引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律方法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

        法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現(xiàn)象是社會現(xiàn)象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象，在文化中看法律文化；②法律現(xiàn)象是一整體，由這一整體構(gòu)成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的，決非零散的、彼此不相關(guān)聯(lián)的存在。

        法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質(zhì)上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內(nèi)容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細化。系統(tǒng)內(nèi)各要素的聯(lián)系，是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內(nèi)部諸要素之間的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關(guān)系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質(zhì)上也是整體性的思維方法。

        從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關(guān)系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當(dāng)自然地得出法律文化的概念：當(dāng)我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產(chǎn)生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現(xiàn)的過程和法律的調(diào)整機制，結(jié)果會發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會對法律制度的有效運行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態(tài)度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質(zhì)，包括是否熟知法律、理解法的本質(zhì)與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結(jié)合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關(guān)系和現(xiàn)象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

        辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論，經(jīng)過了許多大哲學(xué)家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內(nèi)容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀點；系統(tǒng)內(nèi)各要素有機聯(lián)系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學(xué)研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關(guān)系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標(biāo)的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內(nèi)容。

  我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說，在法律文化的標(biāo)題下談法律傳統(tǒng)、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現(xiàn)象是一個相互聯(lián)系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎(chǔ)，由于這一基礎(chǔ)的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構(gòu)建起一個思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關(guān)系，避免出現(xiàn)只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標(biāo)的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng)，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上，使我們直觀到、意識到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導(dǎo)我們?nèi)ヌ剿鞣涩F(xiàn)象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內(nèi)在的有機的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發(fā)，實事求是的過程。

        了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質(zhì)，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關(guān)系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

篇2

不動產(chǎn)登記，是指將土地及其定著物之所有權(quán)和他項權(quán)利的取得、喪失和變更，依法定程序記載于有關(guān)專職機關(guān)掌管的專門簿冊上。[1]不動產(chǎn)登記制度，是我國物權(quán)法領(lǐng)域的重要制度，是公示公信原則的法律基礎(chǔ)，起著維護交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各國都把完善不動產(chǎn)登記制度作為加強不動產(chǎn)管理的重要舉措。房屋，作為典型的不動產(chǎn)，其權(quán)屬登記，是房地產(chǎn)法學(xué)領(lǐng)域的重要課題。房屋權(quán)屬登記是房屋他項權(quán)利產(chǎn)生和變動的前提，關(guān)系到公民切身財產(chǎn)權(quán)益的實現(xiàn)。特別是登記錯誤，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加強對房屋權(quán)屬登記錯誤的法律救濟提升到保護公民財產(chǎn)權(quán)益的高度。現(xiàn)行物權(quán)法和城市房屋權(quán)屬登記管理辦法規(guī)定更正登記、異議登記和損害賠償三種法律救濟途徑，作為保護公民財產(chǎn)權(quán)益的手段，損害賠償較之于其他兩種途徑無疑具有更好的補償受害人損失的效果，因此本文專門論述之。

二、房屋權(quán)屬登記錯誤的法律分析

房屋權(quán)屬登記，是國家加強不動產(chǎn)管理，維護交易秩序和交易安全的手段。探討房屋權(quán)屬登記錯誤的賠償責(zé)任，顯而易見必須首先明晰房屋權(quán)屬登記的性質(zhì)。厘清房屋權(quán)屬登記的法律關(guān)系，確定相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，那么希冀相關(guān)主體承擔(dān)登記錯誤的賠償責(zé)任才有可能。鑒于房屋權(quán)屬登記是公權(quán)力介入私權(quán)利的產(chǎn)物，故學(xué)界一直有房屋權(quán)屬登記行為是行政行為還是民事行為的爭論，一定程度上影響了登記錯誤賠償責(zé)任的實現(xiàn)，所以有必要明確房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)。

（一）房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)

就房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)而言，大體有三種學(xué)說。第一，公法行為說。該說認為：“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)而實施的行政行為。”[2]不動產(chǎn)登記是一種行政行為，理由之一，不動產(chǎn)登記行為是一項必須由不動產(chǎn)登記機關(guān)行使的公權(quán)力行為；理由之二，不動產(chǎn)登記行為是國家行政權(quán)力的一部分，體現(xiàn)了一定的強制性。登記并非源于當(dāng)事人的自愿委托而是來源于國家行政權(quán)，申請人必須依法向登記機關(guān)申請登記，否則其不動產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利便得不到法律的有效保護；理由之三，不動產(chǎn)登記行為是對不動產(chǎn)物權(quán)的確認與宣告，是根據(jù)客觀事實和法律規(guī)定決定的行為，必須要嚴格按照法律規(guī)定和有關(guān)規(guī)范進行。[3]第二，證明行為說。該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。[4]第三，私法行為說。該說認為登記行為中，真正由當(dāng)事人參與的行為包括登記申請和登記請求兩方面，考察登記行為的性質(zhì)應(yīng)從這兩項權(quán)利去考察。登記效力之發(fā)生脫離申請人之意思則難以發(fā)生效力，登記行為本質(zhì)上是一種事實行為，登記并不能賦予任何人權(quán)利。登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，就登記制度而言，預(yù)告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提起的私法上之訴權(quán)，并且登記機關(guān)應(yīng)負登記錯誤之賠償責(zé)任。[5]

上述觀點都具有一定的合理性，但筆者以為，房屋權(quán)屬登記行為，應(yīng)當(dāng)是一種行政行為，具體地說，是行政確認。所謂行政確認，是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。[6]依據(jù)我國《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第三條之規(guī)定：本辦法所稱房屋權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項權(quán)利進行登記，并依法確認房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為。同時，我國物權(quán)法也規(guī)定了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度和登記機構(gòu)的行政性質(zhì)。由此可見，房屋權(quán)屬登記，是房屋登記主管部門依照相關(guān)權(quán)利主體的申請，運用職權(quán)對相對人的權(quán)利狀態(tài)的一種確認，是典型的行政確認行為，體現(xiàn)了是國家運用公權(quán)力對市民社會的干預(yù)和管理，以保護公民的財產(chǎn)權(quán)益，維護社會的交易穩(wěn)定。從中可以看出房屋權(quán)屬登記行為是行政機關(guān)基于行政職責(zé)而作出的具有行政法效果的強制性的單方服務(wù)行為。所以說，把房屋權(quán)屬登記行為認定為行政行為更為妥當(dāng)一些。

（二）房屋權(quán)屬登記錯誤的原因

不動產(chǎn)登記作為物權(quán)的公示方法，其物權(quán)權(quán)利具有正確性推定的效力，即不動產(chǎn)登記權(quán)利作為正確權(quán)利只是法律為穩(wěn)定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是絕對的，原因就是不動產(chǎn)登記會產(chǎn)生錯誤。不動產(chǎn)登記錯誤是指在不動產(chǎn)登記中，登記簿記載的物權(quán)與實際權(quán)利不相符合的事實狀態(tài)，主要包括錯誤登記和遺漏登記兩種情形。[7]房屋權(quán)屬登記亦同。在房屋權(quán)屬登記過程中，登記機構(gòu)會對當(dāng)事人提供的申請材料進行審查，其審查模式一般有兩種，一是形式審查，即只對當(dāng)事人提供的材料進行格式要求方面的審查，而不對材料的真實性進行辨別；二為實質(zhì)審查，即不僅要審查當(dāng)事人提供的材料是否符合要求，而且要對材料的真實性進行鑒別。現(xiàn)行物權(quán)法在第十二條對登記機構(gòu)的審查形式作出了規(guī)定，指出登記機構(gòu)應(yīng)對當(dāng)事人提供的材料時候符合要求進行審查，必要時候可以實地查看。可以看出當(dāng)前我國登記機構(gòu)的審查形式為形式審查為主，實質(zhì)審查為輔。盡管我國的審查形式是在比較形式審查和實質(zhì)審查優(yōu)劣基礎(chǔ)上作出的折衷選擇，但這并不能彌除登記錯誤的發(fā)生。由于當(dāng)事人的原因或者登記機構(gòu)的原因，都可能發(fā)生登記錯誤的情況。

物權(quán)法第二十一條對登記錯誤發(fā)生的原因進行了概括，當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成錯誤登記的人追償。從中我們可以看出，登記錯誤發(fā)生主要有三種情況：第一，就是登記申請人采取欺騙等手段造成錯誤登記；第二，就是因登記機構(gòu)工作人員疏忽等過失造成錯誤登記；第三，就是登記申請人與登記機構(gòu)工作人員惡意串通造成錯誤登記。不管是因為當(dāng)事人的原因還是因為登記機構(gòu)的原因，或者是二者的原因，造成他人損害的，就會產(chǎn)生損害賠償責(zé)任承擔(dān)的問題。因當(dāng)事人原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)適用民事訴訟程序；因登記機構(gòu)原因而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，應(yīng)啟動行政訴訟程序；因二者共同原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，非連帶責(zé)任或按份責(zé)任，此時也應(yīng)適用行政訴訟程序，只是登記機構(gòu)先行賠償之后可以向造成錯誤的申請人進行追償。

三、房屋權(quán)屬登記錯誤的賠償責(zé)任

因當(dāng)事人原因、登記機構(gòu)原因或者共同的原因造成房屋權(quán)屬登記錯誤，使得登記權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致，這不僅使實際權(quán)利人喪失房屋所有權(quán)及他項權(quán)利，同時靜態(tài)的交易安全和動態(tài)的交易安全都無法得到保證，由此造成他人財產(chǎn)等權(quán)益的損害。賠償制度不僅能及時補償受害人的損失，也可以警醒相關(guān)主體減少登記錯誤的發(fā)生，不失為房屋權(quán)屬登記錯誤的有效的法律救濟途徑。仔細分析房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)和房屋權(quán)屬登記錯誤發(fā)生的原因，我們會發(fā)現(xiàn)因房屋權(quán)屬登記錯誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任主要有如下責(zé)任形態(tài)：

（一）民事侵權(quán)責(zé)任

前已所述，我國登記機構(gòu)在進行房屋權(quán)屬登記時采取形式審查加實質(zhì)審查的模式，盡管登記機構(gòu)已經(jīng)履行了必要的審查義務(wù)，但是由于登記申請人提供虛假材料，采取欺騙等手段還是會發(fā)生登記錯誤的情形。由于國家賠償法實行違法賠償?shù)脑瓌t，只有在行政機關(guān)實施行政行為違反法律法規(guī)，給他人造成損害的，才承擔(dān)賠償責(zé)任。在登記機構(gòu)已經(jīng)履行必要義務(wù)，沒有違反法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯誤，登記機構(gòu)自然就不承擔(dān)賠償義務(wù)。可是受害人的權(quán)益又必須得到救濟。根據(jù)民法通則第一百零六條之規(guī)定，公民由于過錯侵害他人財產(chǎn)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，登記申請人采用虛假、欺騙等手段造成登記錯誤，實質(zhì)上是通過登記錯誤的方式侵害了他人合法財產(chǎn)權(quán)，可以把該行為視為一種民事侵權(quán)行為，據(jù)此要求申請人承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。比如登記申請人通過偽造文書，將他人房屋登記在自己名下，管理不善造成房屋滅失，即屬典型的侵害他人財產(chǎn)權(quán)的行為。

一般而言，追究錯誤登記申請人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備以下四個要件。第一，登記申請人通過虛假、欺騙等手段實施了登記申請行為。即登記申請人通過該虛假登記行為，造成了登記權(quán)利人與實際權(quán)利人不符。第二，登記申請人主觀上具有過錯。登記申請人必須具有主觀惡意，明知或者應(yīng)當(dāng)知道該行為會造成他人財產(chǎn)損害。如果申請人善意無過失，不知該行為會侵害他人財產(chǎn)權(quán)而為之，不承擔(dān)賠償責(zé)任。比如抵押權(quán)人拿著被抵押人提供的文書去登記機構(gòu)辦理登記，結(jié)果證明被抵押人提供的文書是虛假的，但抵押權(quán)人并不知情，那么該抵押權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。第三，登記申請人的錯誤登記造成了一定的損害后果。即由于登記申請人的錯誤登記造成了他人的財產(chǎn)損失，如果并沒有產(chǎn)生損害后果，那么申請人也不承擔(dān)賠償責(zé)任。第四，錯誤登記行為與損害后果之間具有因果聯(lián)系，即實際權(quán)利人的損失是由于申請人的錯誤登記行為而引起的。綜上可以看出，通過錯誤登記侵害他人的財產(chǎn)權(quán)益，是平等民事主體之間的侵權(quán)糾紛，適用民事訴訟程序便可達到對受害人的救濟。

（二）國家賠償責(zé)任

登記機構(gòu)的工作人員怠于履行必要的審查義務(wù)，其行為具有不法性，該不法行為造成登記錯誤并致他人損害的，屬于侵權(quán)行為，登記機構(gòu)要負賠償責(zé)任。我國物權(quán)法第二十一條第二款也明確規(guī)定因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是對于該賠償責(zé)任是民事賠償責(zé)任還是國家賠償責(zé)任，立法沒有明晰，學(xué)界也有不同的看法。諸如李明發(fā)教授便認為我國目前不動產(chǎn)登記機構(gòu)雖為行政機構(gòu),但不動產(chǎn)登記行為本質(zhì)上是民事行為,而非行政行為。因不動產(chǎn)登記錯誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任,而非國家賠償責(zé)任。因不動產(chǎn)登記錯誤要求賠償而啟動的訴訟程序應(yīng)是民事訴訟,而非行政訴訟。[8]而肖厚國教授則認為，因登記官吏的不當(dāng)行為(錯誤地登記或涂銷登記)而使有關(guān)權(quán)利人遭受損失的,受害人可以提起行政訴訟,要求予以國家賠償。登記官吏對當(dāng)事人的登記申請進行審查,登記乃屬行使國家公權(quán)力的行為,此種公權(quán)力的賦予和行使是為了對不動產(chǎn)法律關(guān)系的形成、變更、消滅進行干預(yù),旨在明晰不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利狀況,避免犧牲真正權(quán)利人的利益,故而登記應(yīng)符合這一目標(biāo)。假使登記因登記官吏的錯誤而未真正明晰不動產(chǎn)的權(quán)利狀況,使權(quán)利人遭受損失的,有權(quán)提出行政訴訟,獲得國家賠償。[9]

