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篇1

一、投資環境從市場競爭向法律競爭的轉型

我國在實行對外開放政策初期,長期面臨資金、技術、市場乃至法制方面的供給短缺。為了吸引外資以及促進國民經濟發展,國家在土地、稅收、外匯等方面給予外商投資企業多種優惠,形成了外商投資企業生存的獨特政策優勢。同時,我國原有經濟基礎比較薄弱,勞動力成本相對低廉,國內消費市場規模龐大,經濟發展空間巨大,外商投資企業獲得了發展的市場優勢。憑借這些獨特優勢,我國外商投資企業快速發展,不僅帶動了內資企業的發展,還提高了我國經濟的市場化程度。

經過30年努力,我國已成為國際資本投資的重要目的地國。截止2011年底,我國累計利用外商投資約96 000億美元,累計批準外商投資企業超過70萬家,外商投資的利用規模逐年增加。

通過大規模利用外商投資,我國成為世界重要生產基地之一,促進了電子信息、輕工紡織、家用電器及普通機電產品等一批初具國際競爭力產業的形成,金融、物流、商貿等服務業對外開放順利推進,服務業整體水平迅速提高。筆者認為,我國在30年間取得如此輝煌的成就,主要歸因于獨特的政策優勢和市場優勢。然而,這種政策和市場優勢正在減弱。

一方面,我國早期施行的吸引外商投資政策,反映了以市場換資金和以資金換技術的思路。在政策實施初期,社會各界對這種做法還比較寬容。經過30年改革,國內資金漸趨充沛,外匯儲備大幅增加,國內科研能力明顯提高,生產能力迅速增強。在這種背景下,對外商投資企業獨享政策優惠的問題,社會各界產生分歧,多數人認為應給予境內外投資者以同等待遇,應逐漸取消外商投資企業享受的特殊待遇。隨著內資和外資企業所得稅并軌、國有土地使用權出讓和轉讓改革以及更多內資企業獲得了國際貿易自主權,原來由外商投資企業享受的許多優惠已走向盡頭。

另一方面,憑借勞動力以及自然資源價格偏低的階段性優勢,我國很快發展成為“世界制造工廠”。根據2005年度中國外商投資企業500強排行榜,外商投資企業銷售額500強中,制造業領域占據八成,專家認為這依然與我國屬于勞動力密集型國家有關。隨著社會觀念的改變,勞動者維權意識的提高,原材料價格的攀升,原有的市場優勢正在減弱,甚至出現了外資轉移他國的現象。

伴隨著政策和市場優勢的逐漸喪失,法律競爭自然成為我國參與國際資本競爭的重要手段。必須看到,國際資本因其趨利屬性,自會流向社會環境穩定、成長性高、法律管制寬松的國家和地區。為了吸引國際資本,許多國家和地區制定了投資便利化的法律制度,有些地區采取了“朝底競爭”(race to thebottom)策略參與法律競爭,即減少本國法律在投資方面的各項限制,為在本國設立和運營公司提供最佳的投資環境。英屬維京群島、開曼群島、慕大和美國特拉華州等小型經濟體采用“朝底競爭”的策略,吸引了數量眾多的著名公司在該地區注冊公司。

“中國正處于工業化中期,資本要素的投入和積累在相當長的時期都是推動經濟發展的關鍵因素。在全球化時代,世界上多數國家都將吸收國際直接投資作為加快本國經濟發展的重要措施,竟相實行鼓勵性政策。即使是發達國家都在努力改善投資環境以擴大吸收外國投資的規模,尚未完成工業化發展階段的中國更沒有理由排斥外資”。我國在吸引外商投資方面取得了巨大成就,部分地掩蓋了我國法制建設上存在的缺陷,也遮蓋了行政機關過度管制帶來的諸多不利。必須看到,在我國深化改革開放的過程中,外商投資企業法正在經歷的深刻變化,立法者既要積極進取,加強投資便利化的立法,又不能無度施以政策和市場優惠。社會各界應關注以往吸引外商投資中存在的重數量、輕質量的問題,及時改善我國吸引外商投資的法律環境,妥善解決外商投資企業發展中遇到的制度瓶頸,發揮法制建設在促進投資上的作用,實現從政策和市場驅動型經濟增長向法律驅動型經濟增長的轉型。

二、投資模式從單一化向多元化的轉型

我國外商投資企業法是在試驗中逐漸發展起來的。早期外商投資企業主要采用合資和合作形式,而較少采用外資企業形式;早期境外投資者主要采用綠地投資,很少采用并購等投資形式;早期外商投資集中于第一、二產業,第三產業中的外商投資規模較小;早期境外投資者主要是境外自然人和實業組織,很少出現采用離岸公司形式投資的做法。自上世紀末開始,尤其是在我國加入wto以后,境外投資的原有模式正在發生巨大轉變。

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1.外商投資企業獨資化趨勢

在對外開放初期,境外投資者對于我國市場、投資、法制和行業狀況缺乏足夠了解,通過與中方投資者合資合作,可以盡快融入中國市場。而境內投資者受困于自身資金和技術的短缺,加之缺乏對海外市場的了解,亟待了解國際市場的狀況,需要盡快學習、消化境外的技術和管理技術。合資企業模式契合了中外投資者的需求,成為我國早期吸引境外投資的主要企業形式。合資企業法的頒布恰恰滿足了中外投資者的共同需求,即使在立法機關隨后頒布了《外資企業法》和《中外合作企業法》,合資企業仍是外商投資企業的最主要形式。

隨著改革開放的不斷深化,我國經濟的市場化程度有很大提高,進出口配額和行業限制逐漸減少,投資和市場環境發生了巨大變化,外商投資企業的獨立經營能力明顯增強,境外投資者對于我國社會、法制、投資和市場環境有了較深入的把握,對境內投資者的依賴程度有所降低,對采用合資合作形式與中方投資者合作的熱情有所降低。在此背景下,外商獨資企業的數量明顯增加,有的境外投資者通過受讓股權等方式,將原有的合資企業轉變為外商獨資企業。就目前而言,合資合作企業的絕對數量最多,但在外商投資企業中所占比重有所降低,外商獨資企業的數量和所占比重明顯增加,初步顯現了外商投資企業獨資化趨勢。以中外合資企業法和中外合作企業為主要組成成分的原有外商投資企業法,必須做出適應性調整或重新構造。

2.并購投資的地位提升

早期境外投資者采用的主要是綠地投資(green field investment)或稱創建投資模式,即境外投資者依照我國法律并在我國境內設立的、部分或全部資產歸境外投資者所有的企業。在綠地投資中,境外投資者不僅要辦理企業的設立審批和登記,還要辦理投資項目立項并開展企業籌建活動,才能具備從事持續經營的能力。在我國對外開放初期,多數境外投資者選擇采用綠地投資方式,他們與中方投資者共同出資、提供技術并組建合資企業,再由合資企業生產產品并在境內外銷售。我國合資企業法規定的項目審批、投資審批和企業登記程序,基本上反映了綠地投資的典型操作流程,卻未必符合并購投資的需求。

并購投資(merger and acquisition)是綠地投資的對稱,主要指境外投資者按照我國法律規定的條件和程序,取得我國境內現有企業的全部或部分資產所有權和控制決策權的方式。并購投資主要涉及企業股東會和董事會改組以及財務重組,原有的項目核準和投資審批規則不完全適用于并購投資的實際需求。為了適應并購投資日漸普遍的趨勢,商務部、國務院國資委、國家稅務總局、國家工商總局、中國證監會和國家外管局于2006年8月8日《關于境外投資者并購境內企業的規定》(簡稱10號規定),作為國務院六個部委局聯合的規范性文件,10號規定彌補了現行法律和行政法規的不足,在位階上卻難以稱為行政法規,在法律上也難以稱為最佳的路徑選擇。立法機關應當重新考慮外商投資企業法的內部構造,以適應綠地投資和并購投資并重的新局面。

3.投資領域的擴大開放

在對外開放初期,我國在外商投資行業上設置的限制較多,制造業成為外商投資企業集中的行業。我國于1995年制定《指導外商投資方向暫行規定》,并首次頒布《外商投資產業指導目錄》,將與外商投資有關的行業劃分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類行業,明令禁止境外投資者在境內從事零售業、服務業和金融業等。這些市場準入促成了外商投資企業在第一、二產業的快速發展,限制了外商投資企業在第三產業的發展,在客觀上保護了民族經濟的發展。

隨著我國與世界經濟聯系的加深,投資環境明顯改善,各行業對外開放步伐明顯加快。2010年4月,國務院出臺《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》,提出要修訂《外商投資產業指導目錄》,擴大開放領域,優化外資結構。2011年底,我國完成了《外商投資行業指導目錄》并于2011年底完成了第5次修訂,根據擴大對外開放、促進制造業改造提升、培育戰略性新興產業、促進服務業發展和促進區域協調發展的需要,適時調整外資產業政策,積極引導外商投資方向,以促進我國經濟結構調整優化和經濟發展方式轉變,為外商投資企業健康發展,提供了重要的基礎。

4.離岸公司投資比重增加

在對外開放初期,外商投資企業的境外投資者主要是港澳臺地區的自然人以及境外實體企業或公司,最近數年以來,境外投資者利用離岸公司投資的數量明顯增加。離岸公司的注冊地和營業地分屬不同司法區域,通常與投資者的國籍亦有不同,加之離岸法域通常給予離岸公司較多優惠,許多國際投資者愿意采用離岸公司形式進行跨國投資,離岸公司已成為跨國投資的重要工具,這應當引起法學界和實務界的高度關注。

離岸公司在性質上相當于公司法上的外國公司,因其注冊地通常是所稱的離岸法域,故有離岸公司之稱。在法律上,離岸公司是外國投資者在離岸法域內依據離岸公司法設立的、在另一司法區域從事營業活動的公司。它具有兩個主要屬性:一是公司設立和營業,分處不同的區域(主要指司法或者行政區域),在形式上易于與國內公司之分公司結構相似,但在實質上,它更多是指在不同的司法區域之間保留設立地和營業地,從而使得其受到不同法律制度的管轄。二是離岸公司勾畫了特殊的關系結構:公司設立地——公司營業地——公司投資地(第三國)。營業地國家認為,這是營業地與第三國之間的交易;第三國認為這是設立地與第三國之間的交易。

投資者通過離岸公司進行跨國投資,造成投資目的地國監管困難。離岸公司注冊地通常為公司股東身份保密,投資目的地國家難以準確掌握公司股東的真實背景。就目前而言,有些著名的國際公司利用離岸公司進行跨國投資,有些國內民營企業也借助離岸公司返程收購其國內資產,將內資企業改組為外商投資企業。在對投資來源國采用不同監管措施時,必然遭遇監管困境。商務部在“全國利用外資統計”中,在列舉歐盟、美國和港澳臺等投資來源地的投資規模時,還特別說明“上述國家/地區對華投資數據包括這些國家/地區通過英屬維爾京、開曼群島、薩摩亞、毛里求斯和巴巴多斯等自由港對華進行的投資”,說明商務部業已注意到離岸公司的特殊性。再如,商務部10號規定不僅定義了特殊目的公司,還就該等公司在境外直接或間接上市作出規定,說明監管機關已著手規范離岸公司中的特殊目的公司。

