引論：我們?yōu)槟砹?3篇憲法制定權(quán)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

1 定子線圈構(gòu)造特征

1.1 電性能規(guī)定

空冷350MW汽輪發(fā)電機(jī)在進(jìn)行研究的時(shí)候要將定子線圈的額定電壓控制在21KV，在企業(yè)的空冷產(chǎn)品中這個(gè)電壓級(jí)別是非常高的，而且定子線圈的絕緣厚度也是非常薄的，這樣就使得定子線圈在進(jìn)行活動(dòng)的時(shí)候場(chǎng)強(qiáng)也將是非常高的。現(xiàn)在，很多的企業(yè)在進(jìn)行定子線圈構(gòu)造研究的時(shí)候都在將電壓不斷的提高，這樣就使得構(gòu)造電壓在向著更高的方向發(fā)展，同時(shí)在發(fā)展過(guò)程中定子線圈構(gòu)造在容量方面也出現(xiàn)了容量不斷增加的情況。對(duì)于空冷線圈來(lái)說(shuō)，在進(jìn)行生產(chǎn)的時(shí)候要面臨的生產(chǎn)壓力是非常大的。

1.2 線圈型線

線圈型線在漸開線狀態(tài)方面是非常繁瑣的，而且截面尺寸也是非常高的，這樣就使得線圈在長(zhǎng)度方面出現(xiàn)了很長(zhǎng)的情況。在很多的情況下，直線轉(zhuǎn)角的半徑不能過(guò)大，這樣會(huì)導(dǎo)致線圈出現(xiàn)串線的情況。空冷350MW汽輪發(fā)電機(jī)在線圈型線方面和同類產(chǎn)品出現(xiàn)了很大的差別，這樣就使得在進(jìn)行絕緣包扎的時(shí)候要非常的認(rèn)真，同時(shí)在相關(guān)的規(guī)定方面也將是非常的嚴(yán)苛。

2 空冷350MW汽輪發(fā)電機(jī)產(chǎn)品生產(chǎn)步驟詳解

2.1 編織壓換位直化序

空冷350MW定子線棒在換位結(jié)構(gòu)方面采取的方式是完全換位，這樣在進(jìn)行生產(chǎn)時(shí)費(fèi)用會(huì)減少。在進(jìn)行生產(chǎn)的時(shí)候，要根據(jù)完全換位結(jié)構(gòu)進(jìn)行生產(chǎn)，在生產(chǎn)過(guò)程中，要將換位的品質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格控制，同時(shí)要保證導(dǎo)線的大小非常合理。在分析情況的時(shí)候，要根據(jù)圖紙的設(shè)計(jì)要求來(lái)進(jìn)行，在進(jìn)行論證的時(shí)候要對(duì)填充的品質(zhì)和導(dǎo)線的性質(zhì)進(jìn)行更好的分析。在生產(chǎn)過(guò)程中，選擇填充物的填料時(shí)也要保證壓制之后線路是正常的，同時(shí)防止出現(xiàn)裂縫的情況，必須保證產(chǎn)品的質(zhì)量。很多情況下，使用的母板可以進(jìn)行調(diào)節(jié)，這樣在進(jìn)行生產(chǎn)的時(shí)候才能更好的確保導(dǎo)線的質(zhì)量。

2.2 直線膠化

在提制直化壓鐵的時(shí)候，可以采用一模兩壓的方式來(lái)進(jìn)行，這種情況下對(duì)工具要求是非常高的，在進(jìn)行生產(chǎn)的時(shí)候可以借鑒以往的生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)，在進(jìn)行壓制的時(shí)候可以采用外加熱的措施來(lái)進(jìn)行。在進(jìn)行壓制的時(shí)候要進(jìn)行的時(shí)間是比較長(zhǎng)的，這樣就非常容易出現(xiàn)隔板受熱變形的情況。為了更好的進(jìn)行生產(chǎn)在進(jìn)行試驗(yàn)的時(shí)候可以對(duì)隔板的情況進(jìn)行更好的了解。為了更好的確保產(chǎn)品的品質(zhì)，在進(jìn)行生產(chǎn)前可以進(jìn)行隔板改版，這樣可以更好的保證產(chǎn)品的品質(zhì)不會(huì)受到影響。

2.3 導(dǎo)線端部予彎、成型、壓制

在測(cè)試中，為了更好的確保導(dǎo)線的尺寸，可以對(duì)模具的尺寸進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，同時(shí)這樣可以更好的保證生產(chǎn)可以順利進(jìn)行。在生產(chǎn)過(guò)程中，線圈上方的構(gòu)造是非常繁瑣的，這樣就使得生產(chǎn)中生產(chǎn)的規(guī)模也是非常大的，線路數(shù)量也是非常多的。在生產(chǎn)中為了避免出現(xiàn)線圈端面變形，在進(jìn)行生產(chǎn)的時(shí)候一定要避免出現(xiàn)串線的情況。由于線路較多，而且上方很大，使得上方的導(dǎo)線尺寸無(wú)法有效地控制。為了應(yīng)對(duì)這些不利現(xiàn)象，一般是按照以下的方法來(lái)應(yīng)對(duì)的。即合理的提升上方位置的壓力；采用液壓與手扳壓力相結(jié)合加壓的方式。為了避免在生產(chǎn)或者是安裝的時(shí)候出現(xiàn)不利現(xiàn)象，進(jìn)而干擾到成品的品質(zhì)，所以通常是當(dāng)壓制合理之后，才開展校形活動(dòng)，這樣就可以確保線棒能夠完全的符合規(guī)定。

2.4 主絕緣包扎下防暈處理工藝

主絕緣采用數(shù)控包帶機(jī)連續(xù)包扎，結(jié)合線棒的具體方位來(lái)明確合理的包扎措施，如直線轉(zhuǎn)角剪內(nèi)R，引線轉(zhuǎn)角去絲位置大面墊云母帶，這樣可以確保各個(gè)方位的層數(shù)是一致的，而且明確了最為合理的包扎張力，確保了品質(zhì)符合規(guī)定。產(chǎn)品直線過(guò)渡轉(zhuǎn)角R僅為50tam，此時(shí)線圈就會(huì)出現(xiàn)很大的急彎。采取在此處進(jìn)行剪R操作，可以保證轉(zhuǎn)角的大小符合規(guī)定。通過(guò)多次的分析，明確了最為合理的包扎數(shù)。防暈結(jié)構(gòu)采用升緞防暈處理的防暈結(jié)構(gòu)。此類防暈物料的尺寸比一般的要薄很多，防止該層占據(jù)過(guò)多的面積，確保了其包扎層數(shù)符合規(guī)定。除此，此結(jié)構(gòu)熱壓橫端部的橫腔尺寸不用放大，也有效的保證了下線后線捧端部斜邊間隙。

2.5 線圈主絕緣固化工藝

線圈的品質(zhì)優(yōu)劣主要是由模壓的品質(zhì)來(lái)明確的，而凌線圈額定電壓高、截面太、直線長(zhǎng)、轉(zhuǎn)角R小、端部大和模壓相關(guān)的工藝規(guī)定等就更為嚴(yán)苛，要對(duì)以往的工藝開展全方位的整改，這樣才可以確保其符合物品的性能規(guī)定。

對(duì)于工具的革新處理。熱壓模端部直線及引線轉(zhuǎn)角位置增加油缸和手板壓力工具確保端部尺寸符合要求。加大端部動(dòng)側(cè)板厚度.降低形變幾率，確保上方的尺寸合理。采用燃機(jī)橫具導(dǎo)電夾子結(jié)構(gòu).確保引線空間。

3 結(jié)束語(yǔ)