盡管房屋權(quán)屬登記，調(diào)整的是市民社會平等民事主體之間財產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)，登記錯誤賠償責(zé)任，彌補的是公民受損的財產(chǎn)權(quán)益，但并不能據(jù)此就認為房屋權(quán)屬登記即為民事行為，由此產(chǎn)生的賠償責(zé)任即為民事賠償責(zé)任。我國物權(quán)法已經(jīng)明確區(qū)分了因登記申請人的原因和因登記機構(gòu)的原因造成的登記錯誤所產(chǎn)生的賠償責(zé)任，前者是平等民事主體之間的侵權(quán)糾紛，所以是民事侵權(quán)賠償責(zé)任，后者是因登記機構(gòu)違法實施行政行為而產(chǎn)生賠償責(zé)任，是典型的行政侵權(quán)賠償責(zé)任。前也已經(jīng)論及，房屋權(quán)屬登記行為是一種行政確認，所以因登記機構(gòu)的不當(dāng)行為而使權(quán)利人遭受損失的，屬于國家賠償責(zé)任，適用行政訴訟程序。由于國家賠償法第28條第七項明確規(guī)定只對受害人的直接損失進行賠償，據(jù)此便有學(xué)者認為把登記機構(gòu)登記錯誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任認定為國家賠償責(zé)任不利于充分保護受害人的權(quán)益。而且國外也有用民事訴訟來處理國家賠償問題的，如日本，建議用民事訴訟來處理登記機構(gòu)的賠償問題。[10]其實保護受害人的權(quán)益，不能扭曲現(xiàn)有的法律框架。在現(xiàn)有的法律制度下，把登記機關(guān)登記錯誤的賠償責(zé)任認定為國家賠償責(zé)任，是符合現(xiàn)行法律制度邏輯的，因不法行政行為導(dǎo)致公民財產(chǎn)損害產(chǎn)生國家賠償責(zé)任。至于賠償直接損失無法充分保護受害人的利益，國家賠償?shù)膶崿F(xiàn)難度比較大，那么是完善國家賠償法的問題，二者不能混為一談。所以說，把房屋權(quán)屬登記錯誤的賠償責(zé)任認定為國家賠償責(zé)任更為妥當(dāng)一些。

（三）二者競合的處理

當(dāng)?shù)怯浬暾埲撕偷怯洐C構(gòu)工作人員惡意串通造成登記錯誤，共同造成他人損失而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，該如何處理？學(xué)界一直有不同的看法。第一種觀點：連帶責(zé)任說。該觀點認為受害人提出賠償請求時，由登記機構(gòu)與登記當(dāng)事人共同向受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，登記機構(gòu)與登記當(dāng)事人按過錯大小各自承擔(dān)責(zé)任。第二種觀點：按份責(zé)任說。該觀點認為法院根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)自由裁量權(quán)確定登記機構(gòu)、登記當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額，判令其賠償相應(yīng)的損失，這是目前司法實踐中較為通行的一種做法。最高法院(2001)法釋第23號規(guī)定：“在確定賠償?shù)臄?shù)額中，應(yīng)當(dāng)考慮行政行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”，這就要求法院在處理案件時，應(yīng)充分考慮登記機構(gòu)在損害后果發(fā)生過程中所起作用的大小，來確定其所應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。如果不動產(chǎn)登記機構(gòu)的工作人員基于一般過失對材料審查不嚴而導(dǎo)致登記錯誤，則承擔(dān)次要賠償責(zé)任；如果不動產(chǎn)登記機構(gòu)具有重大過失或故意，則應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。第三種觀點：補充賠償責(zé)任說。該觀點認為受害人優(yōu)先通過其它途徑獲得賠償，在無法獲得賠償時，方可提起行政賠償之訴，由不動產(chǎn)登記機構(gòu)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。即受害人原則上應(yīng)先對民事侵權(quán)人提起民事訴訟方式來尋求救濟，當(dāng)該程序不能滿足當(dāng)事人的救濟要求時或賠償不能得到履行時，受害人才可以提起行政賠償訴訟。[11]

以上觀點都存有一定的合理性，但仔細分析會發(fā)現(xiàn)個中邏輯漏洞。因登記申請人原因而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事賠償責(zé)任，因登記機構(gòu)原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，這是兩種性質(zhì)迥異的責(zé)任，把它們放在一起說成連帶責(zé)任或者按份責(zé)任都是有悖于連帶責(zé)任和按份責(zé)任的原理的。所以說，第一種觀點都第二種觀點都忽視了這兩種責(zé)任的性質(zhì)差異，缺乏相應(yīng)理論的支撐，在實踐中是行不通的。第三種觀點盡管主張民事優(yōu)先，不足部分可以通過行政賠償獲得救濟，但是與現(xiàn)行法律制度不相容。我國物權(quán)法第二十一條第二款明確規(guī)定登記機構(gòu)應(yīng)履行先行賠償?shù)牧x務(wù)，登記機構(gòu)賠償以后，可以向造成登記錯誤的人追償。由此可以看出我國法律規(guī)定的是行政賠償優(yōu)先制度。因登記申請人和登記機構(gòu)共同的原因造成登記錯誤致他人損害的，由登記機關(guān)先行賠付，而后再向造成登記錯誤的人追償。即當(dāng)民事侵權(quán)責(zé)任和國家賠償責(zé)任發(fā)生競合時，應(yīng)通過國家賠償責(zé)任來實現(xiàn)對受害人的救濟，此時當(dāng)然啟動行政訴訟程序。過后，登記機構(gòu)向造成登記錯誤的人進行追償，則是后話。

四、結(jié)語

由于我國現(xiàn)行國家賠償法實行違法賠償?shù)臍w責(zé)原則，[12]即只有在行政機構(gòu)實施行政行為時違反相關(guān)法律法規(guī)，給他人造成損害的，行政機關(guān)才承擔(dān)相應(yīng)的賠償義務(wù)。因此在登記機構(gòu)履行了必要的審查義務(wù)后，在沒有違反相關(guān)法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯誤，此時登記機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是畢竟登記錯誤給他人造成了損害，物權(quán)法也明確了受害人應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的救濟。為了保證物權(quán)法和國家賠償法的協(xié)調(diào)，此時我們就應(yīng)當(dāng)運用體系解釋的法學(xué)解釋方法，在民法通則、物權(quán)法和國家賠償法的框架下，為受害人尋求相應(yīng)的法律救濟途徑。從物權(quán)法第二十一條第一款之規(guī)定可以看出，登記申請人提供虛假材料造成登記機關(guān)登記錯誤，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。民法通則第一百零六條第二款之規(guī)定也要求公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這就為我們把登記申請人通過虛假手段騙取登記侵害他人財產(chǎn)權(quán)益視為一種民事侵權(quán)行為提供了理論支撐和法條依據(jù)，所以說，在登記機關(guān)沒有違法的情形下，由于登記申請人弄虛作假造成錯誤登記給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，以此來救濟受害人受損的法益。由于登記機構(gòu)沒有履行必要的審查義務(wù)造成登記錯誤，顯然是沒有履行法定職責(zé)所致，該行政行為具有違法性，給他人造成損害的，理應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。當(dāng)由于登記申請人和登記機構(gòu)惡意串通造成登記錯誤給他人造成損害的，屬于國家賠償責(zé)任和民事侵權(quán)責(zé)任并存，考慮到兩種責(zé)任性質(zhì)的差異，所以這并不是連帶責(zé)任或者按份責(zé)任。物權(quán)法在第二十一條第二款規(guī)定了登記機構(gòu)先行賠付的義務(wù)，而后可以向造成錯誤登記的人進行追償。所以把此種責(zé)任視為國家賠償責(zé)任更為妥當(dāng)一些，有利于受害人及時得到救濟。

參考資料：

[1]梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199頁。

篇3

20__年8月18日，侖山湖公司分別以特快專遞向陳東及崔靜分別寄送了律師函及附件20__年5月23日之告知函、20__年6月5日之回購?fù)ㄖ獣?0__年6月9日還款憑證。律師函主要內(nèi)容是：“20__年1月始，崔靜歸還貸款出現(xiàn)不良記錄，20__年5月16日，農(nóng)行要求侖山湖公司履行回購義務(wù)，為此，該公司于20__年5月23日向崔靜發(fā)出書面告知函，告知該公司將履行回購義務(wù)；雙方20__年1月3日簽訂的‘商品房買賣合同’解除。20__年6月5日，農(nóng)行再次向公司發(fā)出《回購責(zé)任通知書》，20__年6月9日，該公司將崔靜所欠貸款549601.27元歸還給農(nóng)行，回購了E17號房，解除了按揭。自合同解除后，崔靜一直未來辦理退款手續(xù)”；“為了結(jié)該公司與崔靜所簽訂合同的遺留事宜，特致函如下：一、速來領(lǐng)取崔靜已經(jīng)支付的房款（首付款199019元，己支付的按揭貸款216398.73元）。二、承擔(dān)江蘇侖山湖發(fā)展有限公司回購房款549601.27元及自20__年6月10日至20__年8月10日E17號尚未出售期間造成的銀行利息損失72201元”。陳東在收到上述函件后未向侖山湖公司提出異議。20__年12月5日，訴爭房屋登記在許慧名下。20__年8月17日陳東與崔靜離婚，約定訴爭房屋之權(quán)利義務(wù)由陳東享有與承擔(dān)。20__年8月5日，陳東向法院要求侖山湖公司賠償違約損失160萬元。

一、二審法院認為，20__年1月30日，陳東前妻崔靜與侖山湖公司簽訂的商品房買賣合同以及20__年6月18日中國農(nóng)業(yè)銀行句容市步步高分理處、崔靜、侖山湖公司簽訂的個人住房按揭合同，系各方當(dāng)事人賓實意思表示，合法有效。各方當(dāng)事人均應(yīng)按合同全面履行各自的義務(wù)。20__年5月，侖山湖公司己將訴爭房屋交付給崔靜，履行了自己的義務(wù)。20__年9月侖山湖公司通知崔靜辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，但崔靜一直未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，導(dǎo)致無法按合同約定辦理抵押登記手續(xù)，崔靜已構(gòu)成違約。20__年1月起至20__年5月止，崔靜又因連續(xù)三期未依約償還農(nóng)行貸款，該行為滿足了按揭合同中約定的侖山湖公司“回購”房屋的條件。所謂“回購”是指開發(fā)商將自己出售給購房人的商品房予以購回的行為。回購責(zé)任實際上是承擔(dān)保證責(zé)任的一種形式，是銀行規(guī)避風(fēng)險的一種方式，是附條件的解除原購房合同。本案因崔靜的違約行為直接導(dǎo)致解除合同的條件成就，之后經(jīng)貸款銀行通知，侖山湖公司履行回購義務(wù)。侖山湖公司在20__年6月代為履行了全部債務(wù)，“回購”義務(wù)已履行完畢。同時法律規(guī)定，解除合同需履行通知義務(wù)。侖山湖公司提供的通知義務(wù)的證據(jù)雖有瑕疵，但崔靜作為按揭合同的當(dāng)事人，非常清楚其一旦違約，必將導(dǎo)致開發(fā)商的“回購”行為，即20__年5月后就明知“回購”發(fā)生，20__年4月物業(yè)公司也明確告知訴爭房屋有權(quán)屬爭議，其并未向侖山湖公司提出異議，或直接通過法律途徑觶決。現(xiàn)侖山湖公司于20__年8月履行了通知義務(wù)，行使了解除權(quán)。

至于“回購”的價格，亦是本案爭議的焦點之一，當(dāng)事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，本院認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結(jié)合誠實信用原則、公平原則來確定。本案按揭合同中對回購時的價格未進行約定，侖山湖公司是按原價進行回購。本院結(jié)合案情認為參照其他條款，以原價回購，更符合情理。理由是：首先，按揭合同的其他條款中有原價回購的約定；其次，崔靜的違約行為直接導(dǎo)致回購條件的成就，崔靜明顯具有過錯；第三，由于崔靜自身的原因訴爭房屋未辦理產(chǎn)權(quán)證，進而未能辦理房屋抵押手續(xù)，加重了開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任，如果崔靜及時辦理產(chǎn)權(quán)證，辦妥房屋抵押手續(xù)，則完全可以避免“回購”情形的發(fā) 生；最后，按揭合同中約定了開發(fā)商不及時回購房產(chǎn)，每天將產(chǎn)生較高的違約金，使得開發(fā)商承擔(dān)了更高的風(fēng)險。現(xiàn)在屬于房價上漲周期，如果房價處于下跌周期，勢必給守約者侖山湖公司造成損失。如果支持了陳東的請求，違約者就會因其違約行為獲得高額賠償，明顯與誠實信用原則相悖。因此，侖山湖公司以原價回購，法院予以支持。遂判決駁回陳東的訴訟請求。

陳東不服申請再審稱，三方貸款擔(dān)保合同中約定的原價回購系變相將抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有，違反流押禁止規(guī)定，應(yīng)屬無效。按揭貸款合同系格式合同，回購是侖山湖公司的義務(wù)，而非其權(quán)利。侖山湖公司即使回購，也不應(yīng)按原價回購。后法院調(diào)解，侖山湖公司一次性返還陳東441 828元，并補充6萬元。

一、 房產(chǎn)回購之概念

我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當(dāng)合同約定的條款成就時，賣主有權(quán)從買主手中將已轉(zhuǎn)讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護賣方的利益。而所謂的房產(chǎn)回購，是指購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按照條款約定將自己出售給該購房人的房產(chǎn)（包括期房和現(xiàn)房）予以購回的行為。開發(fā)商回購根據(jù)不同的標(biāo)準可以分為不同的類型，目前實踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標(biāo)準可以分為期房回購與現(xiàn)房回購；根據(jù)開發(fā)商回購的目的，可以分為投資型回購和擔(dān)保型回購；根據(jù)回購時是否根據(jù)事前約定而進行，將房產(chǎn)回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等。

