引論：我們?yōu)槟砹?3篇免責(zé)合同范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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一、 免責(zé)事由概述
免責(zé)是指在合同的履行過程中，因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和合同約定的免責(zé)事由而導(dǎo)致合同不能履行，債務(wù)人將被免除履行義務(wù)。
因此，筆者認(rèn)為免責(zé)事由總是與一定的歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件聯(lián)系在一起的，它以既定的歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件為前提。由于免責(zé)事由的成立足以推翻根據(jù)責(zé)任構(gòu)成要件所作出的責(zé)任成立的判斷，所以，它實際上是對歸責(zé)事由和責(zé)任構(gòu)成要件適用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情況下，即使債權(quán)人遭受了損害，但當(dāng)事人對不可抗力的發(fā)生是沒有過錯的，不應(yīng)使其承擔(dān)責(zé)任。可見，不可抗力的出現(xiàn)否定了債務(wù)人具有過錯的推定。
免責(zé)事由與責(zé)任構(gòu)成要件的概念在內(nèi)涵上是不區(qū)別的。有一種觀點認(rèn)為，在免責(zé)事由存在的情況下，表明債務(wù)人沒有過錯，即債務(wù)人本來就不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。所以，法律只需規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的條件，而不必規(guī)定免責(zé)事由，或只需規(guī)定免責(zé)事由而不需規(guī)定責(zé)任構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，這種觀點不妥。免責(zé)事由和責(zé)任構(gòu)成要件不能相互代替。一方面，免峽事由應(yīng)與責(zé)任構(gòu)成要件相互對應(yīng)，如果不存在免責(zé)事由，則難以限定承擔(dān)責(zé)任的范圍，當(dāng)事人所應(yīng)負(fù)責(zé)任的可能性極大，特別是在當(dāng)事人沒有過錯的情況下也可能要承擔(dān)責(zé)任，這樣不利于過錯責(zé)任的貫徹。另一方面，免責(zé)事由的存在并非絕對導(dǎo)致責(zé)任被免除，在某些情況下，可能僅導(dǎo)致責(zé)任的減輕，但它是以法律責(zé)任的存在為前提的。
免責(zé)事由也不完全同于抗辯事由。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)事由如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助等表現(xiàn)為抗辯事由；但在合同責(zé)任中，抗辯事由的概念常與抗辯權(quán)的行使相等同。法律上所謂抗辯權(quán)，是妨礙對方當(dāng)事人行使其權(quán)利的對抗權(quán)，抗辯權(quán)以對方當(dāng)事人請求權(quán)的存在和有效為前提，抗辯權(quán)的行使將造成對方請求權(quán)消滅或使其效力延期發(fā)生，但并不使權(quán)利人被免責(zé)，因為行使抗辯權(quán)時，根本不存在著違約問題，也不存在著違約責(zé)任，因此，此種抗辯事由與免責(zé)事由是兩個不同的概念。
二、 免責(zé)事由在合同責(zé)任中所指的即為不可抗力
免責(zé)是指在合同的履行過程中，因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和合同約定的免責(zé)事由而導(dǎo)致合同不能履行，債務(wù)人將被免除履行義務(wù)。法定免責(zé)條件及約定的免責(zé)事由統(tǒng)稱為免責(zé)事由。
合同責(zé)任中的免責(zé)事由即包括法定的免責(zé)事由也包括當(dāng)事人約定的免責(zé)事由。而當(dāng)事人約定的免責(zé)事由則包括了免責(zé)條款和當(dāng)事人約定的不可抗力條款。免責(zé)條款實際上是合同條款，不屬于法定免責(zé)事由，而當(dāng)事人約定的不可抗力條款是對法定的關(guān)于不可抗力的免責(zé)條件的補(bǔ)充，在不違反法律規(guī)定前提下，若這些約定的事由發(fā)生，法律承認(rèn)他們具有免責(zé)效力。因此，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定及合同法立法精神均要求當(dāng)事人遵守合同、維護(hù)交易秩序的目的出發(fā)，違約責(zé)任中的免責(zé)事由一般應(yīng)限于不可抗力。
（一） 不可抗力的含義及其范圍
根據(jù)《民法通則》第一百五十三之規(guī)定，不可抗力是指不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。不可預(yù)見是依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)水平、一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)；不能避免及不能克服的前提是事件已發(fā)生及事件的發(fā)生已造成的違約后果。當(dāng)事人已盡最大努力，仍不能避免或克服；客觀情況是指外在于人的行為的客觀情況。
凡屬不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況均屬于不可抗力的范圍，總的說來分下列三種情況：
1、災(zāi)害。自然災(zāi)害仍頻繁發(fā)生并人們的生活和生產(chǎn)，阻礙合同的履行而人們的預(yù)見能力又是有限的，因此，我國法律認(rèn)為自然災(zāi)害是典型的不可抗力。因自然災(zāi)害導(dǎo)致合同不能履行的，應(yīng)使當(dāng)事人被免責(zé)。
2、政府行為。政府頒布的政策、法律和行政措施而導(dǎo)致合同不能履行。但在認(rèn)定免責(zé)時應(yīng)以當(dāng)事人訂立合同以后為限。
3、異常事件。屬社會中人為行為，如罷工、游行，均在訂約時不可預(yù)見。
關(guān)于意外事件能否成為合同責(zé)任的免責(zé)的免責(zé)事由，值得探討。所謂意外事件，是指非因當(dāng)事人的故意或過失而偶然發(fā)生的事故。②對此，在侵權(quán)中，加害人常常以意外事件作為免責(zé)事由而免除其侵權(quán)責(zé)任。這一點也受到了我國司法實踐的確認(rèn)。但筆者認(rèn)為在合同責(zé)任中，意外事故作為免責(zé)事由受到嚴(yán)格限制。如合同法確定的債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任的原則表明，盡管此時債務(wù)并無故意或過失但仍然不能被免除責(zé)任。另外，合同責(zé)任主要以損害賠償和違約金為主要責(zé)任形式，在因意外事故造成一方當(dāng)事人不能如期履行合同，并給債權(quán)人造成損害的情況下，債務(wù)人依法仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任和支付違約金的責(zé)任。但是，有人認(rèn)為，意外事件作為 承擔(dān)某種責(zé)任事由的適用范圍受到嚴(yán)格限制，并不意味著意外事故絕對不能作為免責(zé)事由。③ 筆者認(rèn)為由于我國《合同法》未完全排除過錯責(zé)任，在特殊情況下，意外事故可以作為承擔(dān)某種責(zé)任形式的免責(zé)事由。如因意外事故的發(fā)生，使債務(wù)人不能履行合同，或者履行合同將使其支付極不合理的費用的情況下，應(yīng)允許債務(wù)人被免除實際履行合同的責(zé)任，而只承擔(dān)損害賠償和違約金責(zé)任。
（二） 我國對免責(zé)事由適用的規(guī)定
根據(jù)《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，我國對免責(zé)事由適用的規(guī)定有以下幾種：
1、免除未履行合同的責(zé)任。大陸法系國家的法律大都明確規(guī)定，如出現(xiàn)不可抗力事件，則應(yīng)免除當(dāng)事人的履行責(zé)任。④ 而英美法則允許當(dāng)事人利用不可抗力條款，以確定何種事故的發(fā)生免除當(dāng)事人不履行合同的責(zé)任。我國法律亦規(guī)定，根據(jù)不可抗力的影響，應(yīng)部分或全部免除責(zé)任。
2、合同的解除。不可抗力的發(fā)生致使合同不能履行，則應(yīng)導(dǎo)致合同的解除。《合同法》第九十四條第一款規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管當(dāng)事人是否在合同中約定，均可導(dǎo)致合同的解除。
3、延長履行合同義務(wù)的期限。不可抗力常常可以導(dǎo)致履行義務(wù)期限的延長。在允許情況下，不可抗力事由只是暫時阻止合同的履行，而不是導(dǎo)致合同完全、永遠(yuǎn)地不能履行，如采取維持合同效力并延期履行方式，更有利于維持合同的嚴(yán)肅性，并充分實現(xiàn)當(dāng)事人的訂約目的。但當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。
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1.1作為法律行為的保險合同免責(zé)條款
保險合同免責(zé)條款，從大的角度屬于一種雙方當(dāng)事人達(dá)成的一種合同，屬于合同行為。那么無疑要作為合同條款，受到合同法的調(diào)整，同時又受到保險法的特殊調(diào)整，一個良好的保險合同免責(zé)條款既能在特定的機(jī)制和背景下合理分配風(fēng)險，同時也能夠平衡保險合同雙方甚至第三方的利益，所以要從其生效要件來進(jìn)行規(guī)制。
1.2作為格式條款的保險合同責(zé)任免除條款
法律之所以將保險合同免責(zé)條款納入調(diào)整范圍，很大程度上因其格式條款的形式特征，其會產(chǎn)生系列的問題，主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，保險合同免責(zé)條款約定上的不公平，由于保險合同條款格式化由來已久都是國際上的通行做法，而且包括免責(zé)條款在內(nèi)的格式保險合同條款本身在報批和報備上還需接受較嚴(yán)格的監(jiān)管，因此多數(shù)投保人和被保險人從心理上說幾乎沒有理由和能力去質(zhì)疑格式保險合同免責(zé)條款的合理性和合法性，即便部分有識別能力者也難以通過協(xié)商而在保險合同中排除己經(jīng)格式化的不當(dāng)免責(zé)條款的訂入，這無形中助長了保險人擬定或者提供不公平條款的膽量和行為。第二，保險合同免責(zé)條款使用上的不誠信，保險活動具有高度專業(yè)性和技術(shù)性，一般投保大眾對各種保險用語和行為所蘊含的權(quán)利義務(wù)及法律效果不甚了解。保險實務(wù)及其爭議表明，不是投保人不愿意遵循保險合同下的義務(wù)，而是不知道、不了解其行為的法律后果意義。”保險人通過各種方式來淡化合同責(zé)任免除條款，如將保險合同免責(zé)條款作文字上的艱澀化處理、就保險合同免責(zé)條款向投保人進(jìn)行選擇性的信息披露，片面強(qiáng)調(diào)或者夸大保險保障、不進(jìn)行足以引起投保人注意的提示、將保險合同免責(zé)條款的條文進(jìn)行隱蔽性處理而成為“異常條文”等等。而我國《保險法》2009年的修訂和施行，也旨在謀求為法益平衡的保險合同免責(zé)條款的效力評價提供了較充分的現(xiàn)實動能。
2保險合同免責(zé)條款進(jìn)行規(guī)制方式
根據(jù)保險合同免責(zé)條款存在的特點和屬性，法律也以其獨特的方式對其進(jìn)行規(guī)制，首先是確立說明義務(wù)，并就說明義務(wù)的內(nèi)容、說明義務(wù)對象和“明確”程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行必要的確定；其次是確立保險免責(zé)條款的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)，即不能違法法律和法律的基本原則；最后是確立相關(guān)條款統(tǒng)一的解釋規(guī)制和對保險人不利解釋規(guī)則，保護(hù)被保險人的利益。
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1.格式合同的概念。 根據(jù)我國《合同法》第39條規(guī)定：所謂格式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。所謂格式合同，是指合同條款由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，在締約過程中對方當(dāng)事人不能就個別條款進(jìn)行商洽，只能全部接受或一概拒絕的合同。
2.格式合同的特征。（1）格式合同是由合同一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，且對方當(dāng)事人在締約過程中不能與之協(xié)商改變的合同。傳統(tǒng)的合同締結(jié)過程應(yīng)該包含兩個過程：要約和承諾，但是在使用格式合同的場合，由于缺乏協(xié)商性，嚴(yán)格地說，合同內(nèi)容并非雙方合意的結(jié)果。（2）格式合同的訂立者一般在交易過程中具有強(qiáng)勢地位，在實踐中往往表現(xiàn)為在法律上或者事實上的壟斷地位，對方當(dāng)事人只能附合于格式合同，沒有討價還價的余地。（3）其三，格式合同一般向不特定的第三方發(fā)出且在一段時期內(nèi)反復(fù)使用，從而達(dá)到降低交易成本的目的。
二、免責(zé)條款的概念及其特征
1.免責(zé)條款的概念。所謂免責(zé)條款，是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。根據(jù)合同自由的原則，合同的雙方當(dāng)事人可以在合同中事先約定，在履行合同的過程中出現(xiàn)某種情況時，應(yīng)當(dāng)免除或者限制一方或雙方當(dāng)事人的責(zé)任。這種有條件地免除或者限制當(dāng)事人責(zé)任的約定，就是免責(zé)條款。免責(zé)條款有廣義和狹義之分。廣義的免責(zé)條款不僅包括完全免除當(dāng)事人責(zé)任的條款，也包括限制當(dāng)事人責(zé)任的條款，而狹義的免責(zé)條款僅指完全免除責(zé)任的條款。下文的免責(zé)條款將限定在格式合同之中。
2.格式合同免責(zé)條款的特征。格式合同免責(zé)條款除了具有一般格式合同的條款所應(yīng)該具備的特征以外，還有特點：（1）特定針對性。即免責(zé)條款的功能在于免除或者限制當(dāng)事人未來的責(zé)任。這是免責(zé)條款的本質(zhì)特征。此處的免責(zé)是指在合同一方利益受到損害時，另一方由于此條款的存在而免除其因義務(wù)之不履行或不完全履行而本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。從免責(zé)的范圍來看，包括合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，也包括全部或者部分責(zé)任。（2）約定性。關(guān)于免責(zé)的具體規(guī)定由當(dāng)事人在事先做出約定。當(dāng)然這種約定的形式既可以是由雙方協(xié)商一致確定合同內(nèi)容，也可以是由一方當(dāng)事人事先擬定條款，另一方簽字生效。約定方式的不同并不影響免責(zé)條款的約定性特征。（3）訂入規(guī)則的特殊性。由于免責(zé)條款的存在，只要符合約定的條件，即可產(chǎn)生免責(zé)的效果，除非該條款被確認(rèn)無效，而且格式免責(zé)條款往往是由一方事先擬定。所以訂入規(guī)則應(yīng)不同于一般的條款，比如一般條款允許存在默示條款，而免責(zé)條款必須是明示的。訂入規(guī)則的特殊性應(yīng)與格式合同免責(zé)條款的特性相對應(yīng)，以期能夠通過在程序上的規(guī)制來達(dá)到平衡合同雙方當(dāng)事人的合同利益的目的。
三、格式合同免責(zé)條款存在的現(xiàn)狀分析
1.格式合同免責(zé)條款涉及行業(yè)廣泛，被廣泛使用。格式合同免責(zé)條款主要存在于以下領(lǐng)域之中：（1）傳統(tǒng)公用事業(yè)領(lǐng)域：通訊、供電、供水、交通、郵政等行自然壟斷行業(yè)，。（2）壟斷程度較高的行業(yè)：銀行、保險、醫(yī)療、旅游等。（3）出現(xiàn)新型交易模式的行業(yè)：金融融資、房屋租賃、物業(yè)管理、快遞、網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易等。這些是經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的一些新的交易模式，由于立法的滯后性及空白，提供服務(wù)的一方往往提供一些格式合同來規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)，中間夾雜著不少免責(zé)條款。
2.格式合同免責(zé)條款的載體式樣繁多。格式合同免責(zé)條款存在的載體多種多樣、五花八門，存在于合同、協(xié)議、條款、公約等，也有以單方面的通知、聲明、店堂告示、須知等形式出現(xiàn)的格式條款。另外，不少免責(zé)條款存在于被冠以法規(guī)的合同中。
