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目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1相關立法與現狀脫節
制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的設置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。
少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化?！?/p>
1.3具體制度上的問題
少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。
指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。
1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。
2.反思
如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。
2.1加強少年司法制度立法
筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》?！倍V訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。
2.2創設少年法院
少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的?？梢哉f，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。
2.3合適成年人參與制度
合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務?！睆纳鲜鲆幎梢钥闯觯覈€沒有建立強制的成年人介入制度。
因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。
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在司法制度中引入協商性司法，必須要有其存在的現實必要性以及有強有力的法律體系作支撐。在刑事訴訟過程中，控辯雙方擁有平等的訴權是協商性司法制度得以實施的重要前提。訴權有國家訴權和個人訴權之分，其中，國家訴權為公訴機關所享有，個人訴權為犯罪嫌疑人、被告人以及受害人等主體所享有。這兩種訴權是平等的，它們不會因為行使的主體不同而有什么區別，所以在刑事訴訟中，控訴機關和犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位是平等的，它們享有對等的訴訟權利，任何一方的訴權不會優于或者劣于另一方。也正是因為雙方享有平等的訴權，這才為協商提供了可能。
（二）刑事訴訟法的相關規定是實施協商性司法制度的法律依據
中華人民共和國刑事訴訟法的相關規定為司法協商制度的實施提供了可能。在2013年新修訂的刑事訴訟法中，重新確立了刑事司法的任務：中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。首次將尊重與保障人權寫入刑事訴訟法中，加強了犯罪嫌疑人的權利保障，使控訴人、犯罪嫌疑人、被害人的訴訟地位漸趨平等，使各方依法進行平等協商成為了可能。這些規定都為協商性司法制度的實施提供了可行性的法律依據。
二、協商性司法制度實施的主要方式
（一）刑事和解制度
刑事和解制度是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對其不追究刑事責任、從輕處罰或者免除處罰的一種制度。通過刑事和解，能使國家、被告人、被害人的關系得到和諧的改善，讓相互之間的利益得以均衡。就被害人來講，一些輕微的刑事糾紛，因為對被害人的傷害程度較輕，其內心的仇恨不會很強烈，反而更愿意通過獲得賠償來彌補自己的損害，如果被告人賠禮道歉并賠償損失，他們之間的矛盾是可以化解的。就被告人來講，通過自己的反思和愧疚，用補償的方式使自己免除或減輕處罰，也是其內心的愿意。就司法機關來講，這些輕微的刑事犯罪通過和解的方式解決，既可以提高辦案效率，也可以簡化不必要的司法程序以達到節約司法資源的效果。因此，刑事和解制度能讓被害人、被告人、司法機關三者達到一種平衡。
（二）恢復性司法制度
恢復性司法是刑事犯罪處理過程中通過在犯罪方與受害方之間建立一種對話關系，以犯罪人主動承擔責任消弭雙方沖突，從深層次化解矛盾，并通過社區等有關方面的參與，修復受損社會關系的一種替代性司法活動。我國刑事訴訟法第258條有關社區矯正的規定這是這一制度的完美體現，社區矯正使服刑人員不脫離社會，擺脫罪犯的標簽，盡快回歸社會、融入社會，以達到預防犯罪的目的。社區矯正充分體現了恢復性司法修復、預防的價值理念?；謴托运痉ㄖ贫仁菍Ψ缸锏囊环N不斷發展變化的對策，它通過給予刑事案件中的被害人以更多的訴訟權利和更高的訴訟地位，給予被害人、犯罪人和社區最廣泛的參與機會，并以一種協商的方法處理糾紛和彌補犯罪的創傷，有利于促進和諧社會的構建。
三、協商性司法制度實施的新路徑
目前我國沒有嚴格的協商性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環節有間接的、近似性的表現，這就需要我國在司法改革中，積極推進協商性司法的理論和實踐創新，探索建立符合我國國情的協商性司法制度。
（一）充分保障被害人的權利，使被害人積極參與到司法協商制度中來
刑事訴訟的目的，除了要被告人獲得法定刑罰以外，被害人也要獲得應有的經濟賠償，為此，應充分發揮被害人在協商性司法中的積極作用，將被害人確定為協商性司法的主體，把其納入到協商中來?？胤綉斣谡麄€協商過程中充分聽取被害人的意見，不得未經被害人同意而單獨與被告人進行協商。當案件發生之后，控方必須要確保被害人的經濟損失得到補償，安撫被害人的身心。如果事先未經被害人同意并且被告人未對被害人進行經濟補償或損害被害人其他利益的，不得適用協商性司法。
篇3
法是由國家制定的具有和認可，以一定權利義務為內容的具有強制力的行為規范。在古代漢語中的法的含義是復雜多樣的：首先，法象征著公正、正直、普遍、統一，是一種規范、規則、常規、模范、秩序；其次，法具有公平的意義，是公平斷訟的標準和基礎；再次，法是刑，是懲罰性的，是以刑罰為后盾的。法的實施，也叫法律的實施，是指法在社會生活中被人們實際施行。依據主體的不同可以分為守法、執法和司法。法律要想實現其效力必須有效實施。法的價值在于實施，法律的實施是法律的生命。
1.2反壟斷法實施