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投資者通過離岸公司進行跨國投資,誘發了多種規避法律的情形。如在互聯網等新興信息產業領域內,境內投資者通過設立離岸公司,得以登陸海外證券市場,再將所募集的海外資金提供給投資者在國內另行注冊的互聯網企業,從而規避了我國關于外商投資企業不得在境內從事互聯網經營活動的禁令。此外,外商投資領域中出現的“控制協議(vie)”、“返程投資”、“股權對賭協議”以及“借殼上市”等,也多與離岸公司投資相關;我國在實施市場準入、安全審查乃至反壟斷審查等規則時,也必須考慮離岸公司投資的特殊性。

必須看到,離岸法域多為較小的經濟體,卻吸引了許多國際上著名公司在當地設立公司,離岸公司在國際上控制著巨大財富,對國際資本輸入國形成了極大考驗。如何認識離岸公司的法律地位,如何看待離岸公司投資的優劣,應當成為我國貫徹外商投資政策的重大問題。

三、前置審批從行政許可向確認私權的轉型

外商投資企業審批和設立登記屬于行政許可,這是政府主管機關和多數學者的共識。筆者認為,將審批和登記歸入行政許可,與現行法律規定是吻合的,但應否將其納入行政許可,在理論上卻不無討論余地。我國在行政許可上存在過度化傾向,有些行政許可缺乏合理依據,有些行政許可與營業自由原則相悖,應當取消不必要的核準和審批,改善工商登記規則。

1.行政許可的視角

《行政許可法》第2條規定:行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其它組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。關于行政許可的法律性質,學術界向來有解禁說、賦權說、折中說、形成說、證權說及混合說等學說,其中,解禁說和賦權說長期成為主流學說。解禁說認為,行政許可意味著法律上存在一般禁止,而依行政許可得解除該等禁止。“行政許可是公權力基于公共利益等價值考慮對私領域的介入和規制,‘解禁’說以這一認識為前提,將完整的行政許可過程表現為:自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復”。換言之,行政許可系以“以法律之一般禁止、例外許可”為基本特征。賦權說認為,行政許可是公權力將某項權利或資格賦予相對人。如“行政許可是行政主體應行政相對人的申請,通過頒發許可證、執照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”。

筆者認為,無論采用解禁說抑或賦權說,都要慎重考慮。一方面,解禁說以法律上存在一般禁止作為前提。然而,何種權利得由法律加以禁止,何種禁止得以解除,過度依賴于立法者的斟酌。在法治社會,立法者沒有理由剝奪或限制社會成員的基本權利。“賦權說”以社會成員沒有權利作為前提,才有法律授予社會成員以特殊資格和能力的問本文由收集整理題。然而,究竟何種權利不屬于社會成員而需要行政機關授予,同樣需要認真分析。賦權說更多地捍衛著行政機關的權力,蘊含著“管人”的政府本位理念,其思考的路徑是“權力——法律——權利”,即權力通過法律產生權利,沒有行政機關的“賦權”,就沒有個人的權利。筆者認為,解禁說和賦權說或許都能解釋了部分具體行政許可的性質,卻難以在整體上把握行政許可的性質。對于基本權利而言,即不存在解禁,也不存在賦權。另一方面,《行政許可法》所稱行政許可,不是抽象概念或一般范疇,而是多種具體行政許可構成的集合概念。因此,《行政許可法》第12條才羅列了可以設定行政許可的六類事項,其中,有些行政許可體現了賦權說的特點,有些行政許可體現了解禁說的思想。在確定每一類行政許可時,要“遵循經濟和社會發展規律,有利于發揮公民、法人或者其它組織的積極性、主動性,維護公共利益和社會秩序,促進經濟、社會和生態環境協調發展”的原則。換言之,《行政許可法》只是抽象地規定了行政許可的總體適用范圍及原則,在設定具體的行政許可時,行政機關需要在遵循法律規定的前提下,以自由裁量權的方式加以實現。

筆者認為,解禁說和賦權說在我國長期占據重要學術地位,主要是我國歷史和國情所致。筆者認為,“國”和“家”不僅是觀察我國社會特質的重要視角,也是解釋私法人和私人權利的社會根基。在中文中,“國家”由“國”和“家”兩個詞語組成,精確地反映了我國社會的特殊性。“國”為政權代表者,反映了“君君臣臣”的觀念;“家”為以血緣為紐帶的社會單位,揭示了“父父子子”的觀念。“國家”一詞深刻揭示了政權和家庭在社會生活中的主導地位。在這種獨特的社會背景下,私人從來不是政治和社會生活的主角,他們要么被置于國家結構下,要么被封閉在家庭中,失去了自我。在我國,私人地位長期處于“國”和“家”的過度約束中,私人權利長期受到公權力的禁錮。在這種公權力主導私法結構中,私法帶有義務本位或社會本位的色彩,公權力決定了私人權利的有元,也決定了私人權利的廣度和深度。隨著公權力法制化的發展,隨著社會的發展和進步,私法地位日漸提升,私人地位和權利正在從公權力中釋放出來。

我國《行政許可法》未明確將項目核準和審批列為行政許可的事項,多數學者卻認為它是行政許可,這首先是出于對我國長期監管外商投資的事實的尊重。我國在《行政許可法》頒布實施前,已形成了比較完整的外商投資企業法體系,明確規定了外商投資項目的審批或核準制度;在《行政許可法》頒布實施后,相關法律法規未作對應修改,需要為客觀存在的監管事實找到《行政許可法》依據。還應看到,《行政許可法》第12條關于“下列事項可以設定行政許可:……(六)法律、行政法規規定可以設定行政許可的其它事項”的規定,在性質上屬于兜底條款,卻為審批機關行使核準和審批職權提供了法律依據。就此而言,與其說審批機關的核準和設立審批是行政許可,莫如說它通常被視為行政許可。對于外商投資企業,根據《行政許可法》第12條第(五)項的規定,無論采用合伙抑或是個體工商戶形式,還是采用公司形式,無論申請登記的營業類別如何,都必須辦理商業登記。這種法律現狀源于學術界的通常認識,又強化了商業登記作為行政許可的通常認識。

2.私法和私人權利的視角

投資者設立企業或公司,是投資者運用資金或資本的方式,是投資者行使私法權利的具體形式。在認定投資行為的性質時,不應局限于公法或行政許可的角度,還應從私法和私權角度加以觀察。唯有如此,才能合理劃定國家干預私人生活的邊界,避免公權力對于私權利的過度干預,發揮市場機制自身的作用。

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在審批外商投資企業中,我國存在過度審批問題。根據《合資企業法》第9條第(二)項規定:中國投資者應向審批機關報送合營各方授權代表簽署的合營企業協議、合同和章程。審批機構自接到全部文件之日起,三個月內決定批準或不批準。審批機構發現前述文件有不當之處,應要求限期修改,否則不予批準。為了指導各級審批機關正確行使職權,商務部于1993年10月5日《關于外商投資企業合同、章程的審批原則和審查要點》(以下簡稱《審批原則和審查要點》)。根據該審查要點,審批合同、章程應當遵循的審批原則是:是否符合中華人民共和國的法律、法規和政府規定;是否符合項目可行性研究報告的內容和批準文件的要求;是否符合平等互利的原則。如果合同、章程存在原則性問題,必須要求合作各方修改后再行批復。即根據上述規定,審批機關既要審查協議文件的適法性,也要審核其適合性。

筆者認為,外商投資主管機關在審核上述文件時,應當著重適法性審查,不應審核當事人達成的純商業化條款。投資者協議文件是否體現平等互利原則,應由各方當事人自行確定。協議文件缺乏適合性,應由當事人通過訴訟或仲裁加以解決,審批機關不因為這些條款存在不符合平等互利原則的情形而否定其效力。如果審批機關對協議文件進行適當性審查,將難以避免個別當事人利用審批機關的權力,向對方當事人施加壓力,并為自己謀求不正當利益。審批機關認為某協議條款不符合平等互利原則,進而做出不予批準的決定,這種做法不僅擴張了行政機關的權力,還將傷及投資者和企業的營業自由。

審批機關在行使核準和審批權時,應當尊重私法自治原則,保障權利人按照自由意志,通過法律行為建立適當的法律關系;支持權利人在法律框架下自由處分其財產和人身權利,并排除第三人的干涉。一方面,企業設立是行使私權的具體形式,應當堅持私法自治原則,而結社自由原本就孕育在私法自治原則之中。自法國1848年憲法明確規定公民的結社權后,結社自由遂被視為公民的憲法權利,成為最重要的私法權利。它既是社會成員參與社會、政治和經濟活動的基本人權,也是團體和企業產生的法律基礎。審批機關應當尊重私法自治原則,支持投資者的結社自由。另一方面,現代社會奉行營業自由或工商自由,認為營業自由同為私人的基本權利。筆者認為,投資是營業的前提,營業是公民基本權利,不存在剝奪該等權利的法律,也不存在授予私人該等基本權利的法律,而只是對投資者基本權利的法律確認。相反,如果將設立企業視為行政許可,無論采用解禁說抑或是賦權說加以解釋,在實質上都是將基本權利歸入公權力派生物,這違反了營業自由乃基本權利的社會觀念。

3.我國放松前置審批的立法實踐

根據三資企業法,境外投資者設立三資企業的,必須先行獲得外商投資主管機關的審批文件,隨后可以持有外商投資主管機關的批準文件,向工商行政主管機關辦理工商登記手續。外商投資主管機關先行審批,即為通常所說的前置審批程序。筆者認為,考慮到我國對外開放的漸進性,政府對三資企業實施監管是必要的,但究竟應當監管企業設立行為,抑或是應當監管企業經營活動,是必須認真討論的問題。

從目前來看,我國采用的是以企業設立監管為主、兼顧企業經營監管的混合監管體制,即審批機關在批準三資企業設立時以及辦理設立登記以前,根據投資者擬議中的經營活動,在批準設立三資企業的同時,準許三資企業開展擬議中的經營活動。在理論上,政府監管企業經營應當在企業經營活動中實施,而不應在企業經營前實施,但在混合監管體制下,政府監管已將事后監管變成了事先監管。這種做法容易誘發過度監管問題,還影響了外商投資的利用規模。

在外商投資合伙企業和個體工商戶方面,我國正在嘗試取消過度的監管和審批。根據《外資合伙企業管理辦法》和《外商投資合伙企業登記管理規定》,我國允許2個以上外國企業或者個人在中國境內設立的合伙企業,并允許外國企業或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內設立的合伙企業。我國于2011年11月1日施行的《個體工商戶條例》,允許港澳永久性居民中的中國公民和臺灣地區居民申請登記為個體工商戶。外商投資合伙企業和個體工商戶仍要遵守國家產業政策的要求,境外投資者卻無需向外商投資主管機關申請辦理審批手續,投資者可以直接向工商行政主管機關辦理外商投資合伙企業或個體工商戶的工商登記手續。換言之,只要外商投資合伙企業創辦人提供了登記規定要求的法律規定,即可依法辦理外商投資合伙企業的工商登記。由此,工商行政機關同時負責合伙企業設立的實質審查和形式審查,外商投資主管部門不負責外商投資合伙企業的設立審查。我國在外商投資領域的現行立法已經呈現了減少審批、放松管制、鼓勵營業自由的跡象。上述管理規定,為未來徹底取消三資企業前置審批手續進行了有益嘗試。

