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一、勞動合同及其違約責任的一般理論

（一）勞動關系與勞動合同

勞動關系是勞動合同中所蘊含的法律關系。《中華人民共和國勞動法》第16條第2款規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同”。但是我國現行《勞動法》和《勞動合同法》均沒有對勞動關系做出明確定義。學界通常認為勞動關系是勞動者與用人單位在實現勞動過程中發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料結合的社會關系。

勞動合同，又稱勞動協議或者勞動契約，我國勞動法規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。根據這一表述，在我國勞動合同是勞動者與用人單位在一定條件下建立勞動關系的法律形式。勞動合同是市場經濟體制下勞動者和用人單位進行雙向選擇，確定勞動關系，明確雙方權利義務關系的法律文件，是保護勞動者合法權益的基本依據。

（二）勞動合同違約責任

勞動合同違約責任，是指勞動合同當事人因過錯而違反勞動合同的約定，不履行或者不完全履行勞動合同約定的義務時應當承擔的法律責任。

勞動合同違約責任的特點如下：首先，當事人具有主觀過錯，當事雙方即用人單位和勞動者在主觀上應當存在故意或者過失的狀態，無論當事人是出于故意還是出于過失而不履行或不正確履行雙方訂立的勞動合同，均應認定為勞動合同違約行為。其次，當事人在客觀上實施了不履行或者不正確履行勞動合同約定義務的行為。再次，在合同責任的承擔上，對于勞動者一般會有特別的保護措施。最后，勞動合同違約責任的承擔形式多樣化，涉及民事經濟責任、行政責任及刑事責任。

二、勞動合同違約責任的承擔形式

有權利必有救濟。法律制度應當使當事人在其合法權益受到損害之后有途徑獲得相應救濟，勞動合同違約責任的承擔形式，對于違約方就是在違約后要受到的某種法律制裁方式；對于守約方就是在違約后得到的相應的法律救濟方式。

（一）繼續履行

繼續履行，指違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。根據合同法一般理論，作為一種違約責任的承擔方式，繼續履行對于合同相對各方均平等適用。

（二）支付違約金

違約金是違約救濟的重要方式之一，但是對于違約金能否作為勞動合同違約責任的承擔方式，世界各國有著截然不同的規定。部分國家依據合同法基本原理承認勞動合同違約金，而部分國家則立法命令禁止在勞動協議中對違約金的數額進行約定。

（三）賠償損失

勞動合同賠償金，指用人單位違法或者違約行為造成勞動者損失的情況下給予的賠償，或者是勞動者給用人單位造成損害的情況下所應承擔的實際損失。我國《勞動法》及《勞動合同法》對于勞動合同違約行為應當承擔損失賠償的情形做出了列舉式規定。勞動合同賠償金相比普通違約賠償金的特點有：對用人單位適用懲罰性賠償金，對勞動者一方適用補償性賠償金；對懲罰性賠償金設定了范圍標準，對補償性賠償金也規定了范圍。

三、我國勞動合同違約行為規制制度的完善

（一）在勞動合同運行中確立誠實信用原則

誠實信用是民法的基本原則之一。我國《勞動合同法》將誠實信用原則規定為勞動合同訂立的基本原則，但是τ誒投合同履行過程中并未規定誠實信用原則，這是立法的遺憾之處。

目前，我國社會存在嚴重的信任危機，不誠實不守信的現象比比皆是，這體現出在市場經濟還不健全的當今中國，誠實守信的理念還沒有在整個社會中扎根，人們在利益的驅使下，很容易地放棄了內心的確信。明確誠實信用原則作為勞動合同履行原則將有助于整個社會誠信體系的建立。

（二）體系化規范勞動合同當事方的基本義務

基本義務的規定和強調對勞動關系的和諧穩定非常重要，一方的基本義務不明確，意味著另一方的合法權益得不到有利保護，雙方的勞動關系必然就會出現失衡。我國現行勞動法律尚無歸類化體系化規定勞動合同當事方的基本義務，《勞動合同法》的立法目的是為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，但其中關于用人單位和勞動者的基本義務只是做出原則性規定，并且散見于法律條文之中，條文之間缺乏聯系。目前，一些城市的地方性規范對勞動合同雙胖的基本義務體系化規定做出了有益嘗試。

（三）明確勞動合同違約責任的歸責原則

明確歸責原則，才能明確歸結違約責任。歸責原則還決舍違約責任的成立要件、雙方的舉證責任、免責事由和損害賠償的等等，因此，歸責原則的設計關系到勞動者的切身利益。而目前無論是學界還是地方立法，對違約責任歸責原則還是有不同的看法和理解，不利于勞動者合法權益的維護，因此必須對違約責任的歸責原則予以明確。

參考文獻：

[1]郭明瑞等.民事責任論[M].北京：中國社會科學出版社， 1991.

[2]王利明.違約責任論[M].北京：中國政法大學出版社， 1996.

[3]喻術紅，張榮芳.勞動合同法學[M].武漢大學出版社，2008.

[4]徐智華.勞動合同法研究[M].北京：北京大學出版社，2011.

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違約責任，是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定而依法應當承擔的民事責任。

包括用人單位違約責任，勞動者違約責任，履行違約責任方式包括，繼續履行、賠償損失、采取補救措施、支付違約金、執行定金處罰等。

《勞動合同法》第八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

（來源：文章屋網 ）

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勞動合同違約責任的特殊性

勞動合同違約責任是一種民事責任。勞動合同違約責任的主要目的是為了彌補勞動合同一方當事人因對方違反勞動合同而給未違約方造成的經濟損失，并同時針對這種損失由有關部門對違反勞動合同的當事人這方予以一定的制裁。因此，勞動合同的違約責任是一種具有制裁作用的民事責任。

勞動合同違約責任需要與違法和違約責任相配合。由于勞動合同的內容除了要受到勞動法律規定的約束，還要受到集體合同內容和用人單位制定的內部規章制度等方面的約束。因此，當國家制定的勞動法律法規、集體合同的內容和用人單位內部的規章制度同時成為勞動合同的內容時，勞動合同違約責任的承擔方式往往就容易出現違法和違約責任的競合現象。這時，勞動合同一方當事人的違約行為侵犯的對象不僅僅是勞動合同“約定義務”，同時還侵犯了國家強制性的法律規范和用人單位的規章制度。因此，勞動合同違約責任的承擔方式需要與違法和違約責任相配合。①

勞動合同違約責任的國家強制干預性較強。由于勞動者在勞動關系中對用人單位存在一定從屬性，導致勞動者在勞動合同中處于一種力量失衡的狀態。而要維持勞動者和用人單位的平衡，必須要有一種強大的力量對勞動者予以支持。而這種強大的力量最理想的來源就是國家，國家通過制定法律法規，在法律法規中對勞動者的權益實施傾斜保護，勞動者的權利才有了得到保護的可能。勞動合同這種違約責任的承擔方式與一般的民事合同承擔方式是不同的。

勞動合同違約責任的承擔方式

勞動者違約責任的承擔方式。根據我國勞動法律法規的規定，勞動者違約責任的承擔方式僅限于賠償經濟損失的方式。按勞動者的不同違約行為可分為以下幾類：

勞動者違法解除勞動合同的違約責任及承擔方式。根據《勞動合同法》第九十條及《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條，如果勞動者違反規定或者勞動者雖可以解除勞動合同，但解除的程序不符合法律規定，對用人單位造成損失時，勞動者賠償用人單位下列損失：用人單位招收錄用其所支付的費用；用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定按約定辦理；對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；勞動合同約定的其他賠償費用。②即損害賠償金＝用人單位招收錄用其所支付的費用＋用人單位為其支付的培訓費用＋對生產、經營和工作造成的直接經濟損失＋勞動合同約定的其他賠償費用。

勞動者違反服務期約定的違約責任及其承擔方式。服務期是指勞動者與用人單位約定的，在簽訂勞動合同時約定，用人單位給予勞動者一定的特殊待遇如為其支付一定的培訓費用，但勞動者承諾必須為用人單位工作的期限。根據《勞動合同法》第二十二條和《勞動合同法實施條例》第十六條的規定，如果用人單位為勞動者支付了相關的培訓費用，并為其提供了專業技術培訓而與勞動者約定了服務期，但勞動者違反服務期約定時，勞動者應當按照合同的約定向用人單位支付違約金。但勞動者所承擔的違約金數額不得超過用人單位為勞動者支付的培訓費用，且違約金的數額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。這也就意味著，當勞動合同約定的違約金小于培訓費用時，勞動者應當支付的損害賠償金即應當支付的違約金；而當勞動合同中沒有約定違約金或約定的違約金大于培訓費用時，勞動者應當支付的違約金的數額為培訓費用×（服務期－勞動關系持續期間）/服務期。

