中就明確將“刑事和解”作為我國刑事訴訟法的一項原則予以規定，即：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當考慮當事人的和解意愿，并根據案件情況，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事責任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”這一原則的確立，有助于維護法制的統一，促成全國性的刑事和解法律體系的形成，但我們仍應學習和借鑒國外刑事和解的成熟經驗，因為“刑事和解”對我們來說畢竟是新事物，只有在移植西方成功經驗的基礎上，結合我國的特殊國情，不斷的加強立法，建立適合中國特色的刑事和解制度，從而促進我國刑事司法系統的進一步完善，進而更好的指導司法實踐3.2明確案件的適用范圍

由于刑事案件的復雜性，因而在適用刑事和解制度時，首先，應明確主體，即在有被害人的刑事案件中，而對于不涉及被害人，僅僅涉及國家利益或社會利益的刑事案件，則不宜適用刑事和解制度。其次，通過分析國外的刑事和解制度，我國的刑事和解制度也應該把案件的范圍鎖定在輕罪案件和少年犯罪案件，因為他們的主觀惡性和社會危害性，相對而言比較小。相反，如果重罪也適用刑事和解制度，那將會嚴重危及到大家的生存秩序，難以實現社會的正義。西方國家當前刑事和解的實踐開始向暴力犯罪案件拓展，對于我國而言，考慮到，一方面由于暴力犯罪的嚴重的客觀危害結果和主觀惡性較大，適用刑事和解來解決，在和解過程中難以避免暴力、威脅等因素的不當加入，使被害人甚至受到更沉痛的傷害;另一方面，鑒于傳統的社會輿論及被害人對犯罪人的極度痛恨，以及我國現階段各方面操作的不完善，因而，現階段應不把它列入刑事和解范圍，待各方面條件趨于成熟后再擴展到嚴重暴力性犯罪。

3.3明確刑事和解的適用階段

西方國家的刑事和解在偵查前、偵查、、審判、執行階段均可適用刑事和解，然而結合我國的特殊國情，筆者認為刑事和解可以在基于行為人自愿的前提下，可以在偵查、和審判階段實行，但不得以強制方式要求和解，且在各個階段要對其所掌握的權力進行必要的限制，以防止其權力的濫用。

3.4要加強司法監督

任何制度產生之初，不可能盡善盡美，刑事和解作為一項處理機制，對其監督和指導也是必不可少的。只有加強司法監督，才能防止權力濫用，防止放縱犯罪，以免造成不良的社會影響。根據我國的實際情況，當前的司法監督主體可以由人民監察院擔當次責，抑或是實行“人民監督員制度”，同時我們也不能忽視社會民眾，特別是新聞媒體的積極參與，正是由于他們的關注，加害人才能通過積極的作為方式，矯正其對他人甚至國家的損害，從而真正的回歸社會，不再危及他人的利益。

總之，刑事和解制度的構建，不是一蹴而就的，它需要在實踐中不斷的探索與研究，根據實際不斷加以完善。只有堅持理論與實踐的統一，才能充分發揮其對解決社會矛盾、構建和諧社會的司法制度的功能。

參考文獻

［1］劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評［J］.現代法學，2001，（1）.

篇11

隨著互聯網產業的發展，行業內的競爭也日趨激烈。20世紀末發生在美國的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內影響最大的互聯網相關行業的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯網行業的巨頭企業，如谷歌、雅虎等在美國、歐洲也紛紛受到反壟斷調查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》實施以后，互聯網產業由于獨特的技術、經濟特征形成高集中度市場，成為反壟斷工作重點關注的幾個行業之一。2008年河北唐山人人信息服務有限公司(以下簡稱人人公司)訴北京百度網訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)案(以下簡稱百度案)，是中國互聯網領域反壟斷第一案。2011年4月，國家發展和改革委員會根據發改委價格監督檢查與反壟斷局接到的舉報，對中國電信和中國聯通兩公司互聯網專線接入價格情況進行了反壟斷調查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國內外互聯網反壟斷案例的論爭焦點主要集中在相關市場界定的問題上，相關市場成為互聯網產業反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。

一、互聯網產業反壟斷中相關市場界定的司法困境

任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發生在一定的市場范圍內，科學合理地界定“經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關市場(RelevantMarket)，是對競爭行為進行分析的邏輯起點，亦是重要的反壟斷司法程序，對判定企業經營活動的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國最高法院在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關市場”一詞以來，相關市場是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認定和反壟斷執法活動的基石。因此，相關市場界定是“反壟斷司法過程中一項最基礎、最核心和最關鍵的工作”。[4]

美國反壟斷執法當局和學者們為更準確地界定相關市場，提出了眾多的相關市場界定方法，歸納起來主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測試、“獨特的特征和用途”測試和聚類市場法等；二是假定壟斷者測試及其執行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉移率分析、剩余需求分析和機會成本法；三是基于套利理論的方法，包括價格相關性檢驗和運輸流量測試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場邏輯的基礎上對相關市場進行界定的，在互聯網產業反壟斷案件適用時，往往會面臨較大的挑戰和質疑。

(一)困境之一：將平臺作為一個獨立產品進行相關市場界定

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，不考慮互聯網產品的雙邊市場特性，而是按傳統的單邊市場對待，將互聯網企業的平臺產品作為一個獨立的產品進行相關市場的界定。美國的微軟案就是此種方法適用的典型案例。