鑒于社會和經濟發展的漸進性和階段性,筆者不主張簡單廢棄行政審批,而是主張重新定位政府職責。一方面,應當將政府審批定位于對投資自由和營業自由的確認,而不是向投資者授予投資自由或營業自由。行政審批應當服務于投資者的私權利,而不只是簡化審批程序,更不是尋求部門權力的重新劃分。另一方面,應當取消涉及外商投資的前置審批程序。實行政府監管,意味著法律應當適當限制公司的活動范圍和營業方式。為了實現自由與監管的平衡,最佳監管方式似乎是,投資者有權自由地設立外商投資企業,唯有那些擬從事法律限制或者禁止外資營業的行業,才應由已設立的外商投資企業提出從事相關事業的審批申請,行政機關根據審慎原則,準許外商投資企業開展相關事業。

四、商業登記從統一主義向分離主義的轉型

凡在我國設立三資企業的,應先行獲得外商投資主管機關簽發的批準證書,再行辦理工商登記并取得企業法人營業執照。自取得營業執照后,三資企業才告成立,并有權在核準的營業范圍內開展活動。此外,三資企業從事金融業務的,還要先獲得金融監管機構的籌建批復和驗收批復,再辦理工商登記手續,最后才由金融監管機構授予金融許可證。可見,我國在三資企業法中,采取了法人資格與營業資格的一體化處理原則,也即采用了混合監管體制或稱“統一主義”,而沒有采用“分離主義”。

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蔣大興教授曾對統一主義提出過尖銳質疑。他認為核準登記應屬于私法領域的問題,旨在解決企業作為民事主體的資格,而營業執照的頒發屬于公法領域的問題,旨在解決企業的營業資格和營業能力(即市場準入)問題,企業唯有獲得營業執照才能從事所欲從事的經營活動。筆者亦認為,采用主體資格和營業資格的“分離主義”,具有理論和實踐的雙重意義,是我國外商投資企業法轉型中應當考慮的重大問題。

1.法理依據

在我國,公司(或企業法人)營業執照具有雙重作用:一是證明公司業已成立并具備法人資格,二是表明公司有權根據營業執照從事經營活動。凡是符合法律規定的條件和程序,即可申請取得企業法人主體資格,就此而言,企業法人的主體資格是法定的、確定的和統一的。企業法人的營業資格卻是可變的和多變的。企業法人內部決策機關的決定以及法律規定的營業限制,都將造成不同企業在營業資格上的差異。為了更好地協調主體資格和營業資格之間的關系,在理論上應當采用分離主義模式。

我國現行法律在總體上奉行統一主義原則,1988年通過的《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》卻初步表達了分離主義思想。該司法解釋第184條規定“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內進行的民事活動,必須符合我國的法律規定”。筆者認為,該條款關于外國法人的“民事行為能力依其本國法確定”以及“民事活動必須符合我國法律的規定”的內容,說明我國法人主體資格和營業資格可以分離,也應該分離,這種觀念體現了與境外公司法相似的普適觀念,應當在未來的外商投企業法中加以體現。

還要看到,采用分離主義模式,也有助于澄清處于清算狀態之企業法人的法律地位。學術界通常認為,企業法人被吊銷營業執照、被撤銷或被關閉后,法人資格并非自動喪失。企業法人因違法被工商行政管理部門吊銷營業執照后,在清算終結及辦理注銷登記前,其法人的主體資格依然存在,能夠以自己的名義享受權利、承擔義務。在訴訟中完全具備訴訟主體資格,可以自己的名義起訴或應訴。《公司法》第187條第3款規定:“清算期間,公司存續,但不得開展與清算無關的經營活動”。也即企業法人之主體資格不因企業失去營業資格而受到影響。由此可見,我國現行法律在企業法人解散問題上,業已接受了法人資格與營業資格相分離的思想,在企業法人設立問題上,尚未明確接納法人資格和營業資格相分離的思想,有待未來修改法律時加以改進。

2.國際經驗本文由收集整理

為了鼓勵境內外投資,各國主動采用了各種降低門檻和簡化程序的做法,將法人資格和營業資格區別對待,即為簡化法律的重要組成部分。以英美法為例,公司成立時間通常以申請人提交設立申請文件的時間為準,而不采用營業執照形式表彰公司成立的事實。美國示范公司法第2.03條規定:“(a)除非公司章程中說明了遲延生效日期,否則,公司在其組織章程歸檔之日開始存在。(b)州務卿將公司組織章程歸檔,系確定的事實證據,證明公司發起人在公司組成之前已滿足了所有條件,除非通過某一程序取消或撤除公司的組成或者不得不解散該公司。”據此規定,只要申請人提交了完整的歸檔文件,即可自主開展營業活動。大陸法系國家也不采用營業執照的提法。多數國家規定,公司股東會有權決定公司是否營業。換言之,公司未必實際開展經營活動,公司股東會在公司成立后另行決定是否開展營業。如果某項營業活動需要事先獲得行政機關審核,公司在成立后應以自己名義提出營業申請,在獲得核準后,股東會決定公司是否從事該種核準的經營。由此可見,無論在英美法或大陸法國家,公司登記僅為公司成立的標志,證明公司業已取得法人資格,而與公司是否營業沒有直接關系,這種做法間接地表達了法人資格與營業資格的分離。

在許多離岸國家和地區,公司法或者商業登記法認可公司注冊地和公司營業地分離的做法,在公司注冊成立后,應在其它營業地開展營業。根據美國特拉華州公司法規定,在本州注冊的公司,可以選擇只在其它的州開展營業,而不在本州營業。維京群島商業登記法也規定,投資者可在本地申請注冊成立的國際公司,該國際公司不得在本地經營,只在其它區域從事營業。本地注冊、他地經營的國際公司,必須在本地設立公司辦公室,聘請至少一名當地人擔任董事,本地商業登記機構提供商業登記和查詢等服務,為國際公司投資者的身份保守秘密,但要收取適量的注冊費。借助注冊地和營業地相分離的特殊登記制度,特拉華州已成為美國公司注冊數量最多的州,維京群島、開曼群島和百慕大等成為廣為人知的離岸法域,不僅吸引了眾多國際著名公司在該地注冊公司,還為本地帶來了就業機會和較好的福利。

各國對于境外投資者在本國設立公司和從事營業,通常采用開放態度。一旦投資目的地國認可境外投資者在本國設立企業法人,也就無法輕易否定它的存在,更不能隨意取消它的法人資格。對于境外投資者業已設立的企業,各國法律在營業范圍上雖有各種限制,立法者亦可根據情況進行適當調整。但即使法令發生改變,不允許境外投資者設立的公司從事已獲準的營業,也不能否定業已成立企業的法人資格。

3.基本理念

投資的目的在于通過營業而獲得經濟利益,如果投資目的地國宣稱鼓勵投資,卻不允許外商投資企業開展營業,投資者自不會前去投資。然而,投資目的地國允許或鼓勵境外投資者投資,絕不意味著自動允許外商投資企業無限制地參與各種營業。各國在公司營業上都存在某種限制,分離主義是實施合理限制的重要工具,它有助于清晰表達鼓勵投資和依法經營之間的關系。

我國制定了吸引外商投資的政策,在制度層面上卻存在限制過多的問題,沒有很好地協調鼓勵外商投資與約束外商投資企業經營活動之間的關系。筆者認為,境外投資者無論是個人還是機構,只要符合我國法律規定,都可以在我國境內設立外商投資企業。這種投資自由甚至是境外投資者享有的、國內法無法對抗的基本權利。如果我國禁止境外投資者設立外商投資企業,也就不能排除其他國家禁止我國投資者前去投資,從而造成與我國正在實施的“走出去戰略”發生內在沖突。就此而言,應當承認境內外投資者享有同等的投資自由權。

轉貼于

吸引或鼓勵投資,絕不意味著在營業上的放任自流,各國在企業營業上總有或寬或嚴的限制。例如,我國從前準許外商投資企業從事自產產品的銷售,而不允許其從事商業零售業;我國允許外商投資企業從事農業生產經營,而不允許其從事種子等行業;我國允許外資企業以綠地投資方式做大做強,而不允許出現危及國家安全的并購投資,如此等等。筆者認為,外商投資企業的法人資格和營業資格也是可以分離的。

4.司法實踐

凡以設立企業的方式開展營業,必然要從事復雜的準備活動。采用法人資格和營業資格分離主義模式,有助于簡化交易關系,反之,必然造成法律關系的紊亂。如按分離主義模式,投資者只需向主管機關辦理注冊登記,即可成立外商獨資企業。境外投資者無需先行租賃經營場地或聘請籌辦人員等,也無需向外商投資主管機關核準其經營活動;外商獨資企業獲得營業執照后,可以自己的名義租賃場地、聘請職工以及辦理經營活動的批準文件。然而,按照統一主義模式,投資者在設立獨資企業以前,必須先向發展改革委員會和商務主管機關申請審核,再辦理籌備事務(包括租賃場地、聘請職工乃至預訂設備等),最后才能申請辦理工商登記。

對比于分離主義模式,統一主義模式下的操作程序必然帶有多種困惑:首先,境外投資者未獲得外商投資主管機關核準,也未取得營業執照,應當以何種名義與境內機構或人員簽訂勞動合同以及租賃合同?因為企業尚未成立,自然無法以企業名義簽訂相關合同,而只能以境外投資者的名義簽訂合同。但該合同卻是為了未來企業的利益,而不是直接為了投資者的利益,那么,為企業利益而以自己名義簽訂的合同究竟具有何種效力?其次,合資合同和合作合同的效力如何?根據我國法律規定,合資和合作合同應當在主管機關核準后生效。然而,如果說合資和合作合同在核準前未生效,合資和合作方又何以要據此向主管機關申請核準,或向登記機關申請登記?最后,發起人在籌辦外商投資企業中,通常花費較多時間和費用。該等籌辦費用應由發起人或設立后企業承擔,也處于不確定狀態。如果任由發起人或設立后的企業自主決定,不僅無法反映企業籌辦的準確成本,更會因為籌辦費用財務處理上的隨意性,造成其他投資者或交易相對人對企業經營能力的誤解。

我國采用統一主義的做法,實現了對外商投資企業經營范圍的控制,限制了境外投資者的投資自由。因此,在統一主義模式下,必然強化公權力的作用,容易引起公權力的過度膨脹。若采用分離主義做法,不僅彰顯了我國鼓勵外商投資政策的實質,還能柔性地控制外商投資企業的經營,是相對可取的制度安排。如果將兩者混淆起來,必然混淆事實和法律關系,必然強化工商登記機關的權力,必然提高投資門檻并違背加強投資自由化和投資便利化的初衷。

五、立法模式從專門立法向統一立法的轉型

在對外開放初期,我國根據企業的所有制性質,針對不同企業分別制定了多部法律。除了頒布外商投資企業法以外,還制定了《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業法》和《私營企業管理暫行條例》等,其間,幾乎沒有認真考慮應否制定《公司法》的問題,也不存在外商投資企業法與其它企業法的協調問題,這使得外商投資企業法逐漸成為相對獨立的法律領域。在隨后十余年間,我國陸續出臺了大批有關企業的法律。1993年出臺的《公司法》改變了我國企業法嚴重缺位的格局,它經過1999年和2005年的二度修改,在內容上漸趨成熟,并已成為規范公司組織和行為的基礎法律。在此格局下,需要在企業法內部重新定位外商投資企業法與公司法的關系。