勞動者違反競業限制約定的違約責任及承擔方式。競業限制是指為防止商業秘密在同行間的泄露，用人單位與掌握其商業秘密的勞動者通過競業限制協議或競業條款約定，在勞動者離職后的一定期間，不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭業務的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。為了彌補勞動者因此而承擔的損失，用人單位將給予勞動者一定的經濟補償。根據《勞動合同法》第二十三條的規定，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與對負有保密義務的勞動者約定競業限制條款，這一條款體現了違反競業限制的違約責任承擔的可行性；第二十四條規定了競業限制期限不得超過兩年，這一條款規定了違反競業限制的違約責任承擔的可操作性；第九十條規定如果勞動者違反勞動合同中約定的競業限制義務而給用人單位造成損失的，應當對用人單位承擔賠償責任，這條體現了對違反競業限制的違約責任承擔的懲罰性。因此，當勞動者違反了競業限制的約定且勞動者與用人單位約定過違約金時，則損害賠償金的數額即為約定的違約金；當勞動者與用人單位沒有約定違約金時，則損害賠償金為用人單位因勞動者違反競業限制所遭受的損失。

勞動者違反約定的保密事項的違約責任及承擔方式。用人單位在實際的生產經營過程中或多或少存在這樣那樣的商業秘密，這些商業秘密往往是其市場競爭力的關鍵所在。用人單位雇傭勞動者為其提供勞動過程中，勞動者由于實際參與了用人單位的日常經營活動，甚至是重大的經營決策，就必然會掌握用人單位某方面的商業秘密。如果不對這些掌握著本單位商業秘密的勞動者施加一定的限制，而放任商業秘密外傳，那么本單位的市場競爭力將在競爭者的爭相模仿之下喪失殆盡。因此，為了平衡用人單位保護商業秘密的權利與勞動者的自由擇業權的矛盾，就必須要由法律明確規定違反商業秘密的違約責任及其承擔方式。根據《勞動合同法》第二十三條的規定，在勞動合同中可以約定勞動者保守用人單位商業秘密的有關事項。勞動者違反了用人單位的商業秘密的保密義務時，對用人單位造成經濟損失的，當用人單位的損失可以計算時，賠償用人單位的損失；當用人單位的損失難以計算時，賠償額為勞動者在因侵犯商業秘密所獲得的利潤，并應當承擔用人單位因調查勞動者侵害其合法權益過程中所支付的合理費用。

用人單位違約責任的承擔方式。基本承擔方式：用人單位賠償損失。我國《勞動法》、《勞動合同法》及相關的規定，用人單位在如下情形下應當賠償損失：（1）用人單位未及時與勞動者書面訂立勞動合同的；（2）用人單位違反法律規定與勞動者約定試用期；（3）用人單位違法不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的；（4）因用人單位過錯導致勞動合同無效的；（5）用人單位拖欠勞動報酬的；（6）用人單位違法解除或者終止勞動合同的。然而在現實生活中，由于用人單位在雙方勞動法律關系中處于優勢地位，勞動者往往由于求職心切，在面臨用人單位不合理的要求時同時仍然會與用人單位簽約勞動合同，而當要求用人單位承擔責任時，用人單位往往以勞動合同中約定為準。③因此，在用人單位與勞動者簽訂勞動合同后若要求用人單位承擔賠償責任時，應嚴格按照國家相關的勞動法律法規的規定要求用人單位承擔責任，而不應當按照勞動合同中事先約定賠償金額。

可選擇方式：用人單位繼續履行。用人單位的繼續履行，是指當用人單位未按照勞動合同的約定履行義務時，勞動者有權請求用人單位按照合同的約定繼續履行合同義務的一種承擔責任的方式。由于現代社會勞動力供大于求，勞動者在求職過程中處于劣勢地位，要求用人單位以繼續履行的方式承擔勞動合同違約責任有利于保護相對弱勢的勞動者的權益。雖然在我國勞動法律法規中無法找到在用人單位未按照勞動合同約定履行義務時要求用人單位繼續履行的規定，但在我國《工會法》和《工會法解釋》中卻規定了如果勞動者因參加工會活動或者履行職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續履行勞動合同，也可以要求賠償損失。但由于勞動合同具有很強的人身依附性，在用人單位違約時，勞動者往往出于各種各樣的考慮而不愿再在用人單位工作，此時，我們就應當尊重勞動者的意愿，賦予勞動者選擇繼續履行或賠償損失的一種選擇權，如果強制勞動者履行勞務，無異于對勞動者人身施加強制，侵犯人身自由。從保護勞動者的合法權益出發，因此，用人單位繼續履行的適用應當以勞動者同意為前提，由勞動者自己選擇是否愿意繼續履行。（作者單位：新余學院）

注釋

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違約金，是現代民法體系中為實現誠實信用原則、保證合同履行而發展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向對方支付一定數額貨幣的一種經濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續履行合同或賠償損失的責任。

民法屬于私法領域，具有懲罰性質的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調整主體的不平等關系為己任，注重實質平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質，才能更有利于保護勞動者的權利，更有利于勞動糾紛的解決。

二、勞動合同立法中違約金規定之比較

違約金是合同法規定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規定了關于違約金的制度，由于大多數學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數額。

(一)國外對勞動合同中違約金的規定

國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務。其中強迫性體現在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。

歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關規定，但從社會法在這些國家產生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關系作為一種獨立的、自由的關系來對待。并在勞動關系的調整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關系僅僅被視為平等關系與財產關系而成為私法的調整對象。之后，各國資產階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關系加以規定，承認這種雇用關系是一種“自由”契約關系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規定。

亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規定。比如韓國勞動基準法明確規定，使用者不得規定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規定禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。

(二)我國勞動合同立法中違約金制度

我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數學者把違約金的規定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設定為限制約定違約金。如果將違約金規定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業權利。

三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴

(一)關于違約金的適用范圍

《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務期約定和違反保守商業秘密或者競業限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關系的擔保，違約金所對應的義務，不是勞動關系中的原有義務，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務，從而使勞動者增加了一個相應義務。

《勞動合同法》對可設定服務期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產”、“6個月以上”、“專業技術培訓”。但眾所周知，對技術人員的培訓，通常需要和實際工作相結合，長期脫產培訓反而不利于將技術知識應用于實際生產。而且以崗定人的企業也不可能將一個崗位閑置6個月。企業給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產專業技術培訓，例如MBA培訓、海外培訓等等。這些培訓需要企業投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規定的6個月以上脫產專業技術培訓，無法約定服務期和違約金。

(二)違約金的數額限制方面

勞動合同法規定，如違反約定服務期的，違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。現實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現象，不僅擴大了有限經濟能力勞動者的財產責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產資料優化配置目標的實現。違約金的數額應遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規則，具體如下：

1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償的損失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數額不得超出勞動者已得特殊待遇的數額。

2.違約金數額應當受剩余服務期與原約定服務期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據已履行服務期在原約定服務期中所占比例，相應減少違約數額。

3.考慮到勞動者的財產承受能力，違約金應當與勞動者的報酬掛鉤。

4.仲裁機構或法院應當依職權或應勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數額有失公平合理的，應當適當減少違約金數額。

《勞動合同法》中對違約金的限制性規定充分體現了保護勞動關系中處于弱勢地位的勞動者的利益。我們認為在違約金的數額限制上是合理的，關于服務期約定的限制條件有些過嚴，應在實際適用的過程中加以完善，這樣才能真正的實現保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系。

參考文獻

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裁判

某服裝公司的要求自然不能被告周某所接受，2004年12月24日，某服裝公司向縣勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求周某給付違約金20000元及培訓費21191元。縣勞動爭議仲裁委員會裁決：周某支付某服裝公司違約金8000元及培訓費1991元。周某不服向海安縣人民法院提起訴訟。

海安縣人民法院審理后認為：周某與某服裝廠訂立的勞動合同和培訓服務協議合法有效，雙方均應全面自覺履行。某服裝廠更名為某服裝公司，不影響勞動合同和培訓服務協議的履行。本案中，某服裝廠出資送周某到上海東華大學培訓，雙方約定“如周某在服務期內自動離職、申請解職或終止勞動合同，應付給某服裝廠違約金20000元，并按服務年限等分培訓出資金額，以已履行的服務期限遞減支付給某服裝廠”根據雙方的約定，周某在接受培訓后應當為某某服裝公司工作一定的年限，而周某在約定的服務期內與某服裝公司解除勞動關系，是一種違約行為。根據《江蘇省勞動合同條例》的規定，對用人單位出資培訓、出資招用或向勞動者提供了特殊福利待遇的：雙方可以勞動合同或者另外約定服務期，勞動者違反服務期的約定，提前解除勞動合同應當支付違約金。該約定是雙方真實意思的表示且不違反法律強制性規定，合法有效。周某違約應當按約承擔違約責任。本案中雙方約定的20000元，多倍于被告出資培訓費用和周某某的工資報酬，如果完全按約由周某承擔該違約金，有失公平，應按周某的工資及某服裝廠培訓費支出等情況予以調整。周某在培訓費間仍為某服裝廠的一員，依法享有獲得勞動報酬和其他福利待遇的權利，不能因為其在接受培訓期滿后，回單位工作不到約定期而解除勞動關系，就將其在接受培訓期間應得的勞動報酬和其他福利待遇予以追回。為此，海安縣人民法院依照《中華人民共和國勞動法》和《江蘇省勞動合同條例》的相關規定，對本案進行了判決，判決周某給付某服裝公司違約金8000元，賠償某服裝公司培訓費883.50元。

