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篇1
在英國，法務大臣是最高法院院長、上議院議長、內閣成員是全國司法部門的首腦，負有司法、立法、行政三種職務。法務大臣辦公室主要職能是：負責管理全國的法院系統；制定并監督執行司法方面的政策及行業標準；向議會提出修改法律的意見；管理全國的司法工作人員，包括錄用、培訓、考證及工資福利等；負責向全國司法機構的運轉提供財政物資保障等。
內政部在司法行政方面的職權主要體現在法律和秩序的管理，對刑法制度負有總體責任，同時負責警察、監獄和其他懲戒機關。其內部設有消防和警察司，刑事、緩刑和安置司，廣播、社區計劃、平等機會、移民和國籍司，監獄司，編制司、財政和綜合司等多種機構。
二、律師制度
英國的現代律師制度是在經歷19世紀司法改革后才最終定型的。目前所有的律師法都已由《1974年律師法》合而為一，該法是根據從1957年至1974年間與律師有關的法律和其他法律規定制定的。該法對律師資格的取得，律師執業的權利和義務，對律師的管理等作了明確的規定。
英國律師制度最突出的特點是，根據從業方式和從業范圍，將職業律師劃分為出庭律師和事務律師兩類。事務律師在一定意義上是辯護律師與當事人之間的紐帶。出庭律師是專門從事高級法院辯護業務的律師。事務律師和出庭律師兩種律師資格所要求的條件不同。英國律師的權利可分為基于當事人的利益而享有的權利與因律師身份而產生的權利。
英國事務律師的行業組織機構是法律協會，由上訴法院院長領導。事務律師自愿參加該協會。四大律師學院和律師協會理事會作為新的中央管理機構，對出庭律師統一行使各種管理職能。
三、公證制度
在英國沒有統一的公證法，現在適用的公證法主要是1801、1833、1843年英國國會通過的三個有關公證人的法令，根據調整范圍的不同而分別適用不同的公證人。
根據三個公證法規的規定，公證業務主要包括：起草、證明或鑒別包括與動產和不動產的轉移有關的合同和其他文件；行使位于英國國內其他國家的動產和不動產的人的權力；通知或證明有關流通證券交易；協助設定遺囑或其他文件；起草有關航行中船只海難或貨物海損的證明。英國《民事證據法》第11條規定：“法院、公證等部門證明的文件，除有相反的證明外，應視為該文件或該文件部分的真實副本。”
英國目前有五類公證人：即普通公證人、地區公證人、教會公證人、在威爾士開業的公證人、在英國海外地區開展業務的公證人。在英國，未取得公證人授權的人以自己或他人的名義，為營利、收取的費用、領取酬金等而進行公證活動是違法的。公證人如行為不軌，教區主事可將公證人除名。
四、監獄制度
英國的監獄架構、體制較為健全。英國內政部負責管理全國監獄，其在管理監獄行政事務方面的職能主要包括：管理國家監獄及設在郡市的監獄；執行監獄政策；按照議會的授權設置監獄和調整監獄布局；處理罪犯，負責緩刑和罪犯釋放后的監督和其他不由法務大臣處理的部分監獄管理方面的職能。
在英國，罪犯入監后，根據所犯罪行、犯罪經歷、有無危險和逃跑可能性、逃跑能力和表現進行評估，按A、B、C、D四級進行管理。相對應的，英國的監獄管理也是按押犯性質的不同分為A、B、C、D四種類型。
在英國為管理監獄與囚犯所需費用以及根據《監獄條例》所需的其他費用均由議會和財政部撥付，主要用于支付監獄工作人員經費、犯人生活、獄政設施、基建、犯人監獄和生產投資等費用。囚犯的費用包括囚犯從入監開始直到死亡或釋放這段期間的膳食、服裝、監管以及轉監等所有的必要開支。囚犯沒有支付被送進監獄所需費用的義務。
為實現最終將犯罪分子改造為新人的目的。英國監獄法規規定了一系列制度以促進犯罪分子的改造工作，包括：1、通信會見制度。2、教育制度。每所監獄都必須制定囚犯晚上學習的課程計劃，鼓勵每個有能力接受教育的囚犯參加學習。3、勞動制度。4、獎懲制度。
五、調解制度
英國糾紛調解制度出現在80年代，但經過20多年的發展，已經發展成為比較規范的調解制度。英國把其糾紛調解制度稱之為ADR，即糾紛替代解決措施。由于該制度處理糾紛快捷，成本低廉、便民而且尊重當事人的糾紛處置權，因而頗得英國公眾的歡迎。
英國的調解活動屬民間調解，這就決定了其調解組織的非政府性，調解效力的非司法性和調解活動的非政府性。英國政府積極倡導通過ADR解決民間糾紛，并采取一系列措施鼓勵發展ADR制度。1996年頒布的《新家庭法》明確規定在離婚訴訟中，當事人必須經過咨詢。該規定意味著相當一部分婚姻糾紛要通過調解制度解決。在英國的調解制度中，有三個比較重要的調解組織。家庭糾紛調解組織、英國調解中心和糾紛調解中心。
六、法律援助制度
英國是世界上最早建立法律援助制度的國家，英國的法律援助主要有民事法律援助和刑事法律援助兩種形式。刑事法律援助，是指利用國家的法律援助資金委托律師，為在治安法院和刑事法院受審的刑事被告人提供的法律咨詢和刑事辯護。
英國成立了專門的法律服務委員會負責管理法律援助事務。在英國，法律援助作為國家必須承擔的責任和義務，其資金主要來源于政府撥款。在《獲得司法公正法》通過后，民事法律援助和刑事法律援助分別被兩個新的計劃所取代，即社區法律服務和刑事辯護服務。
《獲得司法公正法》對英國法律援助體系最大的影響是將全新的合約制度引入了英國法律援助體制中。隨著合約制的引入，英國提供法律援助的主體也發生了一些變化，只有那些通過法律服務委員會質量認定并與之簽訂合約的律師事務所和其他法律服務機構，才能提供相關的法律援助服務。在民事法律援助方面，除原來的事務律師外，許多非贏利機構也能承擔這項工作，前提是它們必須符合法律服務委員會制定的統一質量標準并獲得法律服務委員會的合約。在刑事法律援助方面，法律服務委員會雖與所有符合質量要求的律師事務所簽訂合約，但并不完全依賴律師事務所從事該項工作。
七、法學教育制度
英國的高層次法律人才可以分為應用和學術兩種類型。應用類主要包括法官、律師和公證人等，學術類人才主要由大學教師組成。無論是應用類還是學術類法律人才，都必須經過系統的法學教育。英國大學法律院（系）的生源主要來自應屆高中畢業生，也招收一部分已取得非法學專業本科學士學位者。英國的法學教育分為三個階段。第一階段主要是集中學習法學基礎理論。第二階段的學習重點是進行職業培訓。第三階段是在律師事務所實習，主要是熟悉律師業務和法律文件。
為監督包括法律院（系）在內的高等學校的教育質量，英國教育與就業部專門成立一個質量評估委員會，主要由大學專家，職業律師和教育行政人員組成。高校的經費劃撥主要由國家高等教育資金管理委員會負責。在英國，國立和公立大學法律院（系）不收學費。學生家庭經濟收入不高的，可以獲得政府補貼，低收入家庭還可以通過獲得貸款得到資助。
八、法制宣傳制度
在英國，政府雖然沒有統一的職能部門負責全國的法律宣傳工作，但英國政府對法制宣傳工作非常重視，政府撥款是全國法制宣傳工作的主要經濟來源，而且經費的投入呈逐年增長的趨勢。
英國法制宣傳工作的最大特點是其具有廣泛的社會性，社會各部門在這項活動中都發揮著積極的作用。在中央一級，上下兩院、法務大臣辦公室的法制宣傳職能主要通過立法的公開化予以發揮。法制宣傳工作貫穿于法律制定、實施頒布的各個階段。法律草案提交后，將同時在社會上公布，征求社會各方面對草案的意見。這個過程本身就是對公民進行教育。
此外，政府和非政府機構也承擔著法制宣傳任務。公民咨詢局作為政府支持的部門，主要通過從事咨詢方面的業務宣傳法律知識。非政府部門中，法律行動組、法律協會及其在全國的分支機構也是向公民提供法律知識的重要渠道。
九、司法鑒定制度
英國的司法鑒定機構是完全獨立的，不設在法院與檢察系統內。在英國一般警署雖有1-2名負責現場采證的鑒定管理人員，但警方也不設鑒定實驗室。
英國的司法鑒定服務機構主要有兩個國家級的司法鑒定服務機構和一些其他小規模的鑒定機構。兩家國家級司法鑒定服務機構是鑒定科學服務局和鑒定。鑒定科學服務局原隸屬于內政部，1988年司法鑒定體制改革以來，該局從內政部分離出來，獨立于內政部，成為經營性的民間市場主體。鑒定是一家民間性的私營公司，與政府無任何隸屬關系，主要為警方提供鑒定服務，并經警察總長許可，可以使用國家數據庫。其他小規模的鑒定機構包括大學內設立的鑒定實驗室和國防部門的鑒定有限公司等。超級秘書網
在英國，鑒定從業人員分為鑒定科學家與一般鑒定人兩種。目前，英國有1萬人從事鑒定工作。自2000年開始，內政部通過成立鑒定人執業登記委員會對司法鑒定人進行登記管理，使得對鑒定人的標準認證趨與統一。
十、民事執行制度
英國的民事執行程序一般都由法院法和法院規則專門給予規范。一般來說，最高法院法和最高法院規則規定高等法院的執行程序，縣法院法和縣法院規則規定縣法院的訴訟程序。
英國的民事執行機關分為發出執行命令的機關和實施執行命令的機關。根據作出裁判法院的不同，執行高等法院的裁判，使用由高等法院簽發的執行令狀即“菲發令狀”，執行郡法院的裁判使用郡法院簽發的執行令狀即執行令。
執行令狀主要包括扣押債務人財產令狀、占有令狀、交付令狀、暫時扣押令狀及任何為協助任何上述令狀的后續令狀。英國的民事執行主要包括以下內容：支付款項的判決的強制執行；占有土地的判決的強制執行；交付貨物的判決的強制執行；作出或不作出任何作為的判決的強制執行。
“菲發令狀”和執行令都由法院的辦公室簽發，而且除非裁判作出已經超過6年，或者一方當事人死亡，或者郡法院發出的扣押收入命令已經生效，或者是由于部分合伙人的債務而執行合伙性公司的財產，簽發令狀不需經過法院許可：“菲法令狀”由債務人財產所在地的郡司法行政長官執行，執行令由債務人財產所在地的區鎮地方長官執行。
十一、審判制度
英國的法院組織體系，從法院的組織的上下級關系來看，大致可以分為中央法院和地方法院兩級；若從審理案件的性質來看，則可分為民事和刑事兩大系統。
中央法院包括最高法院、樞密院司法委員會和上議院；地方法院則包括治安法院和郡法院等。最高法院包括包括高等法院、上訴法院和皇家刑事法院三個組成部分。樞密院司法委員會受理來自這些法院以及英格蘭、威爾士各個專門法院判決的上訴案，它是一個常設委員會。上議院是民刑事案件的最高上訴審級，是最高審判機關，行使國家的最高司法權，上議院的判決是終審判決。
英國的民事法院系統由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四個審級組成。英國的刑事法院系統由治安法院、皇家刑事法院、刑事上訴法院和上議院四級組成。治安法院是英國的刑事基層法院，是最低級的刑事審級。皇家刑事法院是英國的高級刑事法院，是英國最高司法法院的一部分。上訴法院刑事庭不受理初審案件，只受理不服刑事法院判決的上訴案件。
除上述法院外，英國還有一些特別設立的專門法院，獨立于民事和刑事法院系統以外，主要有軍事法院、少年法院、勞資上訴法院、驗尸官法庭和行政裁判所等。
十二、檢察制度
篇2
（一）股權的概念和特征
股權是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規定的規則和程序參與公司事務并在公司享有財產權益，具有轉讓時的權利。執行股權與股權自身特征密切關聯，股權具有以下主要特征：
1、股權包括自益權和共益權兩項基本內容
自益權是股東自己可行使的權利。主要包括股息、紅利分配請求權，新股認購權，公司剩余財產分配請求權，是純粹的財產權益。共益權是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權利。主要包括重大經營決策表決權、董事等人事任免權、對董事經理的質詢權、監督權，還有知情權。
2、股權是一種財產性權利
股東向公司進行投資而獲利股權，將其出資轉化為注冊資本，從而取得參與公司事務的權利，并享有公司中的財產利益。因此股權具有明顯的財產性，這樣也就不難理解股權在執行理論中的可供執行性。
3、股權是一種可轉讓的權利
股權作為股東的財產，因其具有財產屬性，從而具有可轉讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規定，但同樣附加著一定條件。
（二）執行股權的基本原則
1、對股權的保護原則
執行股權對股權的保護具體表現在兩個方面，第一，如果被執行人除在中外合資、合作企業中的股權以外別無其他財產可供執行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執行人的股權。第二，對股權的執行，按照規定首先應執行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執行人的權益，還可以執行被執行人預期從有關企業中應得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。
2、優先受讓原則
在執行股權時，應晝盡量滿足其他股東的權利，尤其要注意對優先購買權的保障。由此可見，對股權執行是在其他股東同意的基礎上進行的，如不同意，其他股東則行使優先購買權，不行使優先購買權，則視為同意，方可執行股權。
3、維護法人財產原則