1998年5月，美國微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國司法部與美國19個州和哥倫比亞特區的檢察長指控，進而衍生出全球矚目的美國微軟案。這場世紀審判中最具爭議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個人計算機操作系統(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場中，將其生產的網絡瀏覽器軟件(IE)與個人計算機操作系統軟件結合在一起出售，涉嫌違反美國反托拉斯法的搭售相關規定。[6]盡管在1997年，美國聯邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關市場。”[7]雖然法庭最終認定微軟將其網絡瀏覽器與Windows操作系統捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡單陳述了微軟在與英特爾兼容的個人計算機操作系統市場中擁有獨占地位，而沒有對案件所涉相關市場的界定依據做出清晰闡述。[8]可以說，作為互聯網產業反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯網產業相關市場界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒有能夠關上對互聯網產業相關市場界定質疑之窗。微軟壟斷案存在兩個基本問題需要明確：一是對微軟個人計算機操作系統的相關市場的界定問題，原告從計算機個人用戶角度出發，認為被告擁有90%以上的市場份額，而被告則根據微軟個人計算機操作系統的兼容性特點，從軟件供應商的角度出發，相關市場應認定為計算機軟件市場，則微軟個人計算機操作系統的市場份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個人計算機操作系統的壟斷力量傳遞到網絡瀏覽器軟件市場，從而實現其對網絡瀏覽器軟件市場的壟斷，這種“捆綁”銷售的機理是什么？對于以上兩個問題，美國聯邦法院的法官雖然作出了事實認定，但是并沒有在判決中進行說明。由于互聯網產業相關市場界定方面的模糊性，互聯網產業反壟斷糾紛頻頻發生，互聯網巨頭無不為之困擾。

（二）困境之二：將平臺一邊的市場進行相關市場的界定

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，注意到互聯網產品的雙邊市場特性，但是在相關市場界定時，以市場份額較高的一邊市場確定相關市場，衡量涉案企業的市場控制力。此種方法的運用出現在中國的百度案中。

2008年的百度案是中國互聯網領域反壟斷第一案。原告人人公司因為不滿被告百度公司“競價排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關于相關市場的界定成為左右案件走向的關鍵問題。原告認為，本案的相關市場是中國的搜索引擎服務市場，百度公司在該市場上具有支配地位，百度公司的“競價排名”行為已經構成《反壟斷法》規定的濫用市場支配地位的行為。被告認為，搜索引擎服務相對于廣大網絡用戶而言是免費的，免費服務并不是《反壟斷法》所約束的領域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。最終，在相關市場認定問題方面，北京市第一中級人民法院認為：（1）網絡用戶在使用搜索引擎時確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用，但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產品或者服務的免費提供常常與其他產品或服務的收費緊密結合在一起，搜索引擎服務商向網絡用戶提供的免費搜索服務并不等同于公益性的免費服務，它仍然可以通過吸引網絡用戶并通過廣告等營銷方式來獲得現實或潛在的商業利益，因此，被告界定“相關市場”以是否付費為標準顯然不具備事實與法律依據。（2）本案的相關市場應界定為“搜索引擎服務市場”。雖然隨著互聯網技術的快速發展，網絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網絡金融服務等互聯網應用技術在廣大網絡用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，這是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，即作為互聯網信息查詢服務的搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務，即‘搜索引擎服務’本身可以構成一個獨立的相關市場。法院雖然在相關市場認定方面認同了原告的主張，但是最終認為，根據現有證據，原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務市場”中占據了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒有直接關聯的單邊市場確定相關市場，則其判決難免存在一定的謬誤。

（三）困境之三：模糊相關市場的界定問題

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，采取相對保守的態度，不去主動界定相關市場。美國谷歌案[10]就是如此。

KinderStart是美國康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網站（KinderStart.com）。2005年該公司在沒有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時期，KinderStart.com每月的訪問量超過1000萬人次，而被Google“封殺”之后，該公司網絡流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業務對該公司進行了不正當地“封殺”，損害了其互聯網業務，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經濟賠償，并請求法院強制Google改變現有的網站排名機制。原告的訴訟請求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認為：（1）原告沒有能夠證明搜索引擎市場是一種“銷售分類”（Grouping of Sales）及這種銷售分類可以構成一個獨立的相關市場。原告沒有主張谷歌或者任何其他的搜索服務提供商出售的是搜索服務，而是主張“鑒于過去用戶的經驗和預期，及考慮到先前的關于因特網自由與因特網中立（Neutrality）的政府監管和技術政策，任何搜索引擎必須是對使用者免費”。這種判斷的根據是沒有拘束力的，以此為基礎來證明反壟斷法與免費服務存在某些關聯是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來豐厚的報酬，但是它卻沒有指出是什么人因為搜索給谷歌付費。因此，從反壟斷法的立場上來說，搜索市場（SearchMarket）不是一個“市場”。（2）原告亦沒有能夠證明搜索廣告市場足以構成一個獨立的市場。盡管搜索廣告市場（Search Ad Market）與因特網上的任何其他形式的廣告有著本質區別，在界定相關市場的時候必須對此予以充分考慮，但這種區別還不足以使得搜索廣告市場與比之更大的因特網廣告市場（Market for Internet Advertising）區別開來。因為一個網站可能選擇通過以搜索為核心（Search-based）的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無關的方式廣告。無論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯網產品的雙邊市場特點，并對雙邊市場的特點進行了說明，但并沒有對雙邊市場的內部關系進行論證，存在說理不透的問題。