分析

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（二）國際關于勞動合同違約立法研究的現狀

在查閱過英、德等西方法律發展的比較完善的國家以及我國的香港澳門等地區的有關文獻中，雖然這些國家和地區的法律體制發展較早也較為成熟，但是對于勞動合同違約方面責任的認定也并不是太全面。對于勞動合同違約的方面，鮮少出現在一些文章中，對于認定各個國家(地區)也都有其自己的一套標準。在英國的某些研究者在對勞動合同違約方面進行研究的時候的側重點一般在以下幾個方面：違約的程度范圍、如何違約、違約的標準如何計算、若發生違約行為時責任如何認定、發生違約行為時如何賠付。同時美國研究勞動合同的有關學者也沒有對整個有關違約責任的體系進行研究探討。德國學者同樣也沒有對違約責任研究的十分透徹。

二、我國對于勞動合同責任認定的特殊性

我國的勞動合同，其簽訂雙方，具有一定程度的從屬性，這就造成了我國勞動合同的從屬性，所以勞動合同的違約責任也較為特殊，違約責任的認定應當與其他民事合同相區別，這一特殊性在以下幾個方面可以體現出來：

（一）簽訂勞動合同雙方所處的地位不同

首先，雖然相關勞動法明確規定簽訂勞動合同的雙方，即勞動者與雇傭者是處于公平地位的，但是從二者的經濟能力以及二者的生產資料占有率兩個方面來看，在現實中勞動者其實是處于弱勢，而雇傭者無論是從經濟能力還是從生產資料占有率，都比勞動者有很大的優勢。這一實際關系的不平等是由于現在社會的生產資料占有率不平等造成的，這就決定了勞動者必須通過出賣自身的勞動力，從而換取報酬來維持自身的生存與發展。但是由于我國人口基數較大，人口增長過快造成的勞動力數量龐大，而對比來看雇傭者為勞動者提供的工作崗位相對較少，所以勞動者之間的競爭尤為激烈，許多勞動者為了獲得勞動機會，一般會采取降低自身對工作的要求或者降低自身的勞動報酬的方式。即使勞動者與雇傭者之間會簽訂合法的勞動報酬，但是勞動者降低自身對工作的要求是雙方自由決議的結果，但是若雇主的態度特別強勢，那么勞動者只能進一步選擇降低要求留下工作或者離開該公司、重新選擇工作。由于我國人口較多，勞動者數量過于龐大，所以勞動者在勞動關系成立時并不具備討價還價的能力，即勞動者不具備自由選擇勞動時間、勞動方式等的權利，而是需要聽從雇傭者的指揮。在現實中的雇傭者對勞動者有絕對的管理權，可以對違反公司章程的勞動者做出相應的處罰。以上說明均表現了勞動合同的簽訂由于雙方的地位不同所以具有從屬的特征。

（二）國家對于勞動合同法的干預程度不同

通過上一小節的描述可知，由于勞動者與雇傭者雙方在根本上存在力量差異的懸殊現象，所以造成了雙方的不平等地位，為了解決這一問題，促進和諧社會的發展，國家通過制定與勞動法相關的法律法規與政策章程來對簽訂勞動合同雙方的利益懸殊問題加以干預。由于企業等用人單位在勞動過程中占據有利的主導地位，所以容易造成在制定勞動合同時通過一些方式或免除、或規避、或加重自己的責任，以此來降低勞動者的合法權益的范圍。在上述情況中，我國法律法規就對勞動合同中勞動者的權益保障做出了一系列的規定，如：國家制定了最低工資標準、制定了每日的工作時長、規定了法定節假日、勞動者的社會保險以及勞動者的加班補償等，這便是勞動合同法區別于其他普通民事合同的不同之處，相對比來看，我國對于勞動合同責任分配的干預力度更大，對勞動合同中的違約責任的認定也更加全面。

三、我國勞動法中關于違約責任的有關內容

（一）我國勞動合同中違約責任如何歸責

就我國來說，一般法律專業人士會將違約解釋為，只要不履行勞動合同的行為就算違約，并不考慮其他因素，也不考慮其是否有主觀錯誤，只要對對方造成了一定程度的損害，就必須要依照合同進行賠償。但是嚴格說來，一旦有違約的情況發生，只要證明違約已經形成，不追究原因，也不追究違約方是主觀故意違約還是因為某些不可控制的客觀因素而違約，就要對無過失方進行賠償。這一種證明方式是與侵權的證明方式有很大的區別的。

（二）我國勞動法規定的歸責原則

我國對于歸責原則的定義為，當勞動者有過錯行為時，對其的過錯采取一定責任為歸責原則。這樣可以充分維護勞動者的合法權益，能夠實現在勞動關系一定程度上的公平，從而可以保證契約對等原則的實現。我國設立勞動法的目的是為了為弱者提供法律保護，以保障人權。當企業與勞動者處于不平等的地位時，在歸責原則方面，若使用一元制，站在勞動者的角度上來看是不公平的，勞動者可能自身也無法承受責任處罰，更嚴重的甚至會對其生存造成威脅。

（三）我國勞動法中企業違約時歸責的原則

有學者認為,在我國，當企業與勞動者處于地位不平等時，若企業違反勞動法從而對勞動者的權益造成傷害，則要以嚴格責任原則承擔最大程度的責任。有學者給出如下的幾條理由：首先，對待企業如果采取這種方式的歸責原則，則可以使勞動者與企業的地位相對平衡；其次，對待企業如果采取這種方式的歸責原則，體現出了我國相關部門對勞動者的保護；再次，對待企業如果采取這種方式的歸責原則，可以充分體現我國維護勞動者的人權，體現我國建設社會主義和諧社會的精神。

四、我國勞動法中關于免責的規定

（一）我國勞動法中關于免責事由的相關規定

在我國的勞動法中，對合同違約的歸責做了明確的說明，即使我國的勞動法中已經規定了，但是并不能說明若是違約情況發生，違約方要承擔所有的違約責任。在一定情況下，違約方可以以約定的方式免除一部分責任，只承擔部分責任，這就是我們一般法律意義上的免責行為。在一般法律意義上來說，若出現了一些不可抗拒的因素，在判定是否免責時會將這些外力考慮在內，從而降低違約所要承擔的責任程度。在某種程度上，不可抗拒力有多種方式，除了合同上注明的一些外，免責條款上的一些事項也可以在某方面當做免責的事由。

（二）我國勞動法中的免責條款

我國勞動法中對于免責條款的定義為合同的雙方在遵守事前約定好一種條款，這種條款的目的在于免除雙方當事人在未來的責任。勞動法中的免責條款是勞動合同中的一個重要組成部分。這三個部分可以分為三方面，在免責條款的定義中就可以看出。即使免責條款可以讓當事人免除部分或者全部責任，但是其在合同法的相關領域方面的應用是受到限制的。由于簽訂勞動合同雙方地位的不平等，我國勞動法做出了相關規定，若用人企業在一定程度上想免除自己的責任，損害勞動者利益時，免責條款無效。若勞動法規定可以使用免責條款，那么有的企業就會利用免責條款來進一步壓榨勞動者，免除自己的責任。所以有學者主張，為了防止免責條款被濫用,我國勞動法應當禁止這項條款的使用。

（三）我國勞動法中對于不可抗力的規定

在我國勞動法中對待力的定義為在合同執行的過程中出現的無法避免的不受人為因素控制的客觀情形。我國的法律給予不可抗力的四個構成為：無法克服、無法預兆、無法避免、客觀情形。不可抗力可以分為兩種情況，一是如地震、火災、洪澇等因素所引起的自然情況；另一種是因為人為的過錯引起的法克服的因素。我國的相關法律規定了，若因為不可抗力而造成他人損失的可以不用承擔民事責任。

五、結論及展望

在我國的現行的法律中，關于勞動關系的方面還有很多的法律制度其實并不完善，法院裁判勞動關系糾紛基本上都是依據最高人民法院的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）（二）（三）（四）》，有待于我國法律部門對勞動關系方面的法律進行一系列的調整。因為勞動法是一種會影響國民收入以及國民幸福指數的法律。勞動關系法還會對國民經濟產生很大程度的影響，所以需要國家在此方面進一步完善。未來在建設我國社會主義和諧社會中，法律會占據越來越高的地位，勞動法的不斷完善有利于中國夢的形成。