篇2

（一）依法治校是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制化進(jìn)程不斷加快，人們的法治觀念也在不斷加深。論文格式。加入世界貿(mào)易組織，與世界的接軌程度越來(lái)越緊密，這使得年輕一代的思想思維模式受到國(guó)外思潮的影響越來(lái)越大，年輕人的思維也發(fā)生了根本性的變化。論文格式。社會(huì)主義法治社會(huì)進(jìn)程步伐的加快，社會(huì)整體法制意識(shí)增強(qiáng)，學(xué)生家長(zhǎng)和大學(xué)生本人法制意識(shí)維權(quán)意識(shí)也不斷提高，傳統(tǒng)意義上定向思維的大學(xué)生思維模式已經(jīng)不再存在，學(xué)生管理工作面臨許多挑戰(zhàn), 傳統(tǒng)的管理思、管理模式和管理方法已越來(lái)越不適應(yīng)新時(shí)代、新形勢(shì)的要求, 不符當(dāng)代大學(xué)生的現(xiàn)狀, 其中一些原來(lái)就存在的問(wèn)題也更加凸現(xiàn)出來(lái)，樹立學(xué)生管理新理念, 依法加強(qiáng)高校學(xué)生管理。

（二）依法治校是建設(shè)和諧校園的重要保證

《高等教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《教育部辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好高校學(xué)生住宿管理的通知》等法律法規(guī)，是我們辦好大學(xué)的法律依據(jù)，依法治校是貫徹黨的十六大精神，推進(jìn)依法治國(guó)基本方略的必然要求，是教育事業(yè)深化改革、加快發(fā)展，推進(jìn)教育法制建設(shè)的重要內(nèi)容。實(shí)行依法治校，就是要全面貫徹黨和國(guó)家的教育方針，嚴(yán)格按照教育法律的原則與規(guī)定，開展教育教學(xué)活動(dòng)，尊重師生人格，維護(hù)他們的合法權(quán)益，提高學(xué)校依法處理各種關(guān)系的能力。實(shí)行依法治校，就要不斷完善學(xué)校各項(xiàng)民主管理制度，實(shí)現(xiàn)學(xué)校管理與運(yùn)行的制度化、規(guī)范化、程序化，依法保障各方的合法權(quán)益，形成教育行政部門依法行政，學(xué)校依法自主辦學(xué)、依法接受監(jiān)督的格局。推進(jìn)依法治校，有利于運(yùn)用法律手段調(diào)整、規(guī)范和解決教育改革與發(fā)展中出現(xiàn)的新情況和新問(wèn)題，化解矛盾，維護(hù)穩(wěn)定，構(gòu)建法制、文明、和諧的校園。

（三）依法治校是深化高校改革、實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生有效管理的內(nèi)在要求

當(dāng)前許多校擴(kuò)大辦學(xué)規(guī)模, 建立大學(xué)城；通過(guò)合并實(shí)現(xiàn)學(xué)科優(yōu)勢(shì)互補(bǔ), 提升辦學(xué)實(shí)力, 并且斷探索教育管理改革新思路, 探索“校院二級(jí)管理”新模式。這些新并或擴(kuò)大規(guī)模的高校在過(guò)渡期間和改革期間, 加強(qiáng)學(xué)生規(guī)章制度建設(shè)、依法加強(qiáng)生管理顯得尤為緊迫, 否則必然影響平穩(wěn)過(guò)渡, 影響進(jìn)一步深化改革。依照相關(guān)法律和規(guī)章制度依法治校，是學(xué)校自身改革和發(fā)展的需要。

改革開放以來(lái)教育領(lǐng)域還未完全建立起法制化、規(guī)范化、科學(xué)化的體制,和具體的學(xué)生工作相關(guān)的管理規(guī)定到去年才得以出臺(tái)新規(guī)，高校要對(duì)學(xué)生進(jìn)行有效管理, 就必不可少地需要制定一系列校規(guī)校, 依法加強(qiáng)學(xué)生管理, 使管理工作有章可循。

三、新形勢(shì)下如何做到依法治校

隨著各級(jí)教育的發(fā)展與辦學(xué)自主權(quán)的擴(kuò)大，教育管理越來(lái)越復(fù)雜，出現(xiàn)的許多新情況、新問(wèn)題，都要依靠法律和教育規(guī)章制度來(lái)理順關(guān)系，規(guī)范行為，加強(qiáng)管理，只有這樣才能做到依法治校，建設(shè)和諧校園。

（一）完善學(xué)生管理法律法規(guī)，學(xué)校規(guī)章制度要與國(guó)家法規(guī)相一致

學(xué)校的規(guī)章制度體現(xiàn)一個(gè)學(xué)校的人文精神和校園文化。完善的規(guī)章制度是是確保硬件條件和諧有序進(jìn)行的法寶和靈魂。

首先，學(xué)校的規(guī)章制度和校規(guī)校紀(jì)的制定必須在憲法和法律法規(guī)的范圍內(nèi)制定，不能與上位法律相沖突，創(chuàng)新性的內(nèi)容也必須不違背上位法律的基本精神。4其次，學(xué)生規(guī)章制度的修改和清理必須及時(shí)，對(duì)于內(nèi)容不適當(dāng),或過(guò)時(shí)的規(guī)章制度,學(xué)校應(yīng)與時(shí)俱進(jìn),及時(shí)予以修改或撤消、廢止。重點(diǎn)清理那些直接涉及教職工和學(xué)生權(quán)益的文件以及與上級(jí)部門法規(guī)不相一致的文件。校紀(jì)校規(guī)的清理，以保證其與國(guó)家法律、法規(guī)和規(guī)章的一致性。再次，學(xué)校在對(duì)已有文件清理的同時(shí)，還必須制定一整套嚴(yán)格規(guī)范的管理工作制度，讓“正當(dāng)程序”滲透到學(xué)校管理的全過(guò)程，以保證學(xué)校各項(xiàng)行政管理工作長(zhǎng)期按照依法治校的理念實(shí)施，這是法治管理的必然要求。最后，學(xué)校制定的規(guī)章制度和處理辦法必須公示，做到程序公開、公正，讓學(xué)生了解和掌握。并征求意見，反復(fù)修改。

（二）依法治校要尊重人權(quán)、以人為本，兼顧人文關(guān)懷

用尊重和保障人權(quán)的憲法精神更新高校的法治管理理念，以尊重和保障人權(quán)的憲法原則重新審視高校的管理工作、創(chuàng)新管理機(jī)制，是當(dāng)前時(shí)代的要求。論文格式。尊重權(quán)利的一個(gè)重要要求就是慎用權(quán)力。這是判斷對(duì)學(xué)生處理合理性的一個(gè)重要尺度。學(xué)生所犯錯(cuò)誤是否夠得上“勒令退學(xué)”或“開除學(xué)籍”這種剝奪受教育權(quán)性質(zhì)的處分，必須以法治的精神來(lái)判斷。也就是說(shuō)，對(duì)學(xué)生行為“錯(cuò)誤”性質(zhì)的價(jià)值判斷，并不能代替對(duì)其所犯“錯(cuò)誤”程度的事實(shí)判斷。毫無(wú)疑問(wèn)，學(xué)校依法享有對(duì)學(xué)生的管理和處分權(quán)利，它的確屬于學(xué)校合法的自由裁量行為。但是，正因?yàn)槿绱耍簿统蔀橐豁?xiàng)管理者必須根據(jù)公認(rèn)的合理性原則來(lái)行使并接受監(jiān)督和評(píng)判的權(quán)力。所謂合理性，說(shuō)白了就是要合乎情理。在學(xué)校管理工作中的情與理，就是要兼顧學(xué)校的教育目的和保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利。探尋二者合理兼顧的制度“臨界點(diǎn)”以實(shí)現(xiàn)二者的平衡，是學(xué)校管理工作中的一項(xiàng)艱巨任務(wù)。學(xué)校不能不顧育人和管理的導(dǎo)向問(wèn)題，但為此而實(shí)施的管理措施以及對(duì)學(xué)生有可能造成的不利影響，應(yīng)被控制在一個(gè)盡可能合理的限度之內(nèi)，即所采取的措施應(yīng)與其正當(dāng)目的之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性———必然聯(lián)系，從公正的意義上具有必要性以及用社會(huì)通常觀念來(lái)理解具有適當(dāng)性。高校學(xué)生的人性化管理是法治化管理理的“調(diào)節(jié)器”和“助推器”。5法治化管理是學(xué)生管理下作中一種有效手段。以學(xué)生為本，使學(xué)生的合法權(quán)益受到充分的尊重；在法治理性的寬容信任中，使學(xué)生的合法權(quán)益得到切實(shí)的保護(hù)，是校園和諧的基礎(chǔ)。也就是說(shuō)，通過(guò)依法治校、建立法治秩序，才能真正實(shí)現(xiàn)校園的和諧。法治文明對(duì)管理工作者的要求是“認(rèn)真地對(duì)待權(quán)利”。管理工作應(yīng)充分體現(xiàn)尊重人權(quán)的理性精神。