（四）小結

通過以上國內外案例的簡單分析，我們可以發現，法院對互聯網產業相關市場認定有如下特點：（1）關于相關市場界定的舉證責任由原告負擔，不能提供足夠的證據來確定相關市場是足以駁回原告訴訟請求的合理原因。[11]（2）替代性尤其是以功能差異為基礎的需求替代性分析是界定相關產品市場的基本要素。誠如美國聯邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關市場是由消費者可獲取的選擇來決定。一般而言，相關產品市場包括許多存在合理的使用替代性（Inter-changeability ofUse）及需求交叉彈性（Cross-elasticity of Demand）的產品或者服務集合，但是，在某些情況下，一個品牌可以單獨構成一個相關市場。”[12]（3）在傳統產業中，“免費”的行為不屬于反壟斷法規制之列，但在具有網絡外部性的互聯網產業中，“免費”不足以構成非濫用市場支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場特性對于互聯網產業相關市場界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場對反壟斷法相關市場界定帶來的挑戰和沖擊。[13]互聯網產業相關市場的界定必須建立在對費用支付模式的進一步深入分析的基礎上。（4）在各國反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與質疑、模糊性結伴而行。原被告總是站在各自的立場論證相關市場的界定，法院總是以缺乏足夠證據為支撐的替代性分析來解釋相關市場的界定。即便在對相關市場界定有著深遠影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對相關市場的界定都沒有取得一致意見，更不用說原被告對法院的判決心甘臣服。[14]這個問題在互聯網產業表現尤為突出，也給互聯網產業的反壟斷司法工作帶來了困擾。

二、互聯網產業相關市場界定的特殊性

互聯網產業是指以互聯網技術為支撐，將互聯網技術加以產品化（或商品化）并形成一定規模的產業。21世紀以來，世界經濟最富有活力的增長點莫過于互聯網產業。隨著互聯網產業的發展，社會財富也在不斷增長。互聯網產業是以互聯網為支撐的，它擁有最大的信息平臺、交易平臺、資源配置平臺和專業社區平臺。然而，互聯網產業所形成市場不同于傳統的單邊市場，[15]而具有雙邊市場特性。

（一）雙邊市場的特質

雙邊市場理論是在21世紀初產生的一種經濟理論。[16]雖然此前已經存在一些典型的雙邊市場產業，如媒體、中介業和支付卡系統，但真正受到學者關注和重視的是在上世紀末和本世紀初，隨著信息和通信技術的迅速發展，互聯網產業的出現，形成了大量的雙邊市場，如操作系統、搜索引擎、B2B電子市場、門戶網站等。以互聯網產業為代表的新經濟的發展，使雙邊市場成為社會經濟的重要組成部分，對其進行理論研究具有重要的經濟和法律意義。雙邊市場理論研究，主要側重于對雙邊市場與傳統的單邊市場的區別，以及由此帶來的新經濟產業在產業組織、企業行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。

從外觀上來描述，雙邊市場（Two-sided Markets）也被稱為雙邊網絡（Two-sided Networks），是指有兩個互相提供網絡收益的獨立用戶群體的經濟網絡。從經濟學意義上來說，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺（Platform）來進行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數量的市場。[17]平臺實際上是一種交易空間或場所。較之于單邊市場，雙邊市場具有如下特征：（1）雙邊市場具有“交叉網絡外部性（Cross-group Network Externality）”。這是指兩個不同用戶群之間的外部性，即平臺廠商一邊用戶數量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場的網絡外部性不僅取決于交易平臺同一類型用戶的數量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數量，這是一種具有“交叉”性質的網絡外部性。（2）雙邊市場定價的平衡法則。在單邊市場中，產品或服務面對的是同一類用戶群體在不同產品之間產生的外部性會被用戶內部化；而在雙邊市場中，由于交易平臺提供的產品或服務面對的是不同的用戶群體，市場兩邊的交叉網絡外部性并不會被用戶內部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺往往會對需求價格彈性較小一邊的價格加成（Mark up）比較高，而對彈性較大的一邊則價格加成比較低，甚至低于邊際成本定價，或者免費乃至補貼，以吸引其參與平臺并進行交易。[19]

在上述三個案件中，Windows操作系統平臺、谷歌的搜索引擎平臺及百度的搜索引擎平臺都屬于雙邊市場而非傳統的單邊市場。在Windows操作系統平臺中，微軟向軟件開發商免費提供Windows操作系統接口，而向電腦用戶收取操作系統的費用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統平臺上來。在谷歌與百度的搜索引擎平臺中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個平臺運行的模式都是一邊向利用搜索引擎進行信息搜索的廣大網民提供免費服務，一邊對利用搜索引擎廣告的企業收取相應費用；其盈利能力的大小往往取決于平臺所能夠吸引到的網民的數量多少。