篇7

個人勞動合同違約金標準是應當由個人與用人單位協商決定，在法律上規定了上限不得超過30%。用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

【法律依據】

根據《勞動合同法》第二十二條，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。

（來源：文章屋網 ）

篇8

1994年3月31日，原告徐某與被告常州市中南紡織集團公司（以下稱“中紡公司”）簽訂了“聘請汽車駕駛員合同”，并于同年5月12日經常州市公證處公證。合同約定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中紡公司每月支付徐某工資人民幣500元，如不能及時支付工資（協商同意除外），徐某有權停止開車，后果由中紡公司負責；一方中途無故違反合同內容，必須向另一方支付違約金800元……”合同履行期間，中紡公司每月向徐某支付了大約140元至363元之間不等的工資。1996年3月27日，徐某向中紡公司提出異議，要求中紡公司按合同約定每月支付500元工資，雙方因此發生爭執。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。7月23日，仲裁委員會作出裁決：中紡公司補發徐某1996年2、3月份的差額工資379.40元，并按25%支付補償費94.85元。徐某對裁決不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰區人民法院起訴，要求中紡公司支付合同期間所欠工資6665.92元；并支付違約金800元等。

法院經審理認為，徐某與中紡公司簽訂的勞動合同符合有關法律規定，雙方應按合同履行。中紡公司未按合同約定每月支付徐某工資500元屬于違約，應承擔違約責任，按照合同約定應向徐某支付違約金800元。而徐某未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁，故對其所提出的補發1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持；對1996年1至3月的工資，中紡公司應按約履行，不足500元的差額部分應補發。依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條并參照《工資支付暫行規定》第18條之規定，人民法院作出如下判決：1.中紡公司從判決生效之日起10日內支付徐某3月份的工資500元，補發1 至2月份的差額工資347.80元并給付工資補償金136.35元，支付違約金800元，合計人民幣1784.15元。2.駁回徐某對中紡公司的其他訴訟請求，宣判后徐某不服，向常州市中級人民法院提起上訴。常州市中級人民法院認為一審法院認定事實清楚、判決正確，遂于1996年12月23日作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

二、問題的焦點

根據上述案情和判決，可以將本案法院審理情況簡要概括如下：法院認定原被告間訂立的合同符合有關法律規定，雙方應按合同履行；對被告認定其未按合同規定支付原告工資屬于違約，應承擔違約責任；對原告認定其未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁，故對其訴訟請求中超過仲裁申請期限的部分（1994年4月至1995年12月的工資差額）不予支持。

據稱，法院所作判決“依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條”。以下看一下各法條的內容及其適用情況。

勞動法第19條是關于勞動合同的形式與內容的規定，應是法院認定該案勞動合同“符合有關法律規定”的依據；第50條中“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”的規定和第91條中有關“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的”，“由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金”的規定，應是法院認定被告違約，并作出令其支付合同工資差額、違約金、賠償金（判決中25%的比例似依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》[2]第3條之規定）判決的主要依據；而第79條“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規定，應是認定原告申請仲裁、提起訴訟合法的依據。

對于所稱原告的“未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁”，判決雖未明示依據之法條，但從勞動法中規定仲裁提起期間的為第82條可以得知法院依據的是該條。法院據此決定，“對其所提出的補發1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持”，在判決中駁回了原告對該部分損害的賠償訴訟請求，從而使原告失去了本應屬于自己的該部分勞動報酬。

從以上情況看，應該說，本案案情并不復雜，法院對被告違反合同的事實、違約責任這部分的認定和法律適用也是準確的。但是，這樣一個違約事實清楚，損害客觀存在的民事糾紛案件，卻因受害人申請仲裁超過了期限，致使其通過司法途徑也仍然未能得到應有的賠償，這不能不說本案的判決確實存在值得商榷之處，同時也說明我國勞動合同糾紛中違約受害人補救的法律制度尚需進一步完善。很明顯，問題的焦點在于超過了仲裁申請期限，是不是同時也就失去了通過司法程序取得賠償的機會。本文擬在法學理論與具體判例的結合上對這一問題略作探討，以求在市場經濟的建立過程中從法律制度和司法實務上，盡可能公平、妥當、切實地保護勞動合同糾紛中違約受害人的合法權益。

三、仲裁申請期限與訴訟時效期間

弄清仲裁申請期限和訴訟時效期間的性質與區別是解決這一焦點問題的關鍵。因此，首先結合本案分別探討一下仲裁申請期限與訴訟時效期間的性質。

1.仲裁申請期限

篇9

1994年3月31日，原告徐某與被告常州市中南紡織集團公司（以下稱“中紡公司”）簽訂了“聘請汽車駕駛員合同”，并于同年5月12日經常州市公證處公證。合同約定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中紡公司每月支付徐某工資人民幣500元，如不能及時支付工資（協商同意除外），徐某有權停止開車，后果由中紡公司負責；一方中途無故違反合同內容，必須向另一方支付違約金800元……”合同履行期間，中紡公司每月向徐某支付了大約140元至363元之間不等的工資。1996年3月27日，徐某向中紡公司提出異議，要求中紡公司按合同約定每月支付500元工資，雙方因此發生爭執。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。7月23日，仲裁委員會作出裁決：中紡公司補發徐某1996年2、3月份的差額工資379.40元，并按25%支付補償費94.85元。徐某對裁決不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰區人民法院起訴，要求中紡公司支付合同期間所欠工資6665.92元；并支付違約金800元等。

法院經審理認為，徐某與中紡公司簽訂的勞動合同符合有關法律規定，雙方應按合同履行。中紡公司未按合同約定每月支付徐某工資500元屬于違約，應承擔違約責任，按照合同約定應向徐某支付違約金800元。而徐某未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁，故對其所提出的補發1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持；對1996年1至3月的工資，中紡公司應按約履行，不足500元的差額部分應補發。依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條并參照《工資支付暫行規定》第18條之規定，人民法院作出如下判決：1.中紡公司從判決生效之日起10日內支付徐某3月份的工資500元，補發1 至2月份的差額工資347.80元并給付工資補償金136.35元，支付違約金800元，合計人民幣1784.15元。2.駁回徐某對中紡公司的其他訴訟請求，宣判后徐某不服，向常州市中級人民法院提起上訴。常州市中級人民法院認為一審法院認定事實清楚、判決正確，遂于1996年12月23日作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

二、問題的焦點

根據上述案情和判決，可以將本案法院審理情況簡要概括如下：法院認定原被告間訂立的合同符合有關法律規定，雙方應按合同履行；對被告認定其未按合同規定支付原告工資屬于違約，應承擔違約責任；對原告認定其未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁，故對其訴訟請求中超過仲裁申請期限的部分（1994年4月至1995年12月的工資差額）不予支持。

據稱，法院所作判決“依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條”。以下看一下各法條的內容及其適用情況。

勞動法第19條是關于勞動合同的形式與內容的規定，應是法院認定該案勞動合同“符合有關法律規定”的依據；第50條中“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”的規定和第91條中有關“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的”，“由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金”的規定，應是法院認定被告違約，并作出令其支付合同工資差額、違約金、賠償金（判決中25%的比例似依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》[2]第3條之規定）判決的主要依據；而第79條“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規定，應是認定原告申請仲裁、提起訴訟合法的依據。

對于所稱原告的“未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁”，判決雖未明示依據之法條，但從勞動法中規定仲裁提起期間的為第82條可以得知法院依據的是該條。法院據此決定，“對其所提出的補發1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持”，在判決中駁回了原告對該部分損害的賠償訴訟請求，從而使原告失去了本應屬于自己的該部分勞動報酬。

從以上情況看，應該說，本案案情并不復雜，法院對被告違反合同的事實、違約責任這部分的認定和法律適用也是準確的。但是，這樣一個違約事實清楚，損害客觀存在的民事糾紛案件，卻因受害人申請仲裁超過了期限，致使其通過司法途徑也仍然未能得到應有的賠償，這不能不說本案的判決確實存在值得商榷之處，同時也說明我國勞動合同糾紛中違約受害人補救的法律制度尚需進一步完善。很明顯，問題的焦點在于超過了仲裁申請期限，是不是同時也就失去了通過司法程序取得賠償的機會。本文擬在法學理論與具體判例的結合上對這一問題略作探討，以求在市場經濟的建立過程中從法律制度和司法實務上，盡可能公平、妥當、切實地保護勞動合同糾紛中違約受害人的合法權益。

三、仲裁申請期限與訴訟時效期間

弄清仲裁申請期限和訴訟時效期間的性質與區別是解決這一焦點問題的關鍵。因此，首先結合本案分別探討一下仲裁申請期限與訴訟時效期間的性質。

1.仲裁申請期限

勞動爭議仲裁是行政仲裁的一種。行政仲裁是行政機關設立的專門機構以第三者的身份，按照仲裁程序對特定爭議居中作出裁決的制度。行政仲裁的對象是與合同有關的民事糾紛。勞動合同糾紛正是這種行政仲裁的對象之一。仲裁申請期限是由法律規定的申請時效限制，當事人必須在法定的限期內提出仲裁申請[3].