一個企業的法人財產，只對其自身債務承擔責任，即用其所有的財產獨立承擔民事責任。執行股權時，執行股東依據股權享有的財產利益，因股權本身并不體現為具體財產，公司對這些出資享有法人財產所有權，只有涉及到公司自身債務，和可以執行這些財產，否則就會構成對公司財產權利的侵犯。
二、實踐中執行股權存在的問題
執行股權的實施豐富了執行工作的內涵，提高了對申請執行人債權的保護程度。但執行工作實踐中，由于對執行股權法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現了執行工作多樣化和復雜化的很多問題。這些情況的出現有立法的原因，也有工作中對執行股權有關規定的理解偏差，具體表現在以下幾方面。
（一）投資權益和股權區分不明問題
投資權益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權利和收益。從這一概念可看出股權包含在投資權益之內，是投資權益中一個方面的權益。而在執行實踐中通常對投資權益理解為股東向公司進行投資，因出資而取得的參與公司事務并在公司中享有的財產利益，具有轉讓性的權利。《執行規定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權益和股權，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。
因此，對被執行人在公司中的投資權益的執行，應稱為執行股權。對于被執行人獨資開辦企業中擁有的投資，也應舍棄“投資權益”這一概念。這樣才能真正理解投資權益的概念，同時，也可打破認為執行投資權益就是執行股權這一傳統和錯誤的觀念。
（二）對被執行人投資開辦的下屬人執行的問題
在實踐中，有的執行人員認為被執行人開辦的企業法人，其資產應屬被執行人完全所有，應視為被執行人財產，可直接予以執行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產即獨立于投資者財產而存在。不允許對被執行人投資開辦的下屬企業法人財產進行直接執行。《執行規定》所提的直接裁定予以轉讓，注重的是執行實踐中，不需任何人同意與否而直接執行的方式，而不是對其財產的直接執行。
（三）執行股權與公司特屬股權和轉讓數量問題
《公司法》第一百四十二條規定，發起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。對《公司法》這一規定應理解為只適用于當事人自主協議轉讓股權的行為，而法院在強制執行轉讓股權是為了債權人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應繼續遵循公司法對轉讓人的規定。
《公司法》對公司管理人員轉讓股份進行了限制，這些人在任期間每年轉讓的股份不得超過其所持有公司股份總數的25%.對這類股權的執行，根據執行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規定限制，可以執行。
篇3
在當前市場經濟條件下,公共利益與個人利益的對立,越來越多地反映為稅收上的矛盾。從近幾年來看,我國涉稅犯罪在總量上呈現出上升的趨勢;在手段上日趨復雜化、隱蔽化;在規模上向著集團化、國際化的方向發展。但與此同時,我國現行的涉稅案件執、司法制度難以滿足震懾犯罪、保障國家稅收的需要。
一、當前稅收執司法存在的問題
(一)稅務檢查權設計不科學,造成涉稅案件檢查的先天不足,直接影響到后續的稅收司法效力。
1.國地稅兩套稽查機構的存在,造成稅案檢查的口徑不一,使稅案檢查缺乏嚴肅性。根據《稅收征管法》實施細則第九條,我國的狹義稅收執法主體可界定為稽查局,由于稅收征管體系的特點,稽查局相應地劃分為國稅稽查局、地稅稽查局,這兩套機構各自獨立,行使對應稅種的執法權。在實踐中,雙方很少相互合作、資源共享,由此產生了一系列問題。如由于雙方人員的知識構成、地方利益的掣肘、掌握的資料等原因,可能對同一納稅人的同一事實做出不同認定,甚至相互矛盾,從而使后續的稅收司法活動陷于兩難地步。且雙方各查各稅,而在司法上要求所有稅種合并計算,往往出現部分構成犯罪的稅案在執法中認定過輕,未能及時追究刑事責任,降低了法律的剛性。
此外,《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定,偷稅案中的偷稅比例計算為納稅年度的偷稅總額除以應納稅總額,但如果一項偷稅行為涉及多個稅種,在應納稅總額的認定上是相當困難的。如納稅人采用賬外銷售的手段偷稅,至少涉及增值稅、企業所得稅兩個稅種,而這兩個稅種分屬國地稅,如果各查各賬,可能會出現分子過小、比例偏低的情況。且如果賬外銷售年度虧損,其所偷稅款可能是下一盈利年度的企業所得稅,即同一偷稅行為,其所偷稅款卻分屬兩個納稅年度,如何認定其偷稅總額和應納稅總額便成為一個難題。另外,國地稅全部查處完畢,移送公安機關后才能合并進入司法程序,在時間上則會造成稅案查處的遲滯。
2.稅務檢查權過窄,層次過低。隨著我國經濟和社會的發展,新情況不斷出現,致使《征管法》第54條稅務檢查權的列舉過窄、層次過低,已無法適應新形式下打擊涉稅犯罪的需要。如電子商務、網絡購銷轉讓交易或網上提供有償服務業務日益普及,而這種電子商務、電子郵件或經營軟件是否可以檢查在54條里卻沒有列舉。此外,當前的大量檢查歸結為找賬和找人兩大關鍵:(1)對企業賬外經營或設內外兩本賬的案件,關鍵在于找賬,即找到賬外的相關資料和暗設真賬的內容。有時,舉報人指明了這些資料的所在位置或大致范圍,但在檢查中,如遇到納稅人不予配合,將藏有內賬的柜子或房間上鎖,檢查人員則只能望洋興嘆。因為《征管法》只賦予稅務檢查人員“經營場所檢查權”和“責令提供資料權”,而未賦予經營場所搜查權。即稅務人員在納稅人的經營場所只能檢查納稅人提供的事項,對于納稅人拒絕檢查或加以隱匿的經營資料或賬冊,稅務人員無權強行取得。雖然征管法也規定了拒絕檢查的處罰事宜,但與可能被查出幾百萬元賬外經營的大案或涉嫌犯罪相比,納稅人寧可被以拒絕檢查的名義處以數萬元的行政處罰。這就使上述兩項檢查權形同虛設。(2)對于大量的假發票案件關鍵在于找人,若不能獲取相關知情人員的配合和及時羈押犯罪嫌疑人,案件線索一斷就成了懸案、死案。但現實的情況是除了公安部門協查的發票案件和事先提請公安部門介入,對于突發的假發票案件,稅務人員只能眼巴巴地看著相關嫌疑人從容逃脫。
3.稅務檢查隨意性過強,無統一科學的賬務檢查程序和工作底稿留檔備查。這主要是指在檢查過程中,究竟查些什么內容,往往由檢查人員的主觀經驗判斷,無必要的監督制約機制。稅務檢查隨意性過強,不僅使稅務人員執法權有了尋租的空間,造成一些應查處的涉稅違法行為得不到及時查處,或在查處過程中避重就輕,改變涉稅違法行為的性質,直接影響到涉稅案件的查處。
(二)涉稅犯罪日趨普遍和地方利益的掣肘,造成稅務司法力度相對不足。
從最近3年的國家稅務總局統計數據來看,每年被查納稅人中的56%左右存在各種涉稅違法行為,其中40%以上立案查處,每年百萬元以上的大案在3000宗左右。涉稅違法行為的主體涉及各地區各行業。
按照《稅收征管法》實施細則,對于涉稅案件的檢查由省以下各級稅務局的稽查局負責查處,構成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民檢察院和國家稅務總局《關于撤銷稅務檢察機構有關問題的通知》及公安部和國家稅務總局《關于嚴厲打擊涉稅犯罪的通知》,規定涉稅犯罪案件應由稅務部門移送公安機關,由公安機關依《刑事訴訟法》規定行使偵查權。公安機關不向稅務機關派駐辦案機構,不建立聯合辦案隊伍,不以各種形式介入或干預稅務機關的活動。上述決定在保持了稅務機關獨立行使稅收執法權的同時,也造成了其與司法環節的脫節。
公安機關將稅案檢查歸入經濟案件偵查部門。由于公安經偵部門同時涉及對稅務、金融、假冒、詐騙等各種經濟案件的偵查,往往缺乏相應的專業化稅案檢查人員。隨著市場經濟的發展,稅案檢查在專業上往往涉及企業管理、會計、商貿、法律、計算機和稅收等多方面相關知識。而目前公安機關的人員構成則基本上為公安專業或轉業軍人,極少有經濟、法律背景的人員,其直接結果就是公安機關難以獨立行使稅收偵查權,對涉稅犯罪予以有效打擊。為彌補此缺陷,公安機關往往邀請稅務機關檢查人員配合,共同辦案。但這種配合是臨時性的,雙方各有所屬,意見難以統一,效率不高;或干脆只當“二傳手”,將稅務稽查局查處完畢后移送的案件進行整理,移送檢察院,根本無法發揮稅務偵查權的作用。
另外,部分金額較大,如偷稅額在百萬元以上的大案往往發生在當地的龍頭企業中,這些企業與各級政府部門有著千絲萬縷的關系,而公安機關的設置對應于各級政府,分別接受同級人民政府和上級公安機關的領導。因此,在對上述大案的查處上,往往受地方利益掣肘,造成應查不查,或無限制拖延。甚至還出現被檢查人在稅務機關向公安機關移送案卷完畢后,邀請公安機關重新取證,提供與原案卷相矛盾的證人證言,而公安機關予以全部認可,以案件出現新證據為由,將案件退回稅務機關的現象。
(三)涉稅違法犯罪的隱蔽化、團伙化、高智能化、高科技化和產業化發展,進一步凸現了稅務司法專業人員的缺乏。
從當前查處的涉稅案件來看,行為人已不限于單純的隱匿銷售,而是通過復雜的業務流程設計,規避稅務部門的檢查,采用少列收入、多計支出、轉移定價、虛造單據、轉變業務交易性質等多種方式實現偷稅行為的隱蔽化。甚至在一些會計、稅收、法律等專業人員的幫助下,仔細分析當前稅法的空白點,結合高科技的手段進行。這就決定了涉稅案件的大量爭論集中在收入、成本的確認,業務流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判斷納稅人是否存在主觀惡意的案件中,庭辯的焦點往往是納稅人在設計相關業務流程時,是一時疏忽還是故意為之。對于這些問題,只有通過對相關證據進行推導,區分正常業務和非常業務,才能做出正確的判斷。這就要求檢察人員、法官具備相當的企業管理、生產經營、會計方面的專業知識,但現今檢察院、法院的人員往往偏重于法學專業,缺乏相應的經濟專業素養,在具體案件的處理上難以把握準確的尺度。
二、構建完善的稅收執司法體系
只在管理層面的修修補補,顯然不足以從根本上解決當前稅務執司法滯后于整個國民經濟發展和稅案頻發的現狀。筆者認為,必須從制度改革出發,在根本上改變當前的各自為政局面,才能建立一個完善、統一和高效的稅收執司法體系。
(一)合并國地稅稽查局,成立稅務稽查局,獨立于稅務局的征收、管理之外,實施對涉稅案件的執法工作。
國地稅分家的最初設想在于分清中央與地方的稅收征管,在劃分收入財權的基礎上,進一步規范中央與地方的關系。但作為涉稅案件的執法來說,其主要目的不是為了收入,而在于維護國家稅法的嚴肅性,維護正常的稅收征管秩序。將稽查局分為國、地稅不僅無助于稅收執法工作,反而產生前文所述的種種弊端。因此,要解決當前所面臨的問題,應該合并國地稅稽查局,成立稅務稽查局。且稅務稽查局的設置不必一一對應于同級稅務局。可根據所在區域的經濟發展狀況,效法中國人民銀行的做法,在國家稅務總局之下設置若干大區稅務稽查局,在大區稅務稽查局下設二至三級稅務稽查局,全面負責對應區域內的涉稅案件執法工作。
(二)在稅務稽查局下設稅偵處,賦予偵查權,在條件成熟的時候,歸并、銜接稅收執司法程序。
目前我國稅警設立的最大障礙在于管理上雙重領導制的脫節和對濫用警察權的顧慮。筆者認為,可以借鑒日本的稅警設立形式,即將有限的偵查權賦于稅務稽查局的特定部門。該部門在管理上從屬于稅務稽查局,在行使檢查權時比普通的稽查人員額外擁有營業場所搜查權、傳訊權、逮捕權、移送檢察權(上述權力的行使程序同公安機關)等,但沒有使用暴力工具(警械、槍支等)的權力。同時,借鑒以往稅務機關和檢察機關合署辦公的稅檢室經驗,將有經濟學(會計、稅務)背景的人才充實到稅案的公訴環節。將稅務稽查局執法完畢的稅案直接移送稅檢室,進行審查,提起公訴。在條件成熟時,可以將稅收執司法程序進行一定程度的歸并,即稅務稽查局在普通檢查中,發現涉嫌刑事犯罪的,直接在內部移交稅偵處;偵查完畢后,確認涉嫌犯罪的,直接移送檢察院稅檢室,進入公訴程序。
(三)加強稅收司法人員的專業素質,必要時按大區成立稅務法庭。
從發達國家的經驗來看,稅收司法人員的業務素質的培養大致分為三種情況:對稅務專業人員進行司法培訓、對法律專業人員進行稅務培訓或由稅務、法律人員分工合作、組成團隊。鑒于稅案的特殊性,可以成立由注冊會計師、法官組成的稅務法庭合議庭。稅務法庭的設立不應對應于行政規劃,以免地方的掣肘和機構的渙散、臃腫。而應根據地域、經濟特征,設立綜合性的法庭,一個法庭可以對應于多個稅務稽查局所移送的案件。這不僅有助于對稅務案件審判的把握,而且可以避免出現濫用自由裁量權,使相似性質的案件判決結果懸殊過大。
[參考文獻]
篇4
關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。
考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。
正確確定舉證責任