由于雙邊市場和單邊市場機制的不同，單邊市場下建立起來的傳統競爭行為判斷邏輯在雙邊市場下很難具有適應性，雙邊市場的反壟斷規制由此變得復雜，涉及雙邊市場案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學的埃文斯教授認為，雙邊市場的規制必須從一個全新的視角去看待，簡單地、割裂地考慮平臺一個邊的市場行為將會得到片面的或者錯誤的結論，并導致錯誤的規制政策。選擇雙邊市場反壟斷規制的政策應該綜合考慮市場勢力、進入壁壘、掠奪性定價、市場圈定、市場效率的評估等因素。[20]賴特教授經過對澳大利亞和英國信用卡市場規制政策的長期實證研究，系統總結了這些適用于單邊市場的政策運用于雙邊市場存在的8個誤區，并認為這些認知上的誤區可以通過對于雙邊市場的正確分析而加以糾正。這8個誤區是：應該設定有效的價格結構來反映相關的成本；價格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場勢力；低于邊際成本的定價意味著掠奪性定價；競爭的加劇必然導致更加有效的價格結構；競爭的加劇必然導致更加平衡的價格結構；在成熟的市場中，價格結構沒有反映成本是不合理的價格；當市場的一邊定價低于邊際成本時，其必然受到市場另外一邊的交叉補貼；平臺所制定的規制性價格是中性。[21]

（二）傳統界定相關市場方法的局限性

盡管國際上尚未真正形成統一的相關市場界定的標準與方法，但不可否認的是，相關市場的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度，因此，界定相關市場的基本依據是替代性分析。我國《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》規定，界定相關產品市場應主要從需求角度來考察產品的需求替代性，必要時考察供給替代性。從具體的界定方法來說，各國反壟斷立法中關于相關市場界定方法的演變，大致可以劃分為兩個階段：

第一個階段以哈佛學派的結構主義為基礎建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價格彈性、子市場、集群市場、產品流等。在這一個階段，界定相關市場都側重于對產品特征和功能的定性分析，具有較強的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺性產品，平臺的兩邊連接的分別是企業與用戶。對于普通的非付費網民來說，搜索引擎平臺向他們提供的是一種信息搜尋服務，因而，相關市場應當是搜索引擎服務市場；而對于另一邊在搜索引擎平臺上商業廣告的企業來說，搜索引擎平臺為它們提供的是一種商業廣告服務，因而，相關市場應被界定為互聯網絡廣告市場。由于對兩邊市場產品功能認知的分歧，在反壟斷法的實施過程中會產生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國法院最終將該案的相關市場界定為“搜索引擎服務市場”，主要是從普通的非付費網民與百度公司交易的市場出發進行認定的。而同樣的搜索引擎平臺產品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國聯邦貿易委員會經過認證，將相關市場認定為“搜索廣告市場”（Search AdvertisingMarket）。[22]兩國反壟斷機構對搜索引擎平臺產品相關市場認定的分歧，體現了產品功能界定法在雙邊市場中運用的局限性。盡管后來的交叉價格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設前提是除壟斷者外其他供給者的價格不變，或者消費者對其他供給者的需求不變，而在現實中，要得到如此苛刻條件下的數據幾乎不可能，因此，這種方法的實用價值不大。

第二個階段以強調效率的芝加哥學派和以強調效率公平并重的后芝加哥學派的經濟學思想為基礎，建立的以假定壟斷者測試法（簡稱SSNIP法）為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會關于相關市場界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國家反壟斷司法實踐中界定相關市場的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場分析的基礎之上，它對產品功能界定法的改進在于采用了更為嚴謹的量化分析，即以持久地（一般為1年）小幅（一般為5%-10%）提高目標商品的價格來考察商品的替代程度，以此來確定相關商品市場的范圍。[24]但是，由于雙邊市場所具有的交叉網絡效應，平臺企業的收益不僅取決于交易平臺的同一類型用戶的數量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數量，因此，這種小幅度的漲價對于一邊市場影響是不顯著的。其次，由于平臺企業對雙邊市場的用戶在定價方面一般采取的是傾斜定價策略，即對一邊市場采取“低價”甚至是“免費”策略，通過免費提供服務來培育一定的用戶群，在免費用戶達到一定規模后，又以免費用戶為資源與另一邊的用戶進行交易，實現收費目的。這種存在交叉補貼的市場，互聯網產業的網絡效應加大了界定相關市場的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯網平臺企業的首要競爭策略是產品差異化，而非價格策略。正如有學者所指出的，在新經濟行業中，由于產品品質的競爭或技術的競爭已經遠大于價格的競爭，以價格理論為基礎的SSNIP測度標準根本不能有效界定相關市場。[26]

從免費用戶角度來考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產品的價格，對于消費者而言其使用平臺企業提供的服務是免費的，無所謂價格問題；其次是產品的特性，由于交叉網絡效應的影響使得該平臺對廣大消費者產生了“鎖定”效應，此時消費者的轉移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺；再次考察的是產品的用途，互聯網產業在位平臺企業總是不斷開發新產品，大多數在位平臺企業產品的用途基本能涵蓋其他產品的用途；最后是消費者的偏好，互聯網上的消費者對其所使用的產品往往具有依賴性，且使用又是免費，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場中運用需求替代性來界定相關產品市場有著天然的硬傷。[27]

面對傳統的相關市場界定方法在反壟斷法實施時所面臨的窘境，美國反托拉斯機構中的經濟學家很早就提出過，對競爭影響的分析并不一定需要進行正式完整的市場界定。[28]美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對競爭產生了直接的不利影響……這可以說是比復雜市場份額計算來證明市場力量的更為直接的證據。”[29]國內有學者以此為據，提出對互聯網產業反壟斷案件的處理應當淡化其相關市場界定的問題。[30]對此，筆者并不茍同。因為相關市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點，一旦離開這一起點去實施反壟斷法律，勢必會導致反壟斷法實施的擴大化，產生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費國家的執法、司法資源，更多的企業將會由此拖入訴累，影響企業的創新。