關于提出勞動仲裁申請的期限，勞動法第82條規定，“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的60日內作出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行。”同時，勞動法第79條還對勞動爭議問題作出了“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規定。一般認為，這些規定體現了人民法院受理勞動爭議案件適用仲裁前置的原則[4].

在申請勞動爭議仲裁階段，自然應該依照仲裁申請期限的規定。就本案來看，涉及勞動爭議仲裁申請期限的有兩個問題。其一，是如何認定勞動爭議的發生的問題。在本案中，如果以被告向原告發第一個月工資為雙方間的勞動爭議的發生，那么，從那時起60日之后就超過了應當提出仲裁申請的期限。

其二，是勞動爭議的發生與損害的發生之間的關系的問題。在本案中，原告的請求是針對自違約方的違約行為發生起，至自己提起仲裁請求時止仍然存在的該行為所造成的全部損害的。而區勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，只認可了原告仲裁請求事項中1996年2、3兩個月的部分。這樣，該裁決就將一個違約行為造成的損害中的后兩個月的部分作為一個獨立的請求事項加以處理，從而出現了人為地將一個勞動爭議事項的整體分割開的不合邏輯的現象。從該裁決看，區勞動爭議仲裁委員會認為，只有發生在仲裁申請期限之內的損害才能責令違約方承擔責任，而在勞動爭議發生之前該違約行為使受害人蒙受的損害則無法責令違約方賠償。這里的問題在于，在雖然勞動爭議是仲裁申請時的60日之內發生的，但違反勞動合同的行為卻是更早發生的場合下，其損害如何賠償，換句話說，勞動爭議的對象（損害）在爭議發生之前即已因違約方的違約行為而發生，而且在爭議發生時仍繼續存在的場合，應如何加以認定和解決。

從勞動法第82條的規定來看，該法條沒有明文設定這種情況的處理。這樣就發生了對該法條如何解釋的問題，本案仲裁委員會的裁決、法院的判決顯然都是將該條理解為對應予受理的爭議事項（損害）的發生，也要限制在60日之內。這樣的處理是否妥當值得研究，因為勞動法第82條規定的明明是“自勞動爭議發生之日起”，而不是“自爭議事項（損害）的發生之日起”。

另外，當勞動合同未得到正確履行，勞動者對雇用方提出異議，但未向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁時，這種異議提起屬于什么性質的行為值得研究。我國現行法律對勞動合同中勞動者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方對此所負的責任，以及這些對仲裁申請期限發生什么影響等，均未作規定[5].

2.訴訟時效期間

盡管行政仲裁有比較完備的程序，與司法程序沒有多大區別，而且，因履行勞動合同發生的爭議以仲裁為訴訟的必經程序[6]，但它畢竟是一種行政程序。因此，法律規定，在當事人對裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟。當勞動爭議案件經過仲裁階段進入司法程序時，必然涉及訴訟時效期間的適用問題。必須明確承認的一點是，當當事人提起訴訟之時，該勞動爭議已不再是行政仲裁的對象，而是勞動合同糾紛案件，已經成為應依據民事法律由司法程序處理的對象。法院對勞動爭議案件的受理雖然以仲裁為前提，但法院的審理既不應是對仲裁實體認定正確與否的評定，亦不應受仲裁期限的制約，否則，法律的公平、公正何在，司法獨立的尊嚴何在？而沒有了法律的公平、公正，司法失去了獨立性，公民的權利就無法得到法律的保護。因此，嚴格區分行政程序與司法程序意義重大。

關于行政仲裁與勞動合同糾紛案件的不同，最高人民法院曾多次作過說明，例如，最高人民法院在1988年10月19日給陜西省高級人民法院的《關于審理勞動爭議案件訴訟當事人問題的批復》[7]中指示，“勞動爭議當事人不服勞動爭議仲裁委員會的仲裁決定，向人民法院起訴，爭議的雙方仍然是企業與職工。雙方當事人在適用法律上和訴訟地位上是平等的。此類案件不是行政案件。人民法院在審理時，應以爭議的雙方為訴訟當事人，不應把勞動爭議仲裁委員會列為被告或第三人”。在1989年8月10日《對勞動部〈關于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函〉的答復》[8]第2條中也指出，“勞動爭議當事人對仲裁決定不服，向人民法院起訴的，人民法院仍應以爭議的雙方為訴訟當事人，不應將勞動爭議委員會列為被告或者第三人。在判決書、裁定書、調解書中也不應含有撤銷或者維持仲裁決定的內容”。還有，最高人民法院1993年4月15日給四川省高級人民法院的《關于人民法院對集體企業退休職工為追索退休金而提起的訴訟應否受理問題的復函》[9]中指示，“集體企業退休職工因追索退休金而與企業行政發生的爭議可視為勞動爭議，……當事人可以向企業勞動爭議調解委員會申請調解或者直接向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；如對仲裁不服，可以在收到仲裁決定之日起15日內向人民法院起訴，人民法院經審查后依法受理”。特別是1993年10月20日最高人民法院在給地方各級和各級專門法院的《關于勞動爭議案件受理問題的通知》[10]中進一步明確指示，“從通知下發之日起，勞動爭議案件由人民法院的民事審判庭受理。1986年11月8日法（研）復〖1986〗32號批復第一條關于勞動合同糾紛案件，暫由人民法院的經濟庭受理的規定予以廢止”。這些批復、通知說明，最高人民法院在長期的司法實務中，始終堅持了將勞動爭議的行政仲裁與勞動合同糾紛的司法解決加以區別的指導方針，并反復明確了對提起訴訟的勞動爭議案件，法院應“經審查后依法受理”，并且表示了應作為民事案件來處理的態度。

案件的性質決定其應適用的訴訟時效期間，因拖欠或克扣工資引起的勞動合同糾紛案件，實質上是受害人請求實現其工資債權的民事訴訟案件。因此，提起民事訴訟的勞動合同糾紛案件理所當然地應該適用民法中關于訴訟時效期間的規定。民法通則除為促使權利人及時行使權利，避免舉證的困難，對身體受到傷害要求賠償等請求權規定了1年的特別訴訟時效期間外，對其他一般的民事權利的訴訟請求權，以第135條規定了2年的普通訴訟時效期間。

關于訴訟時效期間的起算點，民法通則第137條規定，訴訟時效期間從知道或者應該知道權利被侵害時起計算。因具體請求權的根據及標的不同，在計算訴訟時效期間的起算點時各有差異。民法學界一般認為，“因違約行為而發生的強制實際履行請求權、損害賠償請求權和違約金請求權，從違約行為成立之時起算”[11].

對有關勞動合同糾紛的訴訟時效期間，我國民法通則未作特殊規定。勞動法上除關于仲裁申請期間的規定外，亦未對勞動合同糾紛案件的訴訟時效期間作出規定。因此，對勞動合同糾紛案件中違約受害人的損害賠償請求權應該適用2年的普通訴訟時效期間，其起算點應為違約行為成立之時。顯然，本案法院判決將行政仲裁期間的限制適用于民事案件的審理是不妥當的。

四、依法補救勞動合同糾紛中違約受害人的途徑

在勞動合同糾紛案件的違約事實清楚，損害客觀存在的情況下，應該盡量通過各種途徑對受害人予以救濟。

1.利用仲裁程序的補救

給予勞動合同糾紛中的違約受害人以補救時，對現行法律法規的正確解釋適用至關重要。勞動法第82條規定，“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”。在仲裁階段，對于申請人自勞動爭議發生之日起60日內提出的仲裁申請，不因爭議事項發生于60日以前便對該損害整體做人為的分割，否定其仲裁申請以前即已存在的部分，而應客觀地將爭議事項視為一個整體，合理地補償受害人的全部損害。這樣解釋適用該法條，既符合法律有關“自勞動爭議發生之日起60日內”提出仲裁申請的要求，可以使受害人的損害得到完全的賠償，并使違約方無法借仲裁申請期限規避其賠償責任；又可以避免就一個違約行為產生的違約責任，作出一部分認可，一部分不予支持的不合邏輯的現象的發生。

盡管本案違約受害人的仲裁申請正是針對該勞動合同本身，而不是只針對1996年2、3兩個月的。但由于勞動爭議仲裁委員會將損害的發生與勞動爭議的發生這兩個概念相混淆，導致了對一個請求事項的分割，從而使受害人的大部分損害被認定為超過了仲裁申請期限而沒能得到賠償。實際上，本案中違約方的違約是一個持續發生的行為，即“自1994年4月被告向原告發第一個月工資時起”至“1996年3月”止，整個合同均未按約定履行。要求損害（違約行為）的發生與勞動爭議的發生必須一致是沒有法律依據的，如果勞動爭議是針對整個勞動合同的，那么，有效合同范圍內的損害都在應予賠償之列。

在該案的「評析中有以下的情況介紹和評價：“……據原告徐某稱，他曾多次向中紡公司提出過，但遲遲未解決。可見，自1994年4月被告向原告發第一個月工資時起，雙方間的勞動爭議便已客觀存在，但原告徐某在1996年3月前如期領取了工資，且未向仲裁委員會申請仲裁，應認為是對中紡公司變更工資行為的認可”[12].