3.格式合同免責(zé)條款的內(nèi)容大多顯失公平。格式條款是由合同一方當(dāng)事人單方制定，制定方在制定格式條款時，為了追求自己單方面的最大利益，往往極少甚或完全不顧及相對方之利益：對合同上的危險及負(fù)擔(dān)進(jìn)行不合理的分配。格式合同免責(zé)條款常含有的不公平的內(nèi)容通常有以下幾種：（1）減輕或者免除格式條款制定方的責(zé)任，如規(guī)定制定方僅就自己的故意或重大過失負(fù)責(zé)。（2）加重相對方的責(zé)任，如規(guī)定即使發(fā)生情更或者不可抗力，相對方仍須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（3）限制或者剝奪相對方權(quán)利的行使，如規(guī)定就其出售這瑕疵商品，相對方僅可以請求修理或者更換，而不能解除合同或減少價金。（4）不合理地分配交易風(fēng)險，最常見的如商店告示：“一經(jīng)出售，概不負(fù)責(zé)。”（5）其它明顯異常的條款，如規(guī)定合同的最終解釋權(quán)屬于提供方等。
四、合同合同免責(zé)條款的規(guī)定及其完善
《合同法》第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款加以說明。第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和53條規(guī)定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解給予解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款的一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。以上三個條款，分別就格式免責(zé)條款的訂入規(guī)則、解釋規(guī)則、內(nèi)容控制進(jìn)行了規(guī)定，較之前的立法而言，客觀上已經(jīng)為格式免責(zé)條款的規(guī)制做出了一些合理的規(guī)定。
因此，在立法時，應(yīng)考慮以下幾個問題：（1）應(yīng)該覆蓋這個問題的各個主要方面，防止出現(xiàn)在條文，有法可依的情況下出現(xiàn)事實上的，無法可依。（2）提供相對具體的行為模式和司法標(biāo)準(zhǔn)，以防抽象的標(biāo)準(zhǔn)給實踐操作帶來困難。（3）自由裁量權(quán)應(yīng)該是相對的，抽象的標(biāo)準(zhǔn)仍然應(yīng)該有一定的判斷因素存在。在《合同法》中關(guān)于格式合同免責(zé)條款的立法模式應(yīng)該采用列舉絕對無效和相對無效條款，再加上概括性的兜底式立法相結(jié)合的。規(guī)定格式條款提供方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則來確定雙方的權(quán)利義務(wù)。這是規(guī)范格式條款的基本原則。條款提供方應(yīng)該向相對人說明條款內(nèi)容并使之明白訂立此條款相應(yīng)的后果。將誠實信用、公序良俗作為判斷有效性的基本原則。并列舉具體免責(zé)條款無效的情況，如侵害他人生命、身體；在故意或者重大過失的情況下造成對方損失的；因可歸責(zé)于條款提供者的事由而使其給付遲延或履行不能時，排除或限制相對人的解除權(quán)或者限制相對人的損害賠償請求權(quán)等。
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什么是格式條款，我國1999年制定的《合同法》第39條規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式合同興 起于19世紀(jì)初期，當(dāng)時的商人對于同一種類的合同以及合同中不斷重復(fù)的內(nèi)容以書面形式予以定型化，出現(xiàn)了格式條款的雛形。伴隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，進(jìn)入20世紀(jì)后，格式條款廣泛的應(yīng)用于各行各業(yè)，尤其是保險、公共事業(yè)單位。例如，德國自第一次世界大戰(zhàn)以后，開始出現(xiàn)一種趨勢，保險公司、銀行、大公司以及聯(lián)合企業(yè)等，一反過去根據(jù)個別客戶的需求分別簽訂合同的一貫做法，改而采用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一并事先規(guī)定好合同條款的格式。①格式條款發(fā)展到今天已經(jīng)成為合同中非常重要的一部分。尤其是是保險業(yè)，保險人與投保人簽訂的大部分合同中都包含格式條款。
保險格式條款之所以能夠發(fā)展迅猛，是因為保險格式條款適用了時代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，節(jié)約了社會成本。以大量生產(chǎn)消費為內(nèi)容之現(xiàn)代生活使得企業(yè)界與顧客都希望能夠簡化訂約程序，②而在保險業(yè)，這種特征尤為明顯，保險本身就具有團(tuán)體性，如果每一個保險合同的訂立都要通過一次又一次的要約和承諾程序來完成，那么龐大的投保人與保險人之間合意形成的保險合同條款很難在保險費率、保險承保的風(fēng)險范圍等方面達(dá)成合意，即使達(dá)成協(xié)議也會浪費很大的交易成本。而格式合同適應(yīng)了這一時代的潮流，使用預(yù)先制定好的，內(nèi)容一樣的格式條款，無需雙方對合同內(nèi)容作進(jìn)一步的切磋商討，節(jié)約了大量的交易成本。
二、免責(zé)條款介紹
免責(zé)條款的產(chǎn)生，原本是為了保護(hù)、促進(jìn)某一產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，使制定合同的一方可以有效的控制在未來履行合同時產(chǎn)生的風(fēng)險。但是由于壟斷的出現(xiàn)，處于壟斷地位的商業(yè)主門往往在合同中使用免責(zé)條款，借此減少自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而合同相對人處于弱勢地位，只能"要么接受，要么走開"。由此免責(zé)條款成為了法律上極具爭議的一個方面。下面我們來看一下免責(zé)條款的特征。
免責(zé)條款，就是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。我國法律做出了明確的規(guī)定，我國《合同法》第 39 條第 1 款規(guī)定"采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。"免責(zé)條款具有以下幾個特征：
（1）免責(zé)條款是合同的一部分，是一種合同條款。因此，免責(zé)條款必須經(jīng)合同當(dāng)事人達(dá)成一致，具有約定性。需要說明的是，我國法律有關(guān)不可抗力致使合同不能履行時不負(fù)責(zé)任的規(guī)定，因其是法定的，不屬于免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)屬于法定免責(zé)事由或者法定免責(zé)條件。
（2）免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許司法推定。免責(zé)條款排斥以默示的方式作出，即在書面合同中，免責(zé)條款需明文載入合同，在口頭合同中，免責(zé)條款的提供者必須采取合理的方式提醒對方留意該條款。
（3）在免責(zé)條款生效的情形下，具有排除或限制未來的民事責(zé)任的作用。免責(zé)功能是免責(zé)條款的核心，也是免責(zé)條款區(qū)別于其他合同條款的明顯特征。
免責(zé)條款中最為典型的便是保險合同的免責(zé)條款。保險合同中的免責(zé)條款，我國《保險法》將其表述為"免除保險人責(zé)任的條款"，但并未對其定義進(jìn)行明確界定，有人認(rèn)為是"當(dāng)事人協(xié)議排除和限制其未來保險責(zé)任的合同條款，具有約定性，是當(dāng)事人雙方協(xié)商同意的保險合同的組成部分"。有人則認(rèn)為是"保險人在保單中規(guī)定的保險人無須對發(fā)生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔(dān)某項責(zé)任范圍的條款"。也有人認(rèn)為是"保險合同中關(guān)于保險人在何種條件下不負(fù)賠償或給付責(zé)任的規(guī)定"。不難看出，上述第一種解釋不適用于格式免責(zé)條款，因為格式免責(zé)條款是由保險人單方提供，并未經(jīng)雙方協(xié)商一致。第二種解釋將保險合同的形式僅限于保單，似有不妥，因為根據(jù)我國保險法的規(guī)定，保險合同的書面形式除了保單之外，尚有投保單、保險憑證、暫保單和其他書面協(xié)議。第三種解釋顯然將限制責(zé)任條款排除在外。本文認(rèn)為，保險合同免責(zé)條款作為一種常見的免責(zé)條款，其定義應(yīng)當(dāng)與免責(zé)條款的概念相協(xié)調(diào)。因此可以對保險合同免責(zé)條款作如下定義保險合同免責(zé)條款是保險人與投保人協(xié)議排除或限制保險人未來保險責(zé)任的保險合同條款。"
三、保險免責(zé)條款的明確說明義務(wù)。
2009 年修訂《保險法》簡稱《保險法》17條第1款規(guī)定"保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款"。即在原《保險法》"說明義務(wù)"的基礎(chǔ)上增加了保險人的"提供義務(wù)"。第 2 款規(guī)定，對免責(zé)條款保險人應(yīng)在單證上作出足以引起投保人注意的提示并作出明確說明，否則無效。相比原《保險法》增加了保險人履行免責(zé)條款"提示"義務(wù)的方式、程度及違反義務(wù)的后果，具體規(guī)定了"明確說明"的方式。上述"提供格式條款"及"作出足以引起投保人注意的提示"的新規(guī)定具有實質(zhì)意義。
我國保險格式合同中免責(zé)條款規(guī)定的明確說明義務(wù)的學(xué)理基礎(chǔ)，我國學(xué)者已在很多方面進(jìn)行了解釋說明。今天，我們從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來分析一下免責(zé)條款的明確說明義務(wù)。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，在交易成本不為零的情況下，產(chǎn)權(quán)將被分配到最珍視他的一方。通俗的來說也就是為了實現(xiàn)最少的投入而獲得最大的收益，降低總的社會成本。在保險合同這個產(chǎn)權(quán)分配的過程中，社會總成本主要包括信息成本與交涉說明的成本。保險公司與投保人之間通過相互博弈，最終將確定責(zé)任的分配。在投保人與保險人之間的這場博弈中，保險合同是由保險人未與投保人協(xié)商而自己單獨制定的格式合同。因而保險人掌握了合同內(nèi)容的多有信息，其信息成本可以認(rèn)定為零。在博弈中，保險方需要投入的只是說明交涉的交易成本。對于投保人而言，在接觸保險合同時，對其內(nèi)容一無所知，需要大量的信息對保險合同進(jìn)行理解，尤其是其中涉及到專業(yè)術(shù)語等內(nèi)容，需要付出很大的信息成本。而保險人交涉說明的交易成本與投保人了解合同內(nèi)容所需的信息成本是一種此消彼長的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)追求的目標(biāo)是總成本的最小化。因此，僅僅無限降低任何一方的成本都是不合理的。只有是投保人與保險人各方成本相加的函數(shù)中邊際成本為零時，才會達(dá)到交易總成本的最低。保險合同中的部分內(nèi)容是投保人利用自己的生活常識可以理解的，保險人可以不必對合同的全部的內(nèi)容進(jìn)行解釋說明。略去明確的解釋說明投保人可以理解的內(nèi)容，而對專業(yè)的術(shù)語及重要的條款進(jìn)行明確說明，這樣才使得保險人與被保險人的社會總成本達(dá)到最低。由此觀之，我國《保險法》對保險合同中的免責(zé)條款規(guī)定了明確說明義務(wù)是完全符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)要求的。
從格式合同的產(chǎn)生，到其中免責(zé)條款的出現(xiàn)，對社會的發(fā)展都起到了積極的推進(jìn)作用，大大節(jié)約了社會成本。但是由于格式免責(zé)條款的濫用，也使得格式免責(zé)條款在社會上產(chǎn)生了非常大的爭議，我們應(yīng)該正確使用免責(zé)條款，對其加以規(guī)范與約束，這樣才會讓它發(fā)揮出最大的效力。
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問題提出
從各國對免責(zé)條款的規(guī)制經(jīng)驗來看,多是從立法、司法、行政以及其他(如行業(yè)協(xié)會)的途徑予以規(guī)制,但多有側(cè)重,如英國對不公平合同條款的規(guī)制主要以司法控制為主。司法規(guī)制是指司法機(jī)構(gòu)根據(jù)法律的授權(quán)對格式合同免責(zé)條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規(guī)范方法。立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會關(guān)系的一切,有關(guān)不公平格式合同免責(zé)條款的形式,不可能完全用絕對強(qiáng)制性規(guī)定表現(xiàn)出來,甚至在有關(guān)立法中會留下一些缺漏和盲區(qū),難以調(diào)整周延;而行政規(guī)制雖然高效、及時,但在沒有有效的監(jiān)督機(jī)制下,同樣存在行政權(quán)力濫用與不作為兩種極端的風(fēng)險;與立法規(guī)制方法相比,司法規(guī)制方法出現(xiàn)較早,但早期的司法機(jī)關(guān)由于片面地、僵硬地堅持契約自由的立場,因此,司法規(guī)制方法并未對包括免責(zé)條款在內(nèi)的格式合同條款進(jìn)行主動、有效的干涉,因而其作用并不明顯。只是到了近現(xiàn)代以來,隨著立法規(guī)制方法的廣泛實行,司法規(guī)制作為彌補(bǔ)立法規(guī)制不足的方法開始發(fā)揮日益重要的作用。在大陸法中,采用公序良俗和誠實信用原則,而在英美法中采用公共政策對格式合同免責(zé)條款進(jìn)行司法上的規(guī)制。盡管司法規(guī)制方法有其自身的優(yōu)點,但也有其難以避免的缺陷,如私法領(lǐng)域的不告不理原則使得其對格式合同免責(zé)條款的規(guī)制是被動的,因而整體效果不明顯。
格式合同免責(zé)條款司法規(guī)制的具體形式
(一)法官判決違反強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款無效
法官直接適用法律對合同的強(qiáng)制或禁止性特別規(guī)定,將違反了強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款判決為無效。強(qiáng)行法也稱強(qiáng)制性規(guī)范,是指不依賴于當(dāng)事人的意志而必須無條件適用的法律規(guī)范,此類法律規(guī)范依法定事實的發(fā)生而適用,且其內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變或排除。格式合同免責(zé)條款違反強(qiáng)制法規(guī)定而無效這一原則,已經(jīng)被各國司法實務(wù)所采納。禁止性規(guī)定則是指禁止格式合同免責(zé)條款約定以免除人身傷害賠償責(zé)任和以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責(zé)任的內(nèi)容。禁止格式合同免責(zé)條款以免除人身傷害的賠償責(zé)任為內(nèi)容,而且無論是出于故意還是過失,是始于對人這一法益的尊重和保護(hù),進(jìn)而更好地維系整個社會公共道德體系。而禁止以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責(zé)任的格式合同免責(zé)條款,則是因為故意或重大過失行為是應(yīng)受譴責(zé)和否定的行為,不僅表明行為人的過錯程度是重大的,而且表明行為人的行為具有不法性,對于此類行為所產(chǎn)生的損害,行為人理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。但從嚴(yán)格意義上來說,法官適用法律將違反了強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款判決為無效的方法并不是純粹的司法規(guī)制,因為涉及到法律規(guī)定的問題,所以只能說是司法規(guī)制和立法規(guī)制的結(jié)合。
(二)法官的自由裁量
在對格式合同免責(zé)條款的司法規(guī)制上,法官的自由裁量主要體現(xiàn)在如下方面:首先,認(rèn)定格式合同免責(zé)條款是否訂入合同,即對是否以合理方式告知和以合理方式提請對方注意的認(rèn)定;其次,在大量的免責(zé)條款中,存在著雖然不違法但不公平、不合理的內(nèi)容,為防止當(dāng)事人利用契約自由之名行不自由之實,維系雙方之間的權(quán)利義務(wù)實質(zhì)上的平衡,各國利用民法的基本原則,如公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互惠原則等作為評判格式合同免責(zé)條款效力的依據(jù),欠缺公平合理性的格式合同免責(zé)條款無效;最后,適用民事法律的一般原則,對格式條款進(jìn)行解釋,也是司法規(guī)制的重要方面,此類解釋原則的彈性大,適用范圍寬,是控制格式合同免責(zé)條款的主要方法。總的來說,無論法官的自由裁量體現(xiàn)在哪一個方面,法官在對格式合同免責(zé)條款進(jìn)行司法規(guī)制時應(yīng)牢牢樹立一個正確的理念:即“契約自由”是締約雙方力量平等時才可能實現(xiàn)的自由,而格式合同所具有的不允許相對人協(xié)商變更的這一特點所使然,擬定人很容易利用其優(yōu)勢地位,在格式合同中訂入一些免責(zé)條款,以免除或限制自己的責(zé)任。而合同的相對人則無法改變這些條款,“要么接受,要么走開”,結(jié)果,“在所謂的契約自由的名義下,經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者通過格式合同中的免責(zé)條款,堂堂正正的欺壓弱者,使公平正義難以實現(xiàn)。”所以,法官可以通過上述一些控制手段,重新分配締約各方之間的交易成本,恢復(fù)平等的市場,達(dá)到公平交易的目的,實現(xiàn)矯正的正義。