反壟斷法是指調整國家在反對壟斷保護競爭過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。反壟斷法素有“經濟憲法”、“自由企業的大”之稱。反壟斷法作為國家干預經濟的重要法律制度，其主要目標是保護和促進市場競爭，推動市場結構的合理化和產業結構的優化，提高經濟運行效率，促進技術創新和技術進步，最終使消費者可以享受到低價格、高質量和品種多樣的產品和服務。然而，“徒法不足以自行”。美國反壟斷法學者也認為：“法律的控制力取決它是如何解釋和適用的。”法律由文本轉化為現實，需要主體的能動作用。①這個過程能否順利實現，法能否發揮預期的效力取決于法律有效實施。反壟斷法的實施也包括守法、執法和司法三方面。反壟斷法的遵守者是經營者，執法者是享有該職權的國家行政機關，司法者是受案法院。守法，是指經營者和國家機關遵守法律，依法實施行為的活動。經營者遵守法律，不實施壟斷行為；或在實施特定行為前依法項行政機關申報或申請審批的行為。國家機關及其工作人員遵守法律，不為壟斷行為。執法，是指國家機關及其工作人員依照法定職權和程序實施法律的活動。反壟斷執法是反壟斷法實施的重要方式之一。司法，是指國家司法機關根據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的活動，也稱之為法的適用。
2.反壟斷司法
2.1反壟斷司法的必要性
2.1.1壟斷和反壟斷法具有不確定性
壟斷既是一個經濟學概念，又是一個法學概念。壟斷產生于競爭，壟斷會限制競爭也會加劇競爭。不同國家，不同時期的經濟要求有所不同，對于壟斷的認識差別也會很大。因此，壟斷的概念相當復雜，在經濟學、法學研究中，人們廣泛地使用這一概念，但是在法律界至今也沒有為之下一個精確的定義。薩繆爾森曾說：“迄今為止，壟斷之停留在經濟上的描述性解釋，尚不能精確成法律概念?！雹凇皼]有概念，司法活動就不能得到準確的實施。”③正是由于反壟斷法沒有給出一個明確的壟斷的立法界定，使得反壟斷法在立法上和法的實施上具有了極大地不確定性。
2.1.2法院創造性司法
為適應壟斷的不確定性，在反壟斷法的司法實踐中創設了“本身違法原則”和“合理原則”兩大違法確認原則。本身違法原則的基本含義是指，法院在司法實踐中根據市場結構和行為的性質本身來判斷是否違反反壟斷法，一般無需考慮這種市場結構和行為對市場競爭的實際影響。也就是說，只要壟斷現象出現就視為違法，就應當加以限制或禁止。合理原則的基本含義是指，某些壟斷狀態或行為不一定必然構成違法，只有當該行為或狀態確實限制了競爭，造成了壟斷弊害時，才應加以禁止或限制。也就是說，壟斷或限制競爭行為應有合理與不合理之分，在判斷某一特定行為是否違法時，應當全面考察與限制行為有關的企業所特有的事實，如行為意圖、行為方式、行為后果等；還要結合其對當時的產業政策、環境與科技政策、農業政策、教育文化政策等方面的影響進行評價。然而，作為判例法系國家，都沒有就“本身違法和合理原則”作出明確的界定。那么，在何種情況下適用本身違法原則，何種情況下適用合理原則，如何適用“本身違法和合理原則”，都是不確定的，都由具體的受案法院和受案法官來決定。法官在具體案件中運用自由裁量權，創造性司法，解決了法律本身不確定性的弊端，同時也賦予了該法一定的生命力和活力。此外，反壟斷司法是法院及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用反壟斷法處理案件的專門活動。其特點是在司法程序中法官運用法律知識，對于原被告雙方爭議問題，作出居中裁判。反壟斷司法較之反壟斷守法具有強制力，具有終局性特點，能夠解決經濟領域的糾紛。反壟斷司法較之反壟斷執法給予了爭議雙方確定的舉證質證程序和時間，在程序設置上能保證雙方充分發表意見，實現公平。反壟斷司法也是當事人對行政處罰有異議是的有效救濟途徑。因此，若要有效發揮反壟斷法的作用，建立完善的司法制度是有效實施反壟斷法的重要保障。
2.2反壟斷司法的現狀
素有“經濟憲法”、“自由企業的大”之稱的反壟斷法，最早出現在美國，反壟斷司法活動在以美國為代表的西方國家已經有近百年的歷史。在漫長的實踐過程中不斷健全和完善反壟斷法司法機制。比如，為適應壟斷的不確定性，在反壟斷法的司法實踐中創設了“本身違法原則”和“合理原則”大違法確認原則。也有較成熟的反壟斷私人執法制度，彌補公權執法力量的不足，為有效打擊壟斷保護競爭提供了保障。司法實踐中運用嚴厲的法律責任實現了反壟斷法的懲罰性和威懾性。通過反壟斷法的適用促進了競爭，保護了創新，同時使得廣大的消費者從中受益。比如，眾所周知的微軟案件。然而，由于我國具體國情確定，我國反壟斷法起步較晚。經過十三年的歷程，終于在2007年的通過，2008年開始實施。但是，到目前為止幾乎為“零勝訴”的現狀引發各界思考和關注。勝訴難暴露出我國關于反壟斷司法方面的一系列問題。比如，很多案件中原告的敗訴都是因為無法證明被告的市場支配地位，這就對我們反壟斷司法的舉證制度提出了質疑。
3.完善我國反壟斷法司法制度的建議
面對當前司法實踐中暴露出的問題，要求我們針對反壟斷這類特殊的民事案件，應建立有別于以往的司法制度。
3.1反壟斷法案件的管轄權
由于反壟斷法司法必須以分析研究當前市場競爭狀況為基礎，特別是涉案經營者（也就是被告），在其相關市場內的市場實力，也就是判斷其是否具備市場支配地位，以及其他潛在經營者進入該市場的難易程度等方面，都要求司法機關及其工作人員不僅要有較高的法學專業素養，還要具有較高的經濟學、社會學等領域的綜合知識。另外，反壟斷司法者還要清晰、全面了解我國當前的產業政策、社會公共政策、國家利益以及準確把握國際競爭態勢，才能通過有效執法，發揮發揮該法的作用使其更好的服務于我國經濟建設，保護消費者合法權益，實現社會整體利益的最大化。所以，反壟斷法司法具有專業性、技術性和綜合性的特點，要求受理案件的法官能綜合運用經濟學、競爭政策、產業政策的知識，結合具體國情分析案件，準確適用法律，給予公平、公正的裁決。因此，第一審壟斷民事糾紛案件，由省、自治區人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，直轄市轄區內的中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄。
3.2適格的原告
3.2.1壟斷行為受害人
我國現行《反壟斷法》第五十條明確規定：經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。也就是說因壟斷行為受到侵害的受害主體，可以依據反壟斷法向人民法院提起民事訴訟。那么這里的受害人具體表現為哪些主體？雖然反壟斷法適用于經營者，但是經營者所受的壟斷損害，多數情況下會轉嫁到消費者身上，因此，一般情況下，違法行為人的競爭對手，違法行為人的上、下游經營者，以及最終承擔壟斷高價等不利后果的普通消費者，都可以成為適格的原告。
3.2.2檢察院代表國家訴訟經濟法一方面要解決
“市場失靈”，限制個體利益以追求社會整體利益，另一方面也要解決“政府失靈”，限制國家利益以追求社會整體利益。這一特征同樣體現在具有“經濟憲法”之稱的反壟斷法上。因此，當資本主義經濟高度達到一定規模，個體極度擴張的積累取得壟斷地位，打破了經濟運行的平衡，進而威脅到社會的整體利益，這種情況反過來又制約了個體利益的實現。此時就需要反壟斷法予以規制。我國反壟斷法在立法上明確指出其立法目的是，預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。壟斷行為通過破壞和減少競爭，減損消費者福利，削弱行業國際競爭力，損害社會整體利益。然而，壟斷行為多數是大企業所為的行為，一般受害人難以通過有效的途徑和方式，打擊、遏制壟斷行為，為有效打擊壟斷實現社會整體利益，建議建立以檢察院為代表的國家訴訟。
3.3確認原則反壟斷法