如果上述情況確實，應該說，原告的提出（異議）是其（勞動者）與本單位（雇用方）就合同履行所作的一種交涉，這實際上就是債權人（違約受害方）向債務人（違約方）提出的要求其履行義務的催告。在司法程序中，債權人的催告，是使時效期間的進行中斷的法定事由。既然作為行政仲裁之一的勞動爭議仲裁，應當遵守行政司法的合法、公平等一般原則[13]，那么，勞動爭議仲裁，也應該考慮債權人向債務人提出的催告對該勞動爭議仲裁申請期限的影響。但是，該「評析不但沒有把它作為時效期間中斷的事由，反倒從當事人之間勞動爭議客觀存在的事實，引出了原告如期領取了工資，且未向仲裁委員會申請仲裁，即應認為是對被告變更工資行為的認可的結論。這種評價是極不妥當的，既不合法也有悖公平。依法而言，前述債權人對債務人的催告，是時效期間的法定中斷事由。依公平而言，勞動者一般隸屬于其單位，處于被領導地位，而雇用方則處于支配地位，受害人與本單位的交涉受到各種因素的制約。一個合同工人（受害人）向本單位（違約人）提出異議的能量是可想而知的。而且，當違約受害人提出異議的時候，雇用方是如何回答的等情況均未詳。雇用方對勞動者的推委、敷衍是不難想象的。因此，在這種場合下，無論是存在異議但未提出，還是在合同期滿前提出異議請求仲裁，根據合同的性質和目的以及公平原則，整個請求事項的損害均屬應予賠償的范圍之內。

即使受害人“如期領取了工資”也不能認為是其對違約方“變更工資行為的認可”。因為勞動法第17條規定，“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定”。只有這些規定才是認定合同變更行為是否合法的標準。合同的變更與合同的訂立同樣，都要遵循平等自愿、協商一致的原則。本案勞動合同糾紛中的違約方和受害人之間顯然未曾在平等自愿的基礎之上，通過協商達到過一致。在當前市場經濟正在建立，勞動力供過于求，許多勞動者面臨下崗的不利選擇的背景之下，不考慮勞動者如何生活，要受害人不領工資與在很大程度上決定其生活命運的強大的領導者進行爭議，這對勞動合同糾紛中的違約受害人未免過分苛刻，不能不說是有失公平的。領取了工資并不是受害人“認可”違約方變更（違反）合同行為的意思表示，違約行為亦未因受害人領取了工資而消失，顯然，以“如期領取了工資”作為認定受害人認可違約方變更合同行為的根據的評價是不適當的。

2.通過司法程序的補救

在許多場合下，人民法院在維護違約受害人的權利方面，發揮著不可替代的極其重要的作用。我國實行勞動合同糾紛案件的仲裁前置原則，許多勞動合同糾紛可以通過行政仲裁得到解決。但是，當勞動合同糾紛的當事人對仲裁裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟，這是法律賦予他的權利。而且，法律還應該為貽誤了申請仲裁機會的受害人提供保護，一旦違約受害人錯過了爭議仲裁申請期限，可以使其通過向法院提起勞動合同糾紛的民事訴訟的途徑，求得自己工資債權的實現。

關于勞動合同糾紛案件的性質及其訴訟時效期間的適用，已如前述（前出三、2.）。這里以日本勞動基準法規定的修改和司法實務上的變遷為例，看一下勞動合同糾紛案件中訴訟時效期間的適用，對于維護當事人的合法權益有著多么重要的意義。

日本民法中，對勞動者的工資債權與運送費和旅館住宿費等請求權同樣，僅規定了1年的消滅時效（日本民法第174條）。但是，勞動基準法則從工資保護的角度出發，以其第115條規定，“依據本法律規定的工資、災害補償及其他請求權，在2年之間不行使的場合下，因時效而消滅。”從而將該時效消滅期間延長為2年。在該法的實施過程中，對于一般工資債權適用2年的消滅時效規定，似乎并沒有太大的問題。但是，在適用于請求退休金債權的案件時就發生了問題。

1973年日本大分地方法院審理的一個案件[14]頗具典型意義。該案案情和法院判決如下，原告某運輸公司職員K，于1967年9月20日退休。那時該公司剛剛由3個公司合并起來，因此，當時公司的退休金規程附則規定，截至1968年6月30日止，凡依據合并前的原公司的舊退休金規程對自己更為有利的人，可以執行舊退休金規程。根據這一規定，1952年5月12日開始為該公司工作的K的退休金應為1，898，880日元。但是，該公司只支付給K620，402日元退休金。K在退休5年之后，主張自己享有的差額為1，278，478日元的退休金債權，向該公司提起了償還請求。該公司主張上述債權根據勞動基準法第115條規定時效已經消滅。

法院經審理，判決認可K的訴訟請求，其理由概括起來有以下一些：1、退休金并非日常頻繁發生的，而且經常是金額很高的；2、通常對于退休金的證據保管得都是比較妥善的；3、退休金對于退休的勞動者來說是保障其長期生活的經濟來源；4、時效中斷請求、扣押等法定中斷程序對于勞動者來說并非輕而易舉地能夠實現；5、如果把退休金也作為一般工資適用2年消滅時效，那么就是泯沒了基于保護退休者這樣的經濟上的弱者，即考慮到由于使用者處于比勞動者優越的地位，勞動者通過訴訟實行自己債權的保護確有困難，從而作為民法第174條的特別規則設置了勞動基準法第115條的立法宗旨。根據這些理由，法院認為“對于本案這樣的退休金糾紛，不適用勞動基準法第115條是妥當的”，從而認可了原告的訴訟請求[15].遺憾的是，控訴審（二審法院）判決和上告審（最高法院）判決[16]均否定了一審判決。

盡管該案受害人的退休金債權最終沒能得到實現，但是，該案一審法院判決在法律界引起了極大的反響。在那之后又接連出現了數起較有分量的判例，學者們也紛紛撰文論述該問題，最終的結論是“對于退休金債權，沒有適用短期消滅時效的實質性理由”。司法實務的突破和理論界堅持不懈的努力，終于使延長退休金債權的消滅時效期間的主張在立法上得到確認。1987年法第99號對勞動基準法第115條作了修改。修改后的該條規定，“依據本法律規定的工資（退職津貼除外）、災害補償及其他請求權，在2年之間不行使的場合下，依據本法律規定的退職津貼的請求權，在5年之間不行使的場合下，因時效而消滅。”這種修改正是立足于謀求退休金債權的保護的[17].

在市場經濟的條件下，必須十分注意勞動者權利的保護。通過司法程序的補救，不應該，也沒有必要受行政仲裁申請期限的限制。如果法院的審理也只能服從仲裁申請期間的規定，那么這無異于剝奪了勞動者通過司法程序獲得補救的權利。而且，作為特別法的勞動法應該對勞動者有更優厚的保護才對頭（例如前述日本民法規定工資債權的消滅時效為1年，勞動法則將其延長為2年），可我們的勞動法規定還不如民事基本法的保護合理，這不能不說是一種奇妙的現象。這種現狀必須改變。

3.依據誠信原則的補救

篇10

案例：2004年10月李紅到一家私營賓館打工，簽訂了為期1年的勞動合同，合同約定月工資600元，還必須先交押金1000元。2005年3月，該賓館以效益不好為由，每月僅開給李紅300元的工資，李紅氣不過便提出與該賓館解除合同，要求補足工資并退還押金。誰料想，賓館竟以合同未滿期，擅自解除合同構成違約為由，拒絕了李紅的要求。

評析：勞動部、公安部、全國總工會聯合的《關于加強外商投資企業和私營企業勞動管理切實保護職工合法權益的通知》第2條規定：“企業不得向職工收取押金實物等作為‘入廠押金’”。賓館收取押金的行為是違反上述規定的，故應將1000 元押金歸還李紅。另據我國《勞動法》第32條規定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。”雖然李紅與賓館所簽合同未滿期，但由于賓館未按約定支付工資，李紅完全有權解除合同，并不構成違約，還能要求其退還押金和償付所欠的工資。若賓館拒絕，可去當地勞動仲裁委員會申請仲裁，經仲裁后，李紅如對仲裁不服還可在接到仲裁之日起60天內向當地法院起訴，以此來維護自己的合法權益。