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一、外商投資企業與外商投資企業法的內涵

當今，外商投資企業是那些在我國境內興辦的由他國投資者單獨投資或者是與我國企業合作性的企業。這些企業必須要依照著我國的法律法規來經營活動，這樣也就衍生出來對于外商投資企業加以規范的外資立法體系。我國外資立法體系中的核心關鍵就是外商投資企業法。它的形成是為了規范外商在華投資活動行為，其體系包括多方面的規范內容，如：登記和設立程序、投資關系、各方的義務和權利、經營管理、企業的組織形式、清算和解散、法律地位、組織機構、法律文件等內容。

二、公司法與外商投資企業法矛盾的主要因素

1、歷史因素。如果按照立法順序來看，外商投資企業法應在公司法之后產生，它必然要依照著公司法的基本精神和法制規定加以制定。可事實卻是改革開放的發展歷程致使企業立法并沒有真正地依據著法理制定，而是走上了依據現實發展而定的方針模式。改革開放的事實需要成為了外商投資企業法制定的依據和基礎。

2.現實因素。全國各地為了發展經濟而執行的招商引資這一事實因素也成為了繼歷史因素制約我國外商投資企業法的另一個矛盾因素。招商引資的全面發展客觀上推動了外商投資企業法的迅猛發展。我國已經成為全世界吸引外資最多的國家，這些資金的注入為我國經濟的發展起到了積極性的推動作用。為了科學地優化好外商資金的使用，制定規范的外商投資企業法也就成為了吸引外資體系中的一個重要環節，所以，外商投資企業法也就先于企業法而制定了。但是這部法律制定由于只是依據現實，所以并沒有同公司法形成聯動性的法律關系以及法律調整，導致它在一定程度上背離了法律精神。我國的經濟體制以及發展水平直接使得外商投資企業法同公司法相互平行，雖然發展較快，去也同其他發達國家存在著某種程度的差距，表現為不能平等對待外商投資企業和本土企業，使得開放外資不能進一步深化。

所以，公司法和外商投資法之間的矛盾，只能一步步循序漸進的解決。

三、對外商投資企業公司法的適用性

公司法集中體現出企業之共性，它的法律確立基礎是資本的管理、運行以及公司的具體責任形式。但是外商投資企業法卻與公司法不同，它更多是以公司的形式來進行投資。就這一點來看，公司法同外商投資企業法有著共性的基礎，即：

（一）最低額度的注冊資本問題。我國外商投資企業法尚未明確外商投資企業的最低額度注冊資本，但是外商投資企業法中卻表述了外商的投資比例一定要高于企業注冊資本的四分之一以上。對于有限責任公司而言，外商投資的最低額度注冊資本依據不同的生產性質和經營性質做出了十萬、三十萬以及五十萬的數額規定。公司在承擔責任、從事生產以及履行義務等就是注冊資本，這種明文規定對于保護外資投資交易安全具有重要的意義。同時也是公司法有力補充外商投資企業法的舉措。

（二）法律責任。公司法對于公司以及有關工作人員自身具有的法律權利和義務進行過詳細而確切的表述，這就在客觀上保障了公司發展過程中都會有體系化的法律加以配套輔助，以此來提升公司在市場運行中的合法有效性和制度規范化程度。相對于公司法，外商投資企業法則對企業以及有關工作人員自身具有的法律權利和義務沒有進行詳細論述，一旦出現失職的現象，那么在對其進行法律追求的過程中就必然會形成多重困難，這對于企業的健康發展來說將會形成很大的負面影響。

（三）公司的權利與義務。對于外商而言，雖然外商投資企業法明確其使用公司之形式，但它卻未真正地具體化地表明過公司承擔的權利與義務，這對于市場經濟過程中的獨立化實體而言是相當不利的。但是這點卻在公司法中得到了明確的表述，公司法總則就明確表述了公司所具有的權利與義務，對于它的規定將會推動公司可以自由充分地進行經濟活動以及經濟決策，強化公司企業承擔風險的認知以及對市場的適應能力。

（四）經理和董事的任職。對于利用公司形式來投資的外商，外商投資企業法并沒有規定企業的經理、董事等高級管理人員的任職條件，這不僅削弱了經理、董事等高級管理人員任職的規范化和制度化，更降低了企業的經濟效益和管理水平。而對于經理和董事等高級管理人員的任職條件，公司法則作出了嚴格并詳細的規定，對外商投資法在這一方面的漏洞進行了彌補，對于外商投資的企業法人對企業結構的治理和改善有著積極的作用。

四、對外商投資企業新公司法的影響

（一）出資方面之影響。對于無形資產的出資管制將提供更加寬松的環境。這里探究的無形資產是指非專利技術和工業產權等，出于對安全方面的思考，舊公司法在這方面的管制規定還是十分之嚴格。同時，允許以債權和股權的方式出資，而外商投資者可不可以允許以債權和股權出資，也是一直成為審批機關無法回避的主要問題。這也是新公司法進行調整的主要原因。在整體化的實踐過程中，以債權和股權之形式出資，企業不僅有這樣的要求，同時也有該方面的需要。法律方面如果嚴令禁止，那么則需要花費更多的成本。從根本上來講，對于企業的發展法律沒有必要進行限制。除此之外，對于分期繳付出資也有著影響。股東出資是認繳制還是實繳制，這是以前內資公司和外商投資企業的一個主要區別，內資公司要想登記注冊，那么就必須要等到注冊資本全部到位，而外商投資企業則可以先創建公司，然后在分期繳付。

（二）對外商股份公司之影響。我國在確立中國特色社會主義市場經濟體制前就已經形成了對于外資的立法，所以外資立法內容必然會帶有著社會主義計劃經濟的影子。同時，我國在那個年代也未形成體系化的經濟法與公司法對其給予法律支撐，這就導致它依然只是一種綜合性的法律法規，這也決定了它內容的雜揉性：不僅包括了對外資的管理和審批內容，同時囊括了商事合同、會計、商事組織、外匯管理、勞動等經濟法和商法的相關規范。由于始終存在這一歷史原因，導致了外商投資企業法只是存在對企業形式的規定上，主要就是有限公司的形式，但卻并沒有將股份公司納入其中。而對股份公司的規定則是在后來的公司法制定過程中所形成的。但是對于外商投資股份公司原公司法卻并沒有規定其適用公司法，如此一來，公司法在外商投資股份公司中的地位就出現了一個漏洞。

（三）對注冊資本方面之影響。舊公司法對于外商投資的最低注冊資本要求分別是10萬、30萬以及50萬，可隨著時代的不斷發展，現今事實如果還依據著傳統化經營方式與行業進行劃分的話就顯得十分不合理。因為，不同領域和行業的生產與經營所要求的資本是各異的，如果只是搞統籌性規定將陷法律于僵化地步。所以，修改最低注冊資本就成為了新公司法的一個重要組成部分，它取消了傳統化依據行業要求的最低注冊額度內容，極大程度地降低了公司注冊資本的要求。（作者單位：四川省社會科學院法學研究所）

參考文獻：

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本辦法適用于本市范圍內外商投資企業使用國有土地或者集體所有土地的管理。但外商投資企業使用以出讓方式獲得土地使用權的國有土地的情形除外。

第三條  （管理部門）

上海市房屋土地管理局（以下簡稱市房地局）是本市外商投資企業使用土地的主管部門。

浦東新區和區、縣土地管理部門依照本辦法和本市建設用地管理的有關規定，分別負責外商投資企業在浦東新區和區、縣范圍內使用土地的具體管理工作。

第四條  （用地方式）

除依法應當以出讓方式獲得國有土地使用權外，外商投資企業可以通過下列方式獲得土地使用權：

（一）縣級以上人民政府征用集體所有土地或者劃撥國有土地使用權；

（二）中外合資經營企業的中方合營者將國有土地、集體所有土地的使用權作價入股；

（三）中外合作經營企業的中方合作者將國有土地、集體所有土地的使用權作為合作條件；

（四）依法通過買賣或者其他轉讓方式取得國有企業、集體所有企業房屋所有權而獲得該房屋占用范圍內的土地使用權；

（五）法律、法規規定的其他方式。

外商投資企業可以通過租賃房屋、場地的方式使用土地。

第五條  （使用集體所有土地的限制）

有下列情形之一的，應當依照本市建設用地管理的有關規定征用集體所有土地：

（一）農村集體經濟組織與外商投資者設立中外合資經營企業或者中外合作經營企業時，使用本市規劃城市化地區范圍內的集體所有土地的；

（二）外商投資企業依法通過買賣或者其他轉讓方式取得集體所有土地上的房屋所有權而獲得該房屋占用范圍內的土地使用權的。

農村集體經濟組織與外商投資者設立中外合資經營企業，以本市規劃城市化地區范圍外的集體所有土地使用權作價入股的，其股份不得轉讓。

第六條  （土地使用權價格的評估）

有下列情形之一的，應當由具有相應資質的房地產評估機構對土地使用權價格進行評估：

（一）中外合資經營企業的中方合營者將國有土地、集體所有土地的使用權作價入股的；

（二）中外合作經營企業的中方合作者將國有土地、集體所有土地的使用權作為合作條件的。

第七條  （用地申請和審批）

除租賃房屋、場地的情形外，需使用本市國有土地、集體所有土地的外商投資企業，應當由外商投資者或者中方合營者、中方合作者持項目批準文件和建設用地規劃許可證，依照本市建設用地管理的有關規定，向土地管理部門提出用地申請。

經審核批準用地的，由縣級以上人民政府發給申請人建設用地批準書。

第八條  （土地使用費的核定）

經審核批準用地的外商投資企業，應當自取得企業法人營業執照之日起30日內，向房地產登記機構辦理土地使用權登記，并按下列規定辦理繳納土地使用費的核定手續：

（一）使用國有土地的，向市房地局辦理，其中在浦東新區范圍內的，向浦東新區土地管理部門辦理；

（二）使用集體所有土地的，向所在地的區、縣或者浦東新區土地管理部門辦理。

外商投資企業租賃房屋、場地的，應當持租賃合同向房地產登記機構登記備案，并按前款規定向土地管理部門辦理繳納土地使用費的核定手續。

第九條  （土地使用費繳納義務人的確定）

經審核批準用地的外商投資企業，應當向辦理繳納土地使用費核定手續的土地管理部門繳納土地使用費。但中外合資經營企業的中方合營者將國有土地、集體所有土地使用權作價入股的，應當由中方合營者繳納；中外合作經營企業可以由合作合同中約定的繳納人繳納。