（三）加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生的法治教育，提高大學(xué)生法律素養(yǎng)

法律素養(yǎng)是大學(xué)生全面素質(zhì)的重要內(nèi)容之一，法制教育是培育大學(xué)生良好的法律品質(zhì)、提高法律意識(shí)、增強(qiáng)法制觀念的有效途徑，關(guān)注大學(xué)生法制教育對(duì)依法治國(guó)的進(jìn)程具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。信息社會(huì)、知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來(lái)以及國(guó)際社會(huì)思潮的影響，對(duì)高校人才培養(yǎng)提出了新的要求，法治社會(huì)要求高校的法制教育在主體、客體、內(nèi)容以及方法上有所創(chuàng)新。當(dāng)前，高校招生規(guī)模不斷擴(kuò)大，學(xué)生類型增多，教育的形式不斷多樣化，以上種種新變化都對(duì)高校的法制教育提出了新要求。加強(qiáng)大學(xué)生法制課程教育，開展豐富多彩的課外法制教育實(shí)踐活動(dòng)，鍛煉學(xué)生運(yùn)用法律知識(shí)、分析實(shí)際問(wèn)題的能力，提高大學(xué)生法律素養(yǎng)。

依法治校，是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，不可急功近利，它不僅和社會(huì)的法制水平有關(guān)系還和社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、教育的發(fā)達(dá)程度都息息相關(guān)；加強(qiáng)依法治校，提高學(xué)生管理工作水平，使學(xué)生管理工作干部依法行使自己的行政管理權(quán)；賦予學(xué)生平等的民事權(quán)利，做到學(xué)生的合法權(quán)利受到法律保護(hù)，只有這樣學(xué)生工作才能得以健康發(fā)展，學(xué)校管理水平才能得以提高，享得更多的社會(huì)聲譽(yù)。

參考文獻(xiàn)：

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3．《高校學(xué)生法制化管理探討》 李建軍 《重慶行政》2006.4

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[1] 董丙劍 （1981—） 男 山東菏澤人 碩士 西安石油大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院助教 訴訟法學(xué)方向

2 李世福（1957— ） 男 寧夏人 西安石油大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院高級(jí)工程師

3 《高校學(xué)生管理工作的法制化構(gòu)建淺探》 楊 科 唐百峰 《滄桑》 2006年第1期

4 《高校學(xué)生法制化管理探討》 李建軍《重慶行政》 2006.4

篇3

美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦國(guó)家。按美國(guó)憲法規(guī)定，聯(lián)邦與各州實(shí)行分權(quán)原則，聯(lián)邦與州具有各自相對(duì)獨(dú)立的立法機(jī)構(gòu)和司法體系，這樣，美國(guó)就有了兩套法律體系。不僅如此，每個(gè)州又有各自的法律體系，不但立法和司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置不盡相同，而且法律內(nèi)容也有不少差異。例如:美國(guó)沒(méi)有全國(guó)統(tǒng)一的聯(lián)邦普通法，只有州普通法，可以說(shuō)50個(gè)州就有50種普通法。另如，有的州實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，有的州則實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，有的州離婚條件很嚴(yán)，有的州則較寬。由此可見，美國(guó)法律制度比較復(fù)雜，也比較多樣化。當(dāng)然，美國(guó)法律基本上是統(tǒng)一的，這種基本統(tǒng)一由聯(lián)邦憲法和最高法院的司法審查權(quán)所保證。

二、契約法促就了美國(guó)社會(huì)的信用根基和公民誠(chéng)信守約的普遍意識(shí)

在美國(guó)，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國(guó)良好的教育機(jī)制和環(huán)境造就了公民較高的素質(zhì)，也得益于美國(guó)的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀(jì)末才開始制定某些統(tǒng)一的成文法，主要在商業(yè)方面。20世紀(jì)50年代，有關(guān)契約的制定法陸續(xù)增加，其中最重要的是《統(tǒng)一商法典》(第2篇)和《消費(fèi)信貸保護(hù)法》(1968)等。美國(guó)重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區(qū)分。前者包括超500美元的買賣契約、不動(dòng)產(chǎn)契約、履行期限超過(guò)一年的契約、承諾在兒女結(jié)婚時(shí)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的契約，以及遺產(chǎn)管理人承諾以自己財(cái)產(chǎn)支付死者債務(wù)的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內(nèi)容，因而無(wú)償贈(zèng)與雖可在事實(shí)上履行，卻不能作為契約成因，不產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)。

三、在立法和法院判決上保護(hù)弱者是美國(guó)法律的重要特點(diǎn)

美國(guó)憲法修正案第一條規(guī)定:“國(guó)會(huì)不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會(huì)或申請(qǐng)政府伸冤的權(quán)利。”憲法的這一規(guī)定使政府阻止任何發(fā)言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發(fā)言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務(wù)不受任何限制。法院判決也顯不同:某報(bào)對(duì)電影演員的批評(píng)失實(shí)，損害其名譽(yù)權(quán)，判賠100萬(wàn)美元;而批評(píng)議員州長(zhǎng)失實(shí)則判罰1美元。當(dāng)然，在美國(guó)并不是說(shuō)言論者在任何場(chǎng)合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規(guī)定。

但在媒體的監(jiān)督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強(qiáng)者，通常法院以保護(hù)弱者的一般法治原則給以不同對(duì)待的判決，是美國(guó)法律的一個(gè)重要特點(diǎn)。在許多州，公眾可以對(duì)官員或候選人自由評(píng)論，即使有錯(cuò)誤也不承擔(dān)責(zé)任。《緊急救濟(jì)法》的制定也是保護(hù)弱者這一特點(diǎn)的有力說(shuō)明。

四、判例被認(rèn)為是美國(guó)正式的法律淵源之一，且在司法實(shí)踐中具有重要作用

在我國(guó)，實(shí)行成文法制度，即法官嚴(yán)格依照法律條文的規(guī)定，根據(jù)查明的事實(shí)作出裁決，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院審理類似案件時(shí)沒(méi)有法律上的約束力。而在美國(guó)，由于歷史傳統(tǒng)的關(guān)系，判例被認(rèn)為是正式意義的法律淵源之一，即上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院在審判類似案件時(shí)具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國(guó)法官在法律推理適用方面也產(chǎn)生了顯著區(qū)別。中國(guó)法官審理案件時(shí)，除現(xiàn)定事實(shí)外，首先是考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。在這一過(guò)程中，當(dāng)然會(huì)考慮有關(guān)判例，但判例不能作為自己判決的法律根據(jù)，只有成文法的規(guī)定才能作為判決的根據(jù)。與此不同，美國(guó)法官在審理案件時(shí)，除確定事實(shí)外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據(jù)。