反對相關市場界定的學者認為，界定相關市場是反壟斷訴訟創建的一個人造物，通過其邊界將市場內外的企業區分開來沒有任何意義。[32]筆者認為，互聯網產業反壟斷案件中的相關市場界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應的應對策略，一是進行相關市場界定方法的創新，使互聯網產業的相關市場界定更為簡單、明確；二是降低原告的舉證責任要求。其中相關市場界定方法的創新是至關重要的。

（三）小結

在雙邊市場上，平臺企業通常向兩組截然不同的消費群體提供多種差異化產品，這使得雙邊市場的相關市場界定變得復雜化：（1）雙邊市場具有復雜的外部性，如何考慮外部性對替代性的影響？（2）隨著消費群體的增加，平臺企業有了更多選擇，比如單邊漲價還是雙邊漲價，這必然增加求解最優化問題的難度；（3）當市場上有多個平臺時，如何判斷它們之間的替代順序？（4）不同類型的雙邊市場具有不同的經濟特征，所以在雙邊市場背景下推導各種方法的計算公式時，需要針對不同類型的雙邊市場，建立相應的數理經濟模型。

綜上所述，雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領域，也為反壟斷執法、司法，尤其是相關市場界定的操作帶來了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場和單邊市場的差異化行為來看，經濟學界和司法界對于雙邊市場的策略行為多持支持或者不確定的態度，且無論是在理論界還是在實務界都缺乏一個判斷雙邊市場定價規制的標竿體系。[33]雙邊市場理論的發展對互聯網產業相關市場界定工作帶來了挑戰，也為破解互聯網產業相關市場界定的困境指明了出路。

注釋:

[1]參見邢志強、韓淑芳：《信息競爭論》，人民出版社2004年版，第9頁。

[2]參見中國互聯網協會、中國互聯網絡信息中心：《中國互聯網發展報告2012》，電子工業出版社2012年版，第3-17頁。

[3]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條。

[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經濟學分析》，商務印書館2011年版。

[5]參見黃坤：《經濟學視角下的相關市場界定：一個綜述》，載《經濟研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.

[6]參見張維中：《美國微軟案操作系統軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476 （9th Cir.1997）.

[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9 （D.D.C.1999） （“Findings of Fact”），and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30 （D.D.C.2000） （“Conclusions of Law”）.

[9]關于“百度案”的基本案情，參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司壟斷糾紛一案評析》，載《中國專利與商標》2010年第1期。

[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.

[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063 （9th Cir.2001）.

[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265 （1992）.

[13]參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》，載《法商研究》2010年第5期。

[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377 （1956），and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294 （1962）.

[15]早在1938年，馬歇爾就對市場進行了界定，他認為市場是買主和賣主可以自由進入并在同一時間對同種商品形成相同價格的所有交易關系的總稱。這就是傳統意義上的單邊市場。參見[英]馬歇爾：《經濟學原理》（下），朱志泰譯，商務印書館1964年版，第18頁。

[16]一般認為，2004在法國圖盧茲召開的雙邊市場經濟學學術研討會，標志著雙邊市場理論的形成。參見朱振中、呂廷杰：《雙邊市場經濟學研究的進展》，載《經濟問題探索》2005年第7期。

[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.

[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.

[19]參見紀漢霖：《雙邊市場定價策略研究》，復旦大學2006年博士論文，第44頁，參見中國知網博士學位論文全文數據庫http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.

[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

[22]參見王先林主編：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，FTC File No.071-0170.

[23]參見李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經濟學分析》，商務印書館2011年版，第85-87頁。

[24]參見《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》。

[25]在互聯網產業中，由于交叉網絡效應的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉移成本等一系列現象。特別是當出現“鎖定”現象后，不論新興的網絡產品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優惠的價格，網絡用戶都不會轉向它，因為網絡用戶會認為現在其所使用的就是最好的。

[26]參見余東華：《反壟斷法實施中相關市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進》，載《經濟評論》2010年第2期。

[27]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》還規定了必要時考察供給替代性，也存在上述問題，在此不贅述。

[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.

[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206 （2d Cir.2001）.

[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁。

[31]關于反壟斷“偽案”的提法，可以參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。

[32] See Fisher，F.M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1 （2）.

篇12

二十一世紀是在文化沖擊下的一個世紀。當前，我們已經認識到人類社會正處在經濟型與文化型的過渡階段。文化是一個民族屹立于世界當中并取得發展的基礎與支撐力量，是一個民族賴以生存的靈魂。社會當中一個職業群體的發展也同樣離不開文化的力量，文化是一個職業群體的精神支柱與生命。在我國，律師這一職業群體是一支重要的社會力量，但就目前的實際情況而言，律師文化建設與先進國家相比，還處于一個相對落后的階段。隨著全球化的程度在不斷加深及我國對外開放的領域在不斷拓展，對我國依法治國的實現進程提出了同步推進的要求。由以上分析可以看出，只有加強律師文化的建設，才能使律師的業務素質與精神風貌得到有效提高，才能讓律師這一職業群體以新的精神風貌應對時代的挑戰。本文對律師文化的含義進行了闡述，分析了當前律師文化建設的現狀及存在的問題，針對問題的解決提出了針對性的建議。