人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。
要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。
在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。
正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件
在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服
務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。
關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。
關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額
損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。
要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。
篇5
公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當一國法院根據其內國沖突規范木應該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規范指引而應適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。“公共 秩 序 概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化，但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。”[1]“公共秩序”這個詞有動態、靜態兩種含義。從靜態考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準則;從動態來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。
二、我國公共秩序保留制度的不足
1、立法用詞簡單、模糊并且內涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規定: “依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。”與世界其他各國的實踐比較來看，這種規定對于簡單和含糊，并且內國也無統一司法解釋對“公共秩序”的確切內涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。
2、立法規定不協調，未體現當今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領域。同時，當今的一些國際條約和國內的國際私法立法規定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內容都不包括國際慣例。這種立法上的規定不僅與我國建立社會主義市場經濟的目標和國際經濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規定會影響我國的國民經濟發展。
3、立法未對法律適用結果做出規定，在內容上存在“盲點”。我國法律明確規定，外國法的規定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后 的法律適用做出規定，亦無相關司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規定，常見的立法有:一是規定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。
4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關適用的程序法，導致各地、各級法院在適用條件、標準、程序上很不統一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。由于法官的素質和地方保護主義的影響，適用標準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。
三、我國公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經貿活動中，當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長遠或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發生。
2.在國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規定:“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定:“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規定上也應符合世界潮流，做到與時俱進。
3．采取一定的程序來對法官實施有效監督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權利主體的法官的作用就顯得尤為重要。”[1]由于我國法官的素質不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構裁決的承認與執行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規定，而對公共秩序保留未作規定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執行外國法院的判決或與仲裁機構的裁決時，將會使當事人缺少必要的程序救濟。
4.在民法典中設立專門一章來規定有關國際私法的規則。在國際私法規則這一章中，我們可以專門規定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統一協調;其次，避免立法語言的簡單、模糊和內涵不一致:再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。
參考文獻：
篇6
一、躬行實踐———一節新授課的演練
在以上案例中,這位老師在高三政治復習課中成功地運用了問題討論法開展教學活動,筆者也看到了問題教學法的許多優點,認為這種方法對課堂教學有較大的借鑒意義。因此在課堂教學中筆者也作出了新的嘗試,把問題討論法運用到了新授課中。在《市場配置資源》一課中,筆者設置了如下情景和問題:第一部分導入環節:筆者以問題“每年的3月22日是世界什么日?”創設懸疑,讓學生討論聯合國為什么要規定“世界水日”這樣的日子,從而得出水資源短缺的現狀,進而明確合理配置資源的必要性。第二部分新授課過程:筆者以“階梯式水價”這一背景材料,讓學生討論國家實行“階梯式水價”政策對企業生產和人們生活有什么影響?從而得出“價格”和“供求”兩大市場機制在資源配置中發揮的作用。然后再以“科勒”與“和成”兩大衛浴集團為例,討論“兩大集團如何在競爭中取勝?”,從而得出“競爭”機制的作用;接著筆者再以福建蔬菜基地“菜賤傷農”的時事材料,讓學生討論“材料反映了市場調節的哪些弊端與危害?”,最后筆者通過播放“地溝油”視頻,讓學生分角色討論“政府部分、企業經營著、消費者應如何處理好食品安全問題?”,從而導出維護市場秩序的措施。課上,學生對創設的各種情景較感興趣,課堂討論很熱烈。每個組長都在組內發揮了帶頭作用,有的學生也敢于挑戰其他組同學的發言,表明自己不同的見解。課堂上有學生之間的競爭、也有合作,營造了一個民主、和諧的學習氛圍。
二、科學探究———問題討論法的思考
問題討論法是在教師的指導下,學生根據教師創設的熱點材料情景,通過學生合作學習,開展熱烈的討論,理清知識線索,構建知識框架,并從學生已掌握的比較充分的知識點出發提出問題,分析討論,把知識變活,總結出解決問題的有效方法。這種教學方法有助于發揚學生自主精神,提高學生學習思想政治的積極性;也有助于加強師生互動,實現知識、技能、情感三者共同發展。問題討論法的實施不僅僅是一種形式的創新,更重要的是要把內容和形式統一起來,真正提高課堂實效。筆者認為問題討論法,必須階段式推進。對于教師來說,對學生定位不能過高,“一般要從鼓勵學生大聲說和大膽發言著手培養學生積極參與課堂討論,從而改變以往課堂上教師講學生聽的傳統教法”。從教學對象看,高中生與初中生、小學生有著明顯的區別,很多學生已經不愛主動舉手發言了,所以在開始階段,教師要鼓勵學生與同桌大膽討論,主動站起來回答問題,對回答聲音響亮的同學給予大力表揚,即使有同學回答錯了,也要肯定其答案的合理性,給他信心。經過一定時間的訓練,教師在第二階段可以把全班分成幾個小組,盡可能優、良、中、差的學生搭配好,每組選出一個能力較強的學生當組長。在老師根據所設置的經濟、政治、社會生活中的情景材料提出問題后,由組長組織好討論,并推舉代表或每次確定主題發言人發表小組的見解。最后階段,教師可讓學生根據情景材料自己提出問題,教師對大膽提出問題的學生更要多加表揚,同時,教師也要主動加入到任意小組當中進行討論,與學生平等交流。此外,問題討論法的實施要求教師更新觀念,成為學生學習的引導者、促進者,為學生創設豐富的教學情境,激發學生的學習動機,真正確立學生主體地位。因此,教師要精心備課,不僅要備教材,更要備學生。既要細查學生的已知,也要分析學生的差異與心理特點。這樣才能靈活運用問題教學法,結出高效教學的碩果。
篇7
一、法律職業共同體的內涵和性質界定
1.法律職業共同體內涵的界定
對于職業，韋伯在《法律與價值》一書中指出：“職業不僅是一個賴以謀生的手段，它也成為一個人在社會上找到并保持一個位置的根本方式，成為他/她的安身立命之本。”[1]現代漢語詞典把“共同體”定位于：人們在共同條件下結成的集體。[2]那么，不言而喻，法律職業共同體就是指以法律連接起來的具有相同的語言、知識背景、專業層次的人們結成的職業集體，又可簡稱為法共體。當然，在不同國家，它的具體含義和范圍有所不同。
在西方國家，它指從事法律工作的一切人員，包括法學教師、公證人員、律師以及公檢法的工作人員，也有時它專指律師。在我國學術界，由于確認條件和標準的不同，對法律職業共同體的界定也并不一致。從寬泛的意義上來講，各種與法律有關的工作的總稱，又指專門從事法律工作的人員，即法律職業者，包括法官、檢察官、律師、公證人員、法學教師、法學研究人員；狹義上講，它專門指從事執法、司法的工作人員（我們通常所謂的公檢法人員）。
以筆者之見，鑒于“職業”、“共同體”的概念屬性以及傳統對法律職業共同體的界定，不妨把法律職業共同體的內涵和外延界定如下：法律職業共同體就是一個由法官、檢察官、律師、公證人員以及法學學者等組成的法律職業群體，是一群精通法律專門知識并實際操作和運用法律的人，是現代社會中法律秩序和社會正義的守護人。他們有共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認同、共同的理想、共同的目標、共同的風格、氣質。使受過法律教育的“法律人”構成一個獨立的共同體即法律職業共同體。
大家對法官、檢察官、律師以及公證人員被劃歸法律職業共同體并無異議，對于法學學者就不那么“茍同”了。其實，如果我們把法官、檢察官、律師、公證人員們看作是法律的嚴格解釋者，他們所關心的是法律事實上是怎樣，那么法學學者就是法律宗旨的探求者，他們所關心的是法律應該怎樣，他所做的就是盡自己的力量去探索，正確地使用法律的術語提出自己的看法，使法律的原則和正義保持一致，使法律盡可能確定并必須正義。如果說生命會因為靈魂的升華而燦爛，那么法律也會因為思想的飛躍而進步。一部富于先進觀念的法典所帶給人們的，決不僅僅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正義力量。[3]法學學者的任務即在于此，透過法律上的一般概念的眼鏡來觀察時代的躍動，觀察每個個人的具體命運，思考法律所應該做的和能做的是什么，以法律的精神和正義的力量為時代的發展和個人的權利提供完美的詮釋和保障，因此，無論是“法律面前人人平等”還是“罪刑法定”，無論是“罪刑相適應”還是“私有財產神圣不可侵犯”，無不滲透著法學學者追求進步的思想、探求完美的立法、走向正義的完美之路的拳拳之心。從這個意義上講，我們不可能也不應該把法學學者從法律職業共同體中排除。
2.法律職業共同體的性質探微