外商投資企業租賃房屋、場地的，應當由出租人繳納土地使用費，但租賃合同中另有約定的，從其約定。

第十條  （土地使用費繳納的起算日期）

土地使用費繳納的起算日期按下列規定執行：

（一）經審核批準用地的外商投資企業，為取得企業法人營業執照之日；

（二）租賃房屋、場地的外商投資企業，為租賃合同生效之日。

外商投資企業在初始用地的當年，使用土地不滿6個月的，可以免繳土地使用費；超過6個月的，按6個月計算。

第十一條  （土地使用費繳納的期限）

土地使用費的繳納，每年分兩期進行：

（一）第一期為6月30日前；

（二）第二期為12月31日前。

第十二條  （土地使用費的標準）

土地使用費的標準，根據土地的規劃用地性質和地理環境條件分類、分級確定。

土地使用費的標準及其調整，由市房地局會同市物價、財政等部門根據實際情況提出方案，報市人民政府批準后執行。

土地使用費標準調整的間隔期不少于3年，每次調整幅度不超過原標準的30％。

第十三條  （土地使用費標準的適用）

外商投資企業在初始用地的5年內，其土地使用費可以按第一年的標準繳納，自第六年起應當按當年的標準繳納。

有下列情形之一的，外商投資企業可以在整個經營期間，按初始用地第一年的標準繳納土地使用費：

（一）中外合資經營企業的中方合營者將國有土地、集體所有土地的使用權作價入股的；

（二）中外合作經營企業的中方合作者將國有土地、集體所有土地的使用權作為合作條件，并在合作合同中約定由中方合作者繳納土地使用費的。

第十四條  （兩類企業的土地使用費）

本市市區繁華地段以外的產品出口型和先進技術型外商投資企業（以下簡稱兩類企業），自企業設立之日起3年內免繳土地使用費，第四年起按兩類企業的優惠標準繳納。但本辦法第十三條第二款所列的情形除外。

兩類企業年度考核不合格或者有關的確認證書被依法吊銷的，應當按一般外商投資企業的標準，補繳當年的土地使用費。

本市市區繁華地段的具體范圍，由市房地局會同市規劃管理等有關部門劃定，報市人民政府批準后執行。

第十五條  （緩、減、免繳土地使用費的其他情形）

經本辦法第八條規定的土地管理部門核準，外商投資企業在開始營業或者投產前，可以按應繳納標準的50％繳納土地使用費。但本辦法第十三條第二款所列的情形除外。

有下列情形之一的，外商投資企業可以緩繳、減繳或者免繳土地使用費：

（一）因不可抗力造成繳納土地使用費困難，經本辦法第八條規定的土地管理部門會同同級財政部門核準的；

（二）經市人民政府批準，進行城市基礎設施建設使用土地的；

（三）市人民政府規定的其他情形。

第十六條  （用地要求）

經審核批準用地的外商投資企業，應當遵守土地管理法律、法規、規章的有關規定，不得買賣或者以其他形式非法轉讓土地使用權。

第十七條  （用地變更）

外商投資企業在經營期間需改變所使用土地的規劃性質或者用地面積的，應當報原批準的規劃管理部門和土地管理部門審批。經審核批準的，應當向房地產登記機構辦理土地使用權變更登記，并按本辦法第八條的規定重新辦理繳納土地使用費的核定手續。

外商投資企業在經營期間租賃的房屋、場地的面積和用途或者其他使用情況發生變化的，應當持租賃變更合同或者新的租賃合同向房地產登記機構登記備案，并按本辦法第八條的規定重新辦理繳納土地使用費的核定手續。

第十八條  （用地終止）

外商投資企業因經營期滿或者其他原因終止使用土地的，應當持工商行政管理部門的證明文件或者其他有關證明文件，向房地產登記機構辦理土地使用權或者租賃合同的注銷登記手續，并按當年使用土地的時間（其中不滿1個月的，按1個月計算），向本辦法第八條規定的土地管理部門繳納土地使用費。

第十九條  （土地使用費的使用）

土地管理部門應當按規定將收取的土地使用費上繳同級財政部門，專項用于本市城市和鄉村的基礎設施建設。

第二十條  （非法用地的處罰）

外商投資企業未經批準擅自使用土地或者非法轉讓土地使用權的，由土地管理部門依照建設用地管理的有關規定予以處罰。

外商投資企業未經批準擅自改變所使用土地的規劃性質的，由規劃管理部門依照有關法規、規章的規定予以處罰。

第二十一條  （未按期繳納土地使用費的處理）

土地使用費繳納人未按期繳納土地使用費的，由土地管理部門責令其限期繳納，并自應繳納之日起按日加收滯納款額3‰的滯納金。

第二十二條  （復議和訴訟）

當事人對土地管理部門或者規劃管理部門的具體行政行為不服的，可以按照《行政復議條例》和《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，申請行政復議或者提起行政訴訟。

當事人在法定期限內不申請復議，不提起訴訟，又不履行具體行政行為的，作出具體行政行為的部門可以依據《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，申請人民法院強制執行。

第二十三條  （參照適用）

下列企業在本市范圍內使用國有土地或者集體所有土地的管理，參照本辦法的規定執行：

（一）香港、澳門、臺灣地區投資者舉辦的企業；

（二）適用外商投資企業法律、法規的股份有限公司。

第二十四條  （土地使用費的含義）

本辦法所稱的土地使用費，不包括征地拆遷安置費用和基礎設施建設費用。

第二十五條  （應用解釋部門）

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第四條  外商投資企業使用本市土地在批準立項之日起一個月內，持經批準的立項報告及用地文件到市土地局地政處申請用地，辦理登記手續，領取土地使用證，取得土地使用權。

第五條  外商投資企業用地年限，與批準的企業經營年限相同。使用期滿或提前停止經營的，應向市土地局地政處辦理交回用地手續。如需繼續使用土地，應持合同延期批準機關的文件，到市土地局地政處辦理繼續使用手續。

第六條  外商投資企業使用土地應服從城市規劃要求，不得擅自改變用途或范圍。對批準使用的土地，只有使用權，禁止轉讓、轉借、轉租、買賣或變相買賣，不得動用或者破壞地上、地下其他資源。

第七條  外商投資企業批準用地起兩年內，無正當理由仍未使用土地時，市土地局地政處可吊銷土地使用證，收回土地使用權，已繳的土地使用費不予退還。

第八條  外商投資企業使用國有土地，均須按規定繳納土地使用費。土地使用費，  是指外商投資企業在合營期內向天津市人民政府繳納的用地費用，不包括征地、拆遷以及直接配套的基礎設施費用。

第九條  土地使用費根據規定的土地等級和收費標準，按照土地位置、周圍環境、公共設施和交通情況及土地用途確定。其標準按人民幣/每年每平方米計算，商業、旅游業為3元至70元；辦公住宅為1元至40元；工業、倉儲為1元至30元；文教科研衛生為0.5元至15元。各等級幅度內的具體費額由市土地局地政處核定。土地使用費自批準用地之日起，五年內不調整。五年后，視情況的變化，由市土地局地政處調整，調整的間隔期不少于三年。

第十條  外商投資繳納的土地使用費，自批準用地之日起，公歷日歷年度計算。每年六月底以前一次繳納。第一日歷年用地時間超過半年的，按半年計收，不足半年的免繳。

第十一條  外商投資企業的土地使用費由外商投資企業繳納。如中方企業以土地使用權作為投資的，由中方企業從其利潤分成中繳納；屬于外商投資企業租用房屋的土地，租賃房屋的雙方應訂立協議，由房屋出租者繳納。

第十二條  外商投資企業建設期間的土地使用費，按規定標準的20％至30％繳納，由市土地局地政處核定。建設期間的期限，以施工執照規定的期限為準。無施工執照的由市土地局地政處根據工程情況核定。

第十三條  外商投資企業因不可抗力，遇特大自然災害或其他特殊情況，造成經濟上嚴重損失，確定無法繳納土地使用費的，經外商投資企業申請，市土地局地政處批準，可緩繳或減免土地使用費。

第十四條  產品出口或先進技術型的生產企業，除一類地區外，開發費一次性計收或者企業自行開發場地的地區，其土地使用費按每年每平米0.5元至3元計收。對經營期在五年以上的，自批準用地之日起兩年內免繳，第三年按規定標準的50％繳納。對經營期在十年以上的，自批準用地之日起，三年內免繳，第四、第五年按規定標準的40％繳納。減免期滿后的土地使用費標準，經產品出口或先進技術的生產型企業審批機關建議，由市土地局地政處給予適當優惠。產品出口的生產型企業的年度出口實績，如果未能實現企業合同規定的外匯平衡有結余的目標，應當在下一年度內補繳上一年度已經減免的土地使用費。

第十五條  本辦法實施前已設立的外商投資企業，自本辦法實施之日起，土地使用費按本辦法辦理，實施前的土地使用費標準仍按原合同辦理。

第十六條  外商投資企業中方為農村集體經濟單位，并使用本單位土地的，按本辦法辦理。提取的土地使用費由中方單位在開戶銀行專項儲存，有關繳納使用辦法另行規定。

第十七條  外商投資企業或中方合營者有下列情節之一者，視情節輕重，加征土地使用費，直至收回其土地使用權。

（一）違反本辦法第六條規定，轉讓、轉借、轉租、買賣、變相買賣土地或動用、破壞地上、地下其他資源者，加征一年土地使用費的八至十倍。

（二）違反本辦法第六條規定，擅自改變土地用途或范圍者，加征一年土地使用費的六至八倍。

（三）違反本辦法第四條、第五條規定，逾期不辦理用地手續或不按規定繳納土地使用費者，每逾期一天，加征一年土地使用費的3％至5％的滯納金。

第十八條  香港、澳門和臺灣地區的客商投資舉辦的企業，按本辦法辦理。

第十九條  本辦法由市土地局地政處負責解釋。

第二十條  本辦法自頒布之日起施行。

一、天津市土地等級劃分范圍二、天津市外商投資企業土地使用費標準

塘沽區地級劃分

三級地區：解放路沿街

四級地區：營口道，上海道范圍

五級地區：津塘公路與新港鐵路之間一帶

六級地區：除以上范圍全部地區

大港區地級劃分

五級地區：大港區中心區范圍

六級地區：除五級地區以外的全部地區

五級地區：漢沽區中心區范圍

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第三，除非外方投資者向中方投資者全部轉讓股權，股權變更不得導致外方投資者的投資比例低于企業注冊資本的25%.也就是說，外方投資者的投資比例占企業注冊資本的0.01%-24.99%的，將不被視為外商投資企業。

第四，原中外合資企業、中外合作企業中方投資者的股權出讓而使企業變成外資企業，如果該企業從事《中華人民共和國外資企業法實施細則》第五條所規定的限制設立外資企業的行業，即從事：公用事業、交通運輸、房地產、信托投資和租賃，則該企業中方投資者的股權變更必須經中華人民共和國經貿部批準。

第五，以國有資產投資的中方投資者的股權變動時，必須經有關國有資產評估機構對需變更的股權進行價值評估，并經國有資產管理部門確認。經確認的評估結果應作為變更股權的作價依據。在辦理股權變更時，企業還必須向審批機關報送以下文件：1、中方投資者的主管部門對該企業投資者股權變更簽署的意見；2、國有資產評估機構對需變更的股權出具的資產評估報告；3、國有資產管理部門對上述資產評估報告出具的確認書。

第六，依據《中華人民共和國擔保法》關于股權質押的規定，企業投資者經其他各方投資者同意，可以將其股權質押給債權人。如果出質人未按規定履行債務，則質權人或受益人可以依照法律和合同規定取得該出質的股權，從而成為該外商投資企業的股東。在辦理股權質押和因質押引起的股權變更時，應當注意以下幾個方面的問題：

1） 投資者將股權質押給其債權人時，應當征得其他各方投資者的同意；

2） 應當簽訂書面的質押合同，并報經原審批機關批準方為有效，口頭質押或不辦理批準手續質押無效；

3） 質押以其已繳付出資部分形成的股權為限。投資者不得質押未繳付出資部分的股權；

4） 投資者不得將其股權質押給本外商投資企業。其原因是我國公司法禁止公司收購股東的股權，而質押是可能導致股權被動收購的一種法律行為；

5） 在質押期間，出質投資者作為企業投資者的身份不變。未經出質投資者和企業其他投資者同意，質權人不得轉讓出質股權。

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1、外商投資的公司注冊資本達到《公司法》規定的最低數額，允許其在名稱中使用“山東（省）”行政區劃。