二、房產(chǎn)回購屬于請求權(quán)抑或形成權(quán)

請求權(quán)是指權(quán)利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利。請求權(quán)是相對權(quán)的典范，即僅僅相對于某個特定人產(chǎn)生效力。形成權(quán)至權(quán)利人得以自己一昂的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。房產(chǎn)回購，至今只是作為開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任后或是業(yè)主存在違約責(zé)任的情況下，開發(fā)商為了保護自身合法利益的一個選擇。無論是針對合同里約定的回購條款，還是具體的回購協(xié)議，都是開發(fā)商可以選擇的一個合同權(quán)利。當(dāng)條款或協(xié)議約定的條件成立的時候，開發(fā)商有必要提出回購請求。只有在這個時候，房產(chǎn)回購才從紙面上的權(quán)利變成一個法律事實。因此回購條款屬于請求權(quán)的范疇。

三、房產(chǎn)回購條款的性質(zhì)。

對于該回購擔(dān)保條款的性質(zhì)，有兩種意見，一種意見認為回購擔(dān)保條款實質(zhì)上是一種保證擔(dān)保條款，回購擔(dān)保條款符合保證擔(dān)保的特征。另一種意見認為，開發(fā)商代償債務(wù)的約定只是回購擔(dān)保條款內(nèi)容的一部分，對抵押物的處理是回購擔(dān)保條款的主要內(nèi)容，回購擔(dān)保不屬于保證，而是三方當(dāng)事人在房屋按揭貸款合同中預(yù)先設(shè)定的再買賣約定，即由開發(fā)商向銀行承諾當(dāng)購房人不依約償還按揭借款時由其向購房人買回房屋的承諾，從而使購房合同附上了條件。筆者傾向于第二種意見。我國現(xiàn)行擔(dān)保法律沒有設(shè)定回購擔(dān)保方式，在回購擔(dān)保條款的內(nèi)容包括回購價格、房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和登記費用的承擔(dān)和違約責(zé)任等均存在法律空白。從當(dāng)事人在房屋按揭貸款合同中約定的回購擔(dān)保條款內(nèi)容看，不能認定是開房商提供保證擔(dān)保。回購擔(dān)保條款是我國現(xiàn)行擔(dān)保法律制度中未規(guī)定的擔(dān)保方式，這種擔(dān)保方式類似于日本擔(dān)保法律制度中變更擔(dān)保方式的再買賣約定。因此，作為類擔(dān)保型回購的開發(fā)商回購實際上不是法定的擔(dān)保形式之一，也非所有權(quán)保留條款或債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。我國擔(dān)保法中僅規(guī)定了種擔(dān)保方式，即：抵押、保證、質(zhì)押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴格意義上講，我們所說的開發(fā)商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實務(wù)中個人住房貸款擔(dān)保的五種形式也沒有涉及開發(fā)商“回購”：（1）以所購住房作抵押（2）抵押加階段性擔(dān)保。以期房作抵押的，由房產(chǎn)開發(fā)商提供階段性擔(dān)保（3）住房抵押加購買住房貸款保險（4）質(zhì)押擔(dān)保以連帶責(zé)任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證（5） 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規(guī)定償還借款本息及其他費用時，開發(fā)商承諾講按抵押權(quán)人的書面通知回購抵押房產(chǎn)并支付應(yīng)付與銀行的款項。因此不管是（2）項中的階段性擔(dān)保還是（5）中的連帶責(zé)任保證，開發(fā)商回購條款都難以歸結(jié)于其中。

有人認為回購條款是銀行與開發(fā)商在合作協(xié)議中約定債權(quán)讓于條款，銀行將借款人手中取得的權(quán)益也即債權(quán)，轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商的一種債權(quán)讓與行為。銀行對借款人享有的主債權(quán)、本息、罰息、違約金及其他費用的償還權(quán)轉(zhuǎn)讓于開發(fā)商，這種認識是不正確的。首先從轉(zhuǎn)讓對象的性質(zhì)來看，是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象是合同權(quán)利而非義務(wù)。根據(jù)我國目前法律的規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓僅存在于合同當(dāng)中，是一種合同權(quán)利的讓與。指合同一方將合同的權(quán)利全部或部分地轉(zhuǎn)讓給合同以外的第三人。開發(fā)商回購條款的目的是為了保護銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發(fā)商回購，開發(fā)商就必須回購，從這個意義上說銀行轉(zhuǎn)移給開發(fā)商的并非權(quán)利而是義務(wù)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓也與開發(fā)商回購的本意相去甚遠。其次，銀行對購房人的債權(quán)既沒有因履行而消滅也沒有轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，而抵押權(quán)的發(fā)生、移轉(zhuǎn)及消滅，均應(yīng)當(dāng)從屬于其所擔(dān)保的債權(quán)，所以銀行的對購房人的抵押權(quán)也沒有轉(zhuǎn)移給開發(fā)商。實際上開發(fā)商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權(quán)，因此開發(fā)商回購因此也不同于債權(quán)讓于制度。

上述已經(jīng)提到，開發(fā)商回購實際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)并對住房進行變賣、拍賣抵押物時，開發(fā)商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實上屬于開發(fā)商認可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權(quán)處分抵押物時，開發(fā)商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。

四、房產(chǎn)回購條款的效力及回購的價格如何確定。

在回購擔(dān)保條款效力的認定上，目前也存在兩種意見，一種意見認為，該條款約定令開發(fā)商回購買房人已抵押擔(dān)保的房屋，違反了我國《擔(dān)保法》第二十八條第一款“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。”的規(guī)定，應(yīng)為無效條款。另一種意見認為，回購擔(dān)保方式雖在我國現(xiàn)行擔(dān)保法律制度中未作相關(guān)規(guī)定，但該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不損害社會公共利益及第三人的利益，根據(jù)合同自由原則，應(yīng)當(dāng)確認回購擔(dān)保條款有效。筆者同意第二種意見。回購擔(dān)保條款的效力不能簡單地只適用《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定來判定，再者，《擔(dān)保法》第二十八條第一款的規(guī)定是授權(quán)性規(guī)范而不是禁止性規(guī)范，它授予了保證人對物的擔(dān)保的先訴抗辯權(quán)，但據(jù)上述回購擔(dān)保條款性質(zhì)分析，回購擔(dān)保不屬于《擔(dān)保法》中規(guī)定的保證擔(dān)保，因此不能簡單地將回購擔(dān)保視為保證擔(dān)保方式并且適用《擔(dān)保法》第二十八條第一款的規(guī)定來否認其效力。當(dāng)然肯定回購擔(dān)保條款的效力，前提是房屋按揭貸款合同必須有效。如果貸款人只與開發(fā)商單獨簽訂回購擔(dān)保合同，未經(jīng)抵押人同意時，回購擔(dān)保條款就應(yīng)當(dāng)認定無效。

對于回購的價格，筆者認為當(dāng)事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，筆者認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結(jié)合誠實信用原則、公平原則確定合同的原價格為回購的價格。

五、實踐中開發(fā)商回購約定存在的法律問題與對策

房產(chǎn)回購中投資回購有助于購房人堅定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔(dān)心自己到時有 可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔(dān)心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發(fā)商承諾：當(dāng)購房人無力償還貸款，開發(fā)商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務(wù)；或者購房人投資買房經(jīng)過一定的期限后，開發(fā)商可以按一定的投資回報率將該房產(chǎn)予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強購買欲，堅定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發(fā)商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發(fā)商回購該房產(chǎn)并負責(zé)償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重擔(dān)保，如房屋抵押擔(dān)保、保險公司的保證保險、房屋回購擔(dān)保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權(quán)而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產(chǎn)回購還有助于開發(fā)商銷售房產(chǎn)。

篇4

因此，無論租賃期限長短，哪怕只有一個月，最好簽訂書面的租賃合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。一般來說，租賃合同應(yīng)當(dāng)包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。

二、合同無效的認定

在最高人民法院公布《房屋租賃解釋》前，實踐中對于房屋租賃合同無效的認定不一，嚴重損害了法律的確定性和統(tǒng)一性。《房屋租賃解釋》限定了無效合同的范圍，僅將違法建筑物租賃合同、轉(zhuǎn)租期限超過承租人剩余租賃期限的合同、未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同認定為無效。同時，允許當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前采取補救措施，最大限度地維護合同效力。此外，即使租賃合同被認定無效，承租人仍要支付房屋占有使用費，一般參照合同約定的租金標(biāo)準。

在違法建筑物范圍的認定上，確定未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定建設(shè)的房屋，未經(jīng)批準或者未按照批準內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，超過批準使用期限的臨時建筑為違法建筑。

因此，在簽訂房屋租賃合同前，承租人應(yīng)當(dāng)嚴格審查出租人是否為建筑物的合法權(quán)利人，建筑物是否為合法建筑。

三、租賃期限的確定

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。

這里需要注意的是，如約定租賃期限為六個月以上但是未簽訂書面的租賃合同，房屋租賃只能視為不定期租賃，當(dāng)事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。

四、房屋裝飾裝修的處理

房屋租賃合同糾紛案件中裝飾裝修的處理，一直是實踐中的熱點和難點問題。在最高人民法院公布《房屋租賃解釋》前，如何處理承租人對房屋的裝飾裝修，缺少統(tǒng)一的裁判規(guī)則。《房屋租賃解釋》根據(jù)房屋的裝飾裝修是否經(jīng)出租人同意、租賃合同是否有效、裝飾裝修是否形成附合適用完全不同的處理規(guī)則：

1．承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修的費用，由承租人負擔(dān)，出租人有權(quán)請求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。

2．承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃合同無效時，未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失。

3．承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿或者合同解除時，除當(dāng)事人另有約定外，未形成附合的裝飾裝修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。

4．承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，合同解除時，雙方對已形成附合的裝飾裝修物的處理沒有約定的，按照下列情形分別處理：

（一）因出租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人有權(quán)請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失；

（二）因承租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人無權(quán)請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失。但出租人同意利用的，應(yīng)在利用價值范圍內(nèi)予以適當(dāng)補償；

（三）因雙方違約導(dǎo)致合同解除，剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失，由雙方根據(jù)各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；

（四）因不可歸責(zé)于雙方的事由導(dǎo)致合同解除的，剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失，由雙方按照公平原則分擔(dān)。

5．承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿時，承租人無權(quán)請求出租人補償附合裝飾裝修費用的，但當(dāng)事人另有約定的除外。

我們注意到，《房屋租賃解釋》根據(jù)有效合同和無效合同的不同法律效果，對裝飾裝修損失采用了現(xiàn)值損失和殘值損失兩種不同的標(biāo)準。現(xiàn)值損失是指合同被認定無效時，裝飾裝修的現(xiàn)存價值。在合同無效場合，承租人通常已經(jīng)占用使用租賃房屋一段時間，其在此期間享有的裝飾裝修利益，不應(yīng)再列入合同無效的損失范圍。殘值損失是指在合同解除時，裝飾裝修的剩余“價值”，這一“價值”的確定是以合同解除時裝飾裝修的現(xiàn)值為基礎(chǔ)，且不能低于合同履行期間攤銷的裝飾裝修費用。因此，承租人如需對房屋進行裝飾裝修，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出租人同意，并在租賃合同中對租賃期間屆滿或者合同解除時裝飾裝修如何處理作出明確約定。

五、房屋擴建的處理

《房屋租賃解釋》在對待房屋擴建問題上同樣依據(jù)房屋擴建是否經(jīng)出租人同意、是否辦理合法建設(shè)手續(xù)適用不同的規(guī)則：

1．承租人未經(jīng)出租人同意擴建發(fā)生的費用，由承租人負擔(dān)，出租人有權(quán)請求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。

2．承租人經(jīng)出租人同意擴建，但雙方對擴建費用的處理沒有約定的，按照下列情形分別處理：

（一）辦理合法建設(shè)手續(xù)的，擴建造價費用由出租人負擔(dān)；

（二）未辦理合法建設(shè)手續(xù)的，擴建造價費用由雙方按照過錯分擔(dān)。

因此，承租人如需對房屋進行擴建，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出租人同意并辦理合法建設(shè)手續(xù)，同時在租賃合同中明確約定擴建費用由誰承擔(dān)。

六、同意轉(zhuǎn)租的推定

為了最大限度地保持法律狀態(tài)的穩(wěn)定，《房屋租賃解釋》規(guī)定出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，無權(quán)以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉(zhuǎn)租合同無效。

因此，出租人如知道承租人未經(jīng)同意轉(zhuǎn)租，應(yīng)當(dāng)及時行使權(quán)利。

七、租金的訴訟時效

實踐中，我們經(jīng)常碰到出租人因為訴訟時效已過而無法主張租金。這一方面因為出租人不知道延付或者拒付租金適用一年的特別訴訟時效，而以為訴訟時效是二年。另一方面，出租人常常存在一個誤區(qū)，認為只要雙方租賃關(guān)系仍存續(xù)，租金即不存在訴訟時效問題，這是錯誤的。

租賃合同是繼續(xù)性合同，其租金的訴訟時效是按每一個支付周期分別計算的，承租人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的期限支付租金。對支付期限沒有約定或者約定不明確，依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，租賃期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時支付；租賃期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時支付。

因此，如果承租人未能在上述支付期限內(nèi)支付租金，出租人應(yīng)當(dāng)及時催告或者提訟，以免超過一年的訴訟時效，無法得到法律的保護。

八、優(yōu)先購買權(quán)的行使與限制

優(yōu)先購買權(quán)糾紛一直是實踐中的難點問題。出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形的，承租人能否請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效，甚至以第三人的購買價格購買租賃房屋？

《房屋租賃解釋》對此作了明確規(guī)定，承租人不能因此請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效，當(dāng)然更不可能以第三人的購買價格購買租賃房屋，而只能向出租人主張賠償損失。同時，《房屋租賃解釋》對承租人的優(yōu)先購買權(quán)的適用情形作了進一步限制，明確下列情形承租人無權(quán)主張優(yōu)先購買房屋：