對于法律職業共同體的性質，由于學者各自的理論興趣與現實關懷有異，學界亦存在著不同的認識。有的學者指出法律職業共同體首先是法律語言的共同體。法律職業共同體實際上依賴一種法律話語，是圍繞著法律話語、進行法律語言交流的共同體。所有做這種特定工作的人都是按照某種特定的法律話語來表達自己的意見，他們的思維方式與生存方式全部都是與該種語言形式聯系存一起的。有的學者強調，法律職業共同體是利益共同體。我們要把法官、檢察官設想成經濟人，如果不這樣，設計的制度就將失敗。一個有效的法律制度的運行，在于法官、檢察官的利己行為如果合法能有最大收益，如果背離法律，收益就是負的。只有共同的道德、理想不足以支撐有效的制度運行。還有的學者強調法律職業共同體最主要的是法律職業專業化，因為在現代中國還沒有一個嚴格意義上的法律職業，可能有很多人在從事與法律相關的工作，但是很難在科學的意義上說他們在從事法律職業，這是由于從古至今我們所有的“法律職業”還是依附于權力，而只有當“法律職業”處于法律支配之下，實現專業化，法律職業共同體才能形成。
筆者比較贊同第二種觀點，鑒于我們對法律職業共同體概念的界定，法律職業者也是為了實現自身利益最大化的“經濟人”，徒有理想、道德難以支撐其處于世俗社會所面臨的重重壓力。它首先是而且應該是一種謀生的手段，只不過是其從事的職業的特殊性使我們的認識發生了些許的模糊與偏差。不過也正是因為其職業特殊性，使其在現代乃至當代社會擔負著重大而艱巨的歷史使命。
二、法律職業共同體構建的必要性與可行性
1.法律職業共同體構建的必要性
縱觀西方法學史的風風雨雨，我們不難發現，法律職業共同體的興衰往往成為法治興衰的晴雨表。盡管我們很難從西方法治發達史中清晰的剝離出屬于法律職業共同體的集體貢獻，但毫無疑問，如果舍離法律職業共同體的智慧與努力，西方即便不至于陷在中世紀黑暗中不能自拔，也絕不會有今天的輝煌。一代接一代的法律職業人前赴后繼，游說法治，促成法治觀念的普遍確立，法學也因此名正言順地成為社會科學的寵兒；法律學人通過悄悄的革命，不斷膨脹法律職業共同體的解釋功能，使其社會地位越來越高，委實令其他共同體驚羨不已。
不過在我國，法律職業專業化是近10年間才被熱烈討論的話題。長期以來，我國有法律職業，無法律職業專業化，取而代之的是法律職業的行政化傾向。比如，人們習慣上把公檢法放在一起，稱之政法戰線。而按專業化標準，法官、檢察官與律師、公證師同屬法律職業。
法律職業行政化表現在法官、檢察官、律師長期的行政管理模式。而目前，法院、檢察院由同級政府掌握其人權財權，法官、檢察官的行為模式也是行政化。法官、檢察官通常承擔不少完全是法律專業之外的工作。這種長期以來的法律職業行政化或者說法律職業的非專業化給我國的法治建設和司法權威帶來了很多危害。（1）法律職業的非專業化，使嚴格的職業準入制度無法建立。（2）增加了司法行為的任意性。由于法官、檢察官沒有共同的知識背景，沒有相同的法律信仰、思維模式，價值標準不一樣同一個案子在不同地方審理，常常出現不同結果。（3）使法律“職業集團”失去凝聚力。法官、檢察官、律師從不同入口進入法律職業，不享有共同的職業規范法官、檢察官、律師、公證員沒有法律職業尊嚴感，不能為職業的獨立和尊嚴而共同努力。
2.法律職業共同體構建的可行性
盡管宋功德先生那本專著《法學的坦白》頗受爭議，但相信讀者對其關于法律職業共同體產生動因的分析卻不能產生任何懷疑。他指出：一個社會共同體之所以會出現，必然要受某種來自國家或者市民社會“需求”的促動；一個社會共同體之所以會現實的存在著，乃是因為他能滿足國家或者市民社會的某種“需求”。[4]
法律職業共同體產生的條件學者們有不同的認識，有的學者認為，法律職業共同體的形成要具備四個要素：專業知識體系或者專業特性的強化；法律信仰的確立；法律職業教育的系統化和強化；司法的真正獨立。有的學者認為一個國家內部法律職業共同體的形成必須依賴多方面的條件，具備多個相關的要素。這些條件或者要素包括國家法制發展的水平、法律職業準入制度的確立、一體化法官培訓機制的建立、法律職業者規模化程度、法律職業者群體職業理念的形成等等。
但筆者認為，法律職業共同體的產生不外乎三個基本條件：其一是經濟條件，即商品經濟或者市場經濟得到充分發展。其二是政治條件，即民主政治。其三是思想條件，即法治觀念和相應的法律文化水平的發展。目前，隨著社會主義市場經濟的深入發展和社會主義民主政治的進一步健全，以及人們法治觀念的普及、更新和提高，建構法律職業共同體應具備的條件業已完善。
三、建構我國法律職業共同體的途徑
首要的問題是，建構什么？我們要建構的顯然不是所謂的“法律職業共同體的實體”。現實中并不存在這樣的實體，因為法律職業共同體在本質上乃是“想象的共同體”。試圖建構“實際”的法律職業共同體即使不是一種“致命的自負”，也是對實然和應然關系的混淆。所以，需要加以建構的對象乃是法律職業共同體的價值共識和職業認同，也就是共相問題。明白這一點對我們地法律職業共同體地建構尤為重要。
其次，怎么建構？本文從制度層面和推進力層面給出一些嘗試性的分析。
從制度層面來講，中國法律職業共同體的建構首先應立基于對傳統資源的轉化利用。法律人必須清醒地認識到傳統和現代性的關系，試圖割裂二者關系的做法是膚淺和片面的。羅榮蕖在《現代化新論——世界與中國現代化進程》中指出：傳統與現代性是現代化過程中生生不斷的“連續體”，背棄了傳統的現代化是殖民地或半殖民地化，而背向現代化的傳統則是自取滅亡的傳統。[5]從西方經驗來看，建立在理性假設和社會契約論基礎上的法治模式并非完美無缺，已經遭到各種后現代主義者的反思和批判。如果我們義無反顧地擁抱工具理性，必然會面臨西方國家同樣的困境。在缺乏和實用主義盛行的中國，如果過分強調工具理性，法律職業者就可能成為現代鐵籠的編織者。特別是在社會賦予法律人某種程度“立德”使命的微妙情況下，更不該如此。
李澤厚先生指出的新一輪的“儒法互用、禮法交融”[6]或許是個值得努力的方向。這個模式區分了“社會性公德”和“宗教性私德”。社會性公德指現代生活所賴以維持的共同原則、規范、秩序、價值觀念和行為方式，是具有很強他律性的規范倫理。宗教性私德是追尋“善”的自律性極強的美德倫理。在明確區分二者的基礎上，再研討“宗教性私德”對“社會性公德”的范導和滲入。這個思路和涂爾干為社會“失范”開出的藥方有互補作用。在涂爾干那里，要消除社會的“失范”狀態，必須重建集體意識和社會規范。而各種法人團體即職業群體以及職業群體層次上的集體意識形態和行為規范（職業倫理和職業規范）的建設，對于消除社會“失范”狀態，重建社會秩序具有關鍵的意義。涂爾干主張建立一個以職業群體為支點的“合作社會”，其關鍵性工作必須通過在國家和個人之間的特殊層次——職業群體和職業倫理的層次上來進行，從而促成“道德個人主義”的實現。[7]
“假如沒有道德，就不會有人類共同體，從而也不會有人類生活”。[8]筆者認為，作為職業社群的法律職業共同體應該成為社會性公德和宗教性私德的中介。法律人必須首先成為社會性公德的代表。同時由于傳統的慣性，他們生來即處在世俗格局之中，具備天然的宗教性私德的基礎。法律職業共同體的建構應該立足并超越世俗格局。這并不是要求在法律職業共同體的建構過程中向習俗低頭，而是要求法律人首先成為一個本土的社會人。這是在中國建構法律職業共同體必須處理的首要問題。
基于此，我們展開對法律職業共同體的制度性的建構和非制度性的建構。制度性建構主要包括法學教育和統一司法考試。其中，法學教育是源，是構建法律人價值認同的最終容器。它通過法學院、職業培訓等形式培育和固化法律人的基本價值共識，并使其深化和發展。統一司法考試是對法律人價值認同的社會認可，表明社會認同法律人擁有一套與眾不同的價值體系，從而對法律職業共同體的形成產生激勵的作用。這兩個方面缺一不可，不能偏廢。二者應為建構法律職業共同體的雙翼，必須有機地加以結合。需要警惕的是，由于統一司法考試的利益相關性，往往使得急功近利者對司法考試產生過度熱衷，助長司法考試的產業化的傾向。如果聽任這種趨勢蔓延，將會造成學法律就是為了通過司法考試的路徑依賴，這必然會給法學教育以嚴重影響，造成法學教育的“空洞化”。因此，必須注意協調法學教育和統一司法考試之間的關系，逐步改革統一司法考試，將法律價值認同融入其中，而不應使其成為單純的“記憶力比賽”。[9]
非制度性建構是指通過示范，宣傳等方式潛移默化法律人的價值觀，從而在社會場域上固化法律職業共同體的價值認同。我們可以把法律職業共同體的制度性建構視為硬性的建構，而非制度性建構則是一種軟性的建構。非制度性建構的重大意義在于使法律職業共同的形成帶有自生自發的色彩，從而減少法律職業共同體建構中的阻力。因為雖然任何共同體認同都是在社會過程中建構而成，但共同體認同一旦形成，便要極力掩蓋自身的建構本質。唯有如此，被建構而成的共同體，才能以“自然”狀態展現，獲得天然的合法性。可見，非制度性建構在這里起了一種劑的作用。
從推進力層面來看，既然我們要建構的是法律職業共同體的共相，那么學者，特別是法學者將起到不可替代的特殊作用。筆者認為，先有法學共同體，后有法律職業共同體。如果學者們無法在法律職業共同體的共相問題上達成共識，是無法期待法律職業共同體的形成的。同時，學者通過著書立說，促使這一共識意識形態化。正如韋伯指出的：無論在何處，以促進理性化國家為發展方向的政治國家一概是由受過訓練的法律學家發動的。[10]學者在制度性建構和非制度性建構中均有很大的作用。在制度性建構中，學者作為施教者，灌輸法律職業倫理，塑造法律職業共同體的價值認同。在非制度性建構中，學者通過著書立說，影響輿論，宣傳法治理念，影響和塑造社會對法律職業共同體的認可，從而對法律職業共同體的形成產生激勵作用。
四、結語
法律職業共同體的形成過程不僅是向法治社會的演進過程，也是我們自身生活方式的變革過程。因為在我們的日常生活中所進行的法治化過程，是在以日常生活中對法治的欲求為基礎的生活方式的變化中展開的，因此法律職業共同體的形成也依賴于日常生活方式變化的可能性并在這種變化過程中完成。而且，也由于社會生活促使法律職業者們站在了推進社會變革之前沿，因而這一群體也被要求成為駕馭現實生活信念的先進群體。如果通過他們的努力，能夠促使人們加深對制度環境和生活變化的理解，使人們普遍達成對法律的共識，從而有一個穩定的心態對制度變遷和生活方式變革的方向有所預期，這樣不僅能降低社會變革的成本，而且能促進生活的改革、國家的改革以及人們觀念的更新，無疑又會大大加快社會變革的速度。可以說，法律職業共同體的形成和法治國家的形成是相輔相成、同生共長的。
時代給法律職業者們營造了氛圍、提供了機遇但又提出了挑戰。迎接挑戰，弘揚法律精神，打造法律職業共同體，建構法治社會，這應成為法律職業者的整體心態和當然信心。我們正面臨著兩種現實，一種是生活中的一切正日益連為一體：社會與自然，公民與國家，心靈與肉體，人與人，人與動物，國家與國家等等；另一種是人類本質上又是一種精神性的存在物，需要意義、目的、滿足感、歸屬感以及所有宗教一直在致力灌輸給我們的各種理想，法律職業共同體的應運而生將把這兩種現實有機地結合在一起，從而法律因為有了法律職業者而有了生命力，法律職業者因為有了法律職業共同體而具有了理想和歸屬感，而法治因為有了法律職業共同體才具有了靈魂。讓我們為法律職業共同體歡呼和吶喊吧！
注釋：
[1]馬克斯·韋伯：《法律與價值》上海：上海人民出版社，2001。
[2]《現代漢語詞典》北京：商務印書館，1990年。
[3]張文顯，盧學英：《法律職業共同體引論》《法治與社會發展》2002，（6）。
[4]宋功德：《法學的坦白》北京：法律出版社2001年。
[5]羅榮蕖：《現代化新論——世界與中國現代化進程》北京：商務印書館2004。
[6]李澤厚：《歷史本體論》北京：三聯書店，2003。
[7]謝立中：《現代性的問題及處方：涂爾干主義的歷史效果》社會學研究，2003，（5）。
篇8
《行政處罰法》第十六條雖然規定國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但因為該法律條款非強制性條款，每個執罰部門必然片面強調自身職能的重要性和專業性，肯定不愿輕易得將自己的執罰權交由其他部門行使，這樣，執罰部門龐雜的現象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規和規章的不斷增加，一些新的執罰部門就會不斷出現，執罰隊伍將更加混亂。
二、行政處罰決定權交由行政機關行使，是導致行政權力極度膨脹的重要根源之一。
行政處罰是對公民或組織人身、財產、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權，應屬司法權的范疇。而我國現行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強調了行政權威，而忽視了國家權力分權制衡的原則，一些行政機關借助歷史機遇，獲取大量的行政處罰權，通過多年的苦心經營，不進行政職權遍布公法領域，而且還將觸角逐步伸向私法領域，一行政權力干預公民或組織之間的平等主體之間的私權糾紛。