2、允許外商投資的公司將名稱中的行政區劃放置在字號之后，組織形式之前，不限于外商獨資企業。

3、凡注冊資本達到300萬美元（含300萬美元），經營范圍中行業跨兩個大類，而且與在同一登記機關企業字號不相同、不近似的，允許在名稱中使用不反映行業特點的字詞。

4、允許外商投資的服務業公司名稱使用表明其服務內容和服務方式的各類新興行業用語、行業字詞作為行業表述，如“物流”、“服務外包”、“創意設計”、“商務會展”等；允許進出口企業在名稱

中直接使用“進出口貿易”、“國際貿易”等行業用語。

5、允許以外商國際知名商號作字號或以外商商號、姓名作字號而該商號、姓名又不宜譯成中文的外商投資企業名稱中出現外文字詞。

（二）放寬政策，簡化登記材料

6、經審批機關批準，允許中國大陸自然人與外國（地區）公司、企業和其他經濟組織或個人共同投資設立外商投資的公司。

7、已入境的外國（地區）自然人申請公司登記可在提供原件核對后直接提交護照、港澳居民來往內地通行證（返鄉證）、臺胞證等證件的復印件作為身份證明文件，無需提交公證、認證文件。允許臺灣地區企業或其他經濟組織，憑經與原件核對的投資主體資格開業證明復印件等有效材料直接辦理登記，無需經當地公證機關公證。

8、外商投資的公司涉及到前置審批項目的登記，對必須具備生產經營條件才能取得許可證或資質證的，可在提交立項批準文件并經審批機關批準后，發給營業執照，其相關經營范圍核定為“XX項目的籌建”，并注明“籌建期內不得開展生產經營活動”和有效期限（一般為半年），待企業取得相關許可證后，再申請核準相應的經營范圍，確認其生產經營資格。

9、住所證明不能提交房產證的，可提交能夠證明房屋產權歸屬的其他證明材料。如租賃賓館、飯店、有形市場的房屋作為住所或經營場所，可提交賓館、飯店、有形市場執照復印件；租用軍隊房屋，可提交軍隊房地產管理部門頒發的《軍隊房地產租賃許可證》。

10、公司申請在分公司下設營業性分支機構的，除有特殊規定外，無須提交審批機關的批準文件，由企業或經其授權的分公司直接向分支機構所在地被授權工商局申請登記，并向分公司登記機關備案。

11、外商投資的公司注銷登記不再提交海關、稅務部門的完稅證明;因章程規定的經營期限已滿、法院或仲裁機構裁定解散、破產的、行政機關責令關閉、吊銷營業執照、吊銷設立許可或撤銷公司設立登記的，外商投資的公司申請注銷登記，無需提交原審批機關同意注銷的批準文件。

二、進一步創新企業登記制度，提高登記服務水平

12、對名稱變更、住所變更、不涉及前置許可的企業年檢、外商投資企業的章程修改、董事備案、網上申報的企業名稱核準，實行“審核合一”制，由企業登記受理人員直接辦理登記。

13、全面推進電子政務建設，整合行政資源，加強與企業登記前置許可部門協調，共同推進“一表式”登記受理和網上并聯審批。

14、運用現代信息技術，推進外商投資企業登記網上遠程核準，降低企業登記成本。

15、增強網上互動交流，及時向企業提供幫助，開通網上交流平臺，增強網上公示信息和示范文件的直觀性。

三、進一步轉變執法理念，推進和諧監管

16、對分期繳納出資的外商投資的公司，在章程約定的期限內注冊資本未到位，但未超過法定出資期限的，可免予處罰，經企業提出申請，可延長出資期限。

17、對外商投資的公司已繳付首期出資，并達到《公司法》規定的最低出資限額的，其余注冊資本在法定期限內未能按期交付，經審批機關批準，可延長出資期限。

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為貫徹19D提出的推動形成全面開放新格局要求，要抓緊制定《外商投資法》，對外資企業的保護有明確規范。

中國平安：前三季凈利同比增17% 證金減持。中國平安披露三季報，公司前三季營收為6630億元，同比增長21.4%；凈利為663.18億元，同比增長17.4%。基本每股收益3.72元。股東方面，證金公司三季度減持1.58億股，持股比例由二季末的3.65%下降至2.79%。中國平安是今年接力貴州茅臺連續大漲的個股之一，證金減持對其構成一定的利空，前期證金減持中信銀行、平安銀行等，引起了銀行股的短期調整，這次減持保險股說明保險股下周應該也有調整。

iPhone X：10月29日，蘋果公司對媒體表示，從最初的反饋來看，iPhone X需求量打破紀錄，公司正在努力盡快將這款革命性的新產品帶到每一位消費者的手中。10月27日下午，iPhone X開啟全球預售，從中國大陸情況看，開放預訂不到10分鐘發貨日期就從最早的11月3日推遲到5至6個星期之后，首批產品出現“秒光”。有網絡消息稱，預售開啟5小時后，中國大陸銷量已達550萬部，銷售金額預計超過500億元人民幣。受此消息刺激，蘋果公司股價周五大漲3.58%收報163.05美元，再漲1.2%即創歷史新高。

新零售：亞馬遜股價27日大漲13%，總市值突破5000億美元，因其公布的三季度財報實現每股利潤52美分，遠超市 場預期的8美分。亞馬遜創始人貝佐斯的身價超越蓋茨，成為世界首富。在亞馬遜和谷歌母公司Alphabet等亮麗財報帶動下，加之當天公布的美國三季度GDP情況好于市場預期，美國三大股指均大幅上漲，納指收漲2.2%創一年多以來最大單日漲幅。美元指數亦反彈至3個月以來新高。

篇8

一、外商投資企業稅務籌劃的方法

（一）非居民納稅人的籌劃

外商投資企業一旦成為居民納稅人，其就擔負無限納稅的義務。如此，企業就不僅要承擔國外所得的納稅，還要承擔中國境內所得的納稅，致使企業雙重征稅與稅負過重。所以，企業應當實行適合的稅收籌劃，盡可能以非居民納稅人的身份履行其納稅義務，進而合法的節稅。我國稅法規定，企業注冊地與總機構的所在地均在中國境內的，即為居民納稅人，需履行全球所得納稅的義務。因而節稅的籌劃方法為：總機構盡量創建于避稅地或者稅負較低的地方，以避免申報國外所得納稅；盡可能的斬斷企業某些收入和大陸總機構的關聯，以免課稅重復繳納。

（二）再投資退稅的籌劃

據我國稅法得知，若將外商投資企業經營所得的利潤再投資于本企業，或者將其作為資本再開辦其他企業，且經營期滿五年的，經企業申請，獲得稅務機關的批準后，可退還再投資企業40%稅款。如果該外商投資企業或者新辦企業為先進技術或出口的企業，再投資滿五年的則可享100%退稅。因此，退稅的籌劃方法為：外商投資企業在設立時應當盡量爭取被中國先進技術或出口的企業，獲得利潤后再對本企業進行投資或者將其作為資本再開辦其他先進技術、出口企業。但需要注意：若企業投資不滿于五年的，稅務機關將追繳已退的稅款；若再投資3年內產品不達標的，稅務機關將對其追繳60%已退稅款。

（三）源泉扣繳的納稅籌劃

據我國的稅法規定，外商投資企業一般劃分為兩種稅率，其中一種是其在中國境內經營所得需繳納30%所得稅，以及繳納3%地方所得稅，該企業合并的稅率也就是33%；另外一種則是源泉扣繳，也稱作預提稅，僅需繳納10%所得稅[2]。所謂源泉扣繳，是指外資企業沒有在中國的境內設立相關機構及場所；又或者雖設立有機構與場所，但其與該機構或場所并沒有實際的聯系，其應繳納的所得稅則可以由其他法人代扣代繳。所以，源泉扣繳的納稅籌劃方法為：盡可能不在中國境內設立相關機構場所，如在中國境內設有機構場所的，應當避免將特許權費用、租金、紅利、股息等與其機構場所有所掛鉤，盡可能將各項目的一般所得稅轉變預提稅；又或者將特許權費用、租金、紅利、股息等隱藏在設備轉讓的價款內，減少或者不要預提稅項目的收入，以便少繳所得稅，甚至于不需繳納預提稅。

（四）利用“免二減三”的優惠政策的節稅籌劃

據我國的稅法可得知，外商投資企業從獲取利潤的年度開始，就可享受針對外資企業的“免二減三”這一項優惠政策。外商投資企業可充分利用這一項優惠政策，進行節稅籌劃，其具體方法為：若企業在開業當年未盈利，就盡可能的將獲利年度推遲，將盈利安排在兩年免稅期內；若企業在開業當年就盈利，則不可能將獲利年度推遲，但只要其經營不滿6個月的，就可給稅務機關遞交將免稅期推延到下個年度的申請。同時，在“免二減三”優惠政策開始生效的五年時間內，運用會計中的權責發生制等原則以及其他方法，在兩年免稅期內盡可能的實現利潤最大化，也就是將后三年獲取的利潤提前實現，以更大限度的享受免稅政策[3]。但切忌一味地推延納稅，以免促成偷稅。

（五）權責發生制的節稅籌劃

據我國的稅法可得知，企業以權責發生制作為所得稅的繳納標準。在會計的核算中，把企業所實現的效益以及發生的費用作為基礎，凡是屬于本期發生的收入與費用，不管其款項有無收付，都應當作本期的收入與費用進行處理；而不屬于本期發生的收入與費用，即使其款項在本期已收付，都不作本期的收入與費用進行處理。因此，節稅的籌劃方法為：盡可能的將本期費用的發生額擴大，再將本期收入的發生額縮小，以縮小本期的所得額，最終實現所得稅少繳的目標。

（六）債權轉變為股權的避稅籌劃

為了減少外商投資企業應繳納的稅款，如有必要可適當的將債權轉變為股權以免除營業稅。其具體的免稅方法為：將外商投資企業持有的股權轉讓他人，或者以不動產或無形資產進行投資入股，與受資方共同分配利潤以及承擔投資的風險，以便免除繳納營業稅。

（七）財務計算方法調整的籌劃

稅法有所規定，外資企業在中國境內所設立的經營或生產的機構場所，如果其會記、財務的處理方法與國務院相關的稅收規定有所抵觸的，就應當按照國務院相關的稅收規定進行計算納稅。所以，節稅的籌劃方法為：當企業按照正常的財務處理方法所計算的應繳納稅款，多于按照稅法規定而進行稅務調整所計算的應繳納稅款時，企業即可采用稅務機關不認可的財務處理方法進行稅款計算，從而讓稅務機關主動的調整企業的相關稅務問題，以此減少應繳納的稅款。但前提條件是，稅務機關調整企業的相關稅務問題所得出的財務成果對企業有利，且其與稅務機關間擁有良好的關系。