（一）房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的；

篇5

休閑旅游的發(fā)展是有著深刻歷史背景，它是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，在我國正在由觀光旅游轉(zhuǎn)向休閑旅游的階段，休閑旅游就顯示出了它蓬勃發(fā)展的態(tài)勢。20世紀中葉，由于西方經(jīng)濟的高速發(fā)展，人們在解決了基本生活問題以后，在科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展的推動下，休閑旅游應(yīng)運而生。到20世紀末，己成為當(dāng)今世界相當(dāng)一部分國家居民的重要生活方式。我國是發(fā)展中國家，改革開發(fā)以來，社會經(jīng)濟也得到了空前的發(fā)展，在獲得物質(zhì)享受的同時，更多的居民追求了精神的享受，于是促進了旅游業(yè)繁榮發(fā)展。現(xiàn)在中國的工薪階層每年享有的法定休假日也有114天,這在世界上也算是較長的。這一國家行為表明我們已融入了整個國際休閑社會的背景中。

隨著人們生活質(zhì)量的提高與完善，人們對休閑旅游必然有著越來越深刻的理解，在閑暇時間里更加關(guān)注精神上、心理上和健康方面的發(fā)展。據(jù)世界旅游組織在全球范圍內(nèi)的調(diào)查,“今后15年,全球參加社會工作的人們每年將有50%以上的時間用于休閑,休閑經(jīng)濟將在旅游產(chǎn)業(yè)體系中占據(jù)首位,休閑旅游產(chǎn)業(yè)將是第三產(chǎn)業(yè)中第一重要的產(chǎn)業(yè)”。我國也不例外，可以預(yù)知隨著我國居民休閑觀念的形成，將以提高生活質(zhì)量為目的，把健身、求知、娛樂等輕松、快樂而富有意義的休閑活動放在首位，不僅消遣娛樂性和健身性的需求會有較大增長，而且智力性和發(fā)展性的休閑需求也將有大幅增加。玩得高興又有益身心的休閑旅游需求模式成為消費主流。

桂林的休閑旅游正是在這個大背景下逐漸形成的。以桂林的市區(qū)城市休閑旅游為例，無論是兩江四湖也好、正陽步行街也好，中山街也好，城市的市政設(shè)施或者公園也好，都在圍繞一個主題來做文章，那就是“休閑”。就連桂林人的生活也是休閑的，整個城市都體現(xiàn)一個休閑的風(fēng)格和休閑的生活氛圍，商業(yè)一般是上午9時左右開放，晚上10點左右就打烊了。近5年來市府投入了大量的人力物力財力，不斷完善休閑配套設(shè)施。在桂林隨處可見各類休閑吧、體育健身中心、酒吧、茶樓、小吃店、園林小品、城市休閑休憩配套設(shè)施、購物中心、公園等等，你很少看到忙碌的人們，只有看到三三兩兩的或者漫步正陽步行街、或者蕩漾在園林式的兩江四湖，或在城市林間談笑風(fēng)生，一切都那么怡然自得。

二、桂林旅游發(fā)展的轉(zhuǎn)型：從觀光旅游到休閑旅游

桂林是著名的國際旅游城市，近年來每年接待入境旅游都在90萬人次以上。因此，從桂林旅游發(fā)展歷程來看總結(jié)出中國旅游發(fā)展的一般規(guī)律。根據(jù)桂林市旅游局和中山大學(xué)2000年共同編制的《桂林市旅游發(fā)展總體規(guī)劃》(2001～2020)的分析，桂林旅游的發(fā)展階段可劃分為初創(chuàng)期、發(fā)展期、停滯鞏固期、二次發(fā)展期4個階段。初創(chuàng)期(1973～1977)，桂林旅游業(yè)處于起步階段，這個時期的性質(zhì)仍然以政治接待為主，屬于事業(yè)型。該接待的主要特點是旅游供給嚴重不足，但游客接待量穩(wěn)步攀升；發(fā)展期(1978～1987),桂林市加大了對旅游業(yè)的投入。旅游業(yè)向產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化，旅游服務(wù)供給條件得到改善，游客接待量突飛猛進；停滯鞏固期(1988～1996)，低谷波動時期。旅游業(yè)的發(fā)展受國際環(huán)境及1992年桂林空難的影響和制約，桂林旅游業(yè)陷入低谷，并出現(xiàn)反復(fù)波動；二次發(fā)展期（1997～），第2個循環(huán)周期。其實，從現(xiàn)在來看，桂林旅游發(fā)展是經(jīng)歷了5個階段，第四階段為二次發(fā)展期（1997～2000），在全國旅游業(yè)穩(wěn)步上升的大環(huán)境下，桂林旅游在經(jīng)過短期調(diào)整后，進入了旅游發(fā)展史上的第2個循環(huán)周期。第五階段為轉(zhuǎn)型期（2001～）。2000年以前對于桂林來說，一直都是開發(fā)傳統(tǒng)的以觀光旅游為其主導(dǎo)產(chǎn)品的旅游城市，30多年來，開發(fā)的格局基本上是按照“三山兩洞一條江”開發(fā)，產(chǎn)品單一，游客停留時間短，旅游經(jīng)濟總量上不去，發(fā)展速度緩慢，沒能真正發(fā)揮旅游的帶動輻射功能。

傳統(tǒng)的觀光旅游束縛了桂林旅游的發(fā)展，甚至在正常的年份還出現(xiàn)了連續(xù)滑坡現(xiàn)象。2000年以后，隨著我國國民經(jīng)濟的迅速發(fā)展，人們收入的提高及帶薪假日的延長，休閑度假旅游的規(guī)模開始擴大，在這種背景下，桂林市緊緊抓住機遇，大力發(fā)展休閑度假旅游，短短的幾年內(nèi)實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。在這5年之內(nèi)，桂林實行了“顯山露水、拆墻顯綠”的大規(guī)模的城市改造，使得桂林城市休閑基礎(chǔ)設(shè)施和環(huán)境得到了極大的改善。與此同時，通過地市合并河構(gòu)建大桂林旅游圈，以桂林為客源市場依托，加大力度開發(fā)了桂林城郊鄉(xiāng)村旅游、桃花江休閑度假旅游區(qū)、愚自樂園、兩江四湖環(huán)城游憩帶以及大桂林旅游圈轄縣的陽朔鄉(xiāng)村旅游、陽朔西街、陽朔世外桃源、印象·劉三姐、興安樂滿地休閑度假世界和樂滿地休閑娛樂主題園、荔浦龍懷世界華商大會商務(wù)休閑景區(qū)、龍勝溫泉休閑度假區(qū)等，促使桂林的休閑旅游得到了迅猛的發(fā)展，極大的促進桂林旅游的發(fā)展。據(jù)桂林市旅游局的統(tǒng)計數(shù)字，到桂林來休閑度假的游客呈上升趨勢，目前桂林休閑度假旅游的人數(shù)已經(jīng)占桂林游客總?cè)藬?shù)的30%以上。除2003年受“非典”影響外，連續(xù)4年出現(xiàn)了高速增加。2004年全年接待游客1111.43萬人，其中國內(nèi)游客為1030.66萬人，海外游客為80.77萬人，分別比2003年同期增長30.10%、27.28%和81.26%；旅游總收入為501428萬元，其中國內(nèi)旅游收入為345208萬元，海外旅游收入為156220萬元，比2003年分別增長44.66%、35.9%和68.66%。

桂林旅游發(fā)展尤其是近幾年的發(fā)展表明，休閑時代已經(jīng)悄然來臨，發(fā)展休閑旅游是滿足市場需求和實現(xiàn)傳統(tǒng)觀光旅游產(chǎn)品轉(zhuǎn)型的最佳途經(jīng)，也是保持旅游持續(xù)發(fā)展的生命力所在。休閑旅游與觀光旅游的區(qū)別在于其具有明顯的休閑特征，與其他旅游方式的顯著區(qū)別是，休閑旅游是周而復(fù)始的，而其他旅游大多是一次性的；能夠提高游客的重游率，延長逗留時間；休閑旅游與一般休閑的區(qū)別在于它必須是異地活動，即消費者必須離居住地一定時間以上(如過夜或幾小時以上)，這是積極、主動休閑的表現(xiàn)，屬于高層次的休閑活動。從現(xiàn)階段桂林的休閑旅游消費來看，旅游作為休閑的重要方式己成為假日消費時尚的主流。顯然，在桂林這樣一個傳統(tǒng)的、以觀光旅游占主導(dǎo)地位的城市，能夠積極順應(yīng)甚至適度地引領(lǐng)休閑旅游市場，使其逐步實現(xiàn)了旅游產(chǎn)品的轉(zhuǎn)型，保持了持續(xù)的高速發(fā)展，不能不說很大程度歸功于桂林的休閑度假旅游。

三、桂林休閑旅游發(fā)展的特點與模式

（一）特點：新發(fā)展，多樣性

1．城郊化發(fā)展。我國休閑旅游發(fā)展主要是往城郊發(fā)展，以核心——邊緣化進行發(fā)散開發(fā)，主要有兩種特點，一是以經(jīng)濟發(fā)展快、出游率高、消費水平高、工作節(jié)奏快的大中城市為依托，憑借環(huán)境優(yōu)良、風(fēng)景優(yōu)美、資源稟賦高、交通便捷、區(qū)位優(yōu)越等建設(shè)起來，一般路程在2個半小時內(nèi)，比如南寧周邊休閑度假區(qū)、城郊的農(nóng)家樂旅游等。這類特別適合周末休閑旅游需求。二是以著名的旅游城市為核心，往邊緣發(fā)展，這些環(huán)境不一定很好，主要是利用核心城市的強大客源優(yōu)勢發(fā)展起來的。桂林就是一個典型的例子，依托桂林強大的客源市場，在大桂林旅游圈內(nèi)短短的幾年就發(fā)展了大量的諸如高爾夫、漂流、攀巖、鄉(xiāng)村旅游等休閑旅游產(chǎn)品，比較著名的有樂滿地主題園、高爾夫休閑大世界、兩江四湖、愚自樂園、印象·劉三姐、陽朔鄉(xiāng)村旅游、西街、桃花江度假區(qū)、龍勝溫泉、十二灘漂流、五排河漂亮、陽朔攀巖、臨桂體育休閑山莊等等。

2．主題化發(fā)展。主題是旅游開發(fā)的核心和靈魂。現(xiàn)代游客消費的多元性，加上余暇時間和可支配資金多，游客往理性化和個性化發(fā)展，客源市場呈現(xiàn)的多層次性決定了休閑旅游產(chǎn)品的主題化。這種主題主要是根據(jù)客源定位來進行的，因此休閑旅游更加有了鮮明的形象，具有針對性。桂林的印象·劉三姐、愚自樂園、世外桃源、西街、兩江四湖、鄉(xiāng)村旅游等等能夠取得轟動性效應(yīng)和巨大的成功就是源于它們都有一個鮮明的主題。

3．文化性發(fā)展。旅游產(chǎn)品是否有品味、是否具有生命，關(guān)鍵是看它的有沒有文化內(nèi)涵。文化是神、產(chǎn)品是形，如果一個優(yōu)美的風(fēng)景沒有文化內(nèi)涵那么它就缺少了生命力。休閑旅游產(chǎn)品具有很強的吸引力就是因為它具有豐富的文化內(nèi)涵。比如桂林的兩江四湖，將中西文化、古今桂林地方文化(尤其是明清文化)、園林歷史文化演繹得淋漓盡致。它的開通使得桂林旅游得到了質(zhì)量和數(shù)量的飛躍。

4．多元化發(fā)展。人們對文化精神生活的需求方面呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢。目前旅游業(yè)面臨著新的挑戰(zhàn)：由從眾旅游到個性旅游；由感性旅游到理性旅游，由“趕場式”游到休閑旅游，由“集中時間”到“分散”游，由城市旅游轉(zhuǎn)向鄉(xiāng)間游，由國內(nèi)游到國際游。整個旅游形態(tài)呈現(xiàn)出一派繁榮景象。休閑旅游也不例外。休閑旅游不是一個孤立的產(chǎn)品形態(tài)，而是有一系列的產(chǎn)品集群組成的，與其它旅游產(chǎn)品形成互動，融合發(fā)展，或者與觀光旅游互為輝映、相得益彰。或者與度假旅游水融、互相促進、或者與文化旅游神形糅合。總之是向多元化發(fā)展，并不是單純的發(fā)展。無論是桂林的城市休閑旅游也好還是桂林的陽朔鄉(xiāng)村旅游、印象·劉三姐也好都是多元化發(fā)展的。

當(dāng)前，隨著人民生活水平的日益提高以及帶薪假期的增多，離退體人群的擴大，尤其是雙體日制度的推行，體閑旅游己能被我國一般的中等收入階層和一部分工薪階層所接受，不僅青年人接受，老年人也接受，其客源市場呈現(xiàn)出大眾化和多元化的趨向

5．大眾化發(fā)展。雖然休閑旅游對環(huán)境的要求相對較高，開發(fā)的產(chǎn)品品味也很高，但是它的產(chǎn)品都是大眾化的，甚至有些休閑旅游產(chǎn)品屬于公益性的，只有少數(shù)向貴族化發(fā)展，大多數(shù)休閑旅游產(chǎn)品普通的老百姓都消費得起。

在過去相當(dāng)長的時期內(nèi)，甚至今天，人們對休閑旅游存在誤解，認為它是有錢人的奢侈享受，這在人們的收入還不十分富裕、社會服務(wù)系統(tǒng)尚不健全、國民整體文化素養(yǎng)有待提高的時候，顯然是正常的，也是可以理解的。然而人們的休閑方式多種多樣，而以旅游為手段達到休閑目的，無疑是一種高尚的精神生活。對此，當(dāng)人們占據(jù)了較多的閑暇時間和可自行支配的經(jīng)濟收入后，己逐步得到認同，越來越多的人參與其中，體閑旅游不再是少數(shù)個人的消費行為，正日益成為大眾消費形式。