二、律師文化的含義

文化指的是人民群眾于社會歷史的實踐當中創造的精神及物質財富的總和。文化是一種社會意識形態，與其所在的社會制度相適應。律師文化為一種從屬于社會制度文化的社會的意識形態。律師文化是律師這一職業群體在長期的發展與實踐當中所形成的一種行業文化。我國的律師文化是律師群體于社會主義政治經濟制度下，在長期的法律實踐服務當中所形成的，并被廣大律師共同認可及遵循的價值觀與職業規范等一類社會意識的總稱。總的來說，律師文化的組成部分有律師的群體文化、集體文化及個體文化。律師的群體文化是指作為一名法律的工作者的律師群體共同認可及遵循的的道德行為規范與價值理念。律師的群體文化組成了律師文化核心的部分，集中反映了律師文化的本質，對律師文化形成與發展起著影響與主導的作用，是律師文化主流意識的代表。律師的集體文化是指事務所中的所有律師共同認可及遵循的道德行為規范及價值理念。律師的集體文化構成了律師文化主體的部分，綜合反映了律師文化的本質，事務所的生存與發展受到律師的集體文化的影響。律師的個體文化是指執業個體的律師所持的道德行為規范與價值理念。律師的個體文化構成微觀部分的律師文化，為律師文化中的最小組成要素。

三、律師文化建設的現狀及存在的問題

隨著政治文明建設不斷完善，依法治國的進程也在不斷向前推進，我國的律師文化建設也取得了明顯的進展。從總體上來看，我國的律師隊伍在發展壯大，行業從業人員的素質也有了明顯的提升，已經成為了維護公平與正義的中堅力量。但是，由于受到各種主客觀因素的制約，目前我國的律師文化建設出現了推進滯緩與支撐乏力等問題，這些問題對律師文化建設的完善造成了不良影響，使目前的律師的法律服務不能很好地滿足我國社會經濟發展的需要。我國的律師文化建設存在的問題主要表現在以下幾個方面。

（一）認識律師文化建設不到位

對于律師文化建設不能很好地深入認識，是致使我國律師文化建設滯后的重要因素。目前大部分的律師事務所只對拓展業務領域的范圍較重視，對經濟效益也比較關注，但是卻忽視了事務所的文化建設。他們沒有認識到律師文化建設能夠帶來社會效益，對文化建設不能認識到位。事務所里的律師大多是忙于尋找案源及接業務，對律師文化建設方面的工作缺乏研究與探索。

（二）律師的業務素質得不到很好的提升

文化建設是提升律師素質的支撐力量，但是在我國由于受到長期缺乏這種支撐力量的影響，致使律師的業務素質不能得到很好的提升，與社會的發展要求難以適應。目前律師隊伍的素質問題主要表現在輕素質、重業務。某些律師缺失必要的內在道德素養，服務意識與誠信觀念較為淡漠，作為律師從業人員的基本道德與素質缺失。

（三）不能將律師文化建設的管理工作做到位

律師群體所組織的行業協會在管理文化建設方面發揮不了應有的指導作用。律師行業的相關管理規程不能得到應有的落實，只是一紙空文、形同虛設。行業的主管部門只注重于管理律師的具體業務，卻忽視了對律師的業務素質方面的培訓，在律師文化建設的具體規劃方面的管理較為缺乏。

（四）律師隊伍內部的團隊合作意識較差，對于塑造整體形象方面的重要性觀念認識不足

就目前的具體實際情況而言，律師在處理業務時，帶著嚴重的個人主義傾向，有些律師更習慣于孤軍奮戰，對團隊合作的認識較為缺乏。在具體事務時，律師都是自己接按，然后單獨處理接到手上的案子。討論案件的制度缺乏實現的條件，形同虛實。以上情況對律師的服務質量造成了嚴重影響。

（五）律師現有法律方面的素養不能與職業要求相協調，律師在法律思維及法律習慣方面的能力較為缺乏

法律工作者所應有的基本素質為法律素養。存在于律師的法律素養的一些問題，可以通過國家統一司法考試加以解決。但是，目前律師隊伍的情況是：律師的法律素養遠遠不能滿足社會對律師從業人員的職業期望。由于一些客觀或主觀因素的影響，律師群體中的一些人沒有受到過專業的法律教育，這一部分人很容易缺乏相應的法律思維。當他們在案件時，常常會先考慮到關系或者是人情，而不是首要考慮法律中規定的具體內容，這樣的情況對法律本身的規范性與嚴肅性造成了嚴重影響與破壞。

四、解決律師文化建設存在的問題的方法

加強律師文化建設在有利于推動律師職業健康發展的同時，也關系到一個國家的法制建設的進程能否順利向前推進。前面分析到的律師文化建設存在的問題可以采取以下措施加以解決。通過加強律師文化建設，達到標本兼治的目的，以促進律師隊伍的健康發展與壯大。

（一）加強律師的價值導向建設，提高律師群體的道德素質

律師行業與其他行業相比，在職業道德的素質方面的要求會更高。律師的職業道德包括公平正義與誠實守信兩個方面的核心內容，這兩方面是相互依存及相輔相成的，缺一不可。律師群體社會的標識象征為誠實守信，誠實守信是律師行業維護社會公眾形象的必要基礎，律師行業發展的前景與風氣也是取決于誠實守信。如律師群體喪失掉了誠實守信的基本道德準則，那么此行業的整體發展必將受其影響，同時對社會的司法公正也造成了直接的損害，進一步影響到整個國家的法治進程建設。因為我們正處于依法治國環境下，所以廣大律師必須自覺堅守我國的優秀文化傳統道德，自覺提高自身職業道德的素質修養，把誠實守信當作精神支柱，用誠信高尚的操守來使現代法治精神得以弘揚。律師的行業管理部門行業協會要把職業道德方面的教育擺在重要的突出位置，實現資源的進一步分層與整合，律師群體的職業道德的支撐體系要不斷進行完善，對于職業道德的建設方法與內容要適時更新，提供良好的環境氛圍與保障體系會對律師群體的職業道德建設產生積極地影響。