我國司法機(jī)構(gòu)在理論和實務(wù)中都相應(yīng)確立將具有違法性的格式合同免責(zé)條款確認(rèn)為無效。格式合同免責(zé)條款說到底還是當(dāng)事人的法律行為,所以條款有違反法律強(qiáng)制或禁止性規(guī)定或有違反誠信原則的無效。《合同法》第40條規(guī)定:“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的,或者提供格式條款一方免除其責(zé)任,加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的,該條款無效”。所以,格式合同免責(zé)條款違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的,為無效條款。而我國《合同法》第53條第1款規(guī)定:造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效;第2款規(guī)定,免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的無效。所以,違反禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款也是無效條款,但筆者認(rèn)為我國對免責(zé)條款無效的規(guī)定涵蓋過寬。在承認(rèn)免除故意和重大過失責(zé)任的格式合同條款無效的前提下,應(yīng)考慮個案的社會妥當(dāng)性而承認(rèn)某些例外。至于判斷格式合同免責(zé)條款是否違反誠信原則,則應(yīng)該綜合考慮合同的性質(zhì)、締結(jié)的目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他,綜合認(rèn)定是否對合同相對方顯失公平。我國法律亦規(guī)定存在于格式合同中的那些違反誠實信用原則、公平正義、公序良俗的條款無效或規(guī)定這類條款可由法院撤銷。我國《合同法》第41條的規(guī)定就是司法規(guī)制的傾斜原則體現(xiàn),其目的是使失衡的權(quán)利義務(wù)重新得到平衡,從而實現(xiàn)法律公平正義的宗旨。
結(jié)論
正如前文所述,任何一種單一的對格式合同免責(zé)條款的規(guī)制方法都有其缺陷,所以司法規(guī)制的方法只有與立法規(guī)制、行政規(guī)制的方法結(jié)合起來,才能更好地達(dá)到對格式合同免責(zé)條款有效規(guī)制的目的。即行政規(guī)制預(yù)先調(diào)控,立法與司法的控制相結(jié)合,一方面可以最大限度的尊重當(dāng)事人自由意思的表示,另一方面也完全可以達(dá)到有效規(guī)制格式合同免責(zé)條款的目的,同時也能防止行政權(quán)對個人合同自由和立法、司法領(lǐng)域的過度擴(kuò)張。
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（一）文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當(dāng)事人權(quán)益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責(zé)條款的文件應(yīng)足以使當(dāng)事人明白其性質(zhì)，認(rèn)識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載"房一售出，概不退換"，在房屋圖紙上標(biāo)注"本公司對因施工單位責(zé)任造成的質(zhì)量問題不承擔(dān)任何責(zé)任"，在辦公地點張貼的寫有"對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔(dān)任何責(zé)任"內(nèi)容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質(zhì)，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責(zé)內(nèi)容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預(yù)售中，應(yīng)以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責(zé)條款，否則，視為未盡到提請注意義務(wù)。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責(zé)條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認(rèn)為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責(zé)條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認(rèn)可，否則不能認(rèn)為訂入合同。如商品房銷售商在預(yù)售合同訂立后作出的有關(guān)免責(zé)事項的規(guī)定，即屬此類情況，除非購房者予以認(rèn)可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應(yīng)達(dá)到一般人能理解的程度。如果免責(zé)條款中有常人不知曉的術(shù)語，訂立者應(yīng)作出解釋。
在商品房預(yù)售中，一般房地產(chǎn)銷售商均采用定式合同，或稱標(biāo)準(zhǔn)合同，合同內(nèi)容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內(nèi)容只能表示同意或不同意，沒有更多的協(xié)商余地。如訂立合同，對其中的免責(zé)條款也只能接受。在這種情況下銷售商負(fù)有比在非定式合同中更為嚴(yán)格的提請注意義務(wù)。法院在審理此類案件時，應(yīng)對其中的免責(zé)條款做更為嚴(yán)格的審查。
二、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的效力
免責(zé)條款訂入合同中并不等于當(dāng)然有效，對免責(zé)條款的效力法律上有種種限制。它除應(yīng)符合法律關(guān)于合同效力的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合一些特殊規(guī)定。對免責(zé)條款的法律限制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)民事活動的干預(yù)，其目的是為了保護(hù)國家利益和社會公共利益。在審理商品房預(yù)售合同糾紛時，法院應(yīng)對合同中的免責(zé)條款的效力進(jìn)行審查。在審查時，應(yīng)掌握以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：
（一）免責(zé)條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規(guī)定："民事活動應(yīng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。"這是對免責(zé)條款進(jìn)行限制的法律依據(jù)。因此，在預(yù)售商品房中，有上述內(nèi)容的免責(zé)條款無效。應(yīng)注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強(qiáng)行性規(guī)范，只有違反強(qiáng)行性規(guī)范的免責(zé)條款才為無效。
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法院經(jīng)審理后形成兩種意見,第一種意見認(rèn)為,本案原告與被告簽訂的《機(jī)動車輛保險單》是雙方在平等、自愿原則的基礎(chǔ)上所形成,應(yīng)屬有效,合同雙方當(dāng)事人應(yīng)自覺履行。由于該保險單中對盜搶險的保險責(zé)任生效條件和時間作了特別約定,即該項特別約定屬附條件行為,該條件成就時盜搶險的責(zé)任才予以生效。由于盜搶險的保險責(zé)任尚未生效,原告所購車輛未上正式牌照前被盜,由此造成的損失應(yīng)由原告自行承擔(dān)。而被告已收取原告盜搶險的保險費5 600元,應(yīng)返還給原告。第二種意見認(rèn)為,本案原告與被告簽訂的《機(jī)動車輛保險單》是雙方當(dāng)事人的真實意思表示,應(yīng)屬合法有效。盡管原告與被告簽訂的保險單對機(jī)動車輛盜搶險的生效時間和條件做了特別約定,但該條款有限制保險公司保險責(zé)任之效力,應(yīng)視為保險合同領(lǐng)域的免責(zé)條款;現(xiàn)被告沒有就該條款向原告履行明確說明義務(wù),故該條款不發(fā)生法律效力,被告應(yīng)向原告支付約定的保險金。
筆者同意第二種意見。從本案來看,原告與被告簽訂的保險單對機(jī)動車輛盜搶險的生效時間和條件做了特別約定,即“盜搶險責(zé)任自上齊正式牌照后次日生效”,該條款屬于附條件生效條款。因被告未在訂約時向原告明確說明保單約定的盜搶險條款可能產(chǎn)生的法律后果,即如果原告不在繳納盜搶險的保險費后迅速上正式牌照,則被告對投保越野車在原告繳費后到上齊正式牌照期間發(fā)生的盜搶事故不負(fù)保險責(zé)任。由此一來,完全可能致使原告憑一般的公平對等原則而誤認(rèn)為,其在繳納盜搶險保費后被告所負(fù)盜搶險的保險責(zé)任就開始生效,從而在長達(dá)兩個多月的期間內(nèi)未采取立即換取正式牌照的措施進(jìn)行補(bǔ)救。由于被告從與原告訂約起就開始收取盜搶險的保險費5 600元,而其僅在原告的越野車上齊正式牌照后才承擔(dān)盜搶險責(zé)任,該保單約定的盜搶險生效之條款顯然有限制保險公司保險責(zé)任之效力,應(yīng)屬于保險合同領(lǐng)域的免責(zé)條款。因本案被告沒有在訂約時向原告明確說明和解釋盜搶險生效條款的內(nèi)容和法律后果,根據(jù)《保險法》第18條之規(guī)定,該盜搶險生效之條款不產(chǎn)生效力,即被告不能以此條款來對原告拒賠。故筆者認(rèn)為本案被告某保險公司應(yīng)對原告某研究所投保越野車被盜所產(chǎn)生的損失承擔(dān)保險責(zé)任。
三、對保險免責(zé)條款的認(rèn)定
保險合同的免責(zé)條款又稱為責(zé)任免除條款,其有廣義和狹義之分。廣義的責(zé)任免除條款是指根據(jù)法律或雙方協(xié)商一致,免除或限制保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的條款;狹義的責(zé)任免除條款即除外責(zé)任條款,意指免除保險人所負(fù)賠償責(zé)任之條款。筆者認(rèn)為,由于保險人所固有的實力和語義上的強(qiáng)勢,從法律上規(guī)定保險人應(yīng)對一切免除或限制保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的條款就成為了平衡保險合同雙方當(dāng)事人事實地位的重要手段,故保險合同的免責(zé)條款應(yīng)采用廣義說。
從筆者審理保險案件的司法實踐來看,目前很多保險人或保險公司都將免除保險人所負(fù)賠償責(zé)任的除外責(zé)任條款等同于免責(zé)條款,而沒有意識到限制保險人責(zé)任的免賠率或免賠額條款、保險人的解除權(quán)條款、投保人違反義務(wù)的法律責(zé)任條款以及合同生效條款等也屬于廣義免責(zé)條款的一部分,實踐中對投保人明確說明的內(nèi)容不盡全面。筆者認(rèn)為,保險合同中的免責(zé)條款應(yīng)包括:
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隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化程度的不斷加深，國際貨物貿(mào)易交往日益頻繁，由此產(chǎn)生的爭議也日益繁多。由于各國法律規(guī)定的差異性，迫切需要統(tǒng)一的國際貨物貿(mào)易立法來進(jìn)行規(guī)制，因此，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱CISG)應(yīng)運而生。作為國際法律進(jìn)程中的重要里程碑，CISG對調(diào)整國際貨物貿(mào)易往來起到了重要作用。到目前為止，已經(jīng)有74個國家成為其締約國，具有廣泛適用性。CISG在調(diào)整我國涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系不可或缺，全面掌握，深刻理解CISG的精神和規(guī)定有著特別重要的意義。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條正是針對合同免責(zé)問題做出規(guī)范的條款。第79條作為合同不履行后免責(zé)問題的重要條款，通過其獨特性的規(guī)定，不僅較好地協(xié)調(diào)了不同法系之間在免責(zé)問題的差異，也對當(dāng)事人因遭遇障礙而不能履行合同的免責(zé)問題進(jìn)行了具體規(guī)范。
CISG第79條第1款對國際貨物買賣合同的免責(zé)規(guī)則作了概括性的規(guī)定:當(dāng)事人對不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙所引起的，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它的后果。從其規(guī)定可以看出，公約在表述違約方的免責(zé)事由時，創(chuàng)造了一個新的用語即障礙。
根據(jù)第79條第1款及公約秘書處評議，構(gòu)成免責(zé)的障礙須要具備以下三個條件:
第一個前提條件為不可控性。確定何為障礙的不可控制性必須具體情況具體分析，并且，以事件是否超出控制范圍為立足點，以事件與行為相關(guān)性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，才能得到最終的精確判斷。
第二個前提條件即不可預(yù)測性。對該條件有多種不同的解釋。可預(yù)見性必須是在簽約時能察覺，但對當(dāng)事人是否應(yīng)該合理地預(yù)見到影響合同履行的可能性仍然是一個有待探討的問題。相應(yīng)地，法官或仲裁員既不參考可預(yù)見到所有災(zāi)難的悲觀主義者的觀點，也不參考從不預(yù)見災(zāi)難的絕對樂觀主義觀點。
第三個條件是不可避免性。不可預(yù)測的障礙只有在非履約方能夠證明他既不能避免，也不能采取合理措施克服的情況下，才能夠免除其責(zé)任。從經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點來看，避免應(yīng)采取最有效的方式，如簽訂保險合同(如果可以簽訂)或在合同中訂入特別條款，或采取價格條款的形式等來反映買賣雙方所假定存在的風(fēng)險。同樣，參考應(yīng)找合適的對象和類似的案例。例如:雖然地震所造成的影響比通常情況要嚴(yán)重，但在地震地區(qū)通過特別的建筑技術(shù)可以克服地震所產(chǎn)生的后果。而且對于絕對不能和經(jīng)濟(jì)不能(導(dǎo)致履行非常困難)是非常難以區(qū)分的。
二、我國對CISG第79條第1款的適用
在我國加入CISG時，對公約第1條b項及第11條相關(guān)規(guī)定做了保留。因此當(dāng)訂立國際貨物買賣合同的雙方當(dāng)事人在訂立合同時，依據(jù)意思自治原則達(dá)成協(xié)議，選擇CISG作為調(diào)整他們之間合同關(guān)系的法律適用時，審理具體合同糾紛的我國法院，法官及仲裁庭也會面臨如何解釋和適用CISG各項條款，包括第79條免責(zé)條款的問題。
我國《民法通則》和《合同法》均將不可抗力作為合同當(dāng)事人免責(zé)的條件，但并沒有對不可抗力加以法律定義或是進(jìn)一步詳細(xì)地規(guī)定。因此，在處理國內(nèi)合同的免責(zé)糾紛時，我國法院具體確定不可抗力通常因為缺乏具體的操作標(biāo)準(zhǔn)無法適從，從而賦予法官極大的自由量裁空間。而當(dāng)我國法官適用CISG第79條第1款來處理國際貨物買賣合同當(dāng)事人的免責(zé)糾紛時，由于CISG對第79條第1款對障礙一詞的定義和構(gòu)成要件規(guī)定不夠詳細(xì)，只能依靠我國國內(nèi)法對不可抗力的規(guī)定加以運用。
因此，筆者認(rèn)為，如果要使第79條能夠在我國得到很好的適用，應(yīng)從國內(nèi)法對不可抗力相關(guān)規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)、具有可操作性的界定完善開始著手，以免在實踐中出現(xiàn)對不可抗力事件的定性標(biāo)準(zhǔn)不一的局面。
首先，應(yīng)該從不可抗力的適用條件入手，明確不可抗力事件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以免在事件中出現(xiàn)對不可抗力事件的定性標(biāo)準(zhǔn)不一的局面。其次，雖然《民法通則》對不可抗力事件進(jìn)行了高度概括，但我國法律并未對不可抗力從制度層面做出規(guī)范的定義。因此，對不可抗力制度可定義為:如果未履行債務(wù)的當(dāng)事人能夠證明其不能履行合同是由于不能預(yù)見，不能控制的某種客觀情況導(dǎo)致，且沒有理由認(rèn)為該當(dāng)事人理應(yīng)能夠避免并克服該客觀情況或其后果，則應(yīng)適當(dāng)免除當(dāng)事人責(zé)任的制度。在發(fā)生不可抗力事件后，并不必然導(dǎo)致不可抗力制度的適用，除了要滿足不可抗力事件的必備條件外，還應(yīng)規(guī)定不可抗力事件發(fā)生的時問，造成的后果，當(dāng)事人行為是否超出法律規(guī)定的義務(wù)，及應(yīng)該免責(zé)的何種法律責(zé)任。正確設(shè)定不可抗力制度有利于保證相關(guān)人員在適用法律中有章可循。再次，應(yīng)當(dāng)盡快通過法律明確不可抗力證明的出證資格機(jī)關(guān)。