來桂林旅游的游客都知道，桂林很多新開發(fā)的休閑旅游產(chǎn)品都采用公益性和消費兩種方式進行享受，比如高品位休閑旅游產(chǎn)品中的陽朔西街、兩江四湖、陽朔鄉(xiāng)村旅游等等諸多休閑旅游產(chǎn)品都是不收門票的，大多數(shù)休閑配套設(shè)施都屬于公益性的。

（二）開發(fā)模式：多元化，個性化

市場需求是多元化的，與之相對應(yīng)的休閑旅游產(chǎn)品開發(fā)也是多元化的。從桂林近幾年休閑旅游發(fā)展歷程與現(xiàn)狀，總結(jié)出以下幾種開發(fā)模式，這些模式在全國各地很多地方可以適用。

1．主題游樂園模式。該模式以某個文化主題為定位，針對特定的客源市場，以總主題為依托，高度重視文化內(nèi)涵的包裝設(shè)計，開發(fā)附加旅游產(chǎn)品，在這個主題游樂園中，休閑旅游主要體現(xiàn)在主題園的休閑配套設(shè)施上，享受更多的是文化休閑旅游大餐。一般這種開發(fā)模式都是選擇在城郊進行。桂林愚自樂園、興安樂滿地、印象·劉三姐就是典型的代表，比如樂滿地休閑娛樂主要是針對中青年游客設(shè)計的，同時配套有五星級休閑度假酒店、標(biāo)準的高爾夫球運動場等附加的休閑產(chǎn)品。

2．園林式模式。園林式模式主要是充分利用原有的資源基礎(chǔ)，按照園林的形式進行開發(fā)。它比較注重歷史文化和園林文化的挖掘和開發(fā)，采用公益性和商業(yè)性兩種方式進行經(jīng)營管理。桂林的兩江四湖就是按照園林模式進行開發(fā)的。它分段按照不同的主題融入了中西園林文化和歷史文化進行設(shè)計，兩江四湖兩岸壘石跌水，設(shè)計有中西建筑風(fēng)格休憩設(shè)施，將桂林明清時期四湖的文化名人和桂林風(fēng)土人情以浮雕、塑像、石刻等形式錯落有致的點綴于林間花間。在這里你可看到西湖雙拱橋、法國凱旋門、美國金門橋等世界名橋。酒吧、游泳池、體育休閑設(shè)施、園林景觀小品、茶座、歌舞廳等等休閑配套設(shè)施應(yīng)有盡有。所有的園林景觀和休閑設(shè)施都是公益性的，而水上游樂則是商業(yè)性的。

3．休閑度假模式。這種模式主要是選擇在環(huán)境優(yōu)雅、空氣質(zhì)量良好、離城市近的水庫、溫泉、河道、森林等地興建。主要功能是度假，配合度假，興建諸如高爾夫球、游泳池、歌舞廳、桑拿按摩、休閑娛樂、景觀小品、休憩亭廊樓閣、保健療養(yǎng)等附屬休閑配套設(shè)施。如靈川青獅潭旅游度假區(qū)、荔浦豐魚巖旅游度假區(qū)、桂林桃花江旅游度假區(qū)和龍勝溫泉旅游度假區(qū)等4個自治區(qū)級旅游度假區(qū)已經(jīng)一些休閑度假山莊、療養(yǎng)院等。

4．鄉(xiāng)村休閑模式。鄉(xiāng)村休閑模式一般選擇在城郊，以鄉(xiāng)村優(yōu)美的自然景觀、淳樸的民俗風(fēng)情為資源進行開發(fā)，主要功能是休閑觀光，重點開發(fā)的是田園風(fēng)光、農(nóng)家樂旅游、休閑山莊、攀巖、漂流、自助旅游、自行車或徒步旅游產(chǎn)品。

陽朔鄉(xiāng)村旅游是典型的鄉(xiāng)村休閑旅游模式，也是世界著名的鄉(xiāng)村休閑旅游勝地。在陽朔，欣賞舉世無雙的漓江美景和陽朔田園風(fēng)光的同時，遇龍河漂流、攀巖、鄉(xiāng)村休閑山莊、泥浴、自行車或徒步游覽、果園等等休閑產(chǎn)品也會讓你流連忘返。

四、桂林休閑旅游發(fā)展的經(jīng)驗與借鑒

（一）創(chuàng)新：發(fā)展的生命力所在

1．創(chuàng)新之一：市場前瞻，引領(lǐng)潮流。任何事物只有創(chuàng)新才能有生命力。休閑旅游在市場上的創(chuàng)新在于要具有市場的前瞻性，通過前瞻來引領(lǐng)消費的潮流。最近20年是中國經(jīng)濟社會變化最快的時期,在這段時間里,有一個非常鮮明的現(xiàn)象就是消費現(xiàn)象的變化極快。每當(dāng)意識到適應(yīng)需求的時候,可能已經(jīng)落后于市場潮流了,因此必須研究市場的前瞻性。市場前瞻是指市場應(yīng)該具有適度的超前性。具有超前意識后需要通過研究游客的消費行為和心理訴求，去引領(lǐng)市場消費的方向，使得旅游產(chǎn)品永葆活力。

2．創(chuàng)新之二：產(chǎn)品多元化，互動結(jié)合。多元化的市場需要要多元化的產(chǎn)品，游客的需求和游客的層次都是多元化的，需要開發(fā)針對不同的目標(biāo)客源市場和客源層次開發(fā)多層次的休閑旅游產(chǎn)品。

同時，休閑旅游需要與其它旅游產(chǎn)品互動或結(jié)合才能發(fā)揮更大的效果。要大力加強與休閑相關(guān)的各種旅游新產(chǎn)品的開發(fā)，加強休閑旅游與度假、觀光、文化、生態(tài)等旅游的互動或結(jié)合，完善休閑旅游產(chǎn)品的配套設(shè)施。

3．創(chuàng)新之三：抓主題，要精品。休閑旅游是個性化的旅游，是高品位的旅游，要根據(jù)客源市場的需求和本身資源的稟賦，以主題的形式開發(fā)，僅僅圍繞適合市場需求和游客需求的主題開發(fā)精品。休閑旅游不同大眾的觀光旅游，因此，要強調(diào)開發(fā)精品，引導(dǎo)我國旅游由開發(fā)的粗型產(chǎn)品轉(zhuǎn)向集約型精品發(fā)展。

（二）文化：主題的靈魂

休閑旅游作為旅游的一種方式，也有著深厚的文化內(nèi)涵。休閑旅游的文化價值在于：旅游活動在帶給人們樂趣、享受知識的同時，引起了不同底蘊文化的直接碰撞與融合。

據(jù)美國旅行社業(yè)協(xié)會的調(diào)查，美國游客希望體驗文化的意愿有所增強：29%的游客認為從度假休閑旅游中得到文化體驗很重要；17%的游客認為應(yīng)包括參加文化活動或文藝演出，否則旅游經(jīng)歷就是不完整的。中外游客存在文化差異，這種文化差異性有時代性差異和民族性差異之分，文化的時代性差異指由于各民族、各地區(qū)發(fā)展的不平衡而產(chǎn)生的處于不同發(fā)展水平上的差異，文化的民族性差異是指在民族形式、民族風(fēng)格、民族特色方面的差異。中國文化反映了對自然美的執(zhí)著追求和深刻理解，講求詩情畫意和深邃悠遠的意境，注重“智者樂水，仁者樂山”的一種愜意，相對于中國的自然浪漫，西方文化更顯得嚴謹、有序，充分體現(xiàn)了黃金分割率和各種幾何構(gòu)圖。在思維方式上，中國文化偏重于綜合，西方人傾向于分析；在行為模式上中國人注重調(diào)和，西方人則多一些個性在傳統(tǒng)價值觀上，中國人重視家庭關(guān)系西方人注重人生價值的實現(xiàn)。

在中國休閑旅游迅速發(fā)展的今天，在發(fā)展過程中，要突出差異性，追求獨特性，提升其文化價值，必須樹立全球的眼光，順應(yīng)世界發(fā)展的潮流，實現(xiàn)中西方文化的結(jié)合，吸取那些反映人類文明進步的優(yōu)秀成果。提供相應(yīng)的產(chǎn)品，才能形成市場吸引力和競爭力。從本質(zhì)上說，旅游者在尋求文化，購買文化，享受文化，消費文化；旅游經(jīng)營者則是生產(chǎn)文化，經(jīng)營文化，銷售文化。文化品位越高，獨特性越強，多樣性越豐富，就越有發(fā)展前景。研究世界50年的旅游發(fā)展經(jīng)驗，可以說，特色是旅游之魂，文化是旅游之基，環(huán)境是旅游之根，質(zhì)量是旅游之本。因此，休閑旅游開發(fā)需要更加重視文化的分量，通過文化來提高其旅游品質(zhì)。

（三）環(huán)保：旅游持續(xù)發(fā)展的終極目標(biāo)

如前所論，休閑旅游是一個高級別高質(zhì)量的旅游，常常是周而復(fù)始的，是一種積極參與、主動休息的行為，屬于高層次的精神活動，這種精神所求是與環(huán)境密切相關(guān)的。從一般意義上來講，它是完成社會必要勞動時間之外的活動，是人的生命狀態(tài)的一種形式。沒有人不愿意在環(huán)境優(yōu)雅、空氣質(zhì)量好、生態(tài)保護好的條件下休閑度假。休閑旅游是十分強調(diào)人與自然的和諧發(fā)展；符合未來旅游業(yè)發(fā)展的個性化、自助式發(fā)展趨勢；因此，發(fā)展休閑旅游需要從環(huán)境保護的層面設(shè)計好每一個項目，保護好優(yōu)良的自然環(huán)境，還要密切旅游者與社區(qū)居民的聯(lián)系，激發(fā)當(dāng)?shù)鼐用駞⑴c到旅游活動中去，使之自覺的保護環(huán)境和有節(jié)制的建設(shè)。

五、結(jié)論與討論

休閑旅游是生活經(jīng)濟發(fā)展到較高程度的產(chǎn)物，是我國實行5天工作制和3個7天長假的前提下產(chǎn)生的，是高級的旅游形態(tài)之一。本文只是初步總結(jié)了桂林休閑旅游發(fā)展的一些規(guī)律、特點和開發(fā)的模式，從中也可以總結(jié)出我國休閑旅游發(fā)展的一般規(guī)律，但是它在我國發(fā)展還是個新事物，在我國還沒有條件實行帶薪休閑度假的情況下，它的發(fā)展?jié)M足了現(xiàn)階段游客的需求，今后發(fā)展的趨勢是否符合先進國家經(jīng)歷過的閑暇經(jīng)濟的特征和發(fā)展變化規(guī)律，是否還有中國的特殊性，如何實現(xiàn)我國由傳統(tǒng)觀光轉(zhuǎn)向休閑度假轉(zhuǎn)變，休閑旅游市場前瞻和培育怎么進行，既然它是一種高級別的高品位的旅游產(chǎn)品，那么在未來隨著游客需求的變化中如何創(chuàng)新它的旅游產(chǎn)品等等，都需要我們加以及時、認真的研究。

［參考文獻］

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[3]潘建民，黃進.論桂林發(fā)展休閑度假旅游的戰(zhàn)略選擇[J].桂林旅游高等專科學(xué)校學(xué)報，2003，（6）.

篇6

爛尾工程從主觀上可分為惡意和非惡意兩種，‘所謂惡意的是指房地產(chǎn)開發(fā)商故意欺詐或見利忘義，在貸款未還，工程款未付，并收取了許多預(yù)付款后便卷款而去。所謂非惡意的是指開發(fā)商在自有資金不足的情況下，盲目上房地產(chǎn)項目，一旦資金來源不暢，工程便被迫停頓。

爛尾工程不僅常常引發(fā)糾紛，而且所造成的損害波及面非常廣。一般來說，爛尾工程的受害者主要有：

1.國家

爛尾工程使國家土地常年閑置，不僅影響土地費用的及時回收，而且由于所建房屋不能進入正常的流通領(lǐng)域，也使國家的有關(guān)稅收流失，直接造成國家土地資源和財富的巨大浪費。

2.銀行

房地產(chǎn)項目投資大，如果離開銀行的支持，僅憑開發(fā)商的自有資金，房地產(chǎn)開發(fā)是難以順利進行的。而銀行貸款的回收一般是在工程竣工并取得銷售業(yè)績后。若工程不能按期竣工，銀行貸款也就難以按期回歸。我市目前幾處大的爛尾工程銀行都是最大的債僅人。

3.開發(fā)商

房地產(chǎn)開發(fā)在國際上被公認為高利潤、高風(fēng)險的產(chǎn)業(yè)。房地產(chǎn)投資必須經(jīng)過周密的市場分析和科學(xué)論證后方可實施。然而在高利潤的誘惑下，一些開發(fā)商未經(jīng)充分論證，便盲目上房地產(chǎn)項目，導(dǎo)致投資失誤，身背巨額債務(wù)而使企業(yè)破產(chǎn)或停業(yè)。青島市最多時房地產(chǎn)企業(yè)有四、五百家，而現(xiàn)在真正有項目又能正常運？轉(zhuǎn)的也就是一百多家。

4.建筑商.