（二）自律管理結合監督管理，加強律師文化建設

律師行業為一種要求具有較強自律性的行業，律師文化建設工作的實行當中，要充分發揮律師的自律組織的作用，律師協會是律師的主要自律組織，在律師協會當中，要加強律師在執業方面的教育；讓廣大律師能夠牢固地樹立起正確理想信念與依法執業的觀念，并加強對律師的大局意識與責任意識的培養與灌輸。使廣大律師具有職業的認同感、榮譽感及責任感，在律師及法官之間建立起相互獨立、相互支持、相互尊重及相互監督等相對正常的合法關系，并建立起良好行風。與此同時，對律師從業準入制度方面的建設也應該要進行相對應的完善，并對監督律師執業方面的體系補充完善，以便使其能對律師的執業行為產生真正的規范作用。律師群體的自律管理結合行會的監督管理將會給律師群體樹立起一個發奮進取的良好的公眾職業形象。

（三）注重對律師隊伍團隊精神的培養，在律師之間樹立起合作理念

要使律師行業取得長足發展，就必須改變目前事務所存在的松散聯合體狀況，在各個律師之間樹立起相互協作與集體作戰的團隊合作觀念。在通常情況下，如果在事務所內，各個律師具備良好的團隊合作精神與集體意識，那么律師之間就會存在一種親和力及凝聚力，這樣的事務所通常會具有高漲士氣，這對于激發律師的團隊工作精神是極為有利的。如果一個律師隊伍能夠受到共同的價值觀、集體意識、品德高尚、團結友愛及高漲士氣等優良團隊精神的氛圍影響，那么團隊中的每一位律師才會把自己的智慧自愿地貢獻給事務所，在為事務所做貢獻的同時，自身也得到了全面發展。團隊精神對于律師群體的業務優勢及專長的發揮所產生的影響是極為有利的，不僅能夠使事務所的工作效率有所提高，而且能為客戶提供更為全面，更為系統的業務服務。

（四）創造條件，使律師的教育機制作用得以充分發揮

篇13

（一）興起的背景

市場中介組織的興起有其必然性。市場作為資源配置的有效機制，其自身也必然存在無法克服的缺陷，也就是我們所說的“市場失靈”。為了填補這種市場作用的盲區，首先人們會想到的就是政府。但是，與市場一樣，政府也同樣存在著失靈問題，二十世紀西方發達國家先后出現的經濟滯脹就是典型的例證。很明顯按照傳統的政府與市場的二元理論是不能解決問題的。而解決問題的關鍵則在于能否在二者之間注入一股新生力量，從而使這股力量在政府與市場的博弈中發揮平衡與制約的作用，而這股力量可以說就是市場中介組織。

歐美各國從20世紀中葉開始向后工業社會的轉型，為了解決所面臨的社會矛盾與問題，也曾經發生了一場影響范圍廣泛的“第三部門”運動，在政府與市場中介組織之間形成了一種合作互動的機制，即政府逐漸退出了很多傳統的微觀領域，而大量的公共服務則轉為市場中介組織來提供，從而促進了市場中介組織的快速發展，有效地促成了“小政府、大市場”管理格局的出現。

（二）市場中介組織概念的界定

首先我們應將市場中介組織界定在社會中介組織范疇內，掌握社會中介組織這一概念不僅是開展研究的前提，也是法律調整的基礎。然而，自從利維特（Levitt）第一次提出“第三部門”概念后，人們對這一概念界定的爭論就從未間斷過。多種稱謂同時存在：第三部門、非政府組織、非營利組織、志愿者組織等等。在我國，學者們依據各自不同的標準作了不同的界定，主要有幾種：（1）根據組織的目的或功能進行界定。凡是旨在促進“團體利益”或“公眾利益”的合法組織皆可稱為非政府組織。（2）根據組織的資金來源加以定義。第三部門的資金來源主要不是來自向市場出售的商品或服務，而是來自成員交納的會費和支持者的捐款。（3）“結構—運作”型定義。這種定義的著眼點是組織的基本結構和運作方式，有人認為凡是符合以下5個標準的組織皆可稱為非政府組織，即組織性、民間性、非營利性、志愿性、自治性。也有人認為第三部門組織就是以自愿求公益的組織。（4）非政府的界定。這樣的定義方法強調的是第三部門與政府部門的區別。（5）非市場的界定。這種界定方法強調在第三部門物品的提供不是通過市場的自由交換原則來進行，而是免費提供的。（6）非營利的界定。這種界定認為第三部門組織就是非營利組織。

筆者認為，上述界定標準都是從單一的角度來界定，難免具有片面性，應從多視角去分析和界定，在筆者看來，市場中介組織就是介于政治國家與市場經濟組織之間的非政治組織形態，具有中介性、公益性、自律性的特征。

二、我國市場中介組織在發展中面臨的困境

我國的市場中介組織是伴隨著計劃經濟向市場經濟轉型過程中逐步發展起來的，其自身也有其內在的局限性，也會向政府和市場一樣出現失靈的局面，例如在執業環境、執業水平、運行方式等方面存在著制約其發展的問題。