所禁止的壟斷行為，必須有嚴格的范圍界定，法律的穩定性和嚴密性要求我們確定劃分合法壟斷與非法壟斷的界線，確認原則的設立就成為認定反壟斷法的實施基礎。④從國外司法實踐獲悉壟斷違法確認原則，經歷了從本身違法到合理原則以及二者并用的發展歷程。就目前司法實踐看，更多的情況下適用合理原則。合理原則是指壟斷或限制競爭行為有合理與不合理之分，在判斷某種行為違法與否時，要全面考察與該行為有關的事實。也就是說某些壟斷狀態或行為本身不一定構成違法，只有當該行為或狀態確實限制了競爭，造成了壟斷弊害時，才應加以禁止或限制。因此，面對這類行為需要綜合產業政策、環境與科技政策、農業政策、教育文化政策等，其對諸方面的影響進行綜合評價。當該行為對社會整體利益的實現之利大于其限制競爭所造成的損害時，依法認定該行為不適用反壟斷法禁止性規定，該行為取得合法性。
3.4吸收他國經驗，進行改革性司法
3.4.1設立專家“陪審團”制度
英美國家的司法制度中，有一定數額的民眾組成陪審團，參與案件審理可以認定事實問題。陪審團遏制司法腐敗，保障司法公正，促進司法民主和提高公民素質，防止司法部門獨斷獨行和主觀片面等方面，具有不可替代的作用和價值。建議借鑒別國的經驗，建立反壟斷法庭內的專家“陪審團”制度。這個專家“陪審團”可由律師、經濟學專家、消費事務領域專家和工商業界人士等不同領域的專家組成專家庫。就具體案件可通過隨機抽取的方式組成專家“陪審團”參與庭審。在庭審過程中，主要用于解決壟斷這類案件的在專業性和政策性方面，給案件的審理工作造成的困擾。比如，相關市場的認定，市場競爭度競爭指數的計算，消費者福利的增減等等，這不是單靠法律能夠科學、準確回答的問題，是需要運用專業知識綜合考量的問題。
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1.“忠誠協議”存在的社會背景
簽訂忠誠協議的夫妻雙方以契約的方式設定彼此的權利義務，彰顯出現代婚姻關系的脆弱和不堪一擊。其帶來的社會思考遠遠大于忠誠協議本身。一般認為，忠誠協議的簽訂是為了維護在婚姻家庭關系中處于弱勢地位女性的權益。有學者（吳曉芳）認為：“感情沒有了，婚姻解體了，起碼在經濟上還能得到一些保障吧，也許忠誠協議不失為聰明女性的明智選擇。”但是筆者認為本就被社會定義為弱勢群體的女性通過忠誠協議的形式維護自己婚姻中的權益，更突顯出女性在社會以及婚姻中的附屬和被支配地位。
2.“忠誠協議”存在的社會分析
從法社會學角度分析，在現代婚姻法律關系中，男女雙方在物質生活條件改善的同時，都在追求和向往高質量的、高情趣的婚姻，不僅僅是滿足人們對于生理的需要和“傳宗接代”的要求，更多的體現在婚姻中的平等地位以及男女雙方平等的權利義務關系。但是，需要強調的一點就是，“平等”并不等于“相同”。由于社會資源分配、社會分工的不同，男女自然的生理差異等因素，必然導致男女在社會以及家庭婚姻中的分工不同。然而，現代很多女性片面的認識“男女平等”這一概念，將其帶入婚姻關系中，機械地強調丈夫與妻子要承擔相同的家庭勞動義務，使得男性心理開始產生抵觸情緒，進而開始遠離家庭。婚外情，第三者由此進入正常的婚姻關系，破壞著夫妻雙方的感情以及婚姻，女方往往為了繼續維持自己的婚姻，保護自己的愛情，拴住自己的丈夫，提出簽訂忠誠協議，以維持婚姻關系的一時安定，而丈夫為了獲得片刻的安寧也愿意以此方式平息妻子的怨氣。但是，這一紙協議真的能拴住丈夫的心，捆住丈夫的愛嗎？事實證明，在訴訟離婚過程中，女方以“忠誠協議”為依據請求精神損害賠償的不在少數，然而“忠誠協議”的簽訂并不能讓丈夫回心轉意，反而更加劇了其出軌的速度，協議的簽訂經濟的補償緩解了丈夫對于妻子心理上的愧疚，減輕了其對家庭的責任感，而妻子的痛苦更是有增無減，希望變成失望。筆者認為，如此造成惡性循環，婚姻的滅失，家庭的解體，“忠誠協議”帶來的不是補救，反而是女性作為弱勢者的自我安慰。
二、“忠誠協議”的性質分析
婚姻法第四條規定“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”①。忠實義務作為婚姻關系中的應盡義務被明確規定在法條之中，這屬于道德義務還是法律義務，是屬于何種規則調整范圍，是“忠誠協議”性質研究的主要內容。
《合同法》第二條規定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”②我國《民法通則》第85條規定，“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”③從此定義來分析，合同需具備以下特征：第一，合同是一種民事法律行為，其以意思表示為要素，并且按意思表示的內容賦予法律效果；第二，合同是兩方以上當事人的意思表示一致的民事法律行為；第三，合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為。從現行的忠誠協議的內容看，一般忠誠協議都是以夫妻雙方相互忠誠為核心義務內容的關于人身關系和財產關系的協議。
首先，從合同的特征來看，“忠誠協議”并不完全符合其構成要素，前兩點符合，但是第三點合同以設立、變更、終止民事權利義務關系為內容與忠誠協議的內容大相徑庭。王澤鑒教授認為債之發生基于兩點：一種是法律行為，一種是法律規定。④然而若承認“忠誠協議”為合同的話，其設定的合同標的就是夫妻的感情，協議約定因感情的變故與消失從而承擔相應的權利義務，雖然法律賦予當事人通過合意約定具有法律效力，但是通常意義下，此約定既非法律行為，又非法律規定。而感情作為人的感覺、思想和行為的一種綜合外界刺激所產生的心理狀態，以及附帶的生理反應，是人的主觀體驗和感受。因此，劃忠誠協議為合同實為“強詞奪理”。
其次，作為“忠誠協議”主要內容的“夫妻忠誠”如何界定？婚姻法中規定的夫妻雙方應當互相忠實，筆者認為應當是一種提倡，一種價值的判斷，屬于原則與精神的范圍。而在現實生活中，由于對婚姻質量的要求不同，對“忠誠”的界定也不盡相同。廣義上來說，是指夫妻關系一方要忠心于對方，不得做有損夫妻感情的事情。而從狹義上來講，是指夫妻雙方能夠自我約束，抵抗外界的各種誘惑，從心理和生理做到忠實于對方。在具體的案件之中，到底如何認定什么樣的行為才是違背“忠誠協議”的行為。是心理的出軌還是肉體的出軌？此問題很難形成統一的標準。
再次，從合同的責任分析，違反合同的約定，要承擔一定的違約責任，其方式主要包括：繼續履行、賠償損失、違約金、定金罰則及其他方式。在“忠誠協議”中夫妻雙方一般約定如果對方違反忠誠義務需承擔一定的經濟損失賠償以及精神損害賠償。筆者認為，這種形式的違約金不同于合同法中“違約金”的定義，此處的違約金是以精神損害賠償以及名譽損失為前提的，而在違約責任之中，是不存在精神損害賠償的，只有在侵權責任之中，當事人才可請求精神損害賠償。
最后，“忠誠協議”約定的違約賠償是否屬于侵權損害賠償的范圍？我們先來分析侵權責任的特征與構成，侵權責任是指行為人違反法律規定的義務而應當承擔的法律后果。第一，侵權責任是因違反法律規定的義務而承擔的法律后果；第二，侵權責任具有強制性。以上兩點顯示侵權責任的適用，屬于法律的強制性規范，不得預先約定予以排除適用，因此不得在侵權損害尚未發生時預先約定賠償的數額，它僅對實際的損害實行賠償。由此可見，答案是否定的，因此無法適用侵權賠償的相關規定。而實際上，縱然法律明確規定“夫妻應當相互忠實”，但并不是所有不忠實的行為都要承擔侵權的民事責任（只有重婚及有配偶者與他人同居并導致離婚的情形才承擔離婚損害賠償責任，而且另一方對那些應當承擔損害賠償責任的行為人要求損害賠償時，還必須以自己無過錯和離婚為前提）。