盡管這幾年國家有關(guān)部門三令五申嚴禁施工單位墊款承包。但為了承攬工？程，施工單位常以帶資施工為條件參與工程招標(biāo)。當(dāng)施工單位無力繼續(xù)墊資，建設(shè)單位后續(xù)資金又跟不上而出現(xiàn)爛尾工程時，施工單位不僅損失了墊付的資金，而且應(yīng)得承包費也難以獲得。

5.消費者

根據(jù)法律規(guī)定，投入的工程款按提供預(yù)售的商品房計算，達到工程總額的25％以上便可開始預(yù)售。一旦形成爛尾工程，消費者既得不到房子常常要不回預(yù)付款，所受損失可想而知。

6.材料供應(yīng)商

近幾年，建筑材料市場競爭激烈，為爭取客戶，許多供應(yīng)商常采用賒銷的辦法促銷。一旦房子蓋不起來，開發(fā)商賠了本或攜款而逃，所供應(yīng)的建筑材料也就打了水漂。

二、形成爛尾工作的原因

造成爛尾工程的原因是多種多樣的，既有宏觀方面的，也有微觀方面的，既有主觀因素有客觀因素，既有政策方面的原因也有法律方面的原因。本文主要從法律方面分析一下爛尾工程的原因。

1.立法滯后

全國性的規(guī)模較大的房地產(chǎn)開發(fā)是從一九九二年開始的，對如此大規(guī)模的房地產(chǎn)開發(fā)，立法上是缺乏準備的。對房地產(chǎn)開發(fā)中容易出現(xiàn)的問題缺乏預(yù)見性及預(yù)防措施。以致在這股房地產(chǎn)開發(fā)熱后期，一些矛盾糾紛便紛紛暴露出來。而我們卻缺乏完善的法律規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)中的無序狀況，解決房地產(chǎn)開發(fā)中的各種矛盾。比如因?qū)Ψ康禺a(chǎn)公司的審批、設(shè)立、資質(zhì)條件、項目立項等缺乏嚴密的程序規(guī)定，以致房地產(chǎn)開發(fā)公司一哄而上盲目設(shè)立。一些新設(shè)立的公司雖無一分錢的資金，但靠玩“空手道”，炒地皮，炒項目，照樣大發(fā)橫財，而一些項目炒了七、八手之后仍然是空地一片。

2.法律意識不強，執(zhí)法欠缺力度

本來我國房地產(chǎn)方面的立法就很不完善，但既便對已頒布的法律、法規(guī)，執(zhí)行情況也很不理想。比如《土地管理法》在一九八六年便頒布實施。其中規(guī)定了較嚴格的土地使用權(quán)取得和審批程序。如第25條規(guī)定：“國家建設(shè)征用耕地1凹0畝以上，其他土地20闐畝以上的，由國務(wù)院批準”。但實際上，化整為零，越權(quán)批地，甚至以集體所有的土地搞商品房開發(fā)的現(xiàn)象仍很普遍。從九五年開始，為規(guī)范房地產(chǎn)市場，國家又頒布了不少新的法律、法規(guī)。如《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法等），其中嚴格規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)公司的資質(zhì)條件，設(shè)立程序，項目的立項審批程序等等。但在實踐中這些規(guī)定執(zhí)行的也并不太好，有些根本沒有自有資金的也照樣大搞房地產(chǎn)開發(fā)。未交齊土地使用權(quán)出讓金就發(fā)給土地使用證，土地常年閑置也未按規(guī)定罰款或沒收土地。如此“寬松”的執(zhí)法環(huán)境，也難怪有人甘冒風(fēng)險鉆法律空子。

3.嚴格預(yù)售條件

法律之所以對商品房預(yù)售規(guī)定了較嚴格的條件，筆者認為其主要目的在于強調(diào)從事商品房開發(fā)必須量力而行，并且必須有足夠的自有資金，以防止風(fēng)險轉(zhuǎn)移，避免風(fēng)險擴大。一些開發(fā)商在遠未達到這一標(biāo)準時便開始預(yù)售，而這樣做的開發(fā)商一般資金實力都較差。提前預(yù)售不僅增加了消費者的風(fēng)險，而且也加重了開發(fā)商的債務(wù)負擔(dān)。許多開發(fā)商就是債務(wù)負擔(dān)不堪重負，工程建設(shè)遙遙無期的情況下破罐子破摔或逃之夭夭的。因此若想有效地控制風(fēng)險，避免出現(xiàn)爛尾工程就必須嚴把預(yù)售條件。

4.嚴禁墊款施工

以墊款承包為條件爭攬工程可以說是建筑業(yè)的一大痼疾。雖然國家有關(guān)部門三令五申嚴格禁止墊款承包，但由監(jiān)督處罰措施不力。在僧多粥少的情況下，這種情況實難避免。而墊款施工經(jīng)常出現(xiàn)的情況是：在工程量達到一定程度，如果開發(fā)商不追加工程款，建筑商就以停工給開發(fā)商施壓，一旦后續(xù)工程款不能到位，而建筑商又無力繼續(xù)墊款時，就會形成爛尾工程。因此，必須采取有效措施制止墊款承包，將墊款承包視為一種嚴重的不正當(dāng)競爭行為加以禁止。只有這樣，開發(fā)商在立項開發(fā)時才能量力而行，從而避免后勁不足而產(chǎn)生爛尾工。

5.重視監(jiān)理監(jiān)督

篇7

法律解釋方法作為一種被廣泛應(yīng)用于立法、司法實踐中的法律方法，有著相當(dāng)重要的地位及其意義。但是，就目前而言，法律解釋方法仍然存在許多問題，使得其在適用中出現(xiàn)許多爭議。其問題主要體現(xiàn)在法律解釋方法中存在著許多矛盾，而我們又必須要從這些矛盾中作出相應(yīng)的選擇。

對法律解釋方法這一問題的爭議在法律解釋的諸多問題中最為常見，也最為突出。常見的法律解釋方法包括文義解釋方法、當(dāng)然解釋方法、體系解釋方法、歷史解釋方法和目的解釋方法。雖然這些方法在實踐中經(jīng)常被加以適用，但是實際之間卻存在著一些矛盾和沖突。當(dāng)然，其中最明顯的矛盾莫過于文義解釋和目的解釋之間的矛盾。法律作為一種工具必須具有明確的含義，而文義解釋因其解釋具有客觀性和穩(wěn)定性，被作為我們在法律解釋時選擇的首要方法。但是僅使用文義解釋是不夠的，因為在法律條文中我們經(jīng)常會碰到一詞多義的情況，如果單純從文義解釋入手很難準確的把握好法律的尺度，這時立法者制定法律的目的就顯得格外重要，也就是需要采取目的解釋的方法。法律條文的解釋方法一邊追求客觀公正性，一邊追求符合立法者的目的，這本身就是一個選擇的矛盾。如果我們一味地追求法律解釋的客觀性，積極采取文義解釋的方法進行解釋，就很可能導(dǎo)致解釋與立法者立法的目的背道而馳。因而在司法實踐中，我們在采取文義解釋的同時通常會兼顧立法者的目的，從而達到一個最佳效果。可問題在于，一個法律的目的可能是多種多樣的，而且從不同的角度來看這個目的也是千差萬別的，比如立法的目的可能在于強調(diào)法律的公正性和正義性，但對于司法而言，其目的可能是側(cè)重于法律的實施，對于法律監(jiān)督者而言，側(cè)重的又是其他目的。而且整個法律體系的目的，某一部法律的目的和某個法條的目的的側(cè)重點也是不一樣的。這就造成了現(xiàn)實中由于過于追求各自的目的從而造成相互競爭、相互推諉的局面，使得法律的實施存在許多問題。文義解釋是法律解釋方法的基礎(chǔ)，有著法律固有的優(yōu)點，但其若想讓穩(wěn)定性較高的法律快速適應(yīng)瞬息萬變的社會顯然是不夠的，這時目的解釋就顯示出了它的重要性，它能使得法律在固有的基礎(chǔ)上具有最大的靈活性。但是如果本末倒置，拋棄文義解釋而單純的追求目的解釋，必然會有損法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。因此，如何在二者之間尋找一個平衡成為法律解釋方法在現(xiàn)階段需要解決的頭等問題。

我國江蘇省曾有過這樣一個案例，通過這個案例我們可以很好的看出文義解釋在適用范圍上的限定性，從而幫助我們平衡各種法律適用方法在實踐中的適用。2008年09月04日，南京市市民吳寶昌在駕駛其小型客車時將騎著自行車迎面而來的周松池撞倒在地，后經(jīng)醫(yī)院搶救無效宣布死亡。事發(fā)后，南京市公安局認定二者在此次交通事故中各自承擔(dān)50%的責(zé)任。吳昌寶駕駛的客車由于已經(jīng)在南京市保險公司投保了機動車交通事故責(zé)任險，且事故發(fā)生在其保險責(zé)任期間，因此該事故的賠償責(zé)任由保險公司承擔(dān)。事后吳寶昌一次性支付了周松池搶救時的醫(yī)療費，并給其家人30000元錢作為補償。但原告對此并不滿意，于是向法院提起了訴訟。后法院查明原告周松池生前有妻子湯文霞、兩個兒子周和宏、周和奇，以及與其共同生活多年的弟弟周榮池。而其弟周榮池從小就有智力缺陷，下， 生活不能夠自理， 經(jīng)相關(guān)機構(gòu)鑒定后認定為無勞動能力人，無法獨立生活。周榮池未婚， 其父母去世后， 一直與哥哥哥周松池一起生活， 并由周松池負責(zé)贍養(yǎng)。雙方爭議的焦點主要就是在周榮池的生活費的訴訟請求上。

法院在審理此案時就應(yīng)用到了多種解釋方法。首先，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國對人身損害賠償?shù)闹黧w范圍的進行了界定，人身損害賠償權(quán)利請求人為受害人、依據(jù)法律規(guī)定由受害人承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人，以及死亡的受害人的近親屬。但是根據(jù)文義解釋將會發(fā)現(xiàn)本案中周松池的弟弟周榮池是否為其承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人無法得到明確的答案。也就是說，在本案中，單靠文義解釋的方法法官無法對該案作出裁判。這就充分顯示出了文義解釋的狹隘性和模糊性，其在許多時候沒有辦法直接為案件的裁判提供依據(jù)。因此，這時我們就需要其他法律解釋方法的輔助。根據(jù)最高法對人身損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無生活來源的成年近親屬。此時，根據(jù)體系解釋的方法，便可知對于父母已經(jīng)死亡，沒有生活來源又缺乏勞動能力的弟、妹，是否屬于本案中爭議的賠償對象并未作出詳細的規(guī)定。這時，借助體系解釋也無法為法官的裁判提供充分的依據(jù)時，法官就需要采用目的解釋來對案件進行裁判。中華民族作為一個注重孝道的民族，自古以來就強調(diào)家庭和諧的重要性，更是將尊老愛幼、互幫互助作為傳統(tǒng)美德發(fā)揚光大。因此，可知立法者在立法時一定是以建立和諧的家庭關(guān)系以及強調(diào)家庭成員之間互幫互助為目的的。本案中周榮池已被相關(guān)機構(gòu)認定為完全喪失勞動能力人，其性質(zhì)與無父母扶養(yǎng)的未成年的弟、妹是一致的，都是單靠自己的能力無法在社會中生活，因此有負擔(dān)能力的兄、姐應(yīng)當(dāng)對其承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)。故在上述案例中，根據(jù)文義解釋、體系解釋和目的解釋3種解釋方法的綜合應(yīng)用可知，被告吳昌寶和保險公司應(yīng)當(dāng)負擔(dān)周松池的弟弟周榮池的生活費。

通過上述案例以及法院的裁判過程我們可以看出，若根據(jù)嚴格法治理論，法律解釋必須嚴格按照法律本身的含義進行，而其在該案件中并不能為法官的裁判提供充分的依據(jù)。實際上在很多案件中，作為法律解釋基礎(chǔ)方法的文義解釋并沒有辦法單獨應(yīng)用，必須與其他的法律解釋方法相結(jié)合才能適用。特別是目的解釋，可以解決法律滯后于社會發(fā)展這一問題，為法律謀求更多元化、更靈活的適用。只有將各種法律解釋方法平衡適用，法律在司法實踐中才能得到更好的貫徹，在現(xiàn)實生活中才能得到更好的適用。

篇8

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應(yīng)用語的一個分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征，具體來說：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當(dāng)事人”等。

1.3 文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對法律進行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個社會的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對等的文本，從而維護某個法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

2.1 對等理論

為使源語和目的語的之間的轉(zhuǎn)換有一個標(biāo)準，減少差異，尤金·A·奈達從語言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動態(tài)對等”翻譯理論，即“功能對等”。 “動態(tài)對等”中的對等包括四個方面：1. 詞匯對等，2. 句法對等，3. 篇章對等，4. 文體對等。在這四個方面中，奈達認為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達的理論，譯者應(yīng)以動態(tài)對等的四個方面作為翻譯的原則準確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內(nèi)涵。

2.2 翻譯目的論

德國功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強調(diào)譯者的目標(biāo)決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動及語用層面，主張目的不是固定不變的，會隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實踐相結(jié)合，那就是說，翻譯預(yù)計要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語言翻譯出一個一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達到一個對等的標(biāo)準，及語言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當(dāng)中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術(shù)語及專業(yè)詞匯的翻譯對等

一個科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個術(shù)語只表達一個概念，同一個概念只用一個術(shù)語來表達。術(shù)語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責(zé)任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。

3.2 詞類轉(zhuǎn)化

在翻譯法律文體詞匯的過程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動詞和名次等詞類的翻譯，英語有動詞名詞化的傾向，而漢語多用動詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來表示對人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。

3.3 具體語境具體翻譯詞意

準確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對合同條款的初步認證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當(dāng)事人”）而譯成litigant participant，因為它指參與訴訟活動的人，包括：當(dāng)事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語字面來翻譯術(shù)語。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因為to是指“作為一方參加某個機構(gòu)”。

3.4 長句的翻譯

法律英語在句法方面，長句、復(fù)雜句比較多，把錯綜復(fù)雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個句子當(dāng)中；為了準確完整地表達一個法律概念和法律事實，排除錯誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長句時，要先簡化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進行翻譯。當(dāng)然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時也是必不可少的。