五、美國(guó)司法權(quán)處于優(yōu)越地位，法院享有違憲審查權(quán)

美國(guó)憲法確立了嚴(yán)格的三權(quán)分立原則，即國(guó)家機(jī)器的三大權(quán)力機(jī)關(guān)，并各有其獨(dú)自的責(zé)任和職能，相互制衡:立法部門(國(guó)會(huì))制定法律;行政部門(總統(tǒng)及其政府部門)實(shí)施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，從而使司法處于優(yōu)越地位。法院可以通過(guò)司法審判，審查一切法規(guī)的合憲性。如果法院認(rèn)為某項(xiàng)立法違憲，即可拒絕執(zhí)行而使其喪失法律效力。這項(xiàng)原則在美國(guó)憲法中或在任何法律中并無(wú)明文規(guī)定。據(jù)筆者查閱資料，這項(xiàng)原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國(guó)總統(tǒng)亞當(dāng)斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區(qū)治安法官。但委任狀未及發(fā)出，翌日，杰斐遜就繼任了總統(tǒng)，并命令國(guó)務(wù)卿麥迪遜停發(fā)委任狀。馬伯里依據(jù)1789年司法條例，請(qǐng)求聯(lián)邦最高法院簽發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行令，命令麥迪遜發(fā)給他委任狀。當(dāng)時(shí)最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無(wú)效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國(guó)法律中的違憲審查制度。從此美國(guó)的國(guó)家機(jī)構(gòu)在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發(fā)生了根本性的變化，對(duì)美國(guó)政治制度發(fā)展影響重大乃至對(duì)世界上其他國(guó)家產(chǎn)生了重要影響，一些國(guó)家紛紛效仿美國(guó)的做法。轉(zhuǎn)貼于

六、從法律上和制度上切實(shí)保障司法獨(dú)立和司法公正

美國(guó)法律十分強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，所謂司法獨(dú)立即法院的命令或判決是法官根據(jù)法律并在適用已被公認(rèn)和既定法律原則、規(guī)則的基礎(chǔ)上做出的，不受某個(gè)個(gè)人或某個(gè)機(jī)構(gòu)的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國(guó)法律規(guī)定:法院和法官只服從法律，獨(dú)立地行使司法權(quán)。法官按“自由心證”和“無(wú)罪推定”原則辦事。就是說(shuō)，法官憑自己的“良心”行使職權(quán);在沒(méi)有證據(jù)足以證明某人有罪前，從無(wú)罪方面考慮，推定其無(wú)罪。

為了確保司法獨(dú)立，美國(guó)法律規(guī)定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對(duì)我國(guó)當(dāng)前進(jìn)行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經(jīng)彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實(shí)際上和精神上保障“法官獨(dú)立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務(wù)，不得兼任行政職務(wù)，不得兼任議員，不得兼任其他營(yíng)利職務(wù)(教學(xué)除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動(dòng)，以保證法官的中立地位。同時(shí)還對(duì)法官實(shí)行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認(rèn)為這樣，就不會(huì)發(fā)生賄賂、營(yíng)私和舞弊現(xiàn)象。筆者認(rèn)為:上述制度對(duì)保障和促進(jìn)美國(guó)司法獨(dú)立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。

作為世界上最發(fā)達(dá)的國(guó)家之一，美國(guó)的法律確定比較完善。但同時(shí)我們也應(yīng)清醒地看到，美國(guó)法律是經(jīng)過(guò)二百多年的發(fā)展才達(dá)到現(xiàn)有的狀況的。美國(guó)法律曾經(jīng)具有濃厚的種族主義色彩。據(jù)資料反映:直到20世紀(jì)50年代以前，美國(guó)還有17個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)在教育方面存在種族隔離的法律，有30個(gè)州禁止白人和黑人結(jié)婚，違者要受懲罰，有13個(gè)州公開規(guī)定在交通方面實(shí)行種族隔離的法律。只是到了20世紀(jì)60年代以后，由于黑人抗暴斗爭(zhēng)的高漲及輿論的壓力，美國(guó)才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國(guó)家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國(guó)也不例外。我們學(xué)習(xí)和借鑒西方先進(jìn)法律制度時(shí)，一定要結(jié)合本國(guó)的文化、民族心理和傳統(tǒng)道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時(shí)，也要正確評(píng)價(jià)和肯定我國(guó)的民主和法制建設(shè)所取得的巨大成績(jī)，不要妄自菲薄。

參考文獻(xiàn)

篇4

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過(guò)程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問(wèn)題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問(wèn)題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國(guó)學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無(wú)效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個(gè)層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對(duì)象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國(guó)家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個(gè)公法問(wèn)題，也是一個(gè)私法問(wèn)題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問(wèn)題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對(duì)公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過(guò)由于法治對(duì)形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過(guò)公權(quán)立法具體化的路徑來(lái)貫徹實(shí)施。

憲法原則規(guī)范能否直接對(duì)社會(huì)私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉ā⒏呒?jí)法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對(duì)社會(huì)私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理?yè)?jù)為：

第一，從法的發(fā)生時(shí)態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬(wàn)法歸宗于憲法之勢(shì)，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無(wú)法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識(shí)性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國(guó)家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說(shuō)因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時(shí)候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對(duì)民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說(shuō)憲法原則規(guī)范并不完全有對(duì)民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對(duì)國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國(guó)家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時(shí)代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個(gè)人利益與國(guó)家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國(guó)家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對(duì)于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會(huì)連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無(wú)等主要的社會(huì)功能”，受益權(quán)對(duì)民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對(duì)憲法在民事司法領(lǐng)域有無(wú)直接法律效力

的接連討論，學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識(shí)。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國(guó)家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無(wú)疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國(guó)家權(quán)力深入私域，允許國(guó)家權(quán)力對(duì)于本應(yīng)保持自治的市民社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國(guó)家任意的對(duì)私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力對(duì)于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會(huì)公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國(guó)家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國(guó)家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來(lái)自于多個(gè)層面：通過(guò)宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠(chéng)地崇奉憲法；通過(guò)社會(huì)大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺(jué)遵守憲法；通過(guò)憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠(chéng)服地接受憲法。憲法不能沒(méi)有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時(shí)，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過(guò)程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過(guò)程，要通過(guò)民眾對(duì)原則設(shè)定過(guò)程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過(guò)這些精神的洗禮使民眾對(duì)憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁(yè)。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁(yè)。

[6]從邏輯對(duì)稱的角度，公域與私域相對(duì)應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)，但在我國(guó)學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會(huì)私域。為了話語(yǔ)對(duì)接的需要我們?cè)谶@里遵守了這一學(xué)理約定。

篇5

（一）國(guó)外學(xué)者關(guān)于憲法與民法關(guān)系的幾種學(xué)說(shuō)

在理論界，對(duì)于作為國(guó)家根本法的憲法和作為市民社會(huì)基本法的民法之間的關(guān)系問(wèn)題，早已引起了學(xué)者們的關(guān)注，也由此存在著多種不同的學(xué)說(shuō)。根據(jù)日本學(xué)者山本敬三的總結(jié)，在憲法與民法的關(guān)系問(wèn)題上大致有以下三種主流觀點(diǎn)：

1、異質(zhì)論

異質(zhì)論是以近代自由主義和"最小國(guó)家論"為背景的，它認(rèn)為憲法與民法是性質(zhì)完全不同、互相對(duì)立的法，各自調(diào)控的范圍界限分明。憲法的效力僅及于政治國(guó)家領(lǐng)域而不能深入至市民社會(huì)的領(lǐng)域，憲法權(quán)利規(guī)范在私人間不能發(fā)生任何效力。