結論，“忠誠協議”既不屬于合同也不屬于侵權損害賠償，其定性應為關于道德義務的約定，應由道德和倫理來約束以及責罰。
三、從實際可操作性方面分析“忠誠協議”的存在價值和可執行性
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誠然，雙軌制“偵查”中的“雙軌”并不均等。一般來說，公訴方調查的力量和條件都優于辯護方，因此就查明案情而言，辯護方調查往往只是對公訴方調查的補充。換言之，在辯訴雙方的“競賽”中，以檢察官為“領隊”、以警方偵探為“主要陣容”的起訴隊占據著主動進攻的位置。
美國大多數警察機構的犯罪偵查都采用“二步模式”，即巡警負責案件的初步偵查，刑警負責案件的后續偵查。巡警接手案件主要有三種方式：第一，巡警在執行巡邏任務的過程中發現了現行犯或重大犯罪嫌疑人；第二，巡警在執行巡邏任務的過程中接到受害人或有關人員的報案；第三，警察局總部在接到受害人或有關人員的報案后通知在附近執行任務的巡警趕赴現場或前去詢問報案人。
在有現場的刑事案件中，巡警在接手案件后應該立即詢問受害人或目擊人，并負責保護現場。在有些情況下，巡警也可以對現場進行初步勘查，以決定是否需要請專門技術人員前來勘查現場。初步勘查一般僅限于對現場狀況的靜態觀察，以免破壞現場上的痕跡物證。美國的警察機構一般都有專門負責現場勘查的技術人員。他們在現場勘查中發現和提取的各種證據要提交實驗室人員進行檢驗和鑒定。
巡警在完成初步偵查之后要向警察局總部提交一份簡要的書面報告，包括案件的性質、現場的情況、有關人員的陳述和已知的破案線索等。警察局總部指揮中心或犯罪偵查部門的領導在接到初步偵查的報告之后，應結合現場勘查和技術鑒定的報告（如果有的話），對案件情況進行分析，然后根據案件的性質和破案的可能性，決定是否立案偵查，并將立案偵查的案件按照一定原則分配給不同的偵查部門或人員。
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(二)司法監督制約機制不健全
權力如果不受到制約，就容易被濫用。我國現有對司法機關的監督機制既有人大及常委會的監督、行政監督、輿論監督等監督形式，又有其自身的監督，應該說是比較系統全面的。但監督機制難免存在漏洞以及缺乏監督機構的具體落實，使得有的監督程序未能充分實施，司法監督機制的優點未能得到很好體現，例如在有些地方上級審判機關對下級審判機關實行審判監督，將著眼點放在了地方利益是否受到充分保護上，而不是法制的統一和法律的有效實施上。
(三)司法隊伍素質不高
司法隊伍整體素質比較低，具體表現為司法人員法律專業水平偏低，司法腐敗問題嚴重。司法人員法律專業水平偏低的原因是與法學教育水平息息相關的，司法是一項高度專業性的工作，關系到人的生命、尊嚴與財產，在一段時間以來，大量未受到系統法學教育的人員進入司法隊伍，使得這部分在職人員素質明顯偏低。在司法實踐中，案件多、人手少已經成為常態，司法人員受到再教育與培訓的機會較少，邊干邊學固然可以增加工作經驗，但對信念的養成、理論的提升作用較小，造成自身“免疫力”低下。同時實行司法考試以后，受到系統法學教育的人員加入到司法隊伍，新進入司法隊伍的人員一般是從學校門到機關門，面對社會生活各種新問題、新情況不斷出現，缺乏一定的社會經驗和職業素養。
二、我國司法制度存在缺陷的原因
總體上來看，造成我國司法制度中存在缺陷的原因主要有以下幾個方面:
(一)法律規則
中國的司法改革是在社會主義法律體系已經基本形成的條件下進行的。具體來說，現行司法制度基礎既有憲法這一根本大法，又有三大訴訟法等基本法，還有人民法院組織法、人民檢察院組織法。各個法律涉及司法體制內容基于司法體制內在要求而彼此關聯，各種相互關聯的關系使得在一些領域中如果某一個法律內容發生變化，其他法律也將相應發生變化。因此現行法律的規則所形成的約束體系導致要么系統修改法律，要么只能在法律框架范圍內進行局部性的調整。實際上目前提出的一些改革設想已超出了現行法律的規制范圍，要實現這些設想和方案就必須修改法律規則，否則就會超越法律。由此可見，以現行法律為基礎，司法改革的全面、深層次推進就很難實現。
(二)司法權的運行機制
近年來我國司法公信力不高、司法權威缺失，司法審判質量不高，效率低下，根本上說的是司法運行機制出現了問題。從司法權本身和運行上看:司法審判權運行機制的突出問題，一是司法審判權獨立性不高。這表現在:從外部看，各種非正常干預過多，“媒體審判”問題突出。媒體監督司法審判原本是必要的，但是超過一定限度就會引發非理性輿論，影響司法審判權的正常行使。從司法系統內部看，行政化問題嚴重。二是司法審判權的功能定位失衡。司法權功能的核心在于解決糾紛，化解矛盾、恢復性司法則屬次要功能，在行使時應當突出主要功能。從三大訴訟制度層面看:司法審判權運行機制存在的突出問題，一是在民事訴訟領域，由于民事司法功能失衡、主次不分，導致調、判關系錯位。內部行政化管理體制常常導致合議制和而不議、流于形式。二是在刑事訴訟領域，以審判為重心的刑事司法理念沒有樹立起來，地位和功能設計比較弱化，偵查權相比較于檢察權和審判權過于強勢。三是在行政訴訟領域，反復訴訟、行政爭議與民事爭議相互交織案件的處理程序未得到完全解決。
(三)司法人員的觀念意識和形態
司法制度是法治建設的重要組成部分，其主要內容已逐漸上升為社會主流意識形態，而且其權威性、優越性也得到了全社會的肯定和支持。在此基礎上，司法人員尤其是立法者的觀念和意識形態的轉變就要擔負起社會各階層、各主體共同的社會理想。以此形成的意識形態氛圍中，固守以往所形成司法制度理念將會影響到改革的實際進程。另一方面，我國立法者在立法過程中需要借鑒西方國家的法律，在中國司法改革過程中也要借鑒西方發達國家的實踐。這不僅因為西方發達國家在法制建設上領先于我國，更主要的是司法制度作為一種社會統治實踐，有其普適性的規則和原則。不可否認，隨著東西方制度文明的相互欣賞，中國對西方司法體系有了一定程度的認知。但需說明的是，制度的借鑒與中國法治建設相結合時，應保持相當程度的警惕和戒備。
三、需要關注和討論的問題
(一)頂層設計與突破口
當下中國的經濟、社會和政治的任何改革都是利益格局的深度再調整，深層次的改革還有可能引發意識形態之爭等不可預估的風險與挑戰。司法是實現社會正義的最后一道防線，事關國家治理的水平，沒有司法體制的改革，一切改革就沒有了評判的標準。司法改革牽一發而動全身，需要系統設計、整體謀劃、協同推進。當司法改革全面推開的時候，全面依靠“頂層設計”也不是萬能的，必須尊重地方的首創精神，在維護國家法制統一的前提下，推動一個又一個的改革。司法改革必須堅持問題主義，關鍵在于認清和找到各種問題的邏輯始點和真正動因，最主要的、最迫切、最廣泛的問題就是改革的突破口，堅決推進，并擇機啟動其他方面的改革，在動態中把握司法改革的策略、力度和速度。
(二)司法獨立的目的與手段
司法獨立是中國司法改革的直接目的，在理論界是最有可能達成共識的，這種共識直接來源于對西方司法制度的成功實踐的認知。中國的司法改革面臨是以行政為主導的、極其復雜的政治生態環境，司法權外部地方化與內部管理的行政化僅僅是其中的一個問題，但不是問題的全部，即使是司法獨立的問題本身，內部管理的行政化與司法的外部地方化也存在一個孰輕孰重的問題。
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(二)實證主義浪潮下的法律信仰危機然而，我們試問