仝友勝 高忠祥

篇11

我國合同法為了保護合同當事人雙方的合法權益，要求違約金的規定適用于雙方，否則會破壞公平原則，導致權利義務的失衡。既然合同法約定了違約金的適用對象，那么為了保護弱勢地位的勞動者，勞動合同法更不應該僅僅單方面將違約金強加給勞動者一方，這樣勢必會強化用人單位與勞動者的懸殊地位，讓勞動者處于不利地位。我國現行的勞動合同法更多的是規定了勞動者違約的情形，相反，對于用人單位的違約行為并未做出詳細的規定，這與立法者想當然地認為勞動合同法違約金同樣適用于用人單位有關。我們認為，在勞動合同法未單獨約定用人單位違約的做法有可能會讓公眾產生一種的錯誤的觀念，即違約金只適用于勞動者。這種做法難以培養公眾的維權意識；會讓部分用人單位利用制度漏洞侵害勞動者的合法權益。為此，在修訂勞動合同法時，首先必須重新界定合同違約金的適用對象。

2．對違約金的適用主體設定不合理

我國勞動合同法更多地是限制了勞動者違約的情況，關于用人單位違約處理并未有太多的涉及，只是簡單地就用人單位的經濟補償金的支付進行了規定。但是違約金和經濟補償金在性質和目的上是存在差異的。根據設定違約金的目標和其性質來說，違約金應適用于簽訂勞動合同的雙方當事人，違約的任何一方都應無條件履行承諾。如果違約金僅僅約束某一方當事人，那么與當初合同訂立的初衷相悖，也破壞了公平平等的原則。如果違約金責任的不平等負擔，將會讓勞動者這一弱勢群體處于被動的境地，也加重了其負擔。

3.未確立二元結構的勞動合同違約金適用規則

勞動合同首先屬于民事合同，在制定勞動合同違約金制度時不可避免會考慮民法中的合同違約金制度，使得勞動合同違約金制度與民事合同違約金制度存在某些相似的地方。然而，勞動合同與民事合同是不同的，具有人身性、從屬性和復合型的特征，尤其是其特有的社會屬性特征。盡管勞動合同制度要傾斜保護勞動者等弱勢群體，但是不能以犧牲用人單位合法權益為前提和基礎，勞動者和用人單位的權益保護并不會沖突。在西方國家法律體系中，對勞動合同違約金的規定是采用的二元結構原則。如果規定用人單位違約金情形，可以從私法的角度加以規定。如果規定勞動者違約金情形，則從社會法的角度加以規定。但是，我國現行的勞動合同法采用的一元規制，使得勞動合同法的違約金制度與國際法偏離，缺乏針對性和操作性。

4.未明確違約金的性質

考慮到勞動合同違約金適用性問題，那么應該對用人單位的違約金和勞動者的違約金性質區別對待。按照私法解釋，如果雙方當事人簽訂了勞動合同并且合意，基于勞動合同違約金的賠償性和懲罰性特征，那么如果違約情形出現，雙方當事人就應該嚴格執行。但是，社會法理念重在傾斜保護勞動者的合法權益，勞動者違約金則按照勞動合同法的規則，認為勞動者違約金具有賠償性有其合理的一面。然而，我國現行勞動合同法并未明確違約金的性質，并做出進一步規定。

5.未對勞動者違反競業限制義務的違約金數額進行限定

我國勞動合同法并未規定有關競業限制協議中的違約金和經濟補償金問題。然而，在《勞動合同法(草案)》中，關于競業限制協議中的違約金和經濟補償金是如下規定的：“如果用人單位與勞動者簽訂了競業限制約定，在勞動合同終止時，用人單位應向勞動者支付競業限制經濟補償，其金額不能低于勞動者的年平均工資。如果勞動者違反競業限制約定，勞動者應當向用人單位支付相應的違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的三倍。”考慮到尊重合同當事人意愿，在二審稿中取消了有關勞動者支付違約金數額限制的規定。所以，我國現行勞動合同法中尚未對競業限制經濟違約金和補償金做出規定，那么，有可能出現的情形是，用人單位有可能要求勞動者承擔較高數額的違約金，而自己只支付較低數額的競業限制經濟補償金，使得用人單位和勞動者承擔的權利義務不均衡，也就意味著，用人單位憑借自身的優勢地位用少量的成本就能控制勞動者的工作自由權。

6.對于違約金數額調整請求權未明確規定

如果當事人對違約金數額存在爭議時，可以按照法定的程序進行調整請求。假如造成的損失低于違約金數額，合同當事人可以請求仲裁機構或人民法院適當減少違約金數額；假若造成的損失高于違約金數額，合同當事人可以請求仲裁機構或人民法院適當調高違約金數額。為了保護當事人的合法權益，對違約金進行干預或調整有其合理性。如果違約金數額無彈性，那么就會影響勞動合同的公平和誠實的原則。盡管以傾斜保護勞動者為理念的勞動合同賦予了雙方當事人違約金調整請求權。但是在實踐操作中，部分用人單位會利用自身優勢地位與勞動者簽訂不平等合同，如果勞動者違約，將面臨向用人單位代為支付巨額的違約金，同時勞動者也無權對違約金數額請求調整，這必然會剝奪勞動者的工作權和生存權。

完善我國勞動合同違約金制度的立法建議

1.改革勞動合同期限制度

借鑒前蘇聯的模式，我國勞動合同制度長期采用的是定期合同為主的、不定期合同為輔的方式，應該說對穩定就業市場，維護勞動者的用工權利起到了積極的作用。然而，隨著我國企業用工制度的改革，原有的勞動合同期限制度難以滿足形勢的需要。盡管我國已經實施了新的《勞動合同法》，但是單一的勞動合同期限制度并沒有發生實質性的變化。用人單位和勞動者違約金糾紛時有發生。因此，要根本上解決勞動合同違約金問題首先需要改革現有的勞動合同期限制度。筆者認為，改革現有的勞動合同期限制度應從如下方面著手：第一，充分吸收國外立法的經驗，違約金制度只針對定期勞動合同。改革原有勞動合同期限制度，按照社會法和私法理念分別構建不定期合同為主體和定期合同相輔相成的勞動合同期限制度。第二，限制定期勞動合同，提高不定期合同期限合同的比例，應讓福利性工資實現與市場化接軌，放寬政策限制，為勞動力合理流動提供保障。最后，應提高用人單位和勞動者自由選擇合同的權利以及解除合同的權利，只要當事人一方提前告之，即可自行解除勞動關系，避免用人單位利用自己的優勢地位剝奪勞動者工作權和生存權。

2.建立二元結構的勞動者和用人單位違約金適用原則

由于我國現行的勞動合同法采用的一元規制，使得用人單位和勞動者處于不平等地位。在修訂勞動合同法時，應強調二元結構的違約金使用原則，即違約金不僅適用于勞動者也適用于用人單位。具體修訂思路如下：如果用人單位出現違約情形，應采納私法理念，按照民事合同對待用人單位。如果勞動者出現違約情形，應采納社會法理念，維護勞動者的合法權益。各種法律制度都是以二元結構作為指導原則的，勞動合同違約金自然應遵循二元結果原則。一旦出現勞動糾紛，首先應準確判斷違約方，然后在此基礎上采用二元結構原則。根據二元原則，違約金的性質具有多重屬性，用人單位出現違約，其違約金具有賠償性和懲罰性。勞動者出現違約，其違約金只具有賠償性。

3.對服務期的最長期限進行限定

篇12

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產后尚未全部履行之前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形。《勞動法》第二十四條規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同；第二十五條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序；第二十九條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現實中，不少用人單位無視法律的規定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。

根據勞動和保障部、國家統計局每年度《勞動和社會保障事業統計公報》統計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續攀升：1998年為9．4萬件；1999年為12萬件；2000年為13．5萬件；2001年為15．5萬；2002年為18．4萬件；2003年預計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發的勞動爭議案件占了相當大的比例。

（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現

1．濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。

2．濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有規章制度，或者規章制度違法；或者規章制度沒有公示；或者違紀行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。

3．濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。

4．濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。

5．濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。

6．隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。

7．辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。

用人單位違法解除勞動合同的表現形式還有許多，如濫用關于嚴重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權；濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等等。甚至不以任何理由，只根據老板及個別領導的好惡，或打擊報復，或因人際關系，強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。

（二）產生上述情況的主要原因

1．市場經濟條件下企業競爭日益激烈，不少企業為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業利益。

2．某些企業主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。

3．某些企業主或高層管理者，錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自主權，認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減新。

4．不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業的規章制度，而不問企業規章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。

5．勞動監察執法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。

6．勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經濟補償或賠償，有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。

二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍

法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行。

（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數額可以大于守約方實際損失的違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。