（八）轉讓定價的節稅籌劃

稅法有所規定，外商投資企業在中國境內所設立的機構或場所均要作為獨立的繳稅實體，正確核算企業應納稅的所得額。不管總機構還是其他的營業機構，外商投資企業與它們的所有業務往來，均應根據獨立企業和第三方的往來而進行結算。具體的節稅籌劃方法為：可通過其與關聯企業之間的業務往來，分配費用至高稅負的地區，分配利潤至低稅負的地區[4]。但需注意，轉移定價的手法必須合法，以免促成逃稅。而且轉讓雙方必須屬于關聯企業，不然就成為了非法交易，將給企業造成巨大的損失。此外，關于轉讓定價法的爭議頗大，其具有較大的風險，企業應慎用。

二、小結

稅收籌劃作為一項較為復雜的籌劃工作，除了能夠為企業贏得極大的效益外，還具備一定的風險性，若不加以注意將給企業造成巨大的損失。而對外商投資企業而言，更應該對其予以十分的重視，加強和稅務機關的溝通，分清合理避稅與非法避稅間的界定，依法進行稅收籌劃。外商投資企業可在合法避稅的前提下，結合企業自身的發展情況籌劃稅收。

經探討后，外商投資企業可采取以下方法進行稅收籌劃：避免成為居民納稅人、源泉扣繳法、實行再投資以獲退稅、充分的利用我國“免二減三”的稅收優惠政策、運行權責發生制原則、將債權轉變為股權、調整財務的計算方法、轉讓定價法。但需要注意的是，關于轉讓定價法的爭議頗大，其具有較大的風險，企業應慎用。

總而言之，外商投資企業需遵循我國稅法的各項規定，正視其存在的風險性，適當的運用財務會記處理等多種方式對其投資行為與經營活動等涉稅事宜進行事先籌劃，實現企業利益的最大化。

參考文獻：

[1]國家稅務總局關于外商投資企業和外國企業原有若干稅收優惠政策取消后有關事項處理的通知[J].化學工業，2008；5

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基金項目：國家社會科學基金重大項目（11&zd141）；中央高校基本科研業務費資助項目（cdjxs12020015）； 教育部人文社會研究西部和邊疆地區項目（11xjc790007）。

作者簡介：冉光和（1955-），男，重慶潼南人，重慶大學經濟與工商管理學院教授、博士生導師，主要從事財政金融學研究；張冰（1986-），男，重慶九龍坡人，重慶大學經濟與工商管理學院博士研究生，主要從事財政金融理論與政策研究；龐新軍（1975—），男，江蘇徐州人，重慶大學經濟與工商管理學院博士研究生，西南大學講師，主要從事財政金融理論與政策研究。

中圖分類號：f832 文獻標識碼：a 文章編號：1006-1096（2013）02-0121

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收稿日期：2012-06-26

一、文獻綜述

一直以來，國內外學者從金融發展、外商直接投資（fdi）等視角對影響企業研發投入的因素進行了深入探討。在金融發展方面，國外學者carlin 等（2003）認為國家發達的金融信貸市場與依賴外部融資的企業研發活動具有正向作用。canepa等（2008）研究發現金融市場存在的融資約束能影響高技術企業和小型企業的研發行為。keith等（2012）研究得出一國的金融發展水平是影響其產業及企業研發強度的決定因素。國內學者陳仲常等（2007）認為外部金融籌資環境是影響企業研發活動的重要原因。解維敏等（2011）研究指出銀行業市場化改革和區域金融發展都積極地推動了我國上市公司的研發投入水平。

在外商直接投資對企業研發投入影響方面，helfat（2000）研究認為外資企業的存在會強迫東道國企業進行自主創新活動。kathuria（2008）研究指出一國市場開放度越高將促使國內企業進口技術而非進行自主研發。sasidharan等（2011）研究發現fdi對東道國國內企業的研發活動具有促進效應。蔣殿春等（2005）認為fdi能通過示范效應和科技人員的流動等促進國內企業擴大研發投資。王紅領等（2006）指出fdi對國內企業的研發行為具有正向效應。范承澤等（2008）的實證結果顯示fdi對中國國內企業研發投入的凈作用是負向的。陳羽等（2009）研究得出fdi的進入會促進技術領先的本土企業增大創新研發投入。吳永求（2010）研究表明我國fdi的流入推動了國內企業研發投入的增加。

從上述研究可看出，分析金融發展、fdi對企業研發投入作用效果的文獻頗為豐富，但大部分都將二者對其的影響效應進行單獨分析，較少考慮二者對其產生的整體效應，且考慮我國區域金融發展水平和fdi分布存在顯著性差異對其造成不同影響的文獻也較少。基于此，本文利用我國省級面板數據嘗試對金融發展和fdi共同影響我國內資企業研發投入的總體效應及分區域效應進行實證，以期揭示它們之間的關系，從而為促進我國內資企業研發投入增長提供一定的政策建議。

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    外商投資企業和外國企業所得稅法采用比例稅率。企業所得稅，稅率為30％；地方所得稅，稅率為3％；兩者合計為 33％。這樣的稅率水平與一般發展中國家大致相同。略低于發達國家。

    對于外國企業在我國境內未設立機構、場所，而取得的來源于我國境內的利 潤、利息、租金、特許權使用費和其他所得，或雖設立機構、場所，但上述所得與其機構、場所沒有實際聯系的，按20％。的稅率征收預提所得稅（以實際受益人為納稅義務人，以支付人為扣繳義務人）。

 

篇11

但是，外商直接投資在給地方的企業帶來巨大經濟利益與先進生產技術先進管理模式的同時，也給當地企業的發展帶來了一些不利的影響。

一、理論回顧。

（一）外商直接投資的含義。

外商直接投資是（Foreign Direct Investment）指一國的投資者將資本用于它國的生產或經營，并掌握一定經營控制權的投資行為。

也可以說是一國（地區）的居民實體（對外直接投資者或母公司）在其本國（地區）以外的另一國的企業（外國直接投資企業、分支企業或國外分支機構）中建立長期關系，享有持久利益并對之進行控制的投資，這種投資既涉及兩個實體之間最初的交易，也涉及二者之間以及不論是聯合的還是非聯合的國外分支機構之間的所有后續交易。

（二）外商直接投資的方式。

外商對企業直接投資的實踐表明，外商對企業的投資是循序漸進、逐步推進的，而非一蹴而就。同時技術投入也一樣，遵循著同樣的原則，采取了十分謹慎保守的策略。到目前為止，外商直接投資方式進入我國市場主要有兩種形式，第一種形式即是建立傳統的投資方式，建立新企業或擴建原有的工廠規模，這一形式又被稱為“綠地投資”（Greenfield Investment）；另外一種形式則是通過購買企業部分或全部股份，從而取得企業的經營控制權，又被稱為“并購”（Merger &Acquisition）。

二、外商直接投資對無錫企業發展的影響。

在無錫的高新區，很多企業都是由外商直接投資介入，因此給企業的發展帶來了不同的影響。

（一）正面影響。

1.

加速企業資本積累。

外商直接投資通過各種途徑促成了企業資本存量的增加，有利于彌補企業現實存在的資本缺口問題。一方面，外商直接投資在擴大投資規模的同時直接形成生產能力，提高了企業的投資水平，直接加速了企業的資本積累；另一方面，由于外商直接投資企業通過在產品市場或金融市場的競爭取代了本土企業，從而對本土企業資本也會造成“擠出效應”，間接加速了企業的資本積累。

2.

改變市場機會。

外商直接投資帶動了東道主企業和國外其他企業的關聯投資，新的市場機會促進了企業投資計劃的實施。由于外商直接投資企業更加了解國際市場，還常在國際貿易中具備良好的聲譽、先進的營銷手段和廣泛的分銷渠道，所以，外商直接投資有助于為東道主企業帶來市場機會進入國際市場參與競爭。

3.提高企業員工的素質與生產技術水平。

外商直接投資企業一旦建成，幾乎所有跨國企業都盡可能地雇用當地人員。實際上，跨國公司正逐漸將曾經一度由總部人員擔任的職務實現本地化。因此，跨國公司必定投入大量的資金，培訓當地員工學習先進的管理技術與規章制度，為當地培養和訓練了包括技術工人在內的大量的人才。對本地人力資源素質的系統性提高發揮著重要作用，直接提高了企業的員工素質。

4.提高企業內部管理水平。

外商直接投資在給企業帶來巨大經濟利益的同時，也帶來了先進的管理模式。外商直接投資使企業轉變陳舊的經營方式，加快與國際市場的接軌。如新區的佳通科技公司在未引進先進的生產管理模式之前，幾乎一盤散沙。管理體制不健全不完善，管理力度不到位，導致公司業績下滑，日益走下坡路。但是在引進先進的管理模式之后，公司狀況有了明顯改觀。公司業績一路攀升，各部門責任明確，公司運轉井然有序，企業的內部管理水平有了大幅度提升。

5.提高企業的產品質量。

外商直接投資企業往往更加注重產品的質量，這就迫使企業改變了傳統“得過且過”的思想，“質量第一”重新引起了無錫企業人的重視。品管部門嚴把質量關，堅決不把有缺陷的產品流到下一站，這就保證了產品的質量，同時，提高了企業的信譽度。

（二）負面影響。

1.造成企業過度依賴外資。

外商直接投資尤其是并購這一方式會引起企業自主創新能力下降，形成對外資的高度依賴。無錫企業雖然認識到了目前市場競爭的激烈性，也引進了一些先進的生產技術和管理模式。但是一個企業要做大做強，僅僅依靠外部力量是遠遠不夠的。靠引進來壯大自身，對外商企業的依賴度太大。一旦外資撤出，企業將無法與本土企業相抗衡，會逐漸退出市場競爭的行列。

2.

外商直接投資給企業發展造成限制。

外商直接投資往往以技術、設備以及管理制度的形式出現，直接投入現金或銀行存款卻很謹慎。目前的引進固然可以提高企業的生產效率，但是太缺乏靈活性。

企業本身資金回籠速度慢，加上沒有足夠的流動資金，導致企業運轉有很大的困難，同時，企業要進行新項目的投資與技術的研發卻沒有可以自由。支配的資金。

3.帶來一些滯后的技術設備。

有些技術設備在我國尚屬先進但在國外可能只處于中端水平甚至已經淘汰。而引進這樣的設備就使得企業吃了大虧，在激烈的市場競爭中難以長久立足。

4.