在經歷了霍布斯式“權力創造知識”和“為了秩序的狂暴”的二元思維模式的浪潮下，我們是否陷入了實證法律觀的普世主義陷阱。馬克斯•韋伯也進一步指出，現代性伴隨著人們對理性的忠誠，但理性不能告訴我們生活的意義何在，它忠于知識，但我們無法從中得出人類該往何處去。此乃無論東方西方，見于現代性之構建之通病。因此，我們所信仰之“法”，不是一般意義上的實證法、實在法，更不是潘德克頓式的法律文本的靜態的條文與結構體系，應當是一種超越實證主義的動態的“整體法學”觀。正如上文所言，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設?！辈疇柭凇斗膳c宗教》中所提此法律名言之“法律”觀，是針對西方法律傳統出現的整體性危機而提出的，他指出，“過去九個世紀里一再威脅著西方人整體性的二元思維模式。主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質，情感疏離于理智，意識形態疏離于權力，個體疏離于社會?！痹诓疇柭磥?，西方法律傳統正經歷著歷史上“前所未有”的整體性危機(integritycrisis)。對于中國而言，自以來，我們也同樣面臨著二元論問題，同時，現代性與后現代性問題并存于制度建構與法治建設的過程中，對于從“內圣外王”、“儒外法內”一躍到科學主義、實證主義、現實主義的中國人來說，我們不僅需要的是外在建設或外在超越，更需要的是內在超越，即寬容與自由的精神，否則，我們不僅會感到方向上的迷失，更會丟失本屬于我們自己的傳統文化。
(三)所信仰之“法”
整體法律觀自然法強調人類理性，實證法強調國家強制力及其國家意志，歷史法學重視民族精神及其經驗。在人類的法律實踐中，三種主導性法學思潮在不同的歷史階段為后人展現了“非此即彼”的循環鏈條。然而，在當今社會，我們自覺或不自覺地早已被推入全球性持續性的關系當中，我們在生產和生活交往中毫不猶豫地大談全球經濟、世界技術、全球貿易、世界通訊、世界體育等等，我們正在經歷全球社會一體化的階段，在此背景下，我們正在意識或無意識地談到世界法，更顯著的是世界習慣法———萬民法。譬如，適用于商業交易的法律可能是國家法，但是國家的法院要執行合同條款，而這可能是整個商業世界中慣行的習慣條款，在這個意義上說，它就是世界法的一部分。同樣，世界貿易法也部分地受到國際公法的調節，包括建立多邊或雙邊條約或公約，以及國家的公共調節手段。正如邊沁所發明的“國－際”一詞(inter－national)，原指管理或調節兩個或多個民族國家之間關系的法律規則。因此，談整體法律觀之前提就是世界法的共同約定和遵守，它是我們當今的“萬民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具體的講世界習慣法的存在，已成為不可爭議的事實。因此，我們所信仰之“法”，應當是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法觀，具體包括以下三個方面:
1．法律是分配權利與義務的程序“法律不只是一套規則，它是人們進行立法、裁判、執法和談判的活動。它是分配權利與義務、并據以解決紛爭、創造合作關系的活生生的程序?！辈疇柭凇斗膳c宗教》中如是說。因此，我們所信仰之法律，不僅僅是靜態的紙面規則和條文，當立法、執法、司法等法律實施活動一經啟動，這種動態的法律運動過程應當為我們所考察的范圍。然而，從靜態到動態之認識，不足以成為我們所信仰之“真法”，它還應當是一種正義的過程。
2．法律是正義的觀念和過程任何一個社會，即便是最發達的社會，都會擁有一個永恒的價值維系力量和對這種力量的敬畏、堅守和不同程度的信奉;任何一個社會，即使是最落后的原初狀態，也會有維系該社會運行的程序規則及其支配該規則的價值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意識形態，或是人之為人永恒價值的反映或踐行。法律本身包含了兩種矛盾，即秩序與自由的矛盾，在秩序內部，要維護秩序還是對現存秩序進行變革，同樣，在自由內部也包含了兩種張力，即權利與義務的碰撞和角逐。正義，實際就是平衡這種矛盾的價值力量，它是人類永恒價值的體現。
3．法律是一種關于價值尺度的事業“法律不是作為一個規則體，而是作為一個過程和一種事業，在這種過程和事業中，規則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才具有意義?！辈疇柭缡钦f。如今，它更應當是法治中國建設中司法體制隊伍的核心“事業”，更重要的是將其上升為一種價值尺度的“事業”，堅守科學正確的法治思維體系，使其成為貫徹法治中國建設的首要任務。綜上所述，樹立法治思維，堅守正確科學的法律信仰觀，是我們建設法治中國，在全面貫徹落實依法治國的偉大實踐的首要命題和應有要義。
二、貫徹法治思維之結構之維
法律信仰與司法隊伍建設“法律的生命不是邏輯，而是經驗?！被裟匪勾蠓ü偃缡钦f。然而，這種賦予法律生命的“經驗”不是一蹴而就的。“憑著良心的審判”造就了衡平法乃至衡平法院的輝煌，究其根源，無非是法官們對于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。對于中國而言，司法體制隊伍，是法治中國建設的排頭兵與孵化器，在運用法治思維解決大案要案疑案問題時，能否“憑著良心的審判”保全對法律的信仰，排除食色性也、功利之求之誘惑，做真正的法律人，是法治中國建設能否全面實施的重要議題。從空間來看，在組織結構中，存在著三個問題:一是國家權力的整合方式，是過于集中還是過于分散，權力內部之張力是否畸形，是否被濫用等;另一個問題是社會本身之存在及其內部張力關系;第三個問題即國家與社會的關系問題。自十八屆三中全會以來，提出了反腐敗、行政放權等政策，可以看出在第一個問題上向前走了一步。對于司法體制隊伍來說，無論集權還是放權，都關系到其利益關系，在現階段條件下，在權力結構內部比較復雜的情況下，過早地強調司法獨立，有可能會造成更大的腐敗。為此，我們必須更進一步強調法治及其法治精神，增強司法公職人員對法律的信仰，形成正確科學的法律思維，以制度和規則限制權力的濫用，將其從源頭上關在制度的籠子里。正如全會提出，“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規范司法行為，加強對司法活動的監督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！睆闹黧w上看，作為法治中國建設的排頭兵與孵化器，司法制度隊伍擔負著神圣而重要的使命。最關鍵的問題就是司法隊伍能否運用正確且科學的法治思維排除萬難，解決問題，做到公平、公正。在當前，中國的司法隊伍規模龐大，良莠不齊，因此，在技術層面上，建立一支精英化、專業化的司法隊伍是當務之急，這其中，法治思維的運用和法律信仰或法治精神的堅定與否，關乎著人民的根本利益。從主體性思維來看，法治思維，在一定程度上可以說是法律思維的動態運用過程。它不是考察法官們在數以萬計的法條和規則的本本主義中運用三段論的方法得出結論或判決的靜態分析描述，它是主觀與客觀，是面對雙方當事人、辯護人和公訴人的利益平衡與互動過程，即是否達致“憑著良心的審判”。然而，德性、良心是飄忽不定的，有些學者認為這會導致更大的權力的濫用和腐敗。確實，這種擔心在現今體制下不是沒有道理，但是，舍其本質而求其他，在法律方法與技術的高超運用下若沒有對法律的信仰和對人們公正之渴望的“良心”關切，我們會成為法治機器的鍛造者，乃至陷入上文所提及的實證主義的陷阱，如此一來，法治中國建設離人民會越走越遠，最終會陷入西方式整體主義危機的惡性循環中。與其步西方法治發展弊端之后塵，不如先發自覺地走中國自己的法治建設之路，這不也是中國優秀傳統文化留給我們的寶貴財富嗎?此乃“中國文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中國的偉大非他，原只是人類理性之偉大。”我相信，在此基礎上，中國人自己可以走出一條屬于自己的法治道路。因此，精英化、專業化建設是司法隊伍之表，在解決大案要案疑案的訓練中加強法理素質與法治觀念的省察自治，才是我們司法隊伍建設之本源。