三、我國對免責(zé)條款的相關(guān)規(guī)定及立法建議
我國對免責(zé)條款的研究較晚且不深入，法律規(guī)定還存在不少的疏漏和缺憾。因此，下文將對我國對免責(zé)條款的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行粗淺的探討，并對相關(guān)立法提出一些建議。由于本文篇幅有限，將主要從兩個最具爭議性的問題，即瑕疵給付免責(zé)問題和情更問題進(jìn)行探討。
1、我國對瑕疵給付能否免責(zé)的相關(guān)規(guī)定及立法建議
國際貨物買賣合同中，賣方所負(fù)有的一項重要義務(wù)就是向買方給付與合同相符的貨物，賣方向買方交付與合同不符的貨物，即稱為瑕疵給付或瑕疵交付。瑕疵給付是在國際貿(mào)易交往中普遍存在的問題。
我國作為公約的締約國之一，理應(yīng)在符合我國國內(nèi)法立法基礎(chǔ)的層面，不斷與國際對相關(guān)問題的規(guī)定相接軌，以便符合國際形勢，在國際貿(mào)易交往中得到更好的適用，同時也為雙方當(dāng)事人在我國發(fā)生賣方瑕疵給付的情況下適用第79條解決相關(guān)問題提供有效指引。因此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該借鑒國際公約的相關(guān)規(guī)定，從以下兩個方面入手:
首先，對不可抗力的相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)制。允許在因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行時免除不履行方的損害賠償責(zé)任，包括不可抗力導(dǎo)致的瑕疵給付情形，從而賦予瑕疵給付的賣方免責(zé)的可能性。
其次，明確及縮小《合同法》第121條規(guī)定的第三人范圍。可借鑒公約相關(guān)評述，特別排除合同違約人毫不相關(guān)第三人對合同履行的破壞而使違約方承擔(dān)不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)其行為與合同的相關(guān)性，并明確供貨商的地位，將第三人改成履行輔助人。
篇10
如何準(zhǔn)確理解保險合同中免責(zé)條款的含義，準(zhǔn)確適用保險法的相關(guān)規(guī)定，對于正確維護(hù)保險秩序、平衡保險合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益有著特殊的意義。
一、保險合同免責(zé)條款的概念
保險人作為專業(yè)的風(fēng)險經(jīng)營單位，其產(chǎn)品開發(fā)、設(shè)計的核心內(nèi)容在于如何為社會公眾提供風(fēng)險保障的同時合理規(guī)避自身的風(fēng)險。保險人合理規(guī)避自身風(fēng)險的方式很多，如通過對各種風(fēng)險的甄別，選擇設(shè)計合理的承保風(fēng)險范圍，通過設(shè)計責(zé)任免除條款、通過特別約定及免賠額(率)的設(shè)定等要求被保險人承擔(dān)一定的風(fēng)險管理的義務(wù)、通過合理確定保險金額、賠償責(zé)任限額確定保險人自身最大風(fēng)險承擔(dān)范圍。這些措施對于維護(hù)保險人自身的健康運營是十分必要的。我國《保險法》也賦予了保險人許多法定的免責(zé)情形。
對于什么是保險合同免責(zé)條款，人們的認(rèn)識并不完全一致。我國《保險法》第17條只是籠統(tǒng)提到“保險合同中免除保險人責(zé)任的條款”。保險人限定自身風(fēng)險的方式有很多種，大體上有三種理解:一種是最廣義的理解，即凡是保險人限制自身承保風(fēng)險與賠償責(zé)任范圍、賠償限額的，都屬于免責(zé)條款，包括承保范圍、保險標(biāo)的限定，保險金額、保險期限、免賠額(率)的設(shè)定，條件與保證的設(shè)定，保險人在特別約定欄的約定等，都屬于免責(zé)條款。一種是較為狹義的理解，認(rèn)為免責(zé)條款通常僅僅是指在保險條款中以“責(zé)任免除”或“免責(zé)條款”名義出現(xiàn)的條款。第三種則是一種較為折中的理解，認(rèn)為免責(zé)條款是指保險合同中載明的保險人不負(fù)責(zé)賠償或者給付保險金責(zé)任的條款。該條款不僅僅指保險合同中“責(zé)任免除”中的條款，還包括散落于各章節(jié)的限制或免除保險責(zé)任的條款。但是不包括保證與條件條款、承保風(fēng)險與承保標(biāo)的等條款。②我們認(rèn)為，正確理解保險合同的免責(zé)條款，應(yīng)重點考慮如下因素:(一)法律要求保險人對免責(zé)條款進(jìn)行明確說明的立法目的與文義法律之所以規(guī)定保險人對免責(zé)條款進(jìn)行明確說明，旨在防止保險人利用格式條款的擬定權(quán)，排除自身的主要義務(wù)，加重投保人或被保險人的義務(wù)或排除其依法享有的權(quán)利。基于上述理解，我們認(rèn)為免責(zé)條款應(yīng)該理解成保險人在保險合同中約定的對屬于承保風(fēng)險范圍內(nèi)發(fā)生的保險事故免除自身承擔(dān)賠償責(zé)任的條款③。不應(yīng)包括保險人不排除自身保險責(zé)任的承擔(dān)，但限制自身賠償金額范圍的條款，典型的如免賠額(率)的設(shè)定，也不包括對于自身承保風(fēng)險因素、保險標(biāo)的、保險金額等所做的限制。
(二)應(yīng)注意法定免責(zé)條款與約定免責(zé)條款之分法定的免責(zé)條款是指保險合同中約定的免責(zé)條款，其實質(zhì)來源于《保險法》或其他相關(guān)法律法規(guī)的直接規(guī)定。如我國《保險法》第16條、第21條、第27條、第43條、第44條、第45條、第48條、第49條、第52條、第61條等都明確規(guī)定了保險人可以不承擔(dān)給付保險賠償金的義務(wù)。上述法律規(guī)定的內(nèi)容， 2009版新版財產(chǎn)險條款將絕大部份內(nèi)容都規(guī)定于“投保人、被保險人義務(wù)”一節(jié)中，并約定了保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。如2009版行業(yè)示范版《財產(chǎn)一切險》條款第19條規(guī)定:“訂立保險合同，保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知，并如實填寫投保單。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權(quán)解除合同。投保人故意不履行如實告知義務(wù)的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償責(zé)任，并不退還保險費。投保人因重大過失未履行如實告知義務(wù)，對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)退還保險費。”上述免責(zé)情形的約定，雖然體現(xiàn)在保險合同中，但其實質(zhì)卻是基于《保險法》第16條規(guī)定的內(nèi)容。這種免責(zé)情形，屬于典型的法定免責(zé)情形。
約定的免責(zé)條款則是指保險人于法定免責(zé)情形外在保險條款中約定的免除自身承擔(dān)賠償責(zé)任的條款。
這些免責(zé)條款設(shè)定的原因大體有如下幾種情形:1.與承保風(fēng)險本質(zhì)相違背。如保險承保風(fēng)險的最大特征之一便是風(fēng)險在保險期限內(nèi)是否發(fā)生、何時發(fā)生、發(fā)生后是否造成損失及造成多大損失的不確定性。如果是保險標(biāo)的內(nèi)在或潛在缺陷、自然磨損、自然損耗，大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的損失與費用，保險人通常約定不負(fù)責(zé)賠償保險金。
2.巨災(zāi)風(fēng)險。該風(fēng)險，往往造成的損失特別巨大，需要特別的承保方案解決，一般條款費率精算時并未將其考慮在內(nèi)，需要通過約定將其排除。常見的如地震、海嘯等地質(zhì)災(zāi)害及其次生災(zāi)害，戰(zhàn)爭、放射性污染等。
3.基于公共政策的考量。保險合同與賭博的最大區(qū)別在于保險合同要求投保人、被保險人對于保險標(biāo)的具有可保利益，而且要排除投保人、被保險人對于保險事故發(fā)生的逆選擇。故絕大多數(shù)保險條款都將被保險人的故意行為或重大過失行為列為除外責(zé)任。此種情形多半也是基于法律的規(guī)定，只是保險人在運用法律此項規(guī)定時，不時有加重投保人、被保險人責(zé)任或排除其依法享有的權(quán)利的情形，下文另有專節(jié)論述。
4.基于與其他條款承保風(fēng)險的劃分。有些免責(zé)條款的設(shè)定，往往是其他保險條款承保的風(fēng)險。仍以上述2009版《財產(chǎn)一切險》條款為例，其除外責(zé)任中的“設(shè)計錯誤、原材料缺陷或工藝不善造成保險標(biāo)的本身的損失”、“被保險人及其雇員的操作不當(dāng)、技術(shù)缺陷造成作的機(jī)械或電氣設(shè)備的損失”等，則正是20095.保險人基于限制自身風(fēng)險的考慮。如保險人通常會在保險條款中約定一般的財產(chǎn)損失保險(營業(yè)中斷保險除外)只負(fù)責(zé)賠償保險標(biāo)的造成的直接物質(zhì)損失，而對于由此造成的各種間接損失不予以賠償?shù)募s定。
法定免責(zé)條款與約定免責(zé)條款二者之間的關(guān)系，應(yīng)注意約定免責(zé)條款不得高于法律的要求。即如果法律規(guī)定了法定的免責(zé)情形，保險人不得另行約定高于法定標(biāo)準(zhǔn)且對投保人或被保險人更為不利的約定;另一方面，法律只規(guī)定保險人在某種情形下只享有某些權(quán)利，而沒有規(guī)定保險人享有拒賠的權(quán)利，則保險人不應(yīng)高于法律的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而另行制定對投保險人、被保險人更為不利的免責(zé)條款，典型的如《保險法》第51條規(guī)定的被保險人應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護(hù)等方面的規(guī)定，維護(hù)保險標(biāo)的的安全。如果投保人、被保險人未履行其對保險標(biāo)的的安全應(yīng)盡的責(zé)任的，保險人有權(quán)增加保險費或者解除合同。而在2009版之前的財產(chǎn)保險合同中，保險人對于投保人、被保險人對此項義務(wù)的違反，卻都規(guī)定了保險人可以拒賠的權(quán)利。
二、免責(zé)條款的提示與明確說明義務(wù)我國《保險法》從保護(hù)投保人、被保險人、受益人的角度出發(fā)，規(guī)定了極具中國特色的保險人對于保險條款的說明義務(wù)及對免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)。《保險法》第17條規(guī)定:“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人做出明確說明;未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”該條規(guī)定連同《保險法》第19條的規(guī)定、第30條的規(guī)定①，并稱為投保人、被保險人、受益人對抗保險人的三大法寶，成為司法實踐中保險人敗訴的主要原因。
《保險法》對保險人的免責(zé)條款提出“提示與明確說明”的義務(wù)，并規(guī)定了嚴(yán)厲的法律后果，即未作提示或者明確說明義務(wù)的免責(zé)條款不產(chǎn)生效力。正確適用本條規(guī)定，需要解決如下幾個問題:(一)什么樣的免責(zé)條款需要保險人履行明確說明義務(wù)對于免責(zé)條款的明確說明義務(wù)，首先應(yīng)準(zhǔn)確界定免責(zé)條款范圍。因為雖然各國立法均規(guī)定了保險人的說明義務(wù)，但如我國規(guī)定明確說明義務(wù)且規(guī)定一旦違反義務(wù)將產(chǎn)生免責(zé)條款無效的，則并不多。在以往的司法實踐中，法院對此項原則也是從嚴(yán)掌握，認(rèn)為保險人在投保單中書面提醒客戶注意閱讀保險條款，投保人在投保單上簽字的，不能認(rèn)定保險人已盡到明確說明義務(wù)。有法官明確指出:“目前司法實踐中，由于對什么是責(zé)任免除條款沒有明確界定，導(dǎo)致保險人對明確說明的對象和內(nèi)容無所適從，并且一旦產(chǎn)生爭議，往往做出對投保人或被保險人有利的解釋”。②筆者曾收集近千份保險糾紛判決書進(jìn)行統(tǒng)計，只要被保險人抗辯理由中提出保險人未履行明確說明義務(wù)主張的，保險人基本上都無法完成舉證責(zé)任。近年來，保險公司通過在投保單上印制“投保人聲明”的方式，強(qiáng)調(diào)保險人對條款進(jìn)行了說明，對免責(zé)條款進(jìn)行了明確說明，然后由投保人簽字確認(rèn)，也被很多法院認(rèn)為屬于格式條款一部分而不被采信。因此，我們認(rèn)為，對于需明確說明的免責(zé)條款的范圍，宜從嚴(yán)掌握。其次，我們認(rèn)為法定免責(zé)事由不應(yīng)當(dāng)屬于明確說明的范圍。因為從法諺我們得知，法律的頒布即認(rèn)為所有的人應(yīng)該知道法律的規(guī)定。
(二)明確說明義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)
《保險法》規(guī)定保險人應(yīng)通過口頭或書面方式向投保人對免責(zé)條款作出明確說明。保險人履行明確說明的判斷標(biāo)準(zhǔn)有二種方式:一種是形式上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只要有證據(jù)證明保險人履行了明確說明義務(wù)，則認(rèn)為保險人完成了法律規(guī)定的義務(wù);一種是實質(zhì)上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即保險人不僅僅要證明自己在形式上完成了明確說明義務(wù)，而且投保人真的明白了全部免責(zé)條款的意義。最高人民法院研究室關(guān)于對《保險法》第17條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)如何理解問題的答復(fù)2000年1月24日(法研[2000]5號)規(guī)定，“這里所規(guī)定的‘明確說明’，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。”采用的是實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。此項判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然過于嚴(yán)厲，且實踐中很難判斷證明，此種解釋顯屬不當(dāng)。最高人民法院《保險法》修訂前公布的《保險法》司法解釋征求意見稿中也采納了上述觀點。在全國相關(guān)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院制定的相關(guān)保險法的司法解釋性文件中，廣東省高級人民法院粵高法2008第10號文，《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定則較為科學(xué)，如該《指導(dǎo)意見》第1條第8款規(guī)定，保險合同約定的免賠率、免賠額、等待期、保證條款以及約定當(dāng)投保人或被保險人不履行義務(wù)時，保險人全部或部分免除賠付責(zé)任的條款不屬于《保險法》第18條規(guī)定的“保險人責(zé)任免除條款”。第9款規(guī)定保險人責(zé)任免除條款內(nèi)容明確、具體，沒有歧義，并已經(jīng)使用黑體字等醒目字體或以專門章節(jié)予以標(biāo)識、提示，且投保人或被保險人以書面明示知悉條款內(nèi)容的，應(yīng)認(rèn)定保險人履行了責(zé)任免除條款的說明義務(wù)，航空意外險等手撕式保單不需要投保人填寫投保書的除外。投保人或被保險人就同一險種再次或多次投保，被保險人以保險人未履行明確說明義務(wù)為由主張保險人責(zé)任免除條款無效的，不予支持。
廣東省高級人民法院這種觀點，較好界定了免責(zé)條款的范圍，且這種判斷標(biāo)準(zhǔn)較好地平衡保險合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，值得借鑒。
三、免責(zé)條款無效的判斷
在《保險法》修訂前，曾有地方人民法院在判決某些保險合同中的免責(zé)條款無效時，曾援引《中華人民共和國合同法》第39條的規(guī)定進(jìn)行判決。修訂后的《保險法》第19條借鑒《合同法》的規(guī)定，規(guī)定采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效:“免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任的;排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的。”此條規(guī)定對于有效制衡保險人作為格式條款的主要提供者濫用權(quán)利無疑會起到良好的作用。但是，司法實踐中如果把握不當(dāng)，則同樣會被濫用。