行政機關千方百計爭奪行政處罰權，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機構改革中能夠保住一席之地，這也是政府機構改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權也能給部門自身帶來一定的經濟利益。我國現有行政執法部門的經費名義上是執行收支兩條線，但真正落實的僅是少數。大多數執罰部門經費短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補。更有一些執罰部門的經費實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導致了趨利執法和自費執法的現象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養違法”的現象。如某地公安派出所為罰款創收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創造了執罰機關執罰創收的奇聞。利益的趨勢只能驅使行政機關更加愿意濫用行政處罰權，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權，從而引發行政權力的再度膨脹。
三、現有行政權力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護第三人合法權益的目的。
現有行政機關的大部分行政權力是與其行使宏觀調控、社會管理和公共服務等職權相匹配的，勸導性、指導性較強，法定強制力相對司法權而言比較弱。目前，除公安、海關等少數行政執法機關擁有對人、對物的行政強制權外，其他機關一般不具有這種行政強制權。而現行行政處罰過程中，又不能沒有上述權力的保障。諸如現行行政除案件的相對人作偽證；向行政機關提供假證；拒不提供有關材料、信息；拒絕行政機關檢查；拒絕接受行政執法機關的行政調查等諸多現象，在現有行政處罰體制中運用現有行政權力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導致行政執法人員或采取非法手段行使行政權，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現有體制進行徹底改革。
我國現有行政處罰案件有相當多的都和第三人權益受到侵害相聯系。第三人希望國家在對違法行為進行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權利得到救濟。顯然，這種救濟最終還需司法權來保障。而我國現有行政保護制度中，如商標權保護、消費者權益保護、治安案件人身傷害賠償等，雖然賦予相應行政機關在進行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償的部分一并做出處理，但并沒有法律最終強制力。而且，一些行政機關擔心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權，使這類法律規定形同虛設。
而且，現行行政處罰程序所設置的一般程序，諸如立案、調查、內部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強制執行、行政復議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費大量政府資源，反而很難達到預期目的。
我們知道，行政執法體制必須符合國家權力分工制衡與協作的原則要求，必須體現國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構改革雖然蘊含著較為深刻的制度創新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫頭，腳痛醫腳的性質，而缺乏前瞻性與預防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現狀，還是行政處罰改革適應時代的發展，確實是一個值得考慮問題。我們應該借鑒包括西方法制社會在內的所有人類文明成果，結合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應現代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應付了事。具體而言：
一、將現有執罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權和一般程序調查權、行政處罰建議權。除公安、海關、稅務部門外，其他部門執法權全部合并，統一交由各級人民政府行使。根據我國憲法和各級人民政府組織法的規定，各級人民政府是國家行政機關，享有包括行政執法權在內的國家行政權力。但實際上各級政府的執法權力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權與政府。將行政處罰案件調查權與決定權分離，是按照行政權與司法權分工原則，將行政處罰決定權從現有行政權力中剝離出來。
考慮到目前違法行為大部分屬于性質輕微的狀況，可以授權行政機關行使相對人沒有異議的當場處罰權，但僅限于案件事實簡單清楚，
不需要另行調查取證，僅處以警告或一定數額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關只能依法對違法行為進行行政調查，并提出行政處罰建議。
二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權、行政強制措施決定權、行政處罰強制執行權。依托現有人民法院的行政庭，單獨成立行政法院，由行政法院的行政法官根據行政機關的申請，針對違法行為簽發行政調查令，行政執法人員持行政調查令對違法行為人或組織進行強制性的行政調查，必要時可以申請行政法官簽發行政強制措施令，對涉案物證進行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權對行政權的時時監督，又賦予了行政調查行為的權威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機關收集的證據和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨立行使行政處罰決定權。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強制執行。
三、行政處罰案件的權由縣級以上人民政府法制機構行使。縣級以上人民政府法制機構僅負責訴訟程序的操作，不參與行政調查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。
對現有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權、司法權的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應是我們今后改革的方向。我們應當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學的運作制度，才會使政府在管理社會和經濟事務中發揮更大的作用。
參考文獻
1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社
2、應松年主編《行政法學新論》中國方正出版社
篇9
（一）保持新聞輿論的相對獨立性，建立以各級黨委和政府的機關報為主，以社會各團體的報刊為輔，以市民報為補充的多元體系的辦報格局。多元的辦報格局能調動廣大人民群眾進行輿論監督的積極性和主動性，拓寬信息源，將違法及腐敗現象都公之于眾，充分發揮其"第四種權力"的作用。同時，媒體在行使新聞自由、新聞監督權利時，必須在國家憲法和法律允許的范圍內進行。
（二）制約輿論監督對司法的影響，健全保障法官獨立的制度環境。司法獨立是實現司法公正的前提條件。在我國，司法獨立的制度環境是不容樂觀的。在目前體制下，如果媒體在審前對案件進行了不當報道，個別法官出于自身利害關系的考慮，在審理這些案件時不得不迎合官方媒體的意見，從而可能作出不公正的判決。司法不獨立是妨礙司法權公正行使的一個重要原因。據此，應該加快司法改革的進程，從制度上為法院獨立行使審判權創造良好的外部環境，制定嚴格的法官任免制度，規定保障法官的身份獨立，逐漸將黨報、機關報的輿論監督權和審判機關人、財、物管理權分別授予不同的主體行使，從而賦予法官抵抗新聞媒體不當監督的權力，使得法官能依法獨立行使審判權。
（三）新聞單位應配備專職的法律事務部門和人員，以免對司法活動產生不必要的重大誤解，同時，這些專職的法律事務人員可對即將刊發的文章進行審查或修改，防止可能影響司法獨立或者侵權的、違法的報道流向社會。在我國，近年來由于媒體的不當監督從而妨礙司法權公正行使的一些案件中，大都是因為記者缺乏專門的法律知識，或偏聽偏信，對尚未審結的案件進行片面的報道，從而侵犯了法院的獨立審判權。例如，有的新聞報道在法庭審結之前對案件作出定性、定罪的結論，直接指認犯罪嫌疑人、被告人就是"兇手"、"罪犯"，從而侵犯了人民法院的統一定罪權。
總之，記者法律知識的匱乏以及對法院審判活動的誤解，是造成新聞監督妨礙司法公正的最主要原因。因此，應該在新聞輿論機構中配備專職的法律事務人員，在不影響司法獨立的前提下，通過正當途徑與司法機關聯系交涉，既可以全面掌握案情的情況下對審判活動進行客觀公正的報道，充分發揮新聞輿論的監督作用，也可以將社會公眾的輿論適度地反映到判決中來，以免法院的審判活動完全脫離民意的監督。
二、新聞媒體監督司法的掌握
新聞自由是公民最基本的憲法權利，適度的輿論壓力也是維護司法公正的必要條件，特別是在我國的現階段，在司法不公、司法腐敗的現象較為嚴重的情況下，強化新聞輿論的監督作用尤為必要。反之，如果媒體監督不當，就有可能妨礙法院的獨立審判權，從而造成司法不公。因此，新聞監督不能超過必要的限度，必須與法院的獨立審判權保持一定的界限。具體要注意以下幾個方面：
（一）在刑事訴訟各階段，新聞媒體都可以對案件進行報道。
媒體在報道案件主要因素時，也要報道次要因素，特別是相反的意見。當然，不能要求新聞媒體報道的所有案件都完全真實。雖然新聞媒體在立案、偵查、、審判、執行階段都可以對案件進行如實報道，但媒體在報道案情時必須遵行一定的規律。例如，對法定不公開的審理的案件，媒體一般不應報道或者不應報道案情細節，以免將本不應該公開審理的案件變相公之于眾了；在立案、偵查和階段，對司法機關尚未認定的證據材料，媒體不得向社會公開，以免妨礙案件偵查和活動等等。
（二）評論是新聞報道的關鍵，新聞媒體報道案件事實之時，也可以適當地發表評論。因此，應該賦予媒體訴訟的各個階段適當地發表評論的權利。
首先，允許新聞媒體在訴訟的各個階段對案件發表評論，已為一些國際區域性條約所認可，與當今世界大多數國家通行的做法是相一致的。其中最具代表性的是1994年1月18日-20日在西班牙馬德里制定的《關于新聞媒體與司法獨立關系的基本原則》（《馬德里原則》），中國既沒有參與制定也沒有事后加入，但是，該條約對我國今后制定新聞方面的立法無疑具有可資借鑒之處。
其次，從目前中國的司法現狀來看，司法腐敗現象是普遍存在的，適度的新聞監督是保障司法公正的一個重要條件。雖然近年來新聞自由在逐漸解禁，但也應該看到，我國的新聞開放程度同國際上通行的標準還存在較大的差距，理應通過法治賦予新聞媒體較大的權利，為新聞媒體監督司法提供更加寬松的外在環境。當然，筆者贊成新聞媒體在訴訟的各個階段都有發表評論的權利，并注意以下幾點：1．在立案、偵查、階段，對案情發表評論主要限于程序違法或者司法人員的辦案作風上，對案件的實體問題則不得發表任何評論。例如，公安機關、檢察機關對犯罪嫌疑人進行超期羈押、刑訊逼供等程序違法問題，媒體在報道案情時對此可以隨意發表評論；但對犯罪嫌疑人、被告人的行為是否構成犯罪、構成何罪、應否處以刑罰和處以何種刑罰不得妄作論斷，以免侵犯法院審判權。2．如果發現公安人員、檢察人員或審判人員、司法人員有貪污受賄、徇私枉法行為時，在有證據證明的前提下，無論在訟訴的任何階段，媒體都應該立即予以公開報道并同時發表評論，通過輿論造勢促使有關組織追究枉法裁判者的刑事責任，以此保障司法權的公正行使。3．由于我國當前司法獨立的制度環境未盡如人意，如果一些黨政領導利用特權干涉司法機關獨立行使檢察權和審判權時，新聞媒體應該立即公開報道，并發表評論，以引起社會公眾的共鳴和義憤，為公、檢、法、司機關依法追究犯罪、抵制法外勢力的干擾提供輿論支持，使其得以頂住壓力公正辦案；也可以使這些試圖干涉司法獨立的人望而卻步，從而保證偵查、和審判活動的順利進行。通常情況下，評論應該由新聞機構中配備的專職法律人員主筆或者參與，或聘請專業領域的專家學者參與審查、把關。且不能是明顯的誘導式傾向性的，以免誤導廣大讀者，同時，發表的評論應聲明屬個人觀點不代表報刊的意見。4．在任何情形下，新聞媒體報道案情對司法人員的人格尊嚴可能造成侮辱的評論應禁止。否則，媒體的責任人員應承擔相應的法律責任。