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在司法制度中引入協商性司法,必須要有其存在的現實必要性以及有強有力的法律體系作支撐。在刑事訴訟過程中,控辯雙方擁有平等的訴權是協商性司法制度得以實施的重要前提。訴權有國家訴權和個人訴權之分,其中,國家訴權為公訴機關所享有,個人訴權為犯罪嫌疑人、被告人以及受害人等主體所享有。這兩種訴權是平等的,它們不會因為行使的主體不同而有什么區別,所以在刑事訴訟中,控訴機關和犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位是平等的,它們享有對等的訴訟權利,任何一方的訴權不會優于或者劣于另一方。也正是因為雙方享有平等的訴權,這才為協商提供了可能。
(二)刑事訴訟法的相關規定是實施協商性司法制度的法律依據
中華人民共和國刑事訴訟法的相關規定為司法協商制度的實施提供了可能。在2013年新修訂的刑事訴訟法中,重新確立了刑事司法的任務:中華人民共和國刑事訴訟法的任務,是保證準確、及時地查明犯罪事實,正確應用法律,懲罰犯罪分子,保障無罪的人不受刑事追究,教育公民自覺遵守法律,積極同犯罪行為作斗爭,維護社會主義法制,尊重和保障人權,保護公民的人身權利、財產權利、民利和其他權利,保障社會主義建設事業的順利進行。首次將尊重與保障人權寫入刑事訴訟法中,加強了犯罪嫌疑人的權利保障,使控訴人、犯罪嫌疑人、被害人的訴訟地位漸趨平等,使各方依法進行平等協商成為了可能。這些規定都為協商性司法制度的實施提供了可行性的法律依據。
二、協商性司法制度實施的主要方式
(一)刑事和解制度
刑事和解制度是指在刑事訴訟中,犯罪嫌疑人、被告人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后,國家專門機關對其不追究刑事責任、從輕處罰或者免除處罰的一種制度。通過刑事和解,能使國家、被告人、被害人的關系得到和諧的改善,讓相互之間的利益得以均衡。就被害人來講,一些輕微的刑事糾紛,因為對被害人的傷害程度較輕,其內心的仇恨不會很強烈,反而更愿意通過獲得賠償來彌補自己的損害,如果被告人賠禮道歉并賠償損失,他們之間的矛盾是可以化解的。就被告人來講,通過自己的反思和愧疚,用補償的方式使自己免除或減輕處罰,也是其內心的愿意。就司法機關來講,這些輕微的刑事犯罪通過和解的方式解決,既可以提高辦案效率,也可以簡化不必要的司法程序以達到節約司法資源的效果。因此,刑事和解制度能讓被害人、被告人、司法機關三者達到一種平衡。
(二)恢復性司法制度
恢復性司法是刑事犯罪處理過程中通過在犯罪方與受害方之間建立一種對話關系,以犯罪人主動承擔責任消弭雙方沖突,從深層次化解矛盾,并通過社區等有關方面的參與,修復受損社會關系的一種替代性司法活動。我國刑事訴訟法第258條有關社區矯正的規定這是這一制度的完美體現,社區矯正使服刑人員不脫離社會,擺脫罪犯的標簽,盡快回歸社會、融入社會,以達到預防犯罪的目的。社區矯正充分體現了恢復性司法修復、預防的價值理念?；謴托运痉ㄖ贫仁菍Ψ缸锏囊环N不斷發展變化的對策,它通過給予刑事案件中的被害人以更多的訴訟權利和更高的訴訟地位,給予被害人、犯罪人和社區最廣泛的參與機會,并以一種協商的方法處理糾紛和彌補犯罪的創傷,有利于促進和諧社會的構建。
三、協商性司法制度實施的新路徑
目前我國沒有嚴格的協商性司法模式,只在刑事訴訟的部分程序和環節有間接的、近似性的表現,這就需要我國在司法改革中,積極推進協商性司法的理論和實踐創新,探索建立符合我國國情的協商性司法制度。
(一)充分保障被害人的權利,使被害人積極參與到司法協商制度中來
刑事訴訟的目的,除了要被告人獲得法定刑罰以外,被害人也要獲得應有的經濟賠償,為此,應充分發揮被害人在協商性司法中的積極作用,將被害人確定為協商性司法的主體,把其納入到協商中來?？胤綉斣谡麄€協商過程中充分聽取被害人的意見,不得未經被害人同意而單獨與被告人進行協商。當案件發生之后,控方必須要確保被害人的經濟損失得到補償,安撫被害人的身心。如果事先未經被害人同意并且被告人未對被害人進行經濟補償或損害被害人其他利益的,不得適用協商性司法。
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1.現狀
目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1 相關立法與現狀脫節
制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2 少年法庭的設置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化?！保?］
1.3 具體制度上的問題
少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、起訴、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1 少年的刑事訴訟權利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。
指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。
1.3.2 不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152 條第二款規定：“14 歲以上不滿16 歲未成年人犯罪的案件， 一律不公開審理；16 歲以上不滿18 歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63 條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］
1.3.3 刑事污點保留侵害少年權利
《預防未成年人犯罪法》第48 條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44 條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視?！钡珜嵺`中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．
篇10
二、我國少年司法制度的完善