(一)何謂保險人依法應(yīng)承擔(dān)的主要義務(wù)我國《保險法》規(guī)定了保險人的許多義務(wù)，如果僅僅從涉及保險合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的角度看，保險人的主要義務(wù)有: (1)保險合同成立后及時向投保人簽發(fā)保險單或保險憑證; (2)按照約定的時間承擔(dān)保險責(zé)任; (3)行使合同解除權(quán)應(yīng)符合法律的限制性規(guī)定; (4)對保險合同的說明義務(wù)及對免責(zé)條款的提示與明確說明義務(wù); (5)保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后及時核定的義務(wù);(6)先行給付保險賠償金的義務(wù); (7)及時履行賠償或給付保險賠償金的義務(wù); (8)及時降低保險費并退費的義務(wù); (9)承擔(dān)為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費用的義務(wù); (10)承擔(dān)必要的、合理的施救費用的義務(wù); (11)未及時履行賠償或者給付保險金義務(wù)時賠償被保險人或受益人因此而受到的損失的義務(wù)。
我國《保險法》對于保險人承保范圍的義務(wù)沒有做出明確的規(guī)定，是明顯的立法疏漏。保險人作為國家特許的風(fēng)險經(jīng)營單位，對于承保風(fēng)險的選擇應(yīng)該受到一定程度的限制。對比我國臺灣地區(qū)的“保險法”的規(guī)定，則可以更加清楚:我國現(xiàn)行臺灣地區(qū)“保險法”在第一章總則第四節(jié)中明確規(guī)定了保險人的責(zé)任，“保險人對于由不可預(yù)料或不可抗力之事故所致之損害，負(fù)賠償責(zé)任。但保險契約內(nèi)有明文限制者，不在此限。”“保險人對于由要保人或被保險人之過失所致之損害，負(fù)賠償責(zé)任。但出于要保人或被保險人之故意者，不在此限。”①這里明確了保險人承保的范圍必須包含自然災(zāi)害及意外事故，當(dāng)然具體哪些自然災(zāi)害與意外事故屬于承保范圍，可以在合同中另有約定，但不能全部排除對自然災(zāi)害或意外事故的承保。同時對于投保人或被保險人的過失所致?lián)p害也必須負(fù)責(zé)賠償，只是對于投保人或被保險人的故意行為可以除外。另外，基于公共政策的考量，臺灣地區(qū)“保險法”還規(guī)定了一些保險人必須承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，如第30條規(guī)定保險人對于因履行道德上之義務(wù)所致之損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。同時還明確了責(zé)任險侵權(quán)責(zé)任賠償范圍包括了被保險人自身的侵權(quán)責(zé)任、替代責(zé)任及被保險人動物(物件)致人損害責(zé)任。
我國現(xiàn)行《保險法》由于沒有明確規(guī)定保險人的承保責(zé)任范圍，使得很多實質(zhì)性免責(zé)條款在認(rèn)定其效力上產(chǎn)生了一定的難度。實務(wù)中保險合同中的免責(zé)條款違反上述規(guī)定的，主要以二種方式表現(xiàn):一是通過合同約定，間接免除了保險人依法承擔(dān)的主要義務(wù)，典型的如我國現(xiàn)行的車輛損失條款，顧名思義，車輛損失條款通常在保險責(zé)任一節(jié)中會約定如下:“在保險期間內(nèi)，被保險人或其允許的合法駕駛?cè)嗽谑褂帽ｋU車輛過程中，因下列原因造成保險車輛的損失，保險人按照本保險合同的規(guī)定負(fù)責(zé)賠償: (1)碰撞、傾覆; (2)火災(zāi)、爆炸，按照保險合同約定為非營運企業(yè)或機(jī)關(guān)車輛的自燃; (3)外界物體倒塌或墜落、保險車輛行駛中平行墜落; (4)雷擊、暴風(fēng)、龍卷風(fēng)、暴雨、洪水、海嘯、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹災(zāi)、泥石流、滑坡; (5)載運保險車輛的渡船遭受本條第(四)項所列自然災(zāi)害(只限于有駕駛?cè)穗S船照料者)。保險車輛發(fā)生道路交通事故，保險人根據(jù)駕駛?cè)嗽诮煌ㄊ鹿手兴?fù)事故責(zé)任比例相應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”此條約定，表面上看沒有問題，實際上卻使車輛損失險的賠償責(zé)任變換成了車輛損失責(zé)任險，將法律賦予的保險人的代位求償權(quán)轉(zhuǎn)變成了被保險人的義務(wù)，從而也免除了保險人的主要義務(wù)。
實務(wù)中此類條款的第二種表現(xiàn)方式，則是完全排除了某類承保風(fēng)險的承保。如現(xiàn)行《建設(shè)工程一切險條款》，其第一部分物質(zhì)損失部分的保險責(zé)任為保險合同責(zé)任免除以外的任何自然災(zāi)害或意外事故，但是在第二部分第三者責(zé)任保險部分的保險責(zé)任則僅僅變成了在保險期間內(nèi)，因發(fā)生與本保險合同所承保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，完全排除了自然災(zāi)害造成的第三者賠償責(zé)任。如果按照上述我國臺灣地區(qū)“保險法”的相關(guān)規(guī)定，本條規(guī)定則可能涉嫌排除了保險人的主要義務(wù)。
(二)何謂加重了被保險人、投保人的責(zé)任、排除了投保人、被保險人依法享有的權(quán)利的情形被保險人、投保人責(zé)任的加重與其依法享有的權(quán)利被排除這二者之間通常具備一定的關(guān)聯(lián)性。如何判斷保險合同的免責(zé)條款加重了投保人、被保險人的責(zé)任或排除了投保人、被保險人依法享有的權(quán)利，我們認(rèn)為，最主要的判斷依據(jù)有二個:一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了明確的規(guī)定，并明確了相應(yīng)的法律后果，則保險人在制定免責(zé)條款時，不應(yīng)超過法律規(guī)定的限度;一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任雖然沒有作出明確的規(guī)定，但根據(jù)誠實信用原則，保險人設(shè)置的免責(zé)條款明顯對被保險人或受益人在索賠時設(shè)置過高的義務(wù)，且做出了對其不利的后果(主要是免責(zé))的約定。第一種情形常見的情況，主要是對被保險人、受益人的不履行義務(wù)的后果超越了法律的規(guī)定。如被保險人的安全生產(chǎn)保障義務(wù)，無論是修訂前或修訂后的《保險法》，均只規(guī)定如果投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標(biāo)的安全應(yīng)盡責(zé)任的，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同。但是， 2009版之前的《企業(yè)財產(chǎn)綜合險條款》均規(guī)定，“被保險人如果不履行第20條至第24條約定的各項義務(wù)，保險人有權(quán)拒絕賠償，或從解約通知書送達(dá)15日后終止保險合同。”法律規(guī)定投保人、被保險人未履行上述義務(wù)的后果，僅僅是保險人有權(quán)要求增加保險費或解除合同，但保險合同的免責(zé)條款卻增加了“拒絕賠償”的權(quán)利，這顯然是排除了投保人、被保險人依法享有的權(quán)利。類似情形在相關(guān)的保險免責(zé)條款中還是存在挺多。又如，修訂后的《保險法》對投保人、被保險人因為重大過失而導(dǎo)致保險人享有拒賠權(quán)利的情形只有3種，分別在《保險法》第16條第5款、第21條、第61條第3款，但即便是2009版的財產(chǎn)險條款，保險人無一例外將投保人、被保險人及其代表的故意或重大過失行為界定為除外責(zé)任。這顯然也是排除了投保人、被保險人依法享有的權(quán)利的情形。
為了準(zhǔn)確及時核定保險事故發(fā)生的性質(zhì)、原因、損失程度等，《保險法》要求投保人、被保險人、受益人應(yīng)在保險事故發(fā)生后按照保險合同約定提交其所能提供的與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料。法律對此界定的界線是其能提供的有關(guān)證明與資料。但哪些屬于其能提供的，哪些屬于其不能提供，法律沒有也不可能加以規(guī)定。這就要求保險人要根據(jù)誠實信用原則的要求，合理地設(shè)計提供證明與資料的范圍與形式。提供有關(guān)證明與資料的目的，是便于核實、確認(rèn)保險事故發(fā)生的性質(zhì)、原因與損失程度。如果能夠達(dá)到這個要求，且是其可能提供的，則應(yīng)該視作投保人、被保險人、受益人履行了自己的相應(yīng)任務(wù)，而不能再增加其他額外的過高要求。如最高人民法院公報中公布的“李思佳訴西陵人保公司人身保險合同糾紛案”①，法院就被保險人索賠時是否必須提供醫(yī)療費用票據(jù)的原件時，就認(rèn)為在處理人身保險賠償事宜時，只要被保險人提供的有關(guān)證明和資料能夠確認(rèn)保險事故及相關(guān)費用已經(jīng)發(fā)生，保險公司就應(yīng)按照保險合同履行給付保險金的義務(wù)，而不應(yīng)以被保險人是否出具相關(guān)費用單據(jù)原件為必備條件。這實質(zhì)上就是認(rèn)為根據(jù)誠實信用原則保險人要求被保險人、受益人索賠時必須提供相關(guān)單證的原件，否則不予以賠償?shù)囊?guī)定加重了被保險人、受益人的負(fù)擔(dān)，屬于無效免責(zé)條款。
四、反思與結(jié)論
(一)人民法院在審理保險合同免責(zé)條款糾紛時，應(yīng)充分考慮保險合同作為商事合同的特性，依法合理地確定保險人對保險合同免責(zé)條款明確說明的范圍、合理確定保險合同免責(zé)條款的效力。人民法院在審理此類案件時應(yīng)注重二個方面的平衡:一是注重平衡保險合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。在判定保險人是否履行了對免責(zé)條款的明確說明義務(wù)時，在舉證責(zé)任證明方式上，只要保險人能提供投保人簽字確認(rèn)的對保險合同免責(zé)條款均理解、保險人履行了明確說明義務(wù)的證據(jù)，原則上應(yīng)該認(rèn)定保險人履行了其明確說明義務(wù)。而不能再以此種聲明屬于格式條款而認(rèn)定其無效。因為無論是保險法還是合同法，都沒有排除投保人對保險合同條款的基本審核義務(wù)，且如果要求保險人與投保人每簽訂一份保險合同都要保留較高要求的證據(jù)材料，也不符合商事交易的慣例與交易便捷原則。二是要注意保護(hù)投保人、被保險人、受益人利益的同時與防范保險欺詐的平衡。如果一味加重保險人的義務(wù)，降低甚至免除投保人簽訂合同時起碼的注意義務(wù)，有時也會無形之中為保險欺詐提供方便之門。這是不能不引起司法機(jī)關(guān)重視的事情。
(二)監(jiān)管部門在審核條款、保險人在起草條款時應(yīng)自覺遵守法律的相關(guān)規(guī)定。我國保險法要求監(jiān)管機(jī)關(guān)在履行監(jiān)管職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)遵循保護(hù)社會公共利益和防止不正當(dāng)競爭的原則，審核應(yīng)報其審批的保險條款。
我國保險法也要求保險人在從事保險活動時遵循誠實信用原則、公平原則確定各方的權(quán)利義務(wù)。不可否認(rèn)，現(xiàn)行保險條款，包括其中的免責(zé)條款，仍含有一定的不合法或不合理的條款，保險人應(yīng)在監(jiān)管機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下，自覺地實時修訂。同時，對人民法院的權(quán)威判決，應(yīng)引起充分的重視，對最高人民法院公布的相關(guān)保險案例中提出的一些理念、觀點應(yīng)及時對保險條款的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修訂，而不應(yīng)像現(xiàn)在某些公司一樣，一方面不斷地敗訴，抱怨法官“不懂”保險，另一方面拒不修改條款，陷入一種惡性循環(huán)。
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篇11
（一）文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當(dāng)事人權(quán)益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責(zé)條款的文件應(yīng)足以使當(dāng)事人明白其性質(zhì)，認(rèn)識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載“房一售出，概不退換”，在房屋圖紙上標(biāo)注“本公司對因施工單位責(zé)任造成的質(zhì)量問題不承擔(dān)任何責(zé)任”，在辦公地點張貼的寫有“對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔(dān)任何責(zé)任”內(nèi)容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質(zhì)，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責(zé)內(nèi)容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預(yù)售中，應(yīng)以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責(zé)條款，否則，視為未盡到提請注意義務(wù)。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責(zé)條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認(rèn)為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責(zé)條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認(rèn)可，否則不能認(rèn)為訂入合同。如商品房銷售商在預(yù)售合同訂立后作出的有關(guān)免責(zé)事項的規(guī)定，即屬此類情況，除非購房者予以認(rèn)可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應(yīng)達(dá)到一般人能理解的程度。如果免責(zé)條款中有常人不知曉的術(shù)語，訂立者應(yīng)作出解釋。
在商品房預(yù)售中，一般房地產(chǎn)銷售商均采用定式合同，或稱標(biāo)準(zhǔn)合同，合同內(nèi)容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內(nèi)容只能表示同意或不同意，沒有更多的協(xié)商余地。如訂立合同，對其中的免責(zé)條款也只能接受。在這種情況下銷售商負(fù)有比在非定式合同中更為嚴(yán)格的提請注意義務(wù)。法院在審理此類案件時，應(yīng)對其中的免責(zé)條款做更為嚴(yán)格的審查。
二、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的效力
免責(zé)條款訂入合同中并不等于當(dāng)然有效，對免責(zé)條款的效力法律上有種種限制。它除應(yīng)符合法律關(guān)于合同效力的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合一些特殊規(guī)定。對免責(zé)條款的法律限制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)民事活動的干預(yù)，其目的是為了保護(hù)國家利益和社會公共利益。在審理商品房預(yù)售合同糾紛時，法院應(yīng)對合同中的免責(zé)條款的效力進(jìn)行審查。在審查時，應(yīng)掌握以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：
（一）免責(zé)條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動應(yīng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”這是對免責(zé)條款進(jìn)行限制的法律依據(jù)。因此，在預(yù)售商品房中，有上述內(nèi)容的免責(zé)條款無效。應(yīng)注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強(qiáng)行性規(guī)范，只有違反強(qiáng)行性規(guī)范的免責(zé)條款才為無效。
（二）免責(zé)條款不得免除故意和重大過失責(zé)任。如果允許當(dāng)事人在合同中訂立免除故意或重大過失責(zé)任的條款，則無異于鼓勵當(dāng)事人不履行合同或不負(fù)責(zé)任地履行合同，這就與民法通則規(guī)定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責(zé)任的免責(zé)條款均持否定態(tài)度，如《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任，不得預(yù)先免除。”《希臘民法典》第332條規(guī)定：“旨在預(yù)先免除或限制對故意或重大過失所負(fù)責(zé)任的協(xié)議無效。”我國合同法亦規(guī)定因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。目前有些商品房預(yù)售合同約定：“因售房方的過失行為導(dǎo)致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責(zé)條款中的“過失行為”應(yīng)視為不包括重大過失行為在內(nèi)。