2、并立論

所謂并立論，指的是認(rèn)為二者是并立的、同格之存在的觀點(diǎn)。憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)。因此，民法與憲法從規(guī)范到價(jià)值都應(yīng)是協(xié)調(diào)一致的。至于憲法與民法共同的基礎(chǔ)，學(xué)者們認(rèn)識(shí)不一。有的認(rèn)為是自然法，有的認(rèn)為是人權(quán)，有的認(rèn)為是近代法理論。并立論與異質(zhì)論乍看上去似乎并無(wú)不同，都是以國(guó)家與市民社會(huì)的二元分立為立論基礎(chǔ)的，但實(shí)際上卻存在著根本的差異。其與異質(zhì)論根本不同之處在于并立論主張民法與憲法具有共同的價(jià)值基礎(chǔ)。。

3、融合論

融合論在承認(rèn)民法對(duì)調(diào)整市民社會(huì)的基礎(chǔ)性作用、承認(rèn)私法自治的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)憲法在規(guī)范和價(jià)值上對(duì)民法的統(tǒng)率作用，內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價(jià)值構(gòu)成了整個(gè)法律秩序的價(jià)值基礎(chǔ)。融合論者與并列論者的區(qū)別在于，并列論者認(rèn)為憲法與民法共同的基礎(chǔ)是自然法（人權(quán)宣言），而融合論者則認(rèn)為是內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價(jià)值構(gòu)成了整個(gè)法律秩序的價(jià)值基礎(chǔ)。

（二）對(duì)上述觀點(diǎn)的簡(jiǎn)要分析

通過(guò)上述簡(jiǎn)要的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，從異質(zhì)論到并立論再到融合論的過(guò)程，實(shí)際上就是憲法與民法從對(duì)抗到協(xié)作的過(guò)程。

第一，作為近代意義上的憲法是作為限制國(guó)家權(quán)力以保障公民權(quán)利，因而憲法與民法的關(guān)系也就被認(rèn)為是相互對(duì)立的關(guān)系了。這種認(rèn)識(shí)在特定歷史階段具有合理的一面，但同時(shí)也存在頗多問(wèn)題。首先，這種觀點(diǎn)將導(dǎo)致民法不必遵從憲法的結(jié)論。這一結(jié)論不但在理論層面與憲法至上的理念相悖，無(wú)視了各國(guó)憲法中普遍存在的關(guān)于憲法具有最高法律效力的宣告，而且在實(shí)踐層面上，也與大部分國(guó)家憲法法治運(yùn)行過(guò)程中憲法至高的地位不一致。其次，隨著"福利國(guó)家"的到來(lái)，再堅(jiān)持民法與憲法對(duì)抗的看法顯然已不符合客觀事實(shí)了。

第二，雖然并立論承認(rèn)憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)，兩者保護(hù)的價(jià)值有諸多相通之處，由此在規(guī)范層面上兩者也就應(yīng)該是相互協(xié)調(diào)的。然而時(shí)間中難免不會(huì)出現(xiàn)二者在規(guī)范上背離的情況。在這種情況下，應(yīng)以憲法為準(zhǔn)還是民法將很難得出答案。

基于此，筆者認(rèn)為融合論的觀點(diǎn)較為適當(dāng)。亦即，民法作為一個(gè)歷史久遠(yuǎn)的部門法具有相對(duì)意義上的自足性和獨(dú)自性，它曾為近代意義上憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，對(duì)憲法具有基礎(chǔ)作用和促進(jìn)作用。另一方面，憲法對(duì)民法也具有"反哺"作用，為民法的進(jìn)一步發(fā)展提供了空間。總之，憲法與民法相互促進(jìn)，相互配合，彼此互動(dòng)，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價(jià)值的憲法之中。憲法無(wú)論在規(guī)范層面還是價(jià)值層面上對(duì)民法都起著統(tǒng)率的作用。下面將對(duì)此進(jìn)行具體闡述。

二、從發(fā)生史層面上分析憲法與民法的關(guān)系

（一）民法是近代憲法生成的前提和基礎(chǔ)

從歷史角度考察，近代意義憲法的出現(xiàn)要晚于民法。具有悠久歷史的民法為憲法的產(chǎn)生提供了必要的前提條件。正是由于民法的存在、民法精神的張揚(yáng)，方才培育出了后世憲法得以產(chǎn)生的土壤。

1、民法曾為近代憲法培育了立憲主義的主體--近代市民階級(jí)

隨著資本主義的興起，政治國(guó)家與市民社會(huì)被真正地隔絕開來(lái)，從而為市民社會(huì)提供了自由發(fā)展的廣闊空間，造就了那種具有獨(dú)立人格的個(gè)體。

2、民法的基本精神和規(guī)范體系成了建構(gòu)憲法的源泉

這具體又體現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，民法的"權(quán)利本位"主義為近代憲法的規(guī)范體系提供了總的價(jià)值取向模式。其二，在權(quán)利本位主義的取向中，傳統(tǒng)民法早已形成了一系列的權(quán)利類型，為近代憲法確立自己的規(guī)范價(jià)值和權(quán)利類型提供了具體的藍(lán)本。

3、民法的一些制度成為重要憲法制度的雛形

近代自然法學(xué)派的社會(huì)契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，從而認(rèn)為國(guó)家權(quán)利應(yīng)根據(jù)自由的人民的社會(huì)契約而成立。

（二）憲法在發(fā)展過(guò)程中對(duì)民法的"反哺"作用

如前所述，"市民社會(huì)--民法"對(duì)近代憲法的生成具有基礎(chǔ)性作用，但同時(shí)憲法實(shí)際上也富有一種"反哺"的精神，其本身就是以針對(duì)公共權(quán)力而保障"市民性的權(quán)利（"civilrights）為主旨的。①即立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，防御著公權(quán)力對(duì)私領(lǐng)域的可能入侵，為此也維護(hù)著公私法二元世界的平衡結(jié)構(gòu)。

（三）民法與憲法在發(fā)展過(guò)程中的互動(dòng)

到了高度復(fù)雜化了的現(xiàn)代社會(huì)，隨著傳統(tǒng)市民社會(huì)內(nèi)部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容許國(guó)家權(quán)力適度地介入市民社會(huì)，從而使傳統(tǒng)嚴(yán)格意義上的公私法二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了微妙的嬗變。②現(xiàn)代公私法之間的這種局部的滲透或交融現(xiàn)象，在結(jié)構(gòu)上具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一是"私法的公法化"，例如"給付行政"的出現(xiàn)；其二，"公法私法化"，其典型表現(xiàn)就是公法關(guān)系的法律調(diào)整更加注重與當(dāng)事人的協(xié)商。

需要注意的是，盡管憲法與民法有上述方面的互動(dòng)和變化，但無(wú)論是傳統(tǒng)憲法還是現(xiàn)代憲法，針對(duì)國(guó)家權(quán)力而保障公民的基本權(quán)利和自由，始終是立憲主義精神的核心。③因此，在現(xiàn)代法治秩序中仍然存在一種"一般政治權(quán)力不能侵入的"的"領(lǐng)域"，應(yīng)在有限度的范圍之內(nèi)容認(rèn)公私法之間局部的滲透或交融。