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近年來，我國理論界和實踐部門均強烈呼吁盡快建立和完善我國的少年司法制度。但對于究竟什么是少年司法制度，其完整確切的內涵是什么，在我國并不統一。有的學者認為，所謂少年司法制度，就是根據少年的生理和心理特點，以保護未成年人健康發展為出發點，以預防少年(本人)再違法、犯罪為目的，把犯罪行為放到違法行為中一起作為違法行為對待，采取刑事和行政相結合的方式，以完全不同于成年人犯罪的獨立的實體法和程序法進行審理和處理少年違法、犯罪行為的特殊的司法制度。①也有的學者認為，所謂少年司法制度，是指專門的少年司法機構或者其他司法機構(包括國家司法機關和非國家機關的司法性組織)，應用法律處理少年犯罪和少年不良行為案件，以達到保護和教育少年健康成長、預防少年犯罪和少年不良行為這兩個目標的專門司法制度。它是這些少年司法機構或者其他司法機構的性質、任務、體系、活動規則和工作制度的總稱。
之所以出現觀點不一的狀況，是因為少年司法制度本身的確是一個相當龐雜的系統，而我國對少年司法制度的研究和構建在很大程度上都有待進一步深入。在整個制度的模式和結構尚未清晰的情況下，給少年司法制度一個確切的定義也是不大可能的。但是，從不同的觀點中我們可以總結出的是，少年司法制度是一種堅持“教育為主、懲罰為輔”原則，以保護未成年人為出發點，以預防未成年人違法犯罪為目的，采用刑事與行政相結合的方式，處理少年違法犯罪行為的特殊法律制度。
應當指出的是，我國現行的少年司法制度是建立在狹義基礎上的，即受案范圍僅限于觸犯刑法的少年犯罪案件，而不包括少年不良行為。根據我國《預防未成年人犯罪法》的規定，少年不良行為分為兩類：一類是輕微不良行為，一類是嚴重不良行為，即嚴重危害社會但尚不夠刑事處罰的違法行為。這兩類少年不良行為，大體上相當于英美國家的“身份犯”，或者相當于日本的“觸法少年”或者“虞犯少年”。在美、日等國的少年司法制度中，除觸犯刑法的少年犯罪外，身份犯和觸法少年或者虞犯少年也屬于少年司法的調整范圍。在普通法律制度中，“違法”就是違法，“犯罪”就是犯罪，違法與犯罪有本質的不同，兩者絕對不能混同。但是，少年兒童的身心發育程度及特點不同于成年人，少年兒童的違法犯罪也不同于成年人的違法犯罪。少年犯罪向來是習慣性犯罪的基本來源，而少年不良行為往往是少年犯罪的前奏，二者沒有本質上的不同，在保護重于懲罰的少年司法制度中，二者不宜截然分開。因此，我國未來的少年司法制度也應該放寬視野，至少應當將嚴重不良行為納入少年司法的調整范圍。
除此之外，在少年司法制度的調整范圍之中，還應包括部分涉及未成年人切身利益的民事、行政案件。如當事人為未成年人或當事人中有未成年人的繼承、増加撫育費和變更撫養費等案件;解除收養關系的案件;為未成年人指定監護人，變更監護人的案件;原告是未成年人的行政案件，等等。這是世界上許多少年司法制度先進國家的通行做法，也是由設置少年司法制度的初衷所決定的。少年違法犯罪問題，究其根源都與其權利受到侵害或者權利得不到必要的保護相關。因此，在少年司法制度中，除了要關注對少年違法犯罪問題的特殊處理，同樣要關注對少年合法權益的特殊保護。
二、少年法院一少年司法制度的核心
1984年11月，上海市長寧區人民法院創建了“少年犯合議庭”，簡稱少年法庭，專門審理少年刑事案件，成為我國大陸地區首個少年司法審判機構。此后，全國各地法院的少年法庭經歷了建立推廣、發展規范、鞏固提高、改革完善四個階段，機構設置不斷完善。
目前，我國少年法庭的組織形式大體上包括以下幾種：(1)少年刑事案件合議庭。附設于刑庭內，受理未成年人刑事案件;(2)少年刑事案件審判庭。專門受理未成年人刑事案件;(3)少年案件綜合審判庭。這種少年庭不僅受理少年刑事案件，還受理有關未成年人保護的民事、行政案件。另外還有一種特殊形式，即在刑庭中指定專人辦理少年刑事案件。截至2008年底，全國法院共設有各種類型的少年法庭2219個，有專兼職少年法庭法官7000余人。②經過25年的探索，少年法庭形成了一整套有利于實現法律效果與社會效果統一的、獨具特色的工作機制，為我國少年司法制度的不斷完善積累了豐富有益的經驗。
與少年審判機構相適應，部分省市的公安、檢察機關也設立了相應的少年司法、執法機構，相互銜接配合，初步建立了少年司法的整體優勢。
但也應該看到，目前大多數少年法庭仍以審理少年刑事案件為主，對于數量更多的涉及少年合法權益的民事、行政等案件則鞭長莫及。少年法庭的法官除要做好未成年人刑事案件審判工作外，還需要做大量社會工作，如走訪未成年被告人的學校、社區、家庭;為未成年罪犯復學、就業、落實幫教進行協調;對所轄地區學生進行法制教育等，長期以來“小法庭面臨大局面”的矛盾較為突出。當前未成年人犯罪形勢日益嚴峻，社會對保護未成年人合法權益，對預防、矯治、減少未成年人犯罪工作的專業性、科學性等提出了更高要求，少年法庭己難以適應對未成年人全面司法保護的需要。在這樣新的歷史條件下，要求創設少年法院的呼聲日益高漲。 2004年最高人民法院選取廣州、上海、南京、哈爾濱等4個城市作為建立少年法院的首批試點城市，少年法院的籌備工作己提上日程。
當然，由于我國地域遼闊，各地區實際情況千差萬別，短期內少年法院不可能在全國范圍內普遍建立起來。我國的少年司法制度應是一種多元化格局，主要組織形式還應以少年法庭為主體這也符合國外少年司法制度的成功經驗。
少年法庭的發展孕育著我國少年司法制度的未來。以少年審判機構改革為先導，促進和帶動少年犯罪案件的偵查、公訴、辯護以及對未成年人的法律援助、司法救助、管理教育等一系列制度的發展和完善，這是我國少年司法制度改革的重要特征。少年法院設置后，某種程度上會促進相應法律的出臺，從而為我國制定一部完善的少年法提供豐富的實踐經驗。
四、少年司法處遇措施一少年司法制度的靈魂
少年司法不能只看少年違法犯罪行為及其后果，在少年司法領域絕對適用罪刑相適應的法制原則是不合時宜的。少年司法制度應當允許非理性的東西存在，允許一些感情介入。少年司法的目的是預防重犯，尊重和保護少年的合法權利。在這樣的原則指導下，少年司法處遇措施應該重教而輕罰，切實貫徹“教育、感化、挽救”的方針，遵循“教育為主、懲罰為輔”的原則，寓教于罰，必須體現少年司法處遇措施與對成年人犯罪處罰措施的質的區別。
在我國的少年司法制度中，以下的一些司法處遇措施是應該堅持并繼續完善的。
(一)實行“三緩”制度，實現轉向處理
“三緩”制度具體是指暫緩移送審查起訴、暫緩起訴、暫緩判決，即對于符合移送審查起訴、起訴、定罪判決條件的少年犯罪嫌疑人、被告人，本著教育、感化、預防、挽救的原則，讓其回到社會上繼續就業或者就學，同時設定一定考核期，對其進行考察幫教，期滿后根據具體情況作出是否移送審查起訴、起訴以及判處相應刑罰的刑事訴訟處理方法。如果在考察期內少年表現良好，則可以不移送審查起訴、不予起訴或者不作有罪宣判，而做轉向處理(轉處)。
我國檢察機關在暫緩起訴方面進行了卓有成效的嘗試，今后還應進一步推廣“三緩”制度。
(二)淡化訴訟強制，慎用強制措施，慎用戒具;對未成年犯與成年犯分押分管，分案處理
辦理未成年人違法犯罪案件，應當嚴格限制和盡量減少使用強制措施。盡量采用非羈押強制措施，能輕則輕，萬不得己才采取最嚴厲的人身控制。對少年犯罪嫌疑人使用戒具也應謹慎，在無必要時，不能使用。
對于未成年人的關押應與成年人分開，以防止“交叉感染”。對少年犯罪與成年人犯罪應當分案處理。