（三）免責(zé)條款不得免除合同當(dāng)事人的基本義務(wù)。也就是說，免責(zé)條款的免責(zé)以合同的基本義務(wù)得到履行為前提。如果允許當(dāng)事人不履行合同的基本義務(wù)而不承擔(dān)任何責(zé)任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質(zhì)量合格的、權(quán)屬明確合法的房屋交付給購房者的義務(wù)，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任”或“與出售房屋有關(guān)的所有權(quán)糾紛、土地使用權(quán)糾紛，本公司不負(fù)責(zé)解決”等條款，即屬免除基本義務(wù)，當(dāng)然無效。此外，如果違約行為嚴(yán)重到使當(dāng)事人訂立合同的目的落空，即嚴(yán)重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責(zé)條款，因為這種情況同屬于不履行合同的基本義務(wù)。
（四）免責(zé)條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔(dān)民事責(zé)任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優(yōu)勢，訂立對購房人顯失公平的免責(zé)條款，購房人就可以向法院或仲裁機(jī)關(guān)申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設(shè)計單位的過錯造成的損失，售房方不承擔(dān)責(zé)任”，即屬顯失公平的條款。因為在施工單位或設(shè)計單位等第三人過錯造成售房方違約的情況下，售房方可以依據(jù)與第三人的合同追究其違約責(zé)任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關(guān)系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責(zé)任，則購房人的損失得不到任何補(bǔ)償，不公平性顯而易見。
（五）免責(zé)條款不得免除人身傷害責(zé)任。免責(zé)條款一般是對違約責(zé)任的限制或免除，目前隨著合同中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合情況的增多，
一般認(rèn)為免除人身傷害責(zé)任的條款是被嚴(yán)格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規(guī)定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責(zé)任的條款無效。我國合同法規(guī)定，造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效。之所以這樣規(guī)定，是因為免除人身傷害責(zé)任的條款與法律基本原則及社會公共道德標(biāo)準(zhǔn)相違背。因此，在商品房預(yù)售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的免責(zé)條款。
三、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的解釋
實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，合同雙方在訂立合同時對條款皆協(xié)商一致，但在發(fā)生糾紛時，卻由于各自對有關(guān)條款理解不一而各執(zhí)一詞。因此，就需要對合同的條款進(jìn)行解釋。在解釋商品房預(yù)售合同中的免責(zé)條款時，有以下幾個原則可供掌握：
（一）統(tǒng)一解釋原則。對免責(zé)條款的解釋應(yīng)客觀合理，在銷售商使用了特殊的術(shù)語制定人定式合同，適用于所有購房人時，應(yīng)以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據(jù)，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據(jù)。對相同的情況不允許有不同的解釋出現(xiàn)。法院在審理一個開發(fā)項目中多個購房人與銷售商的預(yù)售糾紛時，應(yīng)注意運用同一標(biāo)準(zhǔn)對免責(zé)條款進(jìn)行解釋。
（二）符合合同目的的解釋原則。“依符合合同目的的解釋，要求在某一合同用語表達(dá)的意思與合同目的相反時，應(yīng)當(dāng)通過解釋更正合同用語；當(dāng)合同內(nèi)容暖昧不明或互相矛盾時，應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，使之符合合同的目的；當(dāng)合同文句有不同意思時，應(yīng)按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義。”對預(yù)售商品房合同中免責(zé)條款的解釋，應(yīng)符合合同的目的。如果將免除遲延交房責(zé)任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當(dāng)事人訂立合同的本意。法院不應(yīng)支持銷售商這樣的解釋。
（三）不利于制定者原則。對免責(zé)條款有疑義時，應(yīng)對制定者作不利之解釋，以避免制定免責(zé)條款者利用免責(zé)條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論。總則》第492頁，中國政法大學(xué)出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。
（四）限制解釋原則。指對合同未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，不得推定適用免責(zé)條款。一旦擴(kuò)張適用就會侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預(yù)售合同中，對銷售商的免責(zé)事項一一進(jìn)行了列舉，在最后一項規(guī)定了“其他事件”，這是個概括性的規(guī)定，不能擴(kuò)大解釋為任何事件，而應(yīng)解釋為與先前所列舉的事項同一種類的事件。
（五）非定式條款優(yōu)先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預(yù)售合同，而后又別協(xié)商訂立了補(bǔ)充協(xié)議的情況下，如其中的免責(zé)條款發(fā)生沖突，應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議為據(jù)。這是因為特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。
四、對商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的規(guī)制
針對目前商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款較多，消費者權(quán)益受到重重限制的情況，應(yīng)從社會各方面對免責(zé)條款進(jìn)行規(guī)制。從各國的做法及我國的實際情況來看，可從以下幾個方面進(jìn)行規(guī)制。
（一）立法規(guī)制。即從法律上規(guī)定免責(zé)條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規(guī)則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規(guī)定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責(zé)條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標(biāo)準(zhǔn)合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規(guī)定。新頒布的合同法增加了相關(guān)內(nèi)容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補(bǔ)了立法上的空白。
（二）司法規(guī)制。司法規(guī)制是指人民法院對免責(zé)條款有司法審查權(quán)。法院可以根據(jù)受理的案件之具體情況，對免責(zé)條款是否已訂入商品房預(yù)售合同、免責(zé)條款有無違反國家強(qiáng)行性法律及社會公共利益的情況、是否有效等進(jìn)行確認(rèn)。法院還可以通過對免責(zé)條款進(jìn)行解釋，保護(hù)購房人的合法權(quán)益不受侵害。對于顯失公平的免責(zé)條款，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，確認(rèn)其為可撤銷的條款，使它對當(dāng)事人不生效。司法規(guī)制對于保證購房者免受不公平免責(zé)條款的侵害起著重要作用。
篇12
一、格式條款與合理的不公平
從《拿破侖法典》在第1134條規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎(chǔ)地位[1]。隨著工業(yè)化的推進(jìn)，批量生產(chǎn)和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結(jié)，在現(xiàn)實中便出現(xiàn)了諸多由一方提供已經(jīng)擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協(xié)商與制定，只具有附和與否的權(quán)利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。首先，將認(rèn)為格式條款界定為“當(dāng)事人重復(fù)使用”頗值疑問。在現(xiàn)實中，很多格式條款并非當(dāng)事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴(yán)格限定在當(dāng)事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復(fù)使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人只具有附和與否權(quán)利的條款”。）如今，標(biāo)準(zhǔn)化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標(biāo)準(zhǔn)化合同下，盡管需要雙方當(dāng)事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結(jié)果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現(xiàn)還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉(zhuǎn)向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當(dāng)?shù)拿枋龊褪崂怼?參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導(dǎo)論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發(fā)展必然產(chǎn)物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結(jié)的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風(fēng)險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)化文本，其結(jié)果當(dāng)然是節(jié)約了信息成本和再協(xié)商成本[3]。然而，盡管它在效率上產(chǎn)生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務(wù)條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質(zhì)內(nèi)容，則總是被視為沒有經(jīng)過逐一協(xié)商，特別是對于事先擬定的標(biāo)準(zhǔn)合同。”[4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標(biāo)準(zhǔn)格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責(zé)條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質(zhì)疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達(dá)成合理的不公平。對于規(guī)制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標(biāo)。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標(biāo)。
合同法應(yīng)有的公平應(yīng)從其根基開始。合同法的目的在于規(guī)制交易，而交易的前提是對財產(chǎn)權(quán)的處分。既然交易關(guān)聯(lián)到對財產(chǎn)權(quán)的支配，因而誰擁有支配權(quán)、如何支配就成了這里公平性的基礎(chǔ)。所以，財產(chǎn)權(quán)人如何處分財產(chǎn)必定成為認(rèn)定合同條款具有公平性的來源。民法的私權(quán)神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當(dāng)然對自己的私權(quán)擁有最終決定權(quán)。財產(chǎn)權(quán)也概莫能外。雙方協(xié)商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當(dāng)事人擁有對財產(chǎn)的支配權(quán)。易言之，合同條款之所以能產(chǎn)生合法義務(wù)而約束當(dāng)事人，正在于它們是權(quán)利人自由處分意思的產(chǎn)物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達(dá)成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規(guī)定的5種無效情形以及《合同法》53條規(guī)定的兩種免責(zé)條款無效情形將不會存在。在排除這些與當(dāng)事人自由無關(guān)的情況后，自由應(yīng)當(dāng)是格式條款具有公平性的朝向。
那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現(xiàn)?首先，從第40條來看，法律徑行規(guī)定一律無效，顯然對格式條款免責(zé)或限制責(zé)任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權(quán)利，只能依循法律的規(guī)定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉(zhuǎn)變。根據(jù)41條的規(guī)定，當(dāng)格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準(zhǔn)。這表明，當(dāng)事人自由協(xié)商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托。可見，合同法對格式條款的規(guī)定，在對待免責(zé)條款時完全不依據(jù)自由，而在解釋上據(jù)情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規(guī)定，其第9條主張完全根據(jù)自由來矯正，因為它規(guī)定對合同法39條第一款義務(wù)違反時的效力狀態(tài)為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規(guī)定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統(tǒng)統(tǒng)無效。看來，司法解釋同樣采納了不同的矯正標(biāo)準(zhǔn)。這些不同的標(biāo)準(zhǔn)在調(diào)整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規(guī)定作出詳盡的探討為前提。
二、矯枉過正的《合同法》規(guī)定
《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認(rèn)為，按照第39條第一款規(guī)定，格式合同中的免責(zé)條款如果履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)就有效。可第40條卻認(rèn)定“免除其責(zé)任”的免責(zé)條款絕對無效，因而與第39條的規(guī)定相矛盾[7]。不過王利明先生認(rèn)為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規(guī)定的是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免除，但第40條卻是對現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?