三、從法律規(guī)范層面上分析憲法與民法的關(guān)系

（一）從法律規(guī)范體系位階中看二者的關(guān)系

如上所述，近代憲法的一個(gè)價(jià)值追求就是要為權(quán)力劃定界限，以限制權(quán)力的運(yùn)行來(lái)有效保障公民自由的享有和權(quán)利的行使，最終達(dá)到實(shí)現(xiàn)人權(quán)的目的。根據(jù)劉茂林教授的觀點(diǎn)，"憲法就是人為了自己的生存和發(fā)展有意識(shí)的組織政治共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會(huì)秩序。"④由此也就決定了憲法國(guó)家法律體系中的根本法的地位。正是在這種意義上，我們可以說(shuō)憲法為各種立法提供了規(guī)范依據(jù)。

在此，值得注意的一個(gè)問(wèn)題是，根據(jù)凱爾森在其法律位階理論中的論述，作為最高的法律規(guī)范，憲法的這種功能主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

其一，"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容；其二，"憲法也可以積極地規(guī)定未來(lái)法律的一定內(nèi)容"。

（二）就憲法對(duì)具體民法規(guī)范的影響方式上來(lái)看兩者的關(guān)系

1、既然"憲法可以積極地規(guī)定未來(lái)法律的一定內(nèi)容"，憲法的原則性和綱領(lǐng)性特征，憲法中涉及人身和財(cái)產(chǎn)方面的規(guī)定就是民法的制定依據(jù)，后者需要對(duì)前者加以充實(shí)和具體化。

2、在權(quán)利配置上，一方面，部分權(quán)利會(huì)被配置為憲法權(quán)利，而另一部分權(quán)利被配置為民法權(quán)利。在某些情況下若這兩種類型的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，解決方式就是應(yīng)賦予憲法權(quán)利優(yōu)先具有某種優(yōu)越地位，通常情況下民法權(quán)利應(yīng)當(dāng)放在這種"最高貴人權(quán)"的后面。3、"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容"，基于憲法的此項(xiàng)功能就能夠建立起違憲審查制度，使得憲法直接進(jìn)入司法領(lǐng)域，為審查各種立法包括民事立法提供規(guī)范依據(jù)。

四、對(duì)我國(guó)長(zhǎng)期存在的"私法優(yōu)位論"的回應(yīng)

我國(guó)法學(xué)界在較長(zhǎng)一段時(shí)期里，在公法與私法的相互關(guān)系上，提出了"私法優(yōu)位"的主張。客觀地說(shuō)，雖然這種觀點(diǎn)對(duì)于我國(guó)早期市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立以及民商事立法的發(fā)展確實(shí)起到了積極的推動(dòng)作用。然而，對(duì)以往時(shí)代被漠視的私法之重要性地位的強(qiáng)調(diào)，卻付出了矮化憲法的代價(jià)，否認(rèn)或者淡化作為公法的憲法對(duì)民法的統(tǒng)合作用。

事實(shí)上，"私法優(yōu)位"早在古羅馬時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)了。只不過(guò)，當(dāng)時(shí)的"私法優(yōu)位"更多地是作為一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)而存在的。到了文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)時(shí)期，"私法優(yōu)位"的理論基礎(chǔ)得以出現(xiàn)，這實(shí)際上就是由啟蒙思想家們基于對(duì)封建法制的反叛而提出的古典自然法理論。就公、私法的關(guān)系而言，在自然法論者看來(lái)，人擁有天賦的、神圣不可侵犯的自然權(quán)利，由于公法上的權(quán)力是由人們的自然權(quán)利轉(zhuǎn)化而來(lái)的，因而私法就優(yōu)于公法。在此種理念的支配之下，由自然狀態(tài)過(guò)渡而來(lái)的市民社會(huì)不僅實(shí)現(xiàn)了與政治國(guó)家的分離，而且具有了外在、并高于政治國(guó)家的獨(dú)立意義。但值得注意的是，"私法優(yōu)位于公法"的法律觀只是西方國(guó)家所提出的階段性法律主張。當(dāng)西方資本主義國(guó)家進(jìn)入到壟斷資本主義階段以后，國(guó)家一改先前的消極面貌，將其觸角滲入到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，從而使得政治國(guó)家與市民社會(huì)之間的界限變得逐漸模糊起來(lái)。在法的內(nèi)容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出現(xiàn)了"私法公法化現(xiàn)象"，私法優(yōu)位論受到了沖擊。"私法優(yōu)位"在事實(shí)上就已破產(chǎn)，立足于其上的"私法獨(dú)立于憲法"的主張也就不攻自破。

就西方國(guó)家而言，他們"經(jīng)歷了一條以社會(huì)為基礎(chǔ)，從下向上，從基因(個(gè)人權(quán)利本位的目的性基因和政治權(quán)利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事權(quán)利到憲法和權(quán)利的一個(gè)過(guò)程，因而西方的憲法實(shí)施和的生成具有強(qiáng)大的社會(huì)動(dòng)力、社會(huì)基礎(chǔ)和法律支持。"⑤與西方國(guó)家相比，中國(guó)一直承載著私權(quán)被極力壓制的歷史傳統(tǒng)，市民社會(huì)還遠(yuǎn)未成熟到足以確立與政治國(guó)家形成二元結(jié)構(gòu)的程度，甚至無(wú)法支撐更為完善的立憲主義的秩序。相應(yīng)地，中國(guó)社會(huì)也就不可能象西方國(guó)家那樣，在私法發(fā)展的基礎(chǔ)上催生出的要求。

中國(guó)的法制現(xiàn)代化走的是一條與西方國(guó)家相逆的道路，即"從公法到私法"的發(fā)展道路。因此，針對(duì)基于打造市民社會(huì)的急迫而產(chǎn)生的這種理論，正如有學(xué)者指出的那樣，"在法律體系中，民法典并不能抵御政治國(guó)家的權(quán)力對(duì)市民社會(huì)的侵入，因?yàn)槊穹ǖ涞墓δ懿辉谟谠谑忻裆鐣?huì)與政治國(guó)家之間劃一道自由與權(quán)力的界限，民法典只建構(gòu)市民社會(huì)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和秩序，民法典并不能決定市民社會(huì)內(nèi)個(gè)人的自由域度。政治國(guó)家與市民社會(huì)之間界限的劃分是憲法的功能。"⑥可見，我們所要做的不是矮化憲法的地位，而是矯正那種根植于"國(guó)家主義至上"的傳統(tǒng)文化中對(duì)憲法功能不合理的定位，凸顯和強(qiáng)化憲法限權(quán)的本質(zhì)，繼而打造出利于民法發(fā)展所需要的寬松的政治環(huán)境，為民法的發(fā)展撐起一塊"穩(wěn)定而恒久"的天空。

注釋：

①參見林來(lái)梵前引書《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第308~317頁(yè)。

②林來(lái)梵：《憲法與民法的關(guān)系研究》，浙江社會(huì)科學(xué)，2007年第1期。

③同上。

篇6

一、儒家的禮治、德治、人治主張

禮治就是指根據(jù)禮的原則治理國(guó)家。禮包括自西周以來(lái)形成的一套禮節(jié)儀式、典章制度和行為準(zhǔn)則。按其實(shí)施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實(shí)施的各項(xiàng)具體而明確的制度與規(guī)范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實(shí)施的風(fēng)俗習(xí)慣與倫理道德。其基本內(nèi)容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則。孔子極不滿意當(dāng)時(shí)”禮崩樂(lè)壞”的狀況,竭力維護(hù)禮治,主張”為國(guó)以禮”,他竭力提倡仁者”愛(ài)人”,要求”克己復(fù)禮”,從而建立了一個(gè)以”仁”為手段,以”復(fù)禮”為目的的思想體系,成為整個(gè)儒家思想的理論基礎(chǔ)。