（一）獨立性不夠徹底

市場中介組織應該具有徹底的獨立性，能夠客觀、公正、真實地行使職能，它既不應隸屬于某一政府部門，也不應隸屬于某一企業。但現實存在的局面并不是這樣，絕大多數市場中介組織往往淪為政府行政部門的附屬物，自愿不自愿地在承擔著一些本應該由政府自己承擔的管理職能，突顯出的行政化傾向非常嚴重，具體表現為自己的機構設置隸屬于政府行政部門，甚至在組織人事任免上也都是聽從于政府，在平時的事務中更是主要圍繞政府的行政事務來運轉。所有的這些情形都嚴重限制了市場中介組織的獨立性、專業性作用的發揮。與此同時，市場中介組織有時為了能夠謀求到政府行政部門的庇護，非常有可能采取某種關聯交易、限制競爭等不正當競爭的手段，短期行為非常嚴重，更多的是考慮在政府與企業之間如何謀求到自身的利益，從而忽略了自身的獨立性，也忽略了自身存在的價值，這些情形都極大地妨礙了市場經濟的有效運行。

（二）行業自律的機制不健全

借鑒國外市場中介組織的發展經驗來看，成熟的市場中介組織要真正地健康成長，發揮作用主要依賴于自身的行業自律。然而由于我國市場經濟發育還不夠完善，市場運行的規則和理念也尚未完全建立起來，同時由于我國的相關法律制度、行政管理規章也不夠完善，因而導致很多市場中介組織內部并沒有建立起自我約束的自律機制。部分市場中介組織缺乏基本的職業道德、服務意識較差，部分市場中介組織執業活動不嚴肅、不規范，部分市場中介組織把追求利潤最大化作為唯一的目標，這樣就從根本上背離了市場中介組織得“客觀、公正”的執業準則。

（三）成長性較差

近年來隨著我過市場經濟的不斷完善，市場中介組織的發展也較為迅速，但與經濟發展的需求相比還是跟不上市場經濟的步伐。具體的表現為數量偏少，執業人員素質不高，沒有形成嚴密的組織體系，發展區域不平衡，總體表現為成長性不強。

（四）缺乏完善的法律制度

目前法制建設遠遠落后于市場經濟發展的需要。目前缺少統一規范市場中介組織的法律法規體系，法制化程度也不高，具體表現在三個方面：一是由于統一的立法體系尚未形成，從而導致市場中介組織在管理模式、管理規范、管理政策不統一；二是由于政府監管與行業自律方面的立法缺失，造成政府監管與行業自律的關系處理緊張，中介組織片面追求經濟利益，不講職業道德，從而影響了公平競爭秩序的形成；三是目前已經存在的相關市場中介組織的法律法規之間存在矛盾和沖突，導致法律責任的規定還不夠統一，從而不能有效對市場中介組織進行良性制約。

三、規制我國市場中介組織的法律路徑

面對上述所列舉的我國市場中介組織在發展中存在的困境，筆者認為要消除這些困境，讓市場中介組織能夠穩定健康發展，應該充分注重法律在這一環節中的重要作用。

（一）制定市場中介組織需要共同遵守的法律規范

市場經濟是法治經濟，而市場中介組織作為市場體系的重要組成部分，他的建立和運行必須做到有法可依、有法必依。與此同時，市場中介組織也需要法律來保護其自身的利益。然而，我國現在關于市場中介組織方面的專門法律少之又少，當前市場中介組織在設立過程中和監管過程中的主要依據是還主要是中央及地方政府的政策和行政法規。而政策和行政法規相對法律而言更加多變，并且非常容易產生政出多門的現象，政策和行政法規之間也極易出現相互矛盾的現象，從而使市場中介組織無所適從，產生混亂的局面。我認為當務之急是應當盡快出臺《中華人民共和國市場中介組織組織法》和《中華人民共和國市場中介組織行為法》，從法律層面上確認市場中介組織的性質、地位、作用等。與此同時，更應該明確市場中介組織及其從業人員自身的法律責任，促使他們有法可依、有法必依。也只有這樣才能從根本上改變市場中介組織地位不獨立，長期依附于政府機關的局面，讓其成為真正具有法律保障的的市場中介組織，也只有這樣才能從根本上規范市場中介組織的行為，從而依法保障其他市場主體的合法權益，最終促進我國的社會主義市場經濟能夠健康有序發展。

（二）突出對行業自律方面立法

借鑒國外的先進經驗，我認為我國的市場中介組織要想健康有序發展就必須走行業自律之路，建立起能起到實效的行業自律組織，來對全行業的日常管理工作進行監管，真正形成以行業協會自律管理為主、政府宏觀管理為輔、社會各方力量參與監督的局面。這就要求突出對行業自律方面的立法，應重點從以下幾方面著手：首先是要根據不同種類的市場中介組織的特點、規律來建立和完善各項規章制度，從而使我國的市場中介組織在日常活動中有據可依、有章可循，形成完整統一的自我管理、自我約束的機制；其次是借鑒和吸收國外的成熟經驗，結合我國市場中介組織的具體情況進行有篩選的引入，從而加速中介組織內部管理體制的完善；最后是注重各種管理制度之間的協調統一，注重它們之間的配套和補充作用，真正建立起行業組織、經營主體、消費主體等多層次的監管格局。

（三）完善準入審查關的立法