這有必要先行闡釋第39條的規(guī)定。根據(jù)39條的規(guī)定，提供方有提請注意以及應(yīng)對方要求予以說明的義務(wù)。顯然，該條的規(guī)定只是就正面的應(yīng)當(dāng)性進(jìn)行了規(guī)定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務(wù)的情形究竟處于什么樣的效力狀態(tài)，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補(bǔ)充規(guī)定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規(guī)定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規(guī)定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細(xì)觀該條，似乎和第39條并無聯(lián)系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據(jù)立法邏輯而言，第40條應(yīng)當(dāng)是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標(biāo)準(zhǔn)。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經(jīng)指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當(dāng)提供方違反規(guī)定的義務(wù)時，法律該如何處理;第二，當(dāng)提供方?jīng)]有違反而非提供方也愿意接受時應(yīng)當(dāng)如何處理。第40條沒有進(jìn)行區(qū)分，而是規(guī)定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內(nèi)容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39條規(guī)定的對象是提供方免除或限制自己責(zé)任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責(zé)任的條款進(jìn)行完整規(guī)定。從《合同法》第40條規(guī)定的5類情形來看，第52條的規(guī)定是整個合同無效的規(guī)定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內(nèi)容如何;第53條是免責(zé)條款無效的規(guī)定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責(zé)條款，并不包含限制提供方責(zé)任的條款;免除責(zé)任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當(dāng)然是其完整的映射，不過對它的理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合第53條進(jìn)行，指向的必定是不包含第53條兩種免責(zé)情形在內(nèi)的一切免責(zé)類型;加重對方責(zé)任的規(guī)定，很多情況下可以說是限制自己責(zé)任的對立物。限制了自己責(zé)任，在利益對立的合同中必定加重對方責(zé)任;排除對方主要權(quán)利，這也可以當(dāng)做限制自己責(zé)任的反映。可以這么認(rèn)為，在具體內(nèi)容上第40條也完整反映了第39條規(guī)制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補(bǔ)充了第39條的規(guī)定。看上去在邏輯上相互補(bǔ)充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?
筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認(rèn)矛盾。梁慧星先生之所以認(rèn)為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務(wù)則有效，而40條卻規(guī)定無效。概而言之，不違反39條第一款義務(wù)者有效是認(rèn)定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據(jù)當(dāng)時的合同法立法草案第38條規(guī)定，“采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂立合同的，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關(guān)于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關(guān)系進(jìn)行了闡明。（根據(jù)該草案第8分編之第40條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則，經(jīng)與消費者協(xié)會協(xié)商后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責(zé)任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責(zé)任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務(wù)者自應(yīng)有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規(guī)定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務(wù)者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見。看上去40條對39條進(jìn)行了完美補(bǔ)充，使得39條規(guī)定的義務(wù)無論何種情況都可以被調(diào)整。但40條無條件地認(rèn)定所有39條對應(yīng)的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務(wù)的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余。”[9]但有學(xué)者認(rèn)為，39條的規(guī)制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規(guī)定的義務(wù)，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領(lǐng)域，不能認(rèn)定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認(rèn)定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務(wù)的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認(rèn)定39條和40條矛盾的基礎(chǔ)。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認(rèn)提供方不違反義務(wù)則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務(wù)上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方?jīng)]有違反義務(wù)而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經(jīng)成立而呈現(xiàn)于效力評價。若按照合同法立法草案和學(xué)界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規(guī)定相沖突。因此有學(xué)者認(rèn)為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學(xué)者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認(rèn)為將第40條的“責(zé)任”改成“義務(wù)”便會避免[11]。我們認(rèn)為，責(zé)任既可以是將來可能發(fā)生的對義務(wù)的違反，也可以是現(xiàn)實的對義務(wù)的違反。第39條的義務(wù)肯定是指向?qū)砜赡馨l(fā)生的責(zé)任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責(zé)條款的規(guī)制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現(xiàn)實存在的一概無效。因此有學(xué)者認(rèn)為，格式條款免除的是現(xiàn)在的責(zé)任還是將來的責(zé)任，本質(zhì)上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認(rèn)為將“責(zé)任”變?yōu)椤傲x務(wù)”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責(zé)任可以理解，但沒有義務(wù)在絕大多數(shù)合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權(quán)條款無效的原因所在。另外，現(xiàn)實中比比皆是的并非免除義務(wù)而是免除責(zé)任的條款，因而將“責(zé)任”改為“義務(wù)”將沒有多少適用余地。
當(dāng)然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學(xué)界和實務(wù)界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現(xiàn)合同自由原則。因而，合同自由原則是調(diào)整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規(guī)定無效，看上去是在保護(hù)非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規(guī)定的無效情形，亦非免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的失權(quán)條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責(zé)任或限制的責(zé)任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方?jīng)Q定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規(guī)定確乃矯枉過正，這也預(yù)示了修正第40條的方向所在。
三、難解的司法解釋再度矯正
最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規(guī)定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意這些條款，對方當(dāng)事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務(wù)產(chǎn)生了可撤銷的效力。顯然，這一規(guī)定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規(guī)定。可見，可變更、可撤銷的規(guī)定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當(dāng)事人最大自由來矯正格式條款。賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)，相當(dāng)于讓當(dāng)事人自己決定相關(guān)格式條款的效力。不過，對這一規(guī)定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責(zé)任的形態(tài);其二，提供方違反該義務(wù)的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當(dāng)時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)，此時并未賦予非提供方撤銷權(quán)，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產(chǎn)生了后面諸多問題。
涌現(xiàn)出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關(guān)系。第40條規(guī)定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規(guī)定的義務(wù)。稍一比較便可發(fā)現(xiàn)，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規(guī)定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方?jīng)]有違反義務(wù)但格式條款合乎第40條規(guī)定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規(guī)定所遵循的價值上出現(xiàn)了一個較為奇特的現(xiàn)象:違反義務(wù)者非提供方有撤銷權(quán)，而不違反義務(wù)者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務(wù)的違反，因為不遵守第39條第一款的義務(wù)必然使得格式條款發(fā)生效力，即使對方當(dāng)事人撤銷尚需撤銷權(quán)的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應(yīng)盡義務(wù)的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權(quán)?這些都是司法解釋無法說清楚的。
產(chǎn)生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關(guān)系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務(wù)的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務(wù)且格式條款屬于第40條規(guī)定的情形。可見，司法解釋第10條嚴(yán)格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方?jīng)]有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規(guī)定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規(guī)制的范圍極其有限。一旦出現(xiàn)上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據(jù)。因此，若認(rèn)定司法解釋出臺后即可取代合同法的規(guī)定，必定出現(xiàn)適用上的漏洞。
第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關(guān)系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統(tǒng)一附加了“違反第39條第一款義務(wù)”條件，但在對待提供方違反義務(wù)時卻有著天壤之別。第9條規(guī)定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務(wù)的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責(zé)任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中。可司法解釋卻在第10條明確規(guī)定違反這些義務(wù)且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為40條的5項情況，因而與第10條在調(diào)整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的。可以想象，實踐中一旦出現(xiàn)提供方對《合同法》第39條第一款義務(wù)的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導(dǎo)致法院抉擇的不知所措。
可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續(xù)存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴(yán)重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當(dāng)然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規(guī)定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。
四、格式免責(zé)條款下應(yīng)有的公平
綜上分析可知，格式免責(zé)條款之所以存在諸多問題，主要在于未進(jìn)行分類規(guī)定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務(wù)來進(jìn)行區(qū)分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務(wù)，一概規(guī)定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應(yīng)當(dāng)怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責(zé)條款可能侵害的價值進(jìn)行排列。合同法不分青紅皂白一律規(guī)定無效，乃是將強(qiáng)行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統(tǒng)一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關(guān)“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責(zé)條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規(guī)定?為何不能區(qū)分具體條款的不同情形而分別進(jìn)行規(guī)定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區(qū)分開第40條規(guī)定的5項情形，不清楚為何將加重對方責(zé)任、免除責(zé)任、排除對方主要權(quán)利與《合同法》52條、53條的強(qiáng)制性規(guī)定并列在一起。因此，要想使格式免責(zé)條款具有起碼的公平，需要依據(jù)這三個分類重新界定。 轉(zhuǎn)貼于 從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責(zé)條款效力如何?根據(jù)合同法40條的規(guī)定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規(guī)定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統(tǒng)。如《保險法》第17條規(guī)定:保險合同中有保險人責(zé)任免責(zé)條款的，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。《消費者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定:經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。問題是，這一傳統(tǒng)是否可行?從法律邏輯上而言，無效應(yīng)是對已經(jīng)成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否。可見，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責(zé)條款成立作為前提的。但格式免責(zé)條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務(wù)的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當(dāng)事人簽字蓋章，該如何進(jìn)行認(rèn)定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當(dāng)事人對這些條款就達(dá)成了一致，那提請注意的義務(wù)何在?說明的義務(wù)何在?也許，現(xiàn)行《德國民法典》第305條第二款規(guī)定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構(gòu)成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當(dāng)事人指明一般交易條款……[13]。根據(jù)王全弟先生等進(jìn)行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進(jìn)行了規(guī)制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進(jìn)行規(guī)定;第二，在第一層面的基礎(chǔ)上就這些條款進(jìn)行法律規(guī)制，確定其效力[14]。可見對這些特別的格式條款而言，法律之所以規(guī)定提請注意和說明義務(wù)，正在于給這些條款設(shè)定一個準(zhǔn)入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經(jīng)過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學(xué)者對此進(jìn)行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認(rèn)為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有訂入合同，自然不會發(fā)生效力[16]。陳鳴先生認(rèn)為，若格式條款的內(nèi)容不為對方所了解，就不得進(jìn)入對方意思表示的范圍，不能進(jìn)入合同而成為合同的條款[17]。喻志強(qiáng)先生亦認(rèn)為，違反合同法39條第一款之義務(wù)，僅產(chǎn)生不訂入合同條款的效力，關(guān)涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務(wù)，是因為這些條款對當(dāng)事人雙方權(quán)利關(guān)涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強(qiáng)行認(rèn)定相對方已經(jīng)同意，違背了法律依據(jù)意思自治對格式條款進(jìn)行的公平矯正。基于此，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務(wù)，即使他有足夠的證據(jù)證明相對方知悉這些條款，也不能認(rèn)定相對方已經(jīng)進(jìn)行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務(wù)的違反導(dǎo)致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當(dāng)事人并未達(dá)成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務(wù)的違反。