（三）對法院已經生效的判決，可以從事實和法律的角度發表任何意見和評論。如果認為判決在認定事實或適用法律方面明顯存在錯誤，應該進行批評或抨擊，以利于法院在審判監督程序中予以糾正。
三、救濟措施
即使立法中劃定了新聞輿論監督審判權的一定界限，但現實中有的記者可能由于法律意識淡薄，或者出于經濟利益上的考慮，熱衷于對法院尚未審結的案件進行肆意渲染，以引起公眾的義憤，從而形成了強大的輿論造勢，導致審判活動不得不聽從于輿論。筆者認為，在我國的刑事司法實踐中，對于一些審前報道可能會影響案件的公正審判的，可以適當借鑒國外的做法，采取救濟措施：
（一）對案件作出延期審理的決定，直到有偏見的輿論壓力消除后再啟動審判程序。在我國的司法實踐中，如果媒體在審前對案情已經進行了大肆渲染，法院可以決定對案件作出延期審理的決定。建議對刑事訴訟法第165條增補第4款："為了消除新聞媒體、社會輿論對審判活動的不利影響，保障被告人接受公正審判的權利，合議庭可以決定延期審理。"
（二）由上級法院通過指定管轄變更審判地點，將案件的管轄權轉移到尚未受到輿論壓力的其他同級法院。為了使被告人獲得公正審判的權利得以落實，對于媒體在審前進行過不當報道的，上級法院可以通過指定管轄將案件的管轄權轉移到尚未受到輿論影響的其他同級法院。
（三）如果偵查人員、檢察人員、審判人員、證人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、辯護律師在判決前向外界（包括新聞媒體）散發與案件相關的信息，司法機關可以對其采取強制措施直至追究刑事責任。
篇10
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)03-0267-02
維護社會穩定,不講法治不行,但光講法治、沒有倫理要求也不行。調解就是將倫理的內容融于解決糾紛機制中,用溫和的手段去處理矛盾沖突,使對立的雙方在相互理解與寬容中自愿妥協達成一致。當前,構建社會主義和諧社會已經成為社會主義現代化建設不可分割的重要內容。面對新形勢的要求,如何運用好調解制度,真正發揮調解制度定紛止爭、息訴止紛的功能,促進穩定和諧社會的構建,客觀的需要我們認清形勢,樹立正確的民事調解意識,從根本上掌握維護社會穩定與調解制度的辨證關系, 并從制度構建、實務操作等方面進一步改革和完善調解制度。
1 調解制度對維護社會穩定的重大作用
(1)調解制度的合理使用,可以在一定程度上緩解社會矛盾,有利于維護社會穩定。
現代社會中,訴訟的激增和程序的日趨復雜化使有限的司法資源不堪重負,而訴訟中遲延、高成本等固有的弊端使普通百姓難以接近正義,降低了司法在民眾中的威信。傳統社會的調解機制在某種程度上,至少從形式上契合了社會轉型時期對秩序和安定的強烈需求,可以為當事人節約糾紛解決的成本,對緩和社會矛盾和對抗、消除濫訟現象、減少人際交往及社會諸種交易行為的成本、維護社會的基本價值倫理、達成社會的整體和諧無疑是非常重要的。因此,應充分發掘傳統法律文化中的調解本土資源,完善并進一步發揮現有的調解制度的作用,以有效地解決社會糾紛緩解社會矛盾。
(2)調解結案的社會效果有利于和諧社會的有序發展。
調解對于當事人最重要的便利是“有利于雙方當事人團結”,這也是大部分法學者的共識,很多情況下是感情上的對立已經達到無法化解的程度,作為最后的手段才把糾紛提交法院解決。審判的直接表現形式是“對簿公堂”,“勢不兩立”,而調解意向的達成首先可使當事人在情緒上有所緩和,在此基礎上對話解決問題顯然要比法官在雙方竭盡全力為自己辯護查清事實,認清是非后再做判決容易。判決大多是“一刀兩斷式的”,在司法程序上可以結案,但兩方當事人原有的聯系已遭到破壞,損害了原來存在的盡管有糾紛但仍能互助的社會關系,以后很少來往。即所謂的“一代官司百代仇”。而調解本身是一個修復和緩和當事人關系的一個努力,它給當事人所帶來的創傷和震動比較小,結案后的結果很多是“和好如初”,原有的聯系依然保有,而且很可能因為矛盾的解除,關系更好一些,有助于維護社會穩定。同時,由于司法調解的結果是雙方當事人自愿(盡管這種自愿不乏法官說服的因素)達成的和解協議,沒有勝訴敗訴的問題,符合了“和為貴”的思想,調解使雙方當事人面上都過得去,可謂“一舉兩得”。
由此,當一個案件進入司法程序時,采用調解還是審判方式,法官所考慮的不僅是否符合法律的邏輯推理,而更主要的是關心問題的解決是否妥當,是否可行,是否有利于社會秩序的穩定,是否有利于糾紛當事人日后的和睦相處。它不是用一紙判決書判給當事人永遠無法兌現的權利,而是給予當事人實實在在的利益。他不僅僅要求案件要按照法律得以正確的解決,還要謀求最優解決。給當事人提供了平等對話的機會,其社會效果要比審判或其他救濟方式好的多。
2 調解制度在維護社會穩定中存在的問題
對于調解制度,我們積極肯定它在完善社會,維護社會穩定的過程中的發揮了重要作用,但也不能對其弊病視而不見。倘若能客觀地認識這些問題,并能改善,使司法調解這種不太正式的審判制度走向規范化。調解制度的弊端主要表現在:
(1)將“查清事實、分清是非”作為調解的原則不恰當。
《民事訴訟法》第85條規定:“人民法院審理民事案件,根據當事人自愿的原則,在事實清楚、分清是非的基礎上進行調解”,因此在事實未查清楚的情況下,即使當事人之間已經達成了調解協議也不能結案。此原則帶來以下弊端:①它混淆了判決和調解的界限。“調解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究,互諒互讓,以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”。 查清事實、分清是非是判決的前提條件,調解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權的范圍不同,其前提條件也應有所區別。②不利于提高辦案效率,減少訴訟成本。當事人接受調解的目的就是為了縮短訴訟時間,減少訴訟成本,而如果調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行的話,則當事人被迫繼續舉證,法院被迫繼續組織質證、認證,從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。③與民事訴訟法其它規定相矛盾,違反了民事權利合法自由處分原則。《民事訴訟法》第13條規定:“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”,它肯定了當事人在一定條件下,可以放棄自己的民事權利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下,當事人即達成調解協議,正是當事人行使自由處分權的一種表現。因此法院強令當事人不得放棄這一訴訟權利實際上是剝奪了當事人的處分權,同時也是對當事人法律權利的一種侵害。
(2)調解程序單一,限制了調解制度的功能發揮。
根據現行民訴法的規定,調解雖然可以在訴訟的任何階段進行,但并沒有根據不同的訴訟階段作出不同的程序性規定。調解主要被局限在庭審過程中進行(有的法院在立案庭設置調解組或調解人員,可以在審前用調解方式解決一部分案件,但大部分的法院卻并未設置這樣的機構),由于庭審的激烈對抗性特點和時間的限制,庭審中當事人一般很難達成調解協議。對于那些當庭沒有宣判的案件,由于審限的限制,法官一般也不主動建議和主持當事人進行庭后調解,這無疑限制了訴訟調解制度功能的發揮,直接導致了調解率的下降。
(3)變相剝奪了當事人的上訴權,限制了上一級法院的司法監督功能。
法院調解與判決在對待案件結果的正當性原理的態度上截然不同,調解解決的正當性,并非來源于解決方案嚴格基于法律形成,而是來源于當事人雙方對解決方案的認同。我國《民事訴訟法》第89條規定“調解達成協議,人民法院應當制作調解書,調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。……調解書經雙方當事人簽收后,即具有法律效力。”調解協議一經生效,即表明當事人之間的爭議已經解決,產生與生效判決同等的效果,除個別特殊案件(如調解和好的離婚、維持收養關系的案件)外,不得再行、上訴,因而審判監督機制難以發揮作用。同時,由于調解協議書上的簽字屬于自愿,當事人盡管可能無奈,但也只好忍氣吞聲。而且正是由于這種“自愿”,除嚴重違反程序外,使當事人無法提出充分證據,從而導致再審的機會幾乎為零。
3 維穩工作中如何完善司法調解制度的思路
面對案件多、類型新、難度大、要求高的新情況,我國傳統的法院民事調解制度已不能完全適應新形勢的需要。因此, 從維護社會穩定和構建小康社會的高度來要求,還應該對現行的法院調解制度作進一步的完善。
(1)樹立正確的民事調解意識。
法院調解制度作為民事訴訟的一道必要程序不容質疑,因為這種程序不僅適合我國國情、民情和民事審判的性質和特點,而且也符合國際上糾紛解決方式的發展趨勢。民事訴訟矛盾的形成主要是由于個人意志特定形式的作用,而這種矛盾的解決也同樣可以通過個人的自主行動而得到實現。所以法院調解可以為當事人自由意志的發揮提供可能和動力。調解結案是社會效果最好的結案方式。提高對調解重要性和必要性的認識,樹立“能調則調,該判則判、調判結合”的觀念,切實解決重判決、輕調解導致的不愿調、不會調的問題。
(2)以提高效率為目標,加強審前調解,并強調法官的調解義務。
對于一審普通程序而言,應當注重審前準備階段的調解,即調解主要在審前進行。促進糾紛的合意解決,是審前準備程序的一個重要功能。隨著審前準備程序的改革,審前準備階段將成為一個獨立的階段,在此階段,當事人完成了與答辯,甚至完成了證據交換,雙方各自對對方的觀點及爭執點有了基本的認識,逐漸能夠比較理智地對待糾紛,從而增加了調解達成的可能性。特別是在開庭審理階段,當事人愿意調解的,法院可以幫助當事人進行調解;同時,把審判中的最后試行調解時機調整到法官認證之后,正式宣判之前。在二審階段、再審階段,也都可以進行調解。
(3)設置多元化的調解程序。
對現有的人民調解、行政調解等非訴訟調解制度進行改良,建立對非訴訟調解協議的司法審查制度,對于經人民調解、行政調解程序達成的調解協議,經人民法院司法審查確認的,即具有法律效力。還可以設立審前調解程序。對于可以調解的民事案件,基于當事人申請或者同意,受理后先進入調解程序,調解不成再移送裁判;規范審判調解程序。在進入審判階段后,對于當事人要求調解的申請,一般應當允許,但應對申請的次數進行限制(可規定為一般不得超過兩次),以防止訴訟的過分遲延。此外,二審、再審程序中,在當事人自由處分的權限范圍內,基于當事人的申請,一般也應當允許調解。
(4)設置簡便化的調解程序。
實踐證明,調解結案的案件,大都與法官靈活的傳喚及方便簡潔的開庭有很大的關系,如能充分發揮調解程序靈活性與簡潔性,減少當事人開庭的對立性,無疑會有利于調解協議的達成。如可以采取現場調解、設置調解室通過圓桌方式進行座談式調解,以緩解當事人雙方對立情緒,使調解在一種相對融洽和緩的氣氛中進行;簡化調解筆錄,筆錄僅就可能發生重要法律效果的行為或場面予以記錄,而對大部分過程可予以省略。
(5)采取激勵調解機制。
在現有矛盾沖突日益突出、案件數量居高不下的現實條件下,實行鼓勵性的調解機制,可以實現司法與當事人雙贏的局面。修改民事訴訟法時,可規定在審前調解結案和當事人自行和解的,減半收取訴訟費用; 在審中、審后程序中調解結案的,減收訴訟費用的三分之一,以此來鼓勵當事人選擇通過調解、和解方式解決糾紛。
(6)嚴格掌握對調解結案案件的再審。
根據民事訴訟法的規定,調解違反自愿原則或調解協議的內容違反法律的,當事人對調解書可以申請再審。審判實踐中,因對調解結案案件的再審條件掌握過寬,導致對此類案件的再審有逐漸增多的趨勢。為了維護調解書的審判效益,對此類案件的再審條件應嚴格掌握。
總之,在維護社會穩定高速今發展的天,調解作為一種糾紛解決制度,目的在于降低成本,適應司法民主化的發展趨勢,以重視當事人的合意來彌補審判中的“一刀切”的缺憾,它更多地強調案件的實際需要,尤其是尊重當事人的自由選擇權,對審判基本上不產生任何實質性的影響。因此,為適應新形勢的需要,對我國的民事調解制度進行必要的改革和完善,對維護社會穩定具有重大的理論意義和現實意義。
參考文獻
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篇11