在統(tǒng)治方法上,儒家主張道德教化高于法律強(qiáng)制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對(duì)地輕視法律及其強(qiáng)制作用。孔子將禮義約束、道德感化和行政命令、法律強(qiáng)制的作用進(jìn)行了對(duì)比,指出:”導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而;導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來(lái),用政令來(lái)治理,用刑法來(lái)制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來(lái)治理,用禮義來(lái)約束,百姓就會(huì)感到犯罪的可恥而自愿服從統(tǒng)治。這種”德治”表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進(jìn)行教化;表現(xiàn)在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅(qū)使;表現(xiàn)在統(tǒng)治方法上,則是德主刑輔,反對(duì)專任刑罰。

儒家既主禮治、德治,必重人治。人治是從禮治、德治派生出來(lái)的。禮治要求維護(hù)等級(jí)制,就是要突出統(tǒng)治者個(gè)人特別是最高統(tǒng)治者個(gè)人的作用。德治內(nèi)含有要求統(tǒng)治者以身作則,充分發(fā)揮其道德感化作用的意蘊(yùn),因此,儒家竭力主張人治。人治的思想內(nèi)容可分為三個(gè)方面:一是強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的道德表率作用。認(rèn)為統(tǒng)治者的表率作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)建立法制的功效,所謂”其身正,不令而行;其身不正,雖令不從。”因此,治國(guó)的首務(wù)是加強(qiáng)統(tǒng)治者的自律,其次才是建設(shè)完備的制度。二是強(qiáng)調(diào)用人需用德才兼?zhèn)渲恕Ｖ鲝垶檎涝谟诘萌?”相得人,則為百官各得其職,擇一戶部尚書,則錢谷何患?而刑部得人,則獄事亦清平矣。”[2]只有尊賢使能,賢者在位,能者在職,才能把國(guó)家治理好。三是在人與法的關(guān)系上,主張”有治人,無(wú)治法”。世有能致治之人,無(wú)自動(dòng)致治之法。善法”得其人則存,失其人則亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它與”德主刑輔”思想是相輔相成的,如孟子說(shuō)過(guò):”徒善不足以為政”。”善”與”法”必須互相配合。可見,儒家主張人治,并非去法,只不過(guò)是更側(cè)重人治而已。

二、現(xiàn)代法治與儒家治國(guó)主張的區(qū)別

現(xiàn)代法治是指統(tǒng)治階級(jí)按照民主原則使國(guó)家活動(dòng)制度化、法律化,并嚴(yán)格依法進(jìn)行管理。在法治國(guó)家里,憲法和法律具有至高無(wú)上的權(quán)威,政府必須依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召開的”國(guó)際法學(xué)家會(huì)議”上通過(guò)了《德里宣言》,這個(gè)宣言集中了各國(guó)法學(xué)家對(duì)于”法治”的一般看法,權(quán)威地總結(jié)并闡述了法治的三原則:(1)根據(jù)”法治”原則,立法機(jī)關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)以使每個(gè)人保持”人類尊嚴(yán)”的各種條件。(2)法治原則不僅要對(duì)制止行政權(quán)的濫用提供法律保障,而且要使政府能有效地維護(hù)法律秩序,借以保證人們具有充分的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活條件。(3)司法獨(dú)立和律師業(yè)自由是實(shí)施法治原則必不可少的條件。[3](P220)那么儒家的治國(guó)主張與現(xiàn)代法治有什么區(qū)別呢?

(一)治國(guó)方略不同

法治與人治,是兩種對(duì)立的治國(guó)方略,其界限不在于是否承認(rèn)法律運(yùn)行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是眾人之治(民主政治),人治是一人(或幾人)之治(君主專制或貴族政治);法治依據(jù)的是反映人民大眾根本利益和共同意志的憲法和法律,人治則依據(jù)當(dāng)權(quán)者個(gè)人的意志。法治與儒家的德治(禮治)也是對(duì)立的,德治(禮治)雖不反對(duì)治國(guó)時(shí)使用法律,但在法(刑)與德(禮)的關(guān)系上是倒置的,即主張”德主刑輔”(”禮主法輔”)。現(xiàn)代法治是相對(duì)于人治的一種治國(guó)方略,即以法律為最主要的、最權(quán)威的社會(huì)控制方法,也就是依法治國(guó)。

法治優(yōu)于人治主要表現(xiàn)在:第一,法治把理性的規(guī)則奉為治國(guó)的最高權(quán)威,因而能有效地克服人性及人治的弱點(diǎn)。第二,法治通過(guò)嚴(yán)格的程序使法律保持其合理性和穩(wěn)定性,從而使這種法律統(tǒng)治下的國(guó)家和社會(huì)能夠?qū)崿F(xiàn)長(zhǎng)治久安。第三,法治能集中眾人的智慧進(jìn)行科學(xué)決策,從而可避免因個(gè)人專斷而導(dǎo)致的重大決策失誤等等。

(二)治國(guó)主體不同

儒家主張”禮樂(lè)征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高無(wú)上的,普天之下,只有君主一人是治國(guó)主體,而臣民則均是被其所”治”的客體。儒家雖極力維護(hù)封建專制君主的統(tǒng)治,但在民的問(wèn)題上,提出了民本主義思想。孔子曾對(duì)魯哀公說(shuō):”且丘聞之,君者舟也;庶人者,水也。水則載舟,水則覆舟。”[4]孔子贊同把君民關(guān)系比作舟水關(guān)系的觀點(diǎn),具有進(jìn)步性,但這種思想與民主思想?yún)s有天淵之別,其出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)封建專制主義的君主統(tǒng)治。這里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;這里的”民本”也不是”民主”,而是將”民”視作”邦之本”、”君之本”。強(qiáng)調(diào)”民本”的要害是維護(hù)”君”之”為民作主”,是為了使”本固邦寧”,從而維護(hù)封建專制主義的君主統(tǒng)治,而臣民永遠(yuǎn)只能是君主統(tǒng)治下的臣民。

現(xiàn)代法治則與儒家根本不同。它實(shí)行的是在民的原則,這可顯見于我國(guó)現(xiàn)行憲法的規(guī)定。人民原則是我國(guó)憲法和現(xiàn)代法治的根本原則之一。人民是國(guó)家權(quán)力的擁有者,其他任何國(guó)家機(jī)關(guān)、組織和國(guó)家工作人員的權(quán)力,都是人民賦予的,他們都是人民的公仆,由人民通過(guò)其代表機(jī)關(guān)選舉(或任命)產(chǎn)生,并受人民的監(jiān)督(包括罷免)。同時(shí),人民又是法治的主體,這一點(diǎn)可用一模型清晰地勾勒出來(lái),即:人民——通過(guò)其代表機(jī)關(guān)立法并組織”一府兩院”等國(guó)家機(jī)構(gòu)——通過(guò)”一府兩院”進(jìn)行行政執(zhí)法和司法——治國(guó)。可見,在我國(guó),人民是權(quán)力之源泉,是法治之主體。這與”君主民本”思想指導(dǎo)下所形成的治國(guó)模式是截然相反的。

(三)法律內(nèi)容不同

在儒家思想中,權(quán)利意識(shí)極為貧乏,而義務(wù)本位的思想?yún)s極為豐富。不論是禮治、德治,還是人治,都充斥著義務(wù)的思想。現(xiàn)以其禮治思想的主要內(nèi)容為例:首先,以”五倫”為中心,強(qiáng)調(diào)”正名分”。在君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之間的關(guān)系上,盡管強(qiáng)調(diào)雙方都要盡義務(wù),但位卑者要盡的義務(wù)大于位尊者