產品生產過程中給環境造成影響。

外商直接投資的生產技術有一些是在其本國對環境造成污染而被禁止使用，然后流入到我國的。

這樣就會造成我國企業四周環境的污染。目前有些引進外資的企業對外排放的廢水中含有重金屬、放射性元素，對環境的污染極大。但是在經濟利益的推動下，企業存在僥幸心理，逃避檢查，置電磁波輻射污染的危害于不顧，對環境的可持續發展造成了嚴重威脅。

三、無錫企業的未來展望。

（一）增強自主創新能力。

外商直接投資固然可以使企業技術進步，但技術進步歸根結底應該來源于企業自身創新能力的提升和發揮。在科學、合理、高效利用外商直接投資的同時，要避免對其過度的依賴，一方面繼續積極引進外商投資，另一方面走自主研發創新之路。

創新才是企業發展壯大的不竭動力，是企業的生命源泉。在一些重要技術領域里需要有自己的東西，要具備自主創新的不竭源泉；對外商直接投資的生產技術，不能過于依靠；戰略性技術必須依靠自身力量進行研發。創新是企業進步和經濟持續發展的內生動力，只有創新以更快的速度超前于經濟發展，才能穩定支撐未來經濟的持續發展，只有依靠創新推動發展方式的轉變和產業升級，受外商直接投資的負面影響才會更小，走出危機才會更快，危機之后的發展才能夠更為迅速。企業必須具備勇于技術創新的的膽魄。及時調整發展戰略，切實掌握更多的核心技術，創造更多自主知識產權，使企業始終處于發展前沿。

（二）適度引進外商直接投資。

首先，佳通科技在適度引進外商技術設備與管理模式的同時，應爭取更多的資金。資金具有很強的靈活性，企業可以根據自身需要合理分配，使資金更為有效的利用。如果企業拿外商直接投入的資金進行恰當的項目投資，會給企業帶來更為可觀的利潤。

其次，企業在引進技術時，應慎重衡量，要選擇那些真正處于世界前列的技術，而非國外已經淘汰的，要為企業的長期發展考慮。

最后，企業在接受投資時，應選擇那些符合環保標準的生產方式，不能以犧牲環境為代價來換取眼前利益，引進有害于我國環境的生產技術。

企業一定要重視環境的可持續發展，堅決抵制有害于環境的生產方式。

（三）建立品牌經濟，增強企業的競爭能力。

世界上極少量的知名品牌，占據了全球大約一半的市場，品牌經濟已成為區域經濟和企業發展的重要支撐。

為了使企業跨越式發展，應利用各種優勢特點出臺一整套完整的政策措施，充分重視品牌的研制和開發，增強品牌意識，培育品牌精神，發展出國際知名的品牌。

這樣一來，即使今后外商投資撤出了無錫的企業，但是由于品牌效應的作用，仍然具有強大的市場競爭力。

（四）減少對國外市場的依賴度，提高企業生存能力減少對國外市場的依賴度同時大力拓展國內市場是佳通科技得到的重要啟示，也是值得深思的問題。但是這并不是說不重視國外市場，特別是我國經濟發展還相對落后，即便是發達國家也要一定程度的依靠國外市場。

因此，要兼顧國內國外兩個市場，減少對國外市場的依賴，開發國內市場，拉動國內市場需求。在積極參與國際竟爭的同時，也應注重發展國內市場，做到兩手抓，兩手都要硬，企業才能立于不敗之地。

（五）根據自身特點調整發展戰略。

企業發展戰略具有前瞻性、全局性、方向性和長遠性的特征，因而對企業的持續發展和做大做強具有極為重要的意義。

面對日益激烈的競爭，企業應當重新審視自己的發展戰略，并根據自身特點調整發展戰略。

1.要重新審視企業的發展戰略。

企業發展戰略的核心是市場定位。企業要實現持續發展，就必須根據外部環境的變化及時修正自己的發展戰略，重新確定市場定位，并相應進行資源配置。并根據形勢的變化及時修正企業的發展戰略。

2.要不斷提高主業的競爭能力。

主業是企業具有競爭優勢的業務，是企業利潤的主要來源和企業生存的基礎。世界500強的發展，其主業都很清晰，并且大多集中在有限的幾個主業，采用專業化的戰略參與市場競爭。

3.

要慎重實施兼并收購。

企業規模是企業獲取市場競爭優勢的一個重要方面。

企業要做大，一般會面臨是依靠自我積累滾動發展，還是兼并收購的戰略選擇的問題。從國內外的經驗看，兼并收購是一把雙刃劍，成功的兼并收購有利于企業壯大實力，不成功的兼并收購則會成為企業的沉重包袱，甚至會拖垮企業。

（六）提高公司治理結構的有效性。

健全和有效的公司治理是現代企業制度的關鍵和核心。

1.要建立健全公司治理結構。

公司治理結構是用以處理所有權與經營權相分離而產生的委托關系的制度安排，是公司制度發揮作用的基礎。企業要實現可持續發展，就必須建立健全公司治理結構，要按照《公司法》的要求，規范股東會、董事會、監事會和經理層的職責，做到各負其責、協調運轉、有效制衡。

2.要不斷提高公司治理結構的有效性。

僅僅建立公司治理結構的框架是不夠的，更重要的是要保證公司治理結構的有效性。如果只是擁有健全的公司治理結構，而沒有有效的去貫徹執行，那么再完善的治理結構也是沒有效果的。必須不斷完善公司治理，切實貫徹公司治理辦法，確保公司治理結構的順利進行，提高治理結構的有效性。

綜上所述，外商直接投資的流入是改進了無錫企業技術水平與管理模式從而推動企業經濟發展的有效工具。外商直接投資的大量涌入，為知識和技術向企業迅速和有效轉移提供了必要條件。面對外商直接投資，企業應認真冷靜的對待，不能盲目接受。在引進國外先進生產技術和管理模式的同時，自身也要不斷的進步，并在此基礎之上進行技術改革與創新，不能僅僅依靠引進來的東西，這樣才能真正的把自身做大做強。

參考文獻：

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第三條  省、市、縣（含縣級市、區，下同）人民政府土地管理局是本行政區域內管理外商投資企業使用土地的主管機關，負責外商投資企業使用土地的承辦、管理和使用費的征收工作。

第四條  外商投資企業使用土地，外商投資者應分別與中方合資、合作、出讓（轉讓）土地使用權的單位簽訂土地使用協議。

土地使用協議的內容，應包括用地面積、地點、用途、期限、土地使用費、雙方權利義務以及其他需要約定的事項。

第五條  外商投資企業使用土地（含中方原有場地和施工臨時用地），由中方簽訂土地使用協議的單位持立項批準書和土地使用協議書向所在市或縣人民政府申請。

第六條  土地主管機關自接到外商投資企業使用土地申請之日起，應在二十日內會同有關部門，按《遼寧省實施＜中華人民共和國土地管理法＞暫行辦法》規定的審批權限辦理審批手續，由縣或市、省人民政府核發《土地使用證書》。

第七條  外商投資企業使用的土地需要延長使用期限的，必須在土地使用協議期滿前兩個月內重新履行申請、審批手續；改變用途的，到原發證機關辦理更換證書手續。

第八條  外商投資企業依法取得的土地使用權受中國法律保護。

第九條  外商投資企業使用的土地，在土地使用協議有效期內，可以依法轉讓土地使用權。

協議期滿，由縣以上人民政府無償收回土地使用權，注銷《土地使用證書》。

第十條  外商投資企業使用土地，可以使用四十年；在大連經濟技術開發區、營口鲅魚圈、沈陽出口工業加工區使用土地，允許包片承租開發，可以使用五十年。

經濟技術開發區土地管理由市土地管理局設派出機構或人員實行統管，主辦土地使用權依法出讓（拍賣、招標、協議）、轉讓事宜。

第十一條  中方合資、合作單位可以將原有使用權的土地作為投資或合作條件。

第十二條  外商投資企業使用的征用、劃拔、占用的土地應當支付的費用，按《遼寧省實施＜中華人民共和國土地管理法＞暫行辦法》有關規定執行。

第十三條  外商投資企業使用土地，應向市或縣人民政府土地管理局交納土地使用費。但中方合資、合作單位將原有使用權的土地作為投資或合作條件的，其費用由中方合資、合作單位交納。

土地使用費標準為每年每平方米三元至二十元（人民幣）。收費具體標準由市人民政府根據用地的位置、環境等因素確定。

第十四條  土地使用費自土地使用協議生效之日起五年內不調整。五年后可以調整。但調整幅度不得超過原土地使用費標準的20％。

第十五條  外商投資企業租賃房屋使用的土地，其土地使用費由出租房屋者交納。

第十六條  外商投資企業自領取《土地使用證書》之日起，按年交納土地使用費。第一日歷年用地時間超過半年的按半年計算，不足半年的免交。

當年土地使用費應于一月三十一日前交清。逾期交納的，按月加收使用費總額1‰的滯納金。

第十七條  下列各項用地，經所在縣或市人民政府批準，可以減免土地使用費：

（一）興辦文化教育、醫療衛生、科學技術和城市基礎設施項目免交；

（二）產品出口企業和先進技術企業，前三年免交，從第四年開始全額交納；

（三）開發農、林、牧、漁業，改造荒廢土地，興辦交通、能源項目，前四年免交，從第五年開始全額交納；

（四）與鄉、鎮、村合資、合作經營的項目，前五年免交，從第六年開始全額交納；

（五）由于不可抗力的原因，企業遭受損失，無力交納土地使用費的，可根據實際情況予以減免。

第十八條  外商投資企業使用土地，必須遵守中國有關資源管理、環境保護、文物保護和城鎮規劃的法律、法規。

第十九條  外商投資企業領取《土地使用證書》一年后，未按土地使用協議規定使用土地的，應當向原批準用地的機關申明原因，超過二年未使用的，原核發證書機關有權吊銷《土地使用證書》，收回土地使用權。

篇13

二、如何在同外資的合資合作中維護中方利益

近年來，國家對外商投資企業的審批程序進行了相應的改革和調整，大致為政府各級發改委、商務委立項審批――各類專項審批――工商部門注冊登記，通過各級政府部門的嚴格把關。有效地維護了國家權益。2008年，可口可樂公司欲并購匯源果汁，一時引起軒然大波，最終未獲中國政府批準，此事我們不能簡單地視為僅是一個商業活動，更要把他看成是保護和樹立民族品牌的責任。外資在跨國并購中國企業后，一個個民族品牌逐漸衰落以至消亡。要保護中國的民族品牌，一要靠政府的有效扶持，二要靠法律維護。同樣，地方政府各部門也應把眼光放長遠一些。

有效保護中方權益是工商行政管理部門的職責，外商投資企業在注冊登記環節上。重要的是對其設立、股權轉讓和注銷登記的審核。除了要審查投資者主體資格外，對公司章程(包括合同)的審查是重中之重，嚴格依法審核公司章程，可以有效預防外資企業特別是中外合資企業的某些法律糾紛。在國外資本對我國企業進行并購或外商投資企業股權轉讓變更登記時，特別是涉及國有資產時，一定要求其提供完整齊全、符合有關法律、法規規定的材料和政府文件，以防在并購合資或股權變更過程中我方的權益受到侵害。

在登記注冊中，既要注重招商引資，義要注意國家利益的安全，把降低門檻和嚴格依法行政有機結合起來，認真審查外商提交的材料，通過嚴格把關做到有效防控。

(一)認真核實投資者身份。外商投資者(股東)身份合法性要由中國駐該國使(領)館認證，并在登記注冊中向工商局出具認證書原件。近年來對中國內地投資位于前列的國家和地區是：香港(中國)、英屬維爾京群島、日本、韓國、美國、新加坡、臺灣(中國)、開曼群島、德國、西薩摩亞。其中英屬維爾京群島、開曼、西薩摩亞被世界稱之為“避稅天堂”，島上注冊著大量離岸公司，僅英屬維爾京群島就有50多萬家，這些企業中又有近40％與中國內地企業有關(香港殷誠國際公司統計)。我國每年實際利用的外資中，約三分之一是國內資本“返程投資”后形成的假外資企業。而這些地區為企業避稅、隱瞞公司的實際控制者、企業的關聯交易、模糊公司真實產權歸屬、洗錢、侵吞國有資產和公眾財產、商業及金融欺詐、轉嫁金融風險等提供了便利，對包括中國在內的世界各國的經濟安全造成嚴重損害。現在的認證措施就是針對假外資的一種方法，對遏制假外資起到了積極作用，有必要長期采用。