我國檢察機關在分案起訴方面進行了有益的實踐探索，在刑事案件的審查起訴階段，將未成年人與成年人共同犯罪的案件分案，以獨立案件提起公訴(起訴后法院往往也分案受理)，此舉應予堅持與推廣。
(三)營造寬松的司法氛圍，不公開審理，吸納合適成年人參與訴訟;注重訴訟權利的特別保障;堅持特殊的庭審結構與溝通模式，對未成年犯進行法庭教育
與通行的審判公開原則相反，未成年人犯罪案件的法庭審理堅持不公開原則。對于不滿18周歲的未成年人犯進行訊問以及開庭審理時，應當通知其法定人到場。這不但可防止“標簽效應”，還會營造出較寬松的庭審氛圍，減輕少年犯的心理壓力。
在訴訟中，應注重對于未成年犯訴訟權利的特別保障。我國《刑事訴訟法》規定：被告人是未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護?！睓z察機關也曾出臺相應規定，把立法對未成年犯罪嫌疑人的指定辯護從審判階段提前到了審查起訴階段，充分考慮了未成年人心智不成熟、格外需要成年人輔助訴訟的特殊情況。
對未成年人的審判，不論是理論界的學者們，還是實踐中的司法人員，都不主張在過于嚴肅、刻板的方式中進行，相反主張采用“對話”式、“合作”式庭審。理論界以及司法實踐中對于未成年人案件審理模式的探索更是走在了立法的前面，相繼提出并試行了“圓桌式”、“對話式”等各種方式，收到了良好的社會效果。
對于未成年人案件的審理，我國目前的司法解釋在法庭調查和法庭辯論后規定了一個教育階段，以保證寓教于審。如今，法庭教育己作為審理未成年人刑事案件的重要特征而獨立存在，成為我國未成年人刑事審判工作的重要特色。
(四)在具體矯正措施上，堅持刑事矯正措施和非刑罰矯正措施并存
1.在刑罰適用方面，對于未成年犯應禁止適用死刑與無期徒刑，限制有期徒刑的上限;應放寬緩刑的適用條件;盡量不適用罰金、沒收財產、剝奪政治權利。
我國未成年犯罪的法定最高刑是無期徒刑，但若對未成年犯罪人實際適用無期徒刑，則難以體現對少年犯罪從輕、減輕處罰的原則，違背少年司法制度的基本理念。筆者認為，對少年罪犯應當嚴格限制無期徒少年司法制度論綱刑的適用，待條件成熟之后，應當對刑法作出相應的修改。對未成年犯適用有期徒刑時，亦應加以限制，控制期限?！侗本┮巹t》指出：把少年投入監禁機關始終應是萬不得己的處置辦法，其期限應是盡可能最短的必要時間。”我們應竭力貫徹《北京規則》的精神并在時機成熟時將之納入立法。
對未成年犯擴大緩刑的適用是各國普遍采用的做法，但我國刑法對于成年罪犯與未成年罪犯的緩刑適用并沒有區別對待，將來可以考慮對未成年犯適度放寬適用緩刑的實質條件。
對未成年犯，盡量不適用罰金、沒收財產、剝奪政治權利。未成年人的心智尚未成熟，很難完全正確地理解財產刑的初衷和意義，往往會產生“以財贖刑”的錯誤認識，加之我國絕大多數未成年人沒有或者只有比較少的個人財產，對其適用沒收財產并沒有多少實際意義。對于少年犯不適用剝奪政治權利是國外少年司法制度的重要規定，我國目前應嚴格把握剝奪政治權利對少年犯的適用，待時機成熟時，應從法律上明確作出禁止適用的規定。
2.在刑罰執行方面，應放寬減刑和假釋的適用條件。
對于判處監禁刑的未成年犯，應當注重鼓勵其爭取減刑和假釋。我國對于犯罪時未成年的罪犯的減刑，在掌握標準上可以比照成年罪犯適度放寬。但對于未成年罪犯假釋的適用條件，卻沒有特別規定。對未成年犯適當放寬假釋的條件，是現代世界各國刑事立法的普遍做法。俄羅斯聯邦刑法典、日本刑法典、德國少年法院法等均如此，值得借鑒。
3.在未成年犯非刑罰矯正措施方面，司法實踐進行了積極的探索，并建立了一些行之有效的制度，應該予以重視和借鑒。其中，比較有代表性的有：
(1)司法警告。對犯罪情節較輕可不予刑罰處罰的未成年人，法官可用口頭警告的方式對其進行教育，更利于他們迷途知返。
(2)社區服務令。人民法院對己構成犯罪的未成年人，責令其至某一場所，完成一定期限無償社會服務勞動的探索性的矯治措施。即用“社區服務”的方式來代替在“監內服刑”。
(3)監管令。指人民法院在刑事案件的判決或者暫緩判決的決定生效后，對符合條件的少年犯及其監護人發出的，要求他們在一定的期限內必須遵守和履行某些限制性規定的書面指令。
(4)保護觀察處分。即在一定期限內，由人民法院將判處監管令的未成年人放置于一個健康的社會環境中，告知其應遵守的事項，由專門設置的保護觀察人員對其行為進行考察教育，并要求未成年罪犯定期向司法機關匯報情況，以此確保未成年人在正常的社會生活中實現成功的回歸轉化。
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2， 三司推事：大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞
3， 地方司法機關（宋）：設立提點刑獄司本文由收集整理
2） 明清時期：
1， 大理寺（復核）、刑部（審判）、都察院（監察）
篇13
而在中國，法官的職能范圍就要比美國法官大的多，除了美國法官需要承擔的工作以外，在對嫌疑人的定罪上也會起到非常大的作用，在二審程序中這種情況更加突出，完全由法官組成的合議庭，法官也自然全部承擔了定罪量刑。
二、審判組織的不同
在中國，合議庭是法庭最基本的審判組織，合議庭和陪審團有著根本區別。第一，合人民陪審員雖然也存在于合議庭中，但是在一個方面來說人數相對比較少，第二個方面，只有一審與針對一審的再審才有陪審員得參加；第二，選擇合議庭陪審員時不需要太久的時間，就拿民訴的一審為例，只需要半年就可以完成全部的普通程序，所以選擇合議庭并不需要太久的時間。
而在美國，陪審團才是法庭上最為基本的審判組織。還有其它的英美法系國家，也設有陪審團，但是美國在對陪審團的使用上就顯得尤為新奇。第一，組成陪審團的人員全部都是普通的人，換句話說，全部都是群眾演員。這種情況就會造成陪審團里面的很多人，沒有受過專業的教育，也導致了陪審團在審理一個較為復雜案件時就會缺乏一些專業知識。但也就是這一下普通的人，在美國無數歷史重大案件當中，一句話就能夠定別人的命運。其次，在選陪審團時需要經過一個非常漫長并且復雜的過程?，F在以世界著名的辛普森殺妻案件為例，在選擇陪審團時就歷時長達四個月之久，陪審團全部候選的人，都必須要回答一部分問題，以此來判斷會不會產生主觀偏見。然后，上一輪篩選出來的候選人還需要在經過控方與辯方的一次篩選，最后通過的人才是組成陪審團的人員。最后如果是審理較為重大的案件，那么陪審團的組成人員就要在本次案件審理完成之前與外界隔絕，這樣才能保證陪審團人員的思想不會受到外界的影響。還是拿辛普森殺妻案為例，本案的陪審團人員就有九個月的時間與外界隔離。
三、預審制度的不同
預審，就是在刑事案件當中，對目前所掌握的證據充分與否的預先審理與判定。預審的本質就是一個刑事聽證，它的最主要目的就是保護公民的私權力不會受到強大的公權力的侵犯。
在中國的司法制度中，承擔預審的主體就是專業的偵查人員，其本質是偵查機關對嫌疑人的單方審訊。我國《刑事訴訟法》規定：刑事案件的預審過程，由公安機關負責。
美國的司法制度中，預審是由大陪審團來承擔，這個大陪審團也是由一群普通的人組成，預審的過程完全封閉，外界只會被告知最后的預審結果。還有，也可以在被告的要求下，將大陪審團解散，預審就由法官來執行，這個過程就需要對外公開。比如辛普森殺妻案的預審就由法官組織進行。
四、部分司法原則的異同
中美兩國雖然分別屬于大陸法系和英美法系，然而，在一些基本的司法原則上所采取的觀點依然相同，只不過是在實際運用的時候會有一些微小的差別。