《刑法》第二百七十一條第一款規定:“公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大,處五年以下有期徒刑或者是拘役;數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。”職務侵占罪的犯罪主體是公司、企業或者其他單位的工作人員,而且是非國家工作人員,因而是特殊主體。具體而言,包括:①非國有公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員,包括董事、監事、經理、負責人、職工利用職務之便非法占有本單位財物,數額較大的,他們或者有特定的職務,或者從事一定的工作,可以利用職務之便或工作之便侵占單位財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機關、國有公司、企業、事業單位中的非國家工作人員利用工作之便非法占有本單位財物,數額較大的,也應成為本罪的犯罪主體。司法實務中,對于公司、企業或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人,如果依法簽訂勞動合同確立勞動關系或者雖未簽訂勞動合同,但是否存在“事實勞動關系”的,包括合同工和臨時工,可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務獲取報酬而沒有確立勞動關系的從業人員,不是公司、企業或者其他組織的工作人員,不構成本罪的犯罪主體。
(二)正確區分“國家工作人員”和“非國家工作人員”
《刑法》第二百七十一條第二款規定:“國有公司、企業或者其他同有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。”即以貪污罪處罰。“公司、企業或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內容的兩個概念,二者各自取得職業資格的法律依據、體現的法律關系都不相同。因此,司法實務中,我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍。《刑法》第九十三條規定:“本法所標國家工作人員,是指國家機關從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。”如果行為不屬《刑法》第九十三條規定的范圍,就應界定為“非國家工作人員”。
(三)共同犯罪的定性問題。關于國家工作人員與公司、企業或者其他單位人員共同侵占單位財物如何定性處理。
這術界有多種觀點,如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區別對待說”等等。歸納起來,可以劃分為兩種意見:一種意見是按主犯的基本特征定性,如主犯具有國家工作人員身份,那么同案犯都應貪污罪;如主犯的身份是公司、企業或者其他單位的人員,那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見認為,如果主犯的身份是公司、企業或者其他單位人員,那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是國家工作人員,應分別定罪,具有國家工作人員身份的定貪污罪,公司、企業或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》(法釋【2000】15號,2000年7月8日起施行)明確了認定依據,即“行為人與國家工作人員勾結,利用國家工作人員的職務便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪犯庭處。”“行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結,利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利,共同將該單位財物非法占為己有,數額較大的,以職務侵占罪 犯認處。”“公司、企業或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結,分別利用各自的職務便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質定罪。”因此,在司法實務中,必須根據最高法院司法解釋的規定,按照共同犯罪 的共同故意、共同行為的要件,注意區分主犯與從犯,結合個案來正確定罪處罰。
(四)職務侵占罪的犯罪主體不包括單位
《刑法》原則第五章規定的所有侵犯財產罪,均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據罪刑法定原則,職務侵占罪的犯罪主體是自然人,單位不構成本罪的主體。
二、犯罪客體的認定
(一)職務侵占罪的客體
犯罪客體是為我國刑法所保護而被犯罪行為侵害的一定的社會關系。職務侵占罪的客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權。根據《刑法能則》第七十一條的規定,財產所有權是基于物權而形成的一種法律上的物的支配關系。從積極方面理解,表現為所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利;從消極方面理解,表現為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權利。職務侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業或其他單位的上述權利,而妄圖取得對本單位財物的占有,收用、處分等權利。
(二)職務侵占罪的犯罪對象
是指本單位的財物。從法律屬性上分析,本單位財物不僅指單位所有的財物,而且應包括單位“村有”的財物,即本單位依照法律規定或契約約定臨時管理、使用或運輸的他人財物。其與侵占罪的區別,后文祥論。從自然屬性分析,包括動產和不動產,有形財產和無形財產。司法實務中,難點在于是否把無形財產作為職務侵占罪的犯罪對象。無形財產指不具有自然形態,但能為人們提供某種權利并帶來利益的財產。梁慧星教授對“物的觀念之擴張”有如下認述:由于實會經濟和科學技術的發展,對電熱聲光等能的廣泛利用,迫使法律擴張物的概念。于是,電熱聲、光等自然力,亦被拆為物,而不拘于“有形”。但權利仍不包括在內。我國民法亦應如此解釋。①最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定:“盜竊公私財物,包括電力、煤氣、天然氣等”。因此,按照最高法院司法解釋的規定和“物的觀念之擴張”理論,無形財產應成為職務侵占罪的犯罪對象。但是,人為知識產權的專利權、商報權、功作權和商業秘密等,不同于有形財產,也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物,這類無形財產不應作為職務侵占罪的犯罪對象,應根據具體情況以侵犯知識產權罪定罪量刑。
(三)混合刑經濟組織公共財產界定
黨的十五大報告明確指出:“要按照產權清晰,要責明確,政企分開,管理科學的要求,對國有大中型企業實行規范的公司制改革②隨著經濟體制改革的不斷深化,在建立現代企業制度的進程中,各種經濟處分并存以及多種經濟成分相經混合的狀況十分普通,由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責任公司等混合型經濟組織將取代以國有企業為代表的傳統企業類型,在國民經濟中發揮越來越重要的作用。改革的深化給刑法學設置了一個難題,即如何從混合型經濟中正確認定公共財產,對司法實務中貪污罪與職務侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員,侵吞本單位含有國有資產的混合型財產,若該混合型財產被認定為公共財產,無疑是成立貪污罪,若被認定為非公共財產,則成立職務侵占罪。對此問題,刑法學界爭議較大,參戰難統一。第一種意見認為,公共財產必須以終極所有權為標準。在混合型經濟中,必須按國有、集體的股份或出資比例認定公共財產。③第二種意見認為,國有、集體控股企業的財產,應全額認定為公共財產,不控股的企業按股份或出資比例認定。④第三種意見認為,只要有公有資本的混合型經濟,就應全額認定為公共財產。⑤
筆者認為,應以是否控股和投資比例為標準來界定混合型經濟的財產性質。即國有、集體控股(控股51%以上為絕對控股,35%—51%為相對控股)或投資比例占多數的企業財產,應全額認定為公共財產;不控股或投資比例占少數的企業財產,一律不認定為公共財產。黨的十五大報告對股份問題指出:“關鍵看控股權掌握在誰中,國家和集體控股,其有明顯的公有性。”我國刑法罪刑法定原則,其含義就是“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。”著重以個人自由為價值取向,體現了刑法保障人權的精神。司法實務中,解釋刑法必須體現罪刑法定原則的精神。在法律規定不明確的情況下,按照刑法罪刑法定原則,就要作有利被告人的解釋。《刑法》第九十一條第二款規定:“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體中管理使用或者運輸中的私人財產,以公共財產論。”把國有、集體控股或投資比例占多數的企業中的私人財產,從而以公共財產論。筆者認為,按照控股和投資比例來界定混合型經濟的財產情況,《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據,也便于司務實務人員掌握。這一問題,有待于立法和司法機關加強調研,盡快從立法或司法解釋方面加以明確。
三、犯罪客觀方面的認定
篇12
《擔保法》第七十五條規定，“依法可以轉讓的股份、股票”可以質押，第七十八條對此作了進一步的補充規定，“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。”
《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第103條規定：以股份有限公司的股份出質的，適用中華人民共和國公司法有關股份轉讓的法律規定。而根據公司法的規定，公司股票分為記名股票和無記名股票，其轉讓方式是不同的，擔保法并未作出區分，那么，這兩種股票的出質方式應否不同？
我們認為，根據公司法的規定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓，無記名股票的轉讓自股東將股票交付受讓人后發生轉讓的效力，因此，記名股票和無記名股票的出質方式應有所區別：以無記名股票出質的，出質人與質權人應訂立質押合同或背書記載質押字樣，出質人將股票交付質權人即可，未經背書質押的無記名股票不能對抗第三人；以記名股票出質的，出質人與質權人應訂立質押合同或背書記載質押字樣，并向證券登記機構辦理出質登記。
二、上市公司股權質押登記的問題
我國《擔保法》及《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》關于以公司股權進行質押區分上市公司和非上市公司做了不同規定，即：以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效；以有限責任公司及非上市股份有限公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。
根據上述規定，上市公司的股權質押經向中介機構（亦可稱之為“與出質人和質權人無利害關系的第三人”）-證券登記機構辦理出質登記后，該股權質押合同才始得生效，而且根據我國《公司法》、《證券法》及其他有關規定，該股權質押的事實一般還應該由出質人在公告中予以披露，社會公眾也可以通過向證券登記機構查詢的方式獲得該股權質押的情況，從而使該股權質押的事實為社會公眾所知悉，進而使該股權質押具有相當的公示力和公信力。這樣，就完全可以起到防止出質人在質押期限內將該股權非法轉讓或者將其重復質押給其他人的情況發生，從而為質權人能夠順利實現質權提供了非常有力的保障。
但以登記作為質押合同的生效條件仍存在以下問題：
登記是質押合同生效的條件所引發的第一個問題是，這一規定對債權人是很不利的。因為如果質押合同無效，債權人最多只能要求出質人承擔締約過失責任，其債權還是沒有保障。但是如果登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件，則對債權人就有利多了。因為如果是由于出質人的原因而沒有辦理質押登記或者出質人拒不辦理或協助辦理登記手續，則債權人就可以起訴出質人違約，從而要求出質人承擔違約責任，甚至可以要求法院強制出質人協助辦理質押登記手續。這里涉及到物權變動的一個根本性原則-原因（合同）與結果（物權變動）相分離的原則。我國現行法律對物權變動中的原因與結果的關系似乎應該采取更為科學的嚴加區分的態度。這樣，既有利于債權人保護，也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了《擔保法》的這一錯誤，該條明確指出：“以依法可以轉讓的股份出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同。以上市公司的股份出質的，質權自證券登記機構辦理出質登記之時起設立。以非上市公司的股份出質的，質權自股份出質記載于股東名簿之時起設立。”因此，登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件，加強了對債權人的保護。