由上，合同法及其司法解釋對格式免責(zé)條款的規(guī)制只能發(fā)生在提供方?jīng)]有違背提請注意和說明義務(wù)的前提下。問題是，是否違反義務(wù)者皆無效?司法解釋對此沒有規(guī)定，而合同法規(guī)定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責(zé)條款的實際情況。為此，必須區(qū)分5種情形。第一，格式免責(zé)條款隸屬于的合同為《合同法》52條規(guī)定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責(zé)條款合乎《合同法》53條規(guī)定的無效免責(zé)條款種類，理當(dāng)無效;第三，若格式免責(zé)條款指涉失權(quán)條款，即免除自己的主要義務(wù)或排除對方主要權(quán)利，此時合同一開始喪失了根基，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效;第四，若格式免責(zé)條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應(yīng)當(dāng)為有效。
至于第三個分類，對它們的區(qū)分從明晰類型而言甚為重要。根據(jù)第二個分類提供的價值標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將40條的5項情形進(jìn)行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責(zé)任”而言，應(yīng)當(dāng)界定為《合同法》53條規(guī)定外的免責(zé)條款，同時這一免責(zé)條款理當(dāng)被限縮解釋為“免除自己履行主要義務(wù)而來的責(zé)任”。之所以要進(jìn)行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權(quán)利”相對稱，另一方面將“免除責(zé)任”與“限制責(zé)任”區(qū)分開來，否則“限制責(zé)任”沒有適用的空間。基于此，可以將“免除其責(zé)任”與“排除對方主要權(quán)利”合并為“失權(quán)條款”;最后，在對“加重對方責(zé)任”理解時，應(yīng)當(dāng)與39條第一款的“限制其責(zé)任”相對應(yīng)（有學(xué)者已經(jīng)對此表明了看法。該學(xué)者認(rèn)為，限制或減輕自己責(zé)任就相當(dāng)于加重對方責(zé)任，而加重對方責(zé)任就等于限制或減輕了自己責(zé)任。(參見:任華．淺論格式免責(zé)條款的效力[J]．中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進(jìn)行限制性解釋，只有導(dǎo)致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責(zé)任無關(guān)痛癢，盡管嚴(yán)格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責(zé)任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責(zé)任”。有疑問的是，“加重對方責(zé)任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯(lián)系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優(yōu)劣勢明顯作為前提。那么格式免責(zé)條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據(jù)合同自由原則，合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現(xiàn)實中格式條款提供方往往為了規(guī)避自己的風(fēng)險而將其進(jìn)行單方面的轉(zhuǎn)移，此時對方當(dāng)事人無力抗拒[20]。正如學(xué)者言，使用格式條款的工商業(yè)組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴(yán)只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業(yè)知識、經(jīng)濟(jì)地位和信息掌握上的明顯優(yōu)勢[22]，若“加重對方責(zé)任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構(gòu)成要件。基于上述分析，我們可以結(jié)合《合同法》第40條的規(guī)定將格式免責(zé)條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形以及失權(quán)條款;第二，“加重對方責(zé)任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認(rèn)定，理當(dāng)將第一種情況確定為無效，第二種認(rèn)定為可變更、可撤銷，第三種為有效。
五、結(jié)論與修法建議
基于上述分析，筆者以為對格式免責(zé)條款的規(guī)制應(yīng)當(dāng)按照以下步驟進(jìn)行。第一，規(guī)定格式免責(zé)條款提供方有提請注意和說明的義務(wù)，若違反這一義務(wù)視為雙方并未就該條款達(dá)成一致，因而這些條款不被認(rèn)定為合同條款;第二，假若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)而對方當(dāng)事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應(yīng)強(qiáng)制性地認(rèn)定為無效;倘該格式條款符合失權(quán)條款情形，即屬于“免除自己主要義務(wù)”和“排除對方主要權(quán)利的”，亦應(yīng)定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責(zé)任”的顯失公平條款，即應(yīng)按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統(tǒng)統(tǒng)有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責(zé)條款進(jìn)行這樣規(guī)定:
《合同法》第××條:格式條款是當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人僅享有附和與否權(quán)利的條款。
采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務(wù)者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規(guī)定的，遵照其它法律進(jìn)行（之所以設(shè)定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規(guī)定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛(wèi)佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。
《合同法》第××條:格式免責(zé)條款提供方盡了《合同法》第××條規(guī)定的義務(wù)，對方當(dāng)事人未表示反對的，提供免責(zé)條款情形符合《合同法》第52條和第53條規(guī)定的，無效;提供的免責(zé)條款旨在免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的，無效;提供的免責(zé)條款加重對方責(zé)任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。
注釋:
[1]拿破侖法典[Z]．李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯．北京:商務(wù)印書館，1979:152．
[2]大衛(wèi)D弗里德曼．經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則[M]．楊欣欣，譯．北京:法律出版社，2004:185．
[3]柯武剛．史漫飛．制度經(jīng)濟(jì)學(xué):社會秩序與公共政策[M]．韓朝華，譯．北京:商務(wù)印書館，2000:233．
[4]歐盟債法條例與指令全集[Z]．吳越，李兆玉，李立宏，譯.北京:法律出版社，2004:69．
[5]PS阿狄亞．合同法導(dǎo)論[M]．趙旭東，等，譯．北京:法律出版社，2002:16．
[6]李永軍．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．
[7]梁慧星．統(tǒng)一合同法:成功與不足[J]．中國法學(xué)，1999，(3):108．
[8]王利明．對《合同法》格式條款規(guī)定的評析[J]．政法論壇，1999，(6):9．
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[11]王素芬．格式條款效力評析[J]．遼寧大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2000，(4):44．
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[13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:CHBeck，2005:415．
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[15]杜景林，盧諶．德國新債法研究[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:259．
[16]聶鑠，胡克敏．對格式條款兩個問題的思考[J]．汕頭大學(xué)學(xué)報:人文社會科學(xué)版，2004，(6):76．
[17]陳鳴．略論格式條款的幾個問題[J]．甘肅社會科學(xué)，2004，(1):128．
[18]喻志強(qiáng)．格式條款及其訂入合同[J]．云南法學(xué)，2000，(4):49．
[19]羅伯特A希爾曼．合同法的豐富性:當(dāng)代合同法理論的分析與批判[M]．鄭云瑞，譯．北京:北京大學(xué)出版社，2005:10．
篇13
第二條 兒童計劃免疫是按照規(guī)定的程序，有計劃地對兒童進(jìn)行預(yù)防接種，提高人群免疫水平，達(dá)到控制直至最終消滅相應(yīng)傳染病的目的。
第三條 全省實行兒童計劃免疫制度及兒童預(yù)防接種證制度。居住我省的兒童(包括無常住戶口居住三個月以上的兒童)，除禁忌癥者外，必須按規(guī)定接受預(yù)防接種。
第二章 組織管理
第四條 各級人民政府根據(jù)國家計劃免疫工作目標(biāo)，制定規(guī)劃，組織實施。
第五條 縣級以上人民政府組織有關(guān)部門成立計劃免疫協(xié)調(diào)小組，協(xié)調(diào)轄區(qū)內(nèi)計劃免疫工作。計劃免疫協(xié)調(diào)小組成員部門按照分工做好計劃免疫工作。
第六條 各級衛(wèi)生行政部門是同級人民政府計劃免疫工作的主管部門，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)計劃免疫的實施和監(jiān)督管理工作。
各級衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)的同級衛(wèi)生行政部門領(lǐng)導(dǎo)下，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)計劃免疫工作的業(yè)務(wù)指導(dǎo)、人員培訓(xùn)、疫苗和冷鏈管理。
各級各類醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和鄉(xiāng)村醫(yī)生、個體開業(yè)醫(yī)生負(fù)有計劃免疫工作義務(wù)，在衛(wèi)生行政部門統(tǒng)籌安排和衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)下承擔(dān)責(zé)任區(qū)內(nèi)的計劃免疫工作，并嚴(yán)格按照國家計劃免疫技術(shù)管理規(guī)程進(jìn)行預(yù)防接種。
第七條 村民委員會、居民委員會、托兒所、幼兒園、小學(xué)校負(fù)責(zé)計劃免疫的宣傳、動員和預(yù)防接種的組織工作。
第八條 兒童必須有《預(yù)防接種證》方可辦理入托兒所、幼兒園、和上小學(xué)校的手續(xù)醫(yī)學(xué)`教育網(wǎng)整理。未進(jìn)行預(yù)防接種和預(yù)防接種不全的，應(yīng)在補(bǔ)種后辦理上述手續(xù)。
第九條 全省有計劃地推行兒童計劃免疫保償責(zé)任制。
第三章 預(yù)防接種
第十條 兒童計劃免疫用疫苗包括：三型混合脊髓灰質(zhì)炎活疫苗，麻疹活疫苗，百日咳菌苗、白喉類毒素、破傷風(fēng)類毒素混合制劑，卡介苗。
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，流行性乙型腦炎疫苗、流行性腦脊髓膜炎菌苗和乙型肝炎疫苗逐步納入兒童計劃免疫用疫苗。
省人民政府可以根據(jù)實際情況決定增加或者減少兒童計劃免疫用疫苗的種類。
第十一條 具體實施計劃免疫工作的單位和個人，必須按照計劃免疫程序，在規(guī)定時限完成責(zé)任區(qū)內(nèi)的計劃免疫工作任務(wù)。
第十二條 兒童家長或監(jiān)護(hù)人、托兒所、幼兒園和小學(xué)校，在兒童沒有禁忌證的情況下，必須與醫(yī)務(wù)人員密切配合，保證按規(guī)定時間為兒童進(jìn)行預(yù)防接種。
第四章 預(yù)防接種異常反應(yīng)和事故的處理
第十三條 縣級以上衛(wèi)生行政部門組織有關(guān)人員成立預(yù)防接種異常反應(yīng)診斷小組，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)計劃免疫工作中出現(xiàn)的各種預(yù)防接種異常反應(yīng)的診斷和處理，并出具診斷證明，其他單位和個人出具的診斷證明一律無效。
第十四條 接種人員、各級各類醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)及兒童家長或監(jiān)護(hù)人對發(fā)生的預(yù)防接種異常反應(yīng)和預(yù)防接種事故，要積極采取措施，進(jìn)行搶救治療，并按規(guī)定及時報告衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)。
第十五條 發(fā)生預(yù)防接種異常反應(yīng)后，縣級衛(wèi)生行政部門必須及時組織預(yù)防接種異常反應(yīng)診斷小組和有關(guān)單位進(jìn)行調(diào)查，并將調(diào)查結(jié)果報告同級人民政府及上一級衛(wèi)生行政部門。
第十六條 接種后發(fā)生原因不明的死亡病例，由縣級預(yù)防接種異常反應(yīng)診斷小組進(jìn)行死因鑒定，必要時由上級預(yù)防接種異常反應(yīng)診斷小組進(jìn)行死因鑒定。
第十七條 經(jīng)預(yù)防接種異常反應(yīng)診斷小組鑒定，對偶合病例不負(fù)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任;屬于預(yù)防接種異常反應(yīng)的，從縣級衛(wèi)生事業(yè)費中給予一次性醫(yī)藥費補(bǔ)償，屬于預(yù)防接種事故的，醫(yī)藥費用從縣級衛(wèi)生事業(yè)費中核銷，對致殘、致死的，給予一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
第五章 經(jīng)費
第十八條 本條例第十條第一款規(guī)定的兒童計劃免疫所用疫苗經(jīng)費由省衛(wèi)生事業(yè)費中統(tǒng)一解決。省財政部門根據(jù)實際情況增加兒童計劃免疫所用疫苗經(jīng)費。
本條例第十條第二款、第三款規(guī)定的所用疫苗經(jīng)費來源由省人民政府決定。
第十九條 冷鏈運轉(zhuǎn)、維修和冷鏈設(shè)備配套費用由各級財政統(tǒng)籌解決。
第六章 法律責(zé)任
第二十條 凡有下列行為之一的單位和個人，由縣級以上衛(wèi)生行政部門視情節(jié)輕重給予批評教育、經(jīng)濟(jì)處罰、并可建議有關(guān)行政主管部門給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任：
(一)未完成計劃免疫任務(wù)的;
(二)拒絕為兒童進(jìn)行預(yù)防接種的;
(三)弄虛作假、未按計劃免疫程序進(jìn)行預(yù)防接種的;
(四)造成預(yù)防接種責(zé)任事故的;
(五)玩忽職守，造成疫苗供應(yīng)嚴(yán)重失調(diào)、失效或冷鏈設(shè)備嚴(yán)重?fù)p壞的;
(六)貪污、挪用計劃免疫經(jīng)費的;
(七)拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照本條例提出的其他計劃免疫措施的;
(八)由于上述原因造成傳染病發(fā)生或暴發(fā)流行的。
第二十一條 當(dāng)事人對行政處罰不服的，可以自收到處罰通知書之日起十五日內(nèi)醫(yī)學(xué)`教育網(wǎng)整理，向上一級行政主管部門申請復(fù)議;對復(fù)議決定仍然不服的，可以自收到復(fù)議決定通知書之日起十五日內(nèi)，向人民法院提起訴訟。當(dāng)事人也可自收到處罰決定通知書之日起十五日內(nèi)，直接向人民法院提起訴訟。逾期不申請復(fù)議或者不提起訴訟又不履行的，由作出處罰決定的行政主管部門申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
第七章 附則
第二十二條 本條例所指疫苗系由衛(wèi)生部批準(zhǔn)的單位所生產(chǎn)，并經(jīng)過國家檢疫機(jī)構(gòu)按《生物制品規(guī)程》檢定合格的預(yù)防用疫苗。
第二十三條 省人民政府可根據(jù)本條例制定實施細(xì)則。
第二十四條 本條例自一九九O年三月一日起施行。
兒童計劃免疫內(nèi)容1.計劃免疫的內(nèi)容 我國計劃免疫工作的主要內(nèi)容使四苗防六病，即7周歲及7周歲以下兒童進(jìn)行卡介苗、脊髓灰質(zhì)炎三價疫苗、百白破混合疫苗和麻疹疫苗的基礎(chǔ)免疫及以后適當(dāng)?shù)募訌?qiáng)免疫，使兒童獲得對結(jié)核病、脊髓灰質(zhì)炎、百日咳、白喉、破傷風(fēng)和麻疹的免疫。1992年國家又把乙肝疫苗納入計劃免疫范疇。部分省、市、自治區(qū)還把流行性乙型腦炎、流行性腦脊髓膜炎和流行性腮腺炎等傳染病的預(yù)防納入計劃免疫管理。
2.計劃免疫程序 免疫程序是指需要接種疫苗的種類及接種的先后次序與要求，主要包括兒童基礎(chǔ)免疫和成人或特殊職業(yè)人群、特殊地區(qū)需要接種疫苗的程序。
⑴出生24小時內(nèi)，接種卡介苗和第一針乙肝疫苗。
⑵1個月月齡，接種第二針乙肝疫苗。
⑶2個月月齡，接種(服)第一次脊髓灰質(zhì)炎疫苗。
⑷3個月月齡，接種第二次脊髓灰質(zhì)炎疫苗和第一次百白破疫苗。
⑸4個月月齡，接種第三次脊髓灰質(zhì)炎疫苗和第二次百白破疫苗。
⑹5個月月齡，接種第三次百白破。
⑺6個月月齡，接種第三針乙肝疫苗。
⑻8個月月齡，接種麻疹疫苗。
⑼1.5~2歲，進(jìn)行百白破加強(qiáng)接種。