篇9

一、關(guān)于現(xiàn)場審計和非現(xiàn)場審計

1.利率風(fēng)險審計一般采取非現(xiàn)場審計

就一般的內(nèi)部審計工作而言,現(xiàn)場審計是內(nèi)部審計人員到被審計單位進行實地審計檢查,這是傳統(tǒng)的內(nèi)部審計方式,其目的是為找出問題的根源從而為解決問題提供直接的審計證據(jù)。當(dāng)前,商業(yè)銀行的總賬可以集中到總行或一級分行,會計報表等數(shù)據(jù)的輸出也由上級行直接打印,發(fā)現(xiàn)問題也可以通過網(wǎng)絡(luò)直接質(zhì)詢被審計單位,審計的時效性得以極大地提高。這使得利用總賬傳輸系統(tǒng)及統(tǒng)計報表數(shù)據(jù)進行實質(zhì)性的非現(xiàn)場審計成為可能,非現(xiàn)場審計借助計算機和現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持,通過對審計對象相關(guān)業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)和資料的連續(xù)調(diào)集、整理和分析查找經(jīng)營管理存在的疑點和問題,評價經(jīng)營管理現(xiàn)狀和風(fēng)險程度。為現(xiàn)場審計提供線索和資料,為制訂審計計劃、安排審計資源提供支持。就整個審計體系而言,非現(xiàn)場審計與現(xiàn)場審計都是審計監(jiān)督方式,二者各有優(yōu)勢,也各有局限,彌補各自局限最有效的辦法就是將二者互為補充,統(tǒng)一于科學(xué)有效的審計監(jiān)督之中。非現(xiàn)場審計幫助制定科學(xué)的審計計劃、提供審計線索;現(xiàn)場審計保證審計計劃的有效執(zhí)行。非現(xiàn)場審計廣泛的覆蓋面與現(xiàn)場審計有針對性的審計點結(jié)合形成審計監(jiān)督網(wǎng),兩者共同促進審計監(jiān)督職能的有效實現(xiàn)。

但是利率風(fēng)險內(nèi)部審計是一項較為專業(yè)化的、比較獨特的審計活動。我國商業(yè)銀行尤其是大型商業(yè)銀行,其大多數(shù)大額存貸款都集中在一級分行甚至總行,而商業(yè)銀行的債券投資業(yè)務(wù)、同業(yè)拆借等等市場業(yè)務(wù)一般都是由總行操作,故此商業(yè)銀行的利率風(fēng)險管理一般都是在一級分行以及總行來開展,利率風(fēng)險內(nèi)部審計工作也是在商業(yè)銀行的這些層次來進行。在相關(guān)工作中對利率風(fēng)險的認識和評價,主要是對商業(yè)銀行在經(jīng)營管理中的資產(chǎn)、負債結(jié)構(gòu)的利率缺口、期限缺口進行研究、分析,所需要的數(shù)據(jù)、信息主要來自于商業(yè)銀行各級機構(gòu)的資產(chǎn)、負債報表,而這些報表往往不需要到實地進行查閱,因為這些資料都會被上交到一級分行及總行。因此,在經(jīng)營管理比較成熟、高效的西方商業(yè)銀行,利率風(fēng)險的管理及其內(nèi)部審計基本上都是非現(xiàn)場審計。

(2)利率風(fēng)險審計是否需要現(xiàn)場審計

這個問題需要結(jié)合我國商業(yè)銀行目前經(jīng)營管理的現(xiàn)狀,雖然我國商業(yè)銀行開展利率風(fēng)險內(nèi)部審計主要也是進行非現(xiàn)場審計,但在一些方面,現(xiàn)場審計仍然不可或缺甚至尤為重要。

比如,商業(yè)銀行在貸款利率的制定上,可以一定幅度下浮,無限上浮,這是鼓勵商業(yè)銀行在貸款定價上要更多的考慮貸款風(fēng)險以及資金供求狀況等因素,但其實際制定的貸款利率能否體現(xiàn)上述因素,會不會給商業(yè)銀行帶來利息收入的減少,這在報表資料上都是無法顯示的,必須現(xiàn)場獲取、查閱相關(guān)憑證才能夠進行實際的風(fēng)險評價。

再比如存款利率,當(dāng)前商業(yè)銀行的存款利率沒有下限,不能上浮,雖然央行在國內(nèi)的一些信用社正在開展利率上浮的試點,但全面的允許商業(yè)銀行存款利率的適度上浮還需要較長的時間。在這種情況下,一些個別的商業(yè)銀行或分支機構(gòu),為了更多的吸收存款,不惜采取各種高息攬存的違法手段,不僅擾亂了金融秩序,增加了商業(yè)銀行的負債成本,也給商業(yè)銀行帶來了利率風(fēng)險。而這種特殊情況下的利率風(fēng)險,同樣在其報表上是不會顯示出來的,也需要對一些原始憑證進行嚴密審計。

二、關(guān)于計算機審計

1.利率風(fēng)險內(nèi)部審計主要依靠計算機審計。

利率風(fēng)險內(nèi)部審計開展的效果如何,在很大程度上要取決于計算機審計的應(yīng)用程度。主要體現(xiàn)在以下方面:

第一,對利率風(fēng)險的認識、評價需要大量使用計算機審計手段。目前,我國的商業(yè)銀行包括中小商業(yè)銀行的日常經(jīng)營管理基本都實現(xiàn)了電子化、網(wǎng)絡(luò)化,基層銀行的業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)都會通過銀行內(nèi)部的計算機網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)缴霞墮C構(gòu),直至傳輸?shù)娇傂小＠曙L(fēng)險管理與內(nèi)部審計活動所需的數(shù)據(jù)信息基本上都可以通過商業(yè)銀行的計算機系統(tǒng)獲得。利率風(fēng)險管理所需要的信息主要來自資產(chǎn)、負債項目,這些都是下級行向上級行報送的基本業(yè)務(wù)數(shù)據(jù),完全可以很方便的通過商業(yè)銀行的資產(chǎn)負債管理系統(tǒng)獲取。

而且,在對利率風(fēng)險及其風(fēng)險管理的進行內(nèi)部審計的時候,可以利用一些相關(guān)的計算機分析系統(tǒng)來輔助審計。由于利率市場化過程中,利率越來越復(fù)雜多變,其對商業(yè)銀行經(jīng)營管理的影響如何、相關(guān)風(fēng)險管理是否有效,都可以借助計算機來進行動態(tài)模擬分析、測試。目前我國一些商業(yè)銀行正在進行與內(nèi)部審計有關(guān)的計算機系統(tǒng)建設(shè)。如2004年建行總行審計部下屬的非現(xiàn)場審計處和IT審計處,已經(jīng)共同開發(fā)出審計信息管理系統(tǒng),這在國內(nèi)銀行業(yè)中搶了先。一旦相關(guān)信息今后便捷、完備的錄入審計信息管理系統(tǒng)后,審計部門就能對各項業(yè)務(wù)及其風(fēng)險進行隨時監(jiān)控。

(2)利率風(fēng)險內(nèi)部審計是否需要對原始資料進行審計

無論將來利率風(fēng)險內(nèi)部審計手段如何發(fā)展變化,但就目前來看,利率風(fēng)險內(nèi)部審計在某些方面還是要對一些原始資料、憑證進行審計。這一點的原因和前面論及的"利率風(fēng)險審計是否需要現(xiàn)場審計"的原因是一樣的。實際上,對于利率風(fēng)險審計來說,非現(xiàn)場審計與計算機審計大體上是一致的,但也不盡然,如即便沒有計算機及其網(wǎng)絡(luò),依靠商業(yè)銀行匯總到的各級機構(gòu)的資產(chǎn)負債資料,仍然可以"非現(xiàn)場性"的完成絕大部分利率風(fēng)險審計工作。同時,現(xiàn)場審計和實物審計也不盡相同,但二者對于利率風(fēng)險內(nèi)部審計不可或缺的原因是一樣的。

參考文獻:

[1](美)保羅•J•索貝爾,《審計人員風(fēng)險管理指南》,中信出版社,2004年.

[2]張建友,《現(xiàn)代商業(yè)銀行風(fēng)險管理》,中國金融出版社,2004年.

篇10

其三，從法律思想層面看，教會對知識的壟斷使之不自覺的成為古希臘和古羅馬文明的傳遞者，教會法也成為從古希臘、古羅馬法律思想到后世資產(chǎn)階級法律思想，尤其是古典自然法學(xué)派之間的紐帶和橋梁。古希臘法律思想以及經(jīng)過“希臘化”時期而深受古希臘思想浸潤的羅馬法曾創(chuàng)造了輝煌的文明，但日珥曼“蠻族”的入侵給這些文明以致命的打擊。正是基督教馴服了“蠻族”，并在引導(dǎo)他們走向文明上發(fā)揮了重大作用。教會法受到過古希臘哲學(xué)和羅馬法的影響，特別是吸收了羅馬法的一些原則和制度，而在日珥曼王國時期，由于教會法地位很高，許多僧侶同時又是法學(xué)家，他們在各王國的行政、司法和立法中發(fā)揮著作用，對日珥曼法產(chǎn)生了影響，同時也使羅馬法得以保留。而在12至15世紀羅馬法復(fù)興的過程中，正是教會法和教會法學(xué)家的努力，為羅馬法的傳播和羅馬法學(xué)家的培養(yǎng)做出了貢獻。在這里最值一提的是阿奎那，他將奧古斯丁的神學(xué)思想和亞里士多德的思想巧妙結(jié)合。他承認人的理性，有將其歸功于上帝的賦予。他在對法律的分類中用自然法作為永恒法與人法之間的紐帶，認為自然法是人對上帝智慧的理解和參與。這就使自然法披著神的外衣在人間發(fā)揮作用，并成為后世資產(chǎn)階級法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭等人為代表的古典自然法學(xué)派開創(chuàng)了近現(xiàn)代法治文明的偉大時代。

篇11

根據(jù)《關(guān)于商品和服務(wù)實行明碼標(biāo)價的規(guī)定》，凡在我國境內(nèi)收購、銷售商品或者提供服務(wù)的價格行為，均應(yīng)明碼標(biāo)價。商品房作為關(guān)系到消費者重大利益的消費品，其明碼標(biāo)價的問題更應(yīng)引起重視。目前，我國很多地方已經(jīng)對商品房市場的明碼標(biāo)價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》、《廣東省城鎮(zhèn)新建商品房交易價格行為規(guī)則》等。《上海市房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價的實施細則》甚至明確規(guī)定了房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價的概念，即房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價，是指房地產(chǎn)經(jīng)營者、房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)和物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)，買賣、有償轉(zhuǎn)讓、租賃房屋和提供服務(wù)，依法公開標(biāo)示商品價格、服務(wù)價格等有關(guān)情況的行為，該規(guī)定還對買賣、租賃房屋、房地產(chǎn)中介服務(wù)、物業(yè)管理服務(wù)等的明碼標(biāo)價提出了具體的要求。不可否認的是，以上這些規(guī)定對規(guī)范我國商品房市場價格行為、保護消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執(zhí)法的不到位，現(xiàn)實中經(jīng)營者不明碼標(biāo)價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標(biāo)價的現(xiàn)象已經(jīng)成為當(dāng)前商品房市場的一個嚴重問題。

2、商品房銷售中不明碼標(biāo)價行為的表現(xiàn)

目前我國商品房市場中不明碼標(biāo)價行為的主要表現(xiàn)有：

1.明碼標(biāo)價的方式不合理

有些經(jīng)營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內(nèi)部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經(jīng)售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經(jīng)營者對外公布有少量的價格優(yōu)惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優(yōu)惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經(jīng)營者對商品房本身明碼標(biāo)價，但對售房相關(guān)的收費項目、收費標(biāo)準及售后環(huán)節(jié)的配套收費項目、收費標(biāo)準，故意隱瞞不予以明碼標(biāo)價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。

2.采用虛假的或引入誤導(dǎo)的價格廣告

商品房銷售中違反明碼標(biāo)價規(guī)定的虛假廣告行為主要有：商品房經(jīng)營者在進行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導(dǎo)性的語言、文字、圖片、計價單位等標(biāo)識，誘導(dǎo)他人與其交易。常見的欺詐性或誤導(dǎo)性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經(jīng)營者慣用的手段是，在商品房的預(yù)售或所謂“內(nèi)部認購”環(huán)節(jié)時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導(dǎo)消費者與其簽約并預(yù)交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠遠高于消費者的預(yù)期，而此時消費者要解除預(yù)購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。

3.歧視性的價格欺詐行為

有的經(jīng)營者準備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標(biāo)價的規(guī)定。

3、商品房銷售中不明碼標(biāo)價行為的法律對策

首先，應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定商品房明碼標(biāo)價的方式。在這一方面，某些發(fā)達地區(qū)的的立法經(jīng)驗值得推薦。如《江蘇省物價局關(guān)于改進住宅商品房價格管理的通知》規(guī)定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標(biāo)價制度，銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標(biāo)明每套商品房的區(qū)位、面積、價格及相關(guān)資料，讓購房人明明白白消費。”《上海市房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價實施細則》也規(guī)定了“一房一價”的價格標(biāo)示方式，即“買賣或有償轉(zhuǎn)讓的房屋按室號逐一明碼標(biāo)價，標(biāo)明包括地址或樓盤室號、暫測的或?qū)崪y的房屋建筑面積及其中套內(nèi)建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)說明其它事宜的，另加備注。”但是目前大多數(shù)地方的商品房管理法規(guī)規(guī)章尚無這類具體規(guī)定。以上兩個法規(guī)也各有不足，如《江蘇省物價局關(guān)于改進住宅商品房價格管理的通知》中關(guān)于明碼標(biāo)價的內(nèi)容還不夠具體，而《上海市房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價實施細則》則沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)在銷售場所的醒目位置公示。筆者認為，在各地的商品房管理法規(guī)規(guī)章中應(yīng)當(dāng)明確以下幾點：(1)強制性地規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關(guān)的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關(guān)的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或?qū)崪y的房屋建筑面積及其中套內(nèi)建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應(yīng)包括與商品房銷售相關(guān)的收費項目、收費標(biāo)準及售后環(huán)節(jié)的配套收費項目、收費標(biāo)準等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經(jīng)銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應(yīng)同時對所有的銷售者公布，(4)應(yīng)當(dāng)規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標(biāo)明以上信息，(5)對違反這一規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體的處罰措施。

篇12

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。

二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)

商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同

在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。

（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同

商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標(biāo)準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標(biāo)準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。

（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請求對方履行義務(wù)。只是在期限到來時，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時間。

（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同

在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現(xiàn)買受方的經(jīng)濟目的。可見，分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。

綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

三、商品房預(yù)售合同的有效條件

商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。

（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格

商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。

1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認定合同有效。

2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認定買賣有效。”無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。