篇13

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂立后尚未全部履行之前，由于某種原因導致合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種[2]。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規定解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形。《勞動法》第二十四條規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同；第二十五條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件及程序。第二十七條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序；第二十九條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現實中，不少用人單位無視法律的規定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。

（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現為：

1、濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期或試用期的違法約定，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。

2、濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度，或者規章制度違法；或者規章制度沒有公示；或者違紀行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。

3、濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件或程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。

4、濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降級、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。

5、濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。

6、隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。

7、辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。

用人單位違法解除勞動合同的表現還有許多，如濫用嚴重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權；濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等。甚至不以任何理由，只根據老板及個別領導的好惡，或打擊報復；或因人際關系，強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。

（二）產生上述情況的主要原因：

1、市場經濟條件下企業競爭日益激烈，不少企業為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業利益。

2、某些企業主或高層領導，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。

3、某些企業主或高層管理者，錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自，認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減薪。

4、不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業的規章制度，而不問其是否合理合法，向勞動者公示與不否，動不動以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。

5、勞動監察執法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。

6、勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的案件裁判，存在種種錯誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用單位的違法行為。

7、勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突，一此用人單位鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經濟補償或賠償，有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。

二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍

法律責任是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任[3]。本文探討的法律責任，主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行 。

（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可分為約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞動發[1996]355號），以下簡稱《通知》第3條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金．這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。目前我國勞動法律法規還未對違反勞動合同的違約金性質和適用條件做出具體規定。

（二）賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應以其相應價值的財產給予補償。《勞動法》第98條規定，用人單位違反本法的規定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違約責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額計算，我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則。我國《民法通則》第112條，《合同法》第113條規定了實際損失的范圍既包括因違反合同造成的實際損失，也包括合同履行后的可得利益損失。

為了明確用人單位解除勞動合同的賠償責任，《賠償辦法》第3條作了具體規定：（1）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付勞動者，并加付應得工資收入25%的賠償費用；（2）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規定為勞動者補足勞動保護津貼和用品。（3）造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用；（4）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用。（5）勞動合同約定的其他賠償費用。

在此，我認為，應得工資收入應是指因用人單位違反法律法規或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。理由是：所謂違法解除勞動合同的賠償責任，是勞動合同違法解除后承擔的法律責任，而勞動者已付出勞動應得的工資收入，與用人單位違法解除勞動合同無關。

筆者認為，根據《勞動法》、《賠償辦法》的規定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍，也應同《民法通則》、《合同法》一樣，適用賠償實際損失原則，實際損失包括可得利益損失，至少應賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬。只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為；只有這樣，才能體現我國勞動法保護勞動者合法權益的立法宗旨；也只有這樣，才能體現勞動合同的法律約束力。

為體現《勞動法》、《工會法》等法律法規對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護，賠償損失也有例外情況，即受特殊保護的勞動者被用人單位違法辭退時，其所得賠償可以大于其實際損失。《工會法》第五十二條規定，職工因參加工會活動；工會工作人員因履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入兩倍的賠償；《最高人民法院關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》（法釋[2003]11號，下稱《工會法釋》）第六條進一步明確規定：人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬，或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入兩倍的賠償，并參照《補償辦法》第八條的規定給予解除勞動合同時的經濟補償金。

筆者認為，《賠償辦法》第3條關于用人單位違法解除勞動合同的賠償責任的規定，雖有其不足之處，但基本上還是明確和合理的，也具有可操作性。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，應適用《賠償辦法》的規定，而不宜適用《補償辦法》的規定。賠償勞動者的損失，應以賠償實際損失為原則（實際損失包括可得利益損失）；為體現特殊保護和對違法行為的懲戒，法律、法規、規章和司法解釋規定賠償數額大于勞動者實際損失（包括賠償金和經濟補償金可以兼得）的，應從其規定。

（三）繼續履行。繼續履行是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償金或違約金責任，都必須根據對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續履行是我國承擔合同違約責任的方式。《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失”。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續履行又稱實際履行，具有強制性。繼續履行責任，是受合同所要實現的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續履行合同。我國《勞動法》未明確規定繼續履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會解釋》第六條規定，因參加工會活動或履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續履行勞動合同，也可以要求賠償損失。

繼續履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟一種手段，雖然我國《勞動法》未予規定，但從合同法原則，勞動法的立法宗旨，工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現狀考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責任形式適用繼續履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩，就業機會越來越少的情況下，要有效保護處于弱勢群體的勞動者的合法權益，除責令賠償實際損失外，還應根據勞動者的要求，強制違法解除勞動合同的用人單位繼續履行勞動合同。實際操作中，強制用人單位繼續履行勞動合同，還必須符合如下條件：

（1）用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為。（2）必須是勞動者要求繼續履行勞動合同。（3）用人單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同。

三、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足及其完善建議

（一）現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷和不足

不可否認，現有勞動法律、法規、規章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方，法律規定的缺陷也是產生違法現象和司法混亂的原因。筆者認為，現有勞動法規定至少存在如下缺陷和不足：

1、對能否適用繼續履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等問題未作出明確規定。

2、對違約金的性質、數額范圍及適用范圍未作明確規定。

3、對賠償損失的范圍、賠償數額的計算方法等規定不明或規定不合理。以致司法實踐中，無論是違法還是依法解除勞動合同，多是根據《補償辦法》的規定進行裁判。

4、對“三期”女工，未成年工、醫療期員工、工傷員工如何特殊保護規定不明。當用人單位強行辭退這些勞動者時，如何賠償他們的損失未作具體規定。

5、對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》及其配套法規、規章均未作規定。

6、對經濟補償金與損害賠償是否可以兼得規定不明。

7、對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形，賠償責任及適用條件規定不明或不全。（筆者認為應視同違法解除勞動合同），現實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫療費待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應否支付勞動者經濟補償金和賠償金規定不明。

（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議。

應盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規章，將兩個規章的內容修改完善后并入《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形式，明確用人單位違法解除勞動合同的法律責任。

1、規定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經濟責任的方式主要包括支付違約金，賠償損失和繼續履行勞動合同。

2、規定違約金的性質、數額范圍和適用范圍。為體現對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數額可以大于勞動者的實際經濟損失。為體現違約金的合理性，并根據勞動合同不同于經濟合同的性質，對違約金的約定規定一個合理范圍；規定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規定和勞動合同的約定，即構成違法違約，勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。

3、規定賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。范圍應包括工資福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫療待遇、女職工和未成年工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償損失費用。賠償數額的計算，以實際損失為原則，但如果是受特殊保護的勞動者，則還應參照《補償辦法》第8條規定支持經濟補償金。如果用人單位拒絕賠償，則應加付賠償數額25%的額外賠償費用。工資收入應包括合同期滿前可得工資收入；勞動合同期滿而醫療期、“三期”未滿的，工資應計至醫療期、哺乳期滿。

4、規定適用繼續履行責任方式的條件。規定只要勞動者要求繼續履行合同，而用人單位又能夠履行，應裁判用人單位履行合同。為使裁判得以順利執行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時做出裁判。

5、對代通知金作出明確規定。除雙方協商一致外，用人單位無故解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個月通知勞動者的，均應支付一個月工資作為賠償。

6、規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議。

7、規定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議，由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為做出過書面處理。

8、規定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規定承擔賠償責任：（1）以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動的。（2）未按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的。（3）克扣或者無故拖欠勞動者工資的。（4）拒不支付勞動者延長工作時間工資及報酬的。（5）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。（6）不為勞動者繳納社會保險費的。（7）不依法支付勞動者工傷、醫療待遇的。

[結論]保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法，還是勞動執法、司法，都應體現這一宗旨。為體現這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權，比勞動者的單方解除權要小得多。勞動法嚴格規定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，如果用人單位違反法律規定和勞動合同約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同，就要承擔相應的法律責任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經濟責任，其責任方式主要包括違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同三種。違約金體現懲罰性，違約金數額可以大于實際經濟損失。賠償損失以賠償實際損失為原則，實際損失包括可得利益損失；為體現對受特殊保護的勞動者的特殊保護，對受特殊保護勞動者的賠償可以大于其實際損失。繼續履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行為前提，如果條件具備，則用人單位應當繼續履行勞動合同。

我國的勞動立法正在日益完善之中，盡管目前我國現有勞動法律、法規、規章和司法解釋，還存在這樣那樣的缺陷和不足，但就用人單位違法解除勞動合同應當承擔的經濟責任來說，適用《賠償辦法》第三條的規定，還是基本明確和合理的。如果勞動爭議仲裁委員會、勞動行政部門和人民法院在勞動行政執法和勞動爭議案件審理中，能正確而公正地運用現有法律進行執法，司法、用人單位隨意解除勞動合同的現象一定會得到有效的遏制，勞動者的合法權益也會得到最大限度的保護。

[參考文獻]