目前在上市公司股權質押的實踐中存在的另一個問題是，股權質押登記的渠道不暢。在現階段，根據中國證監會的規定，并非所有的上市公司流通股都可以辦理質押登記。根據《證券公司股票質押貸款管理辦法》的規定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質押登記。但是質押是質權人與出質人協商的結果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質，債權人也接受了這種出質，根據民法意思自治的原則，這種質押合同應當是有效的。但是上市公司的股權質押應當經過證券登記機構登記后，質權才能成立。目前我國證券市場上，中國證券登記結算有限責任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業務的機構，如果它不辦理這樣的質押登記，無異于堵塞了訂立質押合同的雙方辦理質押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個兩難的局面，一方面法規要求質權必需登記才能設立，另一方面，法規又不允許唯一的法定機構辦理登記，這無疑是十分荒謬的。這樣的結果違背了同股同權的法律原則，也阻礙經濟的發展與市場的穩定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質押登記的目的是為了擔保銀行貸款債權還是擔保其他債權，上市公司股權質押登記業務都應當全面展開。
三、上市公司股權質押的擔保期限問題
《擔保法解釋》第12條第1款規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。”即司法解釋否定了擔保期間可以消滅擔保物權，這在理論上主要是基于物權法定原則，從實踐上主要是避免加大擔保成本，以有效保護債權人利益。
但這一規定也有不合理之處。雖然根據物權法定原則，物權的種類和內容由法律規定，當事人不能在法律之外另行創設物權。但是物權的種類有意定物權與法定物權之分，擔保物權是意定物權，是根據當事人的意思自治而設定的。意定物權與法定物權的一個重要區別就在于，除了法律有強制性規定以外，當事人可以對物權的有關內容作出約定。《擔保法》對擔保期限沒有強制性規定，因而擔保期限屬于當事人意思自治的范疇，應當允許當事人自由約定。就質押合同而言，擔保期限屬于《擔保法》第65條第（六）項規定的“當事人認為需要約定的其他事項”。當事人對擔保期限的約定只有違反法律的有關規定（如有《合同法》第52條規定的情形等）時，才導致無效。《擔保法解釋》在這個問題上走了一個極端。這樣的規定也不具有現實的可操作性。因為如果當事人約定了擔保期間，并且證券登記結算機構在當事人約定的擔保期間屆滿后解除了對出質股權的登記，這時候，即使按照《擔保法解釋》的規定，這個約定的擔保期間對質權的存續不具有法律約束力，質權仍然存在，那么，這個質權如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質人已經賣出出質的股票的情形下，質權是存在于出質股票的代位物-出質人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質權人根據物權的追及效力，輾轉而尋得原出質股票的現行持有人，而對其行使質權呢？無論何種情況，質權人都將處于尷尬境地。如果這個質權是存在于出質股票的代位物-出質人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律沒有規定妥當的保全措施，這種情形下，如果有質權存在的話，這個質權也與債權無異，只是一種請求權而已，而這又如何能擔保債權的實現呢？因此，可以說《擔保法解釋》的這一規定既不符合法理，也不現實。所以，法律應當允許出質人和質權人約定質押的期限，在證券登記機構的電腦系統里錄入該期限，到期后質權自動解除。
四、孳息的范圍問題
《擔保法》第六十八條規定：“質權人有權收取質物所生的孳息。質押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。”《擔保法解釋》第一百零四條規定：“以依法可以轉讓的股份、股票出質的，質權的效力及于股份、股票的法定孳息。”這兩個規定有沖突。根據《擔保法》的規定，質押合同可以規定質權的效力不及于孳息；質權的效力是否及于孳息屬于當事人意思自治的范疇。但是，《擔保法解釋》卻排除了當事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與《擔保法》相矛盾，從法理上來說應是無效的。但在法律實踐中，各地各級法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。這里需要解決的另外一個問題是，孳息的范圍的確定。關于股權孳息的范圍，現行法律、司法解釋都沒有明確的規定。《證券公司股權質押貸款管理辦法》第三十三條則規定：“質押物在質押期間所產生的孳息（包括送股、分紅、派息等）隨質押物一起質押。”由此推論，則配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規定：“質押物在質押期間發生配股時，出質人應當購買并隨質押物一起質押。出質人不購買而出現價值缺口的，出質人應當及時補足。” 這一款規定應理解為質權效力中的質權保全權。所以筆者認為股權的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉增股本而發的股票等，不包括配股。但是實踐中常常把送紅股、配股與公積金轉增股本混為一談。送紅股與轉增股本的本質區別在于，紅股來自于公司年度稅后利潤，只有在公司有盈余的情況下，才能向股東送紅股，它是將利潤轉化為股本。送紅股后，公司的資產、負債、股東權益的總額及結構并沒有發生改變，但總股本增大了，同時每股凈資產降低了。而轉增股本卻來自于資本公積，它可以不受公司本年度可分配利潤的多少及時間的限制，只要將公司賬面上的資本公積減少一些，增加相應的注冊資本金就可以了，雖然，從嚴格意義上來說，轉增股本不是對股東的分紅回報，但它并沒有給股東施加新的負擔，因此可以理解為股權的孳息。配股是指公司按一定比例向現有股東發行新股，屬于再籌資的手段，股東要按配股價格和配股數量繳納股款，完全不同于公司對股東的分紅，它在賦予股東一定的優先購買權之外，還施加給股東一定的負擔，因此，配股不能理解為股權的孳息。
五、上市公司國有股權質押時對國有資產的保護問題
對于上市公司大股東而言，普遍將所擁有的上市公司股權視為一種可利用的最有價值的資源，尤其是在其缺乏資金，或者有投資需要時，上市公司股權可以作為極佳的借款抵押品，既可解決資金的燃眉之急，同時卻并不影響其繼續行使上市公司大股東的各種權利，？何樂而不為呢？當然，既然將股權抵押了出去，一旦事出意外無法按期還款時，也就只能聽由銀行將股權拍賣處置了。據有關資料統計，截至目前，深滬兩市約1200家上市公司中，已有超過100家發生了大股東所持上市公司股權部分甚至全部被凍結的事件，比例占上市公司總數約一成。
大量高比例股權被大股東質押出去的背后，有相當可能性存在著這些股權被凍結、被拍賣，進而導致上市公司控股權轉移的風險-一旦上市公司大股東發生轉移，必然引起上市公司主營業務、高管人員、企業文化等等的變動，從而導致上市公司的動蕩，在有大量國有股存在的上市公司，還可能造成國有資產的流失。這種風險是具有客觀可能性的，因為，許多被質押的股權是被銀行等金融機構持有，而一旦銀行等機構被迫成為大股東，相信他們是不會有長期經營一家上市公司的愿望的，這必然導致相關上市公司大股東的再次變更，相關上市公司所可能面臨的風險，就可想而知了。四砂股份就是一個典型例子，該公司兩年內股權反復質押，大股東三度易主，致使公司生產經營完全陷入了困境。
在我國上市公司中，國有股占不小比例。根據公司法的有關規定，國有股權的轉讓必須經國有資產管理部門審批，因此，國有股權的出質也應經國有資產管理部門審批。但是，國有企業用所有者權益和負債形成的資產實際屬于企業法人財產，企業有權獨立支配并由其承擔民事責任。企業以其支配的各項財產設定擔保是法人財產權范圍的自主行為，國有資產管理部門不應干預，也無法具體審查。那么，如何保護上市公司的國有資產就成了的股權出質時必須考慮的問題。
篇13
（一）事業單位領導對思想政治工作不夠重視。現如今，很多單位領導為了提高本單位的業績，把關注的重點放在了員工的工作進度上，同時，對于員工的績效評比也主要是看其在工作中處理了多少事務。單位領導本身沒有把思想政治工作作為單位運行的基礎與前提。注重的只是眼前的利益，而沒有把眼光放在長遠的發展中。雖然在國家政策的要求下，事業單位領導也開展了思想政治工作，卻只不過是走走形式，通常是在會議中領導發表一段講話，或者是對該工作提出一個大概的要求，而沒有給出具體的實施措施。另外，事業單位的領導把大多數的人力資源與資金投入都放在了提高事業單位的外在發展之中，對于思想政治工作的人力物力投入卻是寥寥無幾。對單位內成員的思想心態不關注，放任員工的思想心態隨意發展。在思想政治工作的推進這一方面，單位領導的指引與向導的作用沒有發揮出來。
（二）事業單位成員對思想政治工作缺乏積極地配合。在現在的工作中，大多數員工都追求在本崗位上能夠得到的薪金福利為多少，因此，他們工作中努力的主要方向就是要創造更大的業績，以得到單位與領導的認可，從而讓自己向著自己所希望的方向發展。而對于自身的思想動態的變化并不在意。因為，他們認為提高自己的思想道德修養并不能為自己的工作帶來多大的幫助，再高尚的內涵修養，也不如提高工作效率對自己更為有利，于是他們更愿意把自己的時間與精力放到處理單位事務中，而甚少花費時間積極接受思想政治的培養。
二、新形勢如何做好事業單位思想政治工作
（一）處理好服務保障和思想教育的關系
積極為職工謀求看得見、摸得著的物質利益，解決群眾的“柴米油鹽”問題，是思想政治工作者應盡的職責，也是維護職工正當利益的重要內容。但這些并不是辦實事的全部內容，也不能涵蓋思想政治工作的全部責任。如果人們僅局限于物質利益的追求，就無法抵制各種腐朽思想的侵蝕，就有可能迷失前進的方向，甚至干出違背國家和民族利益的事情來。因此，在辦實事過程中，不僅要“務實”，還要“務虛”；不僅要解決問題，讓群眾真正感受到黨的溫暖，還要提高思想覺悟。只有把二者統一起來，才能互相促進、相得益彰。
（二）推進政工干部隊伍建設創新
一是要構建良性選拔機制。選拔年輕優秀人才充實政工干部隊伍，創造一個有利于思想政治工作隊伍健康成長的良好氛圍。對思想政治工作者在政治上關心，在工作上支持，在生活上照顧，使他們能夠放心大膽地去工作。二是構建良性教育培訓機制。要做到培訓工作計劃性和目的性的統一，經常性和多樣性的統一，在全面提高思想政治工作干部素質的同時，著重培養他們具有現代化的科學思維能力和工作方法。三是構建良性管理激勵機制。在實施考核時，充分考慮思想政治工作的特殊性，堅持物質利益與精神利益相統一，定性分析與定量分析相統一的原則，促進思想政治工作的有序進行。
（三）批評教育新方法
批評的主要目的，是要達到人的思想轉化，而要做到這一點，既要實事求是，又要發揚民主。只有實事求是的批評，才能抓住要害，打動人心。思想教育工作者，首先要擺正自己同教育對象的位置，把握職工的思想脈搏，耐心細致地做好思想政治工作。要動之心情，曉之以理，在感情溝通的基礎上，充分講道理，分析缺點和錯誤的性質、危害及產生的原因；通過談心，溝通思想，消除隔閡和誤會，增強團結，同心同德為單位的改革和發展出力。
三、加強廣播電視政工管理的思考
廣播電視政工是廣播電視發展的堅強后盾，其實，廣播電視又何其不是廣播電視政工順利開展工作的堅強后盾呢。廣播電視要發展，離不開政工的思想建設。要發展，首先要解決政工干部的后顧之憂，選拔人才壯大政工隊伍，達到群策群力，集思廣益的效果。時代變遷加快，要鼓勵政工人員發展特長，提升綜合素質，多思考，學習各方面的能力以便融合到職工的群體里，及時了解職工的思想狀態，解決問題。
（一）要解決政工干部的后顧之憂
在現實生活中，政工的工作并不是一帆風順的，其本身所處的位置，要求其要具有良好的思想覺悟以及無私奉獻的精神，但是現實總是會存在著不可預測的困難。除了政工自身生活上的繁瑣，還有開展工作所帶來的阻礙。人與人的思想是不同的，個體解決問題的角度都不一樣，政工對員工的幫助就是精神思想上的開導，是思想上的直接碰撞，要面對的困難不可預測。面對這些問題，僅靠政工自身的努力是不行的，而且政工本身也需要廣播電視管理層的認可和幫助，才能更加放心投入到工作中來。
（二）珍惜人才加強選拔培養人才的力度