（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定

根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號、商品房預(yù)售許可證號、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”

四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題

（一）預(yù)售商品房按揭

按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對銀行的所有欠款。

預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。

預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：

(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；

(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實現(xiàn)而訂立的；

(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對三方當(dāng)事人具有約束力。

(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。

預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。

（二）重復(fù)預(yù)售

所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。

分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：

1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預(yù)購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法的完成，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護”原則，對該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。

2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時應(yīng)根據(jù)“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護必須同時具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時保護后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

參考資料

1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》

2、程信和主編《房地產(chǎn)法》

篇13

一、逆防衛(wèi)成立的理論依據(jù)

我國刑法規(guī)定了“保護公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利”的任務(wù)，而基于刑法面前一律平等原則可以得出此處的“保護”是具體的、全面的，不僅僅包括公民的合法權(quán)益，也應(yīng)該包括不法侵害人的正當(dāng)權(quán)益。既然公民有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，不法侵害人也應(yīng)當(dāng)有，剝奪侵害人的逆防衛(wèi)權(quán)是與刑法的保障人權(quán)的理念相悖的。另外從我國刑法第二十條的規(guī)定中我們可以看出，刑法典中并無將逆防衛(wèi)排除于正當(dāng)防衛(wèi)之外的明文規(guī)定，也即并未明文否定不法侵害人可作為正當(dāng)防衛(wèi)主體存在。

西方國家對于逆防衛(wèi)也有相關(guān)規(guī)定，如意大利法典規(guī)定，“只要對權(quán)利的威脅是非法的，即使這種非法威脅是權(quán)利人自己引起的，均可對這種威脅進行正當(dāng)防衛(wèi)”。這給我國刑法明確設(shè)置逆防衛(wèi)規(guī)范提供了理論基礎(chǔ)和立法借鑒。

二、逆防衛(wèi)成立的必要性——完善我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的需要

（一）建立逆防衛(wèi)是完善防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定缺陷的需要

刑法第二十條第二款規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。”從整個正當(dāng)防衛(wèi)條款來看，第二款是用來規(guī)范正當(dāng)防衛(wèi)合法、合理的運用，來實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的目的。但刑法對防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定的必要限度過于寬泛，防衛(wèi)行為即使明顯超過必要限度，給不法侵害人合法權(quán)益造成了損害，但如果損害不大，就不認為是防衛(wèi)過當(dāng)，侵害人的合法權(quán)益明顯得不到充分、有效的保護。雖然規(guī)定了對防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任，但該條款還是不能有效規(guī)制防衛(wèi)過當(dāng)行為，且無法防患于未然。不法侵害人要面臨的是私人和國家對他的雙重懲罰，而且從防衛(wèi)過當(dāng)條款上看就能知道私人對不法侵害人懲罰往往比國家懲罰嚴重的多，讓不法侵害人放棄自救的時機等待法律事后補救在一些情況(如造成不法侵害人死亡的)下其實就是一句空話。所以應(yīng)當(dāng)承認并賦予不法侵害人針對防衛(wèi)人的防衛(wèi)過當(dāng)行為的逆防衛(wèi)權(quán)，完善正當(dāng)防衛(wèi)制度，從而對正當(dāng)防衛(wèi)給予雙重規(guī)制，使防衛(wèi)人正當(dāng)行使防衛(wèi)權(quán)。

對防衛(wèi)過當(dāng)能否進行逆防衛(wèi)這個問題，學(xué)界爭議較大。有學(xué)者認為：“防衛(wèi)過當(dāng)是由正當(dāng)防衛(wèi)轉(zhuǎn)化而來的，其本身仍帶有防衛(wèi)行為的某些本質(zhì)特征，諸如是在不法侵害正在進行時，針對不法侵害人而為；是為了保護合法權(quán)益免受侵害等等。因此，對于原不法侵害人來說，防衛(wèi)過當(dāng)行為仍不失為防衛(wèi)行為，且這一行為是由其自身的不法侵害所引起的，防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，在當(dāng)時的具體條件下，也是難以分清的。因而，原不法侵害人無權(quán)對防衛(wèi)過當(dāng)人進行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)。”誠然，防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)有著眾多的聯(lián)系和相同的特征，但有一點不容忽視和混淆，即二者一個為非法侵害行為，一個為合法防衛(wèi)行為，存在著本質(zhì)區(qū)別。雖然防衛(wèi)過當(dāng)有不同于其他犯罪行為的特性即防衛(wèi)性，但這種防衛(wèi)行為超過了正當(dāng)防衛(wèi)所必須具備的限度條件喪失其合法性，防衛(wèi)人己由原受害人轉(zhuǎn)變?yōu)樾碌牟环ㄇ趾θ耍环ㄇ趾θ藙t成了新的受害人，同時也造成了一種新的侵害，而“這種侵害實際上隱然包括著犯罪行為”，“有悖于刑法對正當(dāng)防衛(wèi)立法的宗旨”，自己的利益正受到嚴重威脅，為什么不能進行正當(dāng)防衛(wèi)呢?所以筆者認為，只要存在不法侵害，就可以在必要的限度內(nèi)對不法侵害人進行防衛(wèi)，而不論實施不法侵害的人是否為最初的受害人，也勿論防衛(wèi)人是否為最初的侵害人，對于防衛(wèi)過當(dāng)在必要限度里是可以也必須進行逆防衛(wèi)的。

（二）特殊防衛(wèi)中不應(yīng)成立逆防衛(wèi)

無限防衛(wèi)權(quán)或特殊防衛(wèi)權(quán)本身的不明確性給犯罪人合法權(quán)益造成了極大威脅，這也是我國正當(dāng)防衛(wèi)中存在的一個問題。刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。”不論學(xué)界對此如何定性，此款中的必要限度即使不像許多學(xué)者所說的那樣完全沒有，但也是非常含混不清的，另外，何為“行兇”、“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”均有待界定。立法的不清必然影響司法實踐對犯罪人應(yīng)有的保護。盡管如此，筆者認為，在特殊防衛(wèi)中不應(yīng)該成立逆防衛(wèi)。在特殊防衛(wèi)中原不法侵害人不存在逆防衛(wèi)權(quán)，因為那些都是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害人在實施這些嚴重暴力犯罪時明知自己的行為必將受到防衛(wèi)人的激烈反抗仍實施這些行為，給予其逆防衛(wèi)

權(quán)將背離正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的。

三、逆防衛(wèi)的成立條件

筆者不贊同有學(xué)者把逆防衛(wèi)看成“逆防衛(wèi)本質(zhì)上就是正當(dāng)防衛(wèi)，并不因為逆防衛(wèi)權(quán)利主體是犯罪人而予以否認。”逆防衛(wèi)畢竟有不同于一般防衛(wèi)的特性，是不法侵害人(新的受害人)對防衛(wèi)人(新的侵害人)實施的防衛(wèi)行為，防衛(wèi)人先前處在一種被動的地位，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為也是被動地實施的，是在防衛(wèi)人無法求助于國家保護下實施的，其行為可以說是本能的反應(yīng)，也可以說是“正”對“不正”的否定，即便是防衛(wèi)過當(dāng)常常也為國家和公眾所同情和理解。而如果不對逆防衛(wèi)進行嚴格的規(guī)范，無論從法律上還是從道義上都是讓人們難以接受的，這也就使逆防衛(wèi)失去了生命。任何的疏忽都會對不法侵害人和防衛(wèi)人雙方造成很大的損害，從而違背了設(shè)立逆防衛(wèi)的初衷。逆防衛(wèi)和正當(dāng)防衛(wèi)種種的天然聯(lián)系使我們在架構(gòu)逆防衛(wèi)時可以借鑒正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件，逆防衛(wèi)的成立應(yīng)符合以下構(gòu)成要件：

(一)前提條件是不當(dāng)防衛(wèi)行為實際存在

不當(dāng)防衛(wèi)行為已經(jīng)發(fā)生并必將造成原不法侵害人重大損害，而非假想的不當(dāng)防衛(wèi)行為。侵害的非法性是防衛(wèi)合法存在的根據(jù)。如果沒有不當(dāng)防衛(wèi)的實際存在而實施逆防衛(wèi)，則是繼續(xù)侵害行為而不是逆防衛(wèi)。來自防衛(wèi)人的不當(dāng)防衛(wèi)主要包括防衛(wèi)過當(dāng)行為和防衛(wèi)不適時行為，防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害的行為。防衛(wèi)不適時是指在不法侵害處于預(yù)備階段，尚未付諸實施或者在侵害行為已經(jīng)結(jié)束或已被制止的情況下，防衛(wèi)人對犯罪人實行損害的行為，所以不論事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)及延長防衛(wèi)都不符合正當(dāng)防衛(wèi)的時機條件，從而對犯罪人造成侵害的，仍屬不法侵害。犯罪人若有充分理由和條件，可對之進行抗制。

(二)時間條件是不當(dāng)防衛(wèi)行為正在進行

不當(dāng)防衛(wèi)行為所造成的侵害已經(jīng)開始、尚未結(jié)束，具有相當(dāng)程度的緊迫性，對原不法侵害人合法的重大利益已經(jīng)形成緊迫現(xiàn)實的威脅或正在造成重大損害。

(三)對象條件是逆防衛(wèi)必須只能針對不當(dāng)防衛(wèi)人

逆防衛(wèi)針對的對象必須是實施不當(dāng)防衛(wèi)的行為人。而實施逆防衛(wèi)的主體也必須是原不法侵害人，其他以外的人不能成為逆防衛(wèi)的主體。

(四)目的條件是實施逆防衛(wèi)行為必須為了保護自己重大的合法權(quán)益這是逆防衛(wèi)的主觀條件。逆防衛(wèi)人認識到防衛(wèi)人因不當(dāng)防衛(wèi)所造成的侵害必將對自己造成重大損害，也即是認識到不當(dāng)防衛(wèi)造成的侵害的現(xiàn)實性，為了避免自身的重大合法權(quán)益受到不當(dāng)防衛(wèi)所造成的侵害而實施逆防衛(wèi)。逆防衛(wèi)人必須主觀上具有且只能有為了自己免受不當(dāng)防衛(wèi)侵害的防衛(wèi)意思(純出于防衛(wèi)的必要，即與此相對應(yīng)采純粹防御性的手段)逆防衛(wèi)沒有保護國家、公共利益、他人利益的目的。

(五)限度條件是必須在必要限度內(nèi)實施逆防衛(wèi)

實施逆防衛(wèi)必須是迫不得已，且對限度也有嚴格的限定，一旦防衛(wèi)過當(dāng)就推定為不法侵害的繼續(xù)進行。這樣就很好避免了“防衛(wèi)循環(huán)”。當(dāng)受害人或第三人進行防衛(wèi)時，如果形成防衛(wèi)不當(dāng)，則原不法侵害人(新的受害人)應(yīng)該本著退卻的義務(wù)盡量躲避，而不能像普通正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人那樣放棄躲閃機會以暴制暴，否則，就很難說明其主動、積極還擊的真正意圖所在，其逆防衛(wèi)的正當(dāng)目的將受到質(zhì)疑。因此，只有在沒有其他辦法的情況下才能進行逆防衛(wèi)。這種觀點受到許多西方國家的普遍認同。例如，美國一些刑法論著就主張，“如果有事實證明被告(即原不法侵害人)放棄了合理存在的可躲避危險的有效機會(如躲進附近的警署)而進行回擊，則不能被認定是正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)。”

由于逆防衛(wèi)案件防衛(wèi)人和不法侵害人角色轉(zhuǎn)換的復(fù)雜性以及逆防衛(wèi)意圖的真實性，使我們在判斷逆防衛(wèi)是否成立時也要嚴格分配逆防衛(wèi)案件中的舉證責(zé)任。根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定除特殊情況(如巨額財產(chǎn))外，刑事訴訟的舉證責(zé)任由檢察機關(guān)承擔(dān)，犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)自己無罪的責(zé)任。但基于逆防衛(wèi)的特殊性，應(yīng)當(dāng)要求逆防衛(wèi)人承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，提出證明自己實施逆防衛(wèi)行為的合法合理的切實證據(jù)來排除合理懷疑。如果逆防衛(wèi)人舉證不能則要承擔(dān)不利于他的后果。總之，要對逆防衛(wèi)進行嚴格的限制。

筆者認為應(yīng)從逆防衛(wèi)的成立及認定上嚴格予以把握。從確立逆防衛(wèi)的初衷(最大限度的寬恕原則及防患于未然免生不必要的損害)和維護法秩序、照顧普通民眾樸素的法感情的平衡來講，嚴格認定逆防衛(wèi)的成立是很必要的，這其中包括逆防衛(wèi)得以成立的過當(dāng)防衛(wèi)之急迫、不得已(且無避讓之法)的存在與否的問題，逆防衛(wèi)人對急迫、不得已的過當(dāng)防衛(wèi)行為的逆防衛(wèi)意圖有無及與有關(guān)犯罪意圖并存的問題，這直接關(guān)涉處理的結(jié)果。筆者認為應(yīng)以一般人的立場來考察和認定上述復(fù)雜問題，法官應(yīng)在綜合考慮雙方的體質(zhì)、手段、環(huán)境、時間、地點等盡可能多的情況后才可以作出決定。

“刑法是一種不得已的惡。用之得當(dāng)，個人與社會兩受其益；用之不當(dāng)，個人與社會兩受其害。”作為刑法中正當(dāng)防衛(wèi)特殊情形的逆防衛(wèi)猶如一柄雙刃劍，用之得當(dāng)，則能進一步完善正當(dāng)防衛(wèi)制度，充分體現(xiàn)其立法精神，也有利于真正實現(xiàn)司法公正；用之不當(dāng)，則會極大挫傷公民見義勇為、與犯罪作斗爭的積極性，造成司法混亂。筆者認為，倘若能在進一步普及法律知識、提高公民法律認知水平的同時，嚴格逆防衛(wèi)的成立條件及舉證責(zé)任，一一把關(guān)，正確把握，則逆防衛(wèi)帶給人們的就只能是福音。

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