其次,在”五倫”中,儒家特別強(qiáng)調(diào)”孝”與”忠”。即在父子、君臣二倫中,子以孝之義務(wù)為本位,臣以忠之義務(wù)為本位,而父慈、君仁則是次要的。再次,強(qiáng)調(diào)”別貴賤”,即建立”貴賤有等,長(zhǎng)幼有差,貧富輕重皆有稱者也”的等級(jí)制度,其目的是為了”少事長(zhǎng)、賤事貴、不肖事賢”。概言之,義務(wù)本位反映了古代中國(guó)社會(huì)的人身依附關(guān)系,使得每個(gè)人(除君主外)都被捆綁在義務(wù)的”牢籠”中,并且這些義務(wù)都是片面的,沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的權(quán)利。與義務(wù)本位相適應(yīng)的,則是權(quán)力本位,表現(xiàn)為一部分人特別是君主享有特權(quán)。義務(wù)本位的思想在封建法律中得到了充分的體現(xiàn)。在中國(guó)古代法律中,最為發(fā)達(dá)的是刑法,次之為行政法,這是因?yàn)樾谭ā⑿姓ǘ际侵饕?guī)定臣民義務(wù)及其法律責(zé)任的法律規(guī)范;而作為規(guī)范臣民權(quán)利的基本法律的民商法則極不發(fā)達(dá),并淹沒(méi)在刑事法律之中,這固然與統(tǒng)治階級(jí)據(jù)以立法的社會(huì)生活條件,主要是以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)形式有關(guān),但義務(wù)本位的思想則是此種狀態(tài)得以產(chǎn)生的重要原因。

與封建法律以義務(wù)為本位截然相反,現(xiàn)代法制則以權(quán)利為本位。這可從憲法的規(guī)定看出。我國(guó)現(xiàn)行憲法在結(jié)構(gòu)順序上將”公民的基本權(quán)利和義務(wù)”作為僅次于總綱的第二章排列;在”權(quán)利和義務(wù)”的排列順序上,先為權(quán)利后為義務(wù);在條文設(shè)立的多寡上,憲法用18個(gè)條文規(guī)定公民在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、家庭、社會(huì)生活中的廣泛的基本權(quán)利和自由,而只以5個(gè)條文規(guī)定公民的基本義務(wù)。與憲法的規(guī)定相呼應(yīng),我國(guó)的基本法,如民法、刑法、訴訟法等也對(duì)公民權(quán)利作了廣泛而具體的規(guī)定。可見,我國(guó)法治的權(quán)利本位原則與儒家治國(guó)主張中的義務(wù)本位思想及其指導(dǎo)下所制定的義務(wù)本位的法律也有本質(zhì)的區(qū)別。

(四)法律原則不同

儒家提倡禮治,而禮治的要害就是維護(hù)以君權(quán)、父權(quán)為核心的宗法等級(jí)特權(quán)制。皇帝權(quán)力至高無(wú)上,法律的廢立大權(quán)掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好惡而隨意加減對(duì)罪犯的處罰。法律對(duì)官僚貴族犯罪的處罪有特殊的規(guī)定,根據(jù)”一準(zhǔn)乎禮”的《唐律》規(guī)定:皇親國(guó)戚、官吏貴族犯罪的可享有”議”、”請(qǐng)”、”減”、”贖”、”官當(dāng)”、”免”等特權(quán)。”議”、”請(qǐng)”即明文規(guī)定貴族犯罪,必須要上奏朝廷,由皇帝酌情裁決;”減”則規(guī)定一定級(jí)別的官吏及其親屬犯流罪以下可減一等處罰;”贖”規(guī)定一定級(jí)別的官吏及其親屬犯流罪以下者可納資頂罪;”官當(dāng)”則規(guī)定一定級(jí)別的官吏可以用官品抵罪;”免”規(guī)定一般的罪行可以得到合法的減刑,甚至赦免。”禮者為異”,在禮的精神指導(dǎo)下建立起來(lái)的法律制度,其本身就存在著等級(jí)差異。

現(xiàn)代法治提倡”法律面前人人平等”,要求對(duì)合法權(quán)利保護(hù)和對(duì)違法行為懲處援用同一的法律標(biāo)準(zhǔn),它是基于現(xiàn)代社會(huì)中人與人之間平等關(guān)系而產(chǎn)生的一種新的法意識(shí)。我國(guó)憲法將”法律面前人人平等”作為社會(huì)主義法治的基本原則載入了根本大法。我國(guó)的基本法律不僅從實(shí)體上而且從程序上保障”公民在法律面前一律平等”的憲法原則得以實(shí)現(xiàn)。如《民法通則》規(guī)定:”當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。””公民的民事權(quán)利能力一律平等”。又如《刑法》規(guī)定:”對(duì)任何人在適用法律上一律平等,不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”此外,憲法和基本法還在程序法上規(guī)定了具體保障”平等原則”實(shí)現(xiàn)的制度,如公開審判制度、回避制度、辯護(hù)與制度等等。

三、儒家的治國(guó)主張對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的啟示

中國(guó)是一個(gè)有著數(shù)千年封建專制和”人治”傳統(tǒng)的國(guó)家,在這樣的國(guó)度里建設(shè)法治國(guó)家,除有甄別地吸收西方法治成功的經(jīng)驗(yàn)外,還必須以傳統(tǒng)為依托。因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律體系中不僅凝聚著民族文化的精華,而且在一定時(shí)期、一定范圍內(nèi),傳統(tǒng)是一種不可抗拒的力量,無(wú)法任意改動(dòng)。事實(shí)證明,凡是具有傳統(tǒng)依托的法律制度變革,在實(shí)踐中往往能取得較為顯著的成果,相反,缺乏傳統(tǒng)依托的改革往往比較艱難,有的甚至流于形式。那么,儒家的治國(guó)主張給予我們哪些啟示呢?

首先,儒家特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)權(quán)者以身作則,并當(dāng)然內(nèi)含有要求當(dāng)權(quán)者守法的意蘊(yùn),這對(duì)于各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政、依法辦事有借鑒意義。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部都是由人民制定的法律賦予權(quán)力來(lái)為人民服務(wù)的社會(huì)公仆,他們必須按照法律和人民的意志辦事,廉潔奉公,勤政為民,時(shí)時(shí)事事處處以身作則,率先垂范。否則,違法亂紀(jì),貪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的譴責(zé)。

其次,儒家特別是其代表人物孔子特別注重道德教化,其”德治”觀念內(nèi)含有重視精神文明建設(shè)特別是道德建設(shè)的意蘊(yùn)。當(dāng)前,由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響,致使一些社會(huì)領(lǐng)域中道德失范,拜金主義、享樂(lè)主義、個(gè)人主義滋長(zhǎng);謀求不義之財(cái),貪圖不法之財(cái),假冒偽劣、欺詐活動(dòng)已成為社會(huì)公害;腐敗現(xiàn)象在一些地方蔓延,黨風(fēng)、政風(fēng)、社會(huì)風(fēng)氣受到很大損害,而且這種現(xiàn)象已侵蝕到我們的執(zhí)法、司法隊(duì)伍之中等等。長(zhǎng)此下去,勢(shì)必?fù)p害國(guó)家的健康肌體,擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序,同時(shí)也會(huì)擾亂法治秩序。為此,我們可以從儒家特別是其代表人物孔子那里得到一些有益的啟示。如孔子提出的”富之”、”教之”理論,即在強(qiáng)調(diào)要使人民富足的同時(shí),還必須對(duì)人民進(jìn)行道德教育。可以說(shuō),中國(guó)的現(xiàn)實(shí)法治的建設(shè)決不能離開道德體系的建設(shè)、精神文明的建設(shè)。法治不但需要權(quán)力的支持,而且更需要道德的支持。

參考文獻(xiàn):

[1]論語(yǔ)·為政[M].

篇7

（一）當(dāng)代青年就業(yè)權(quán)受到的侵害表現(xiàn)

就業(yè)權(quán)主要指的是就業(yè)平等權(quán)，是指勞動(dòng)者享有的在就業(yè)中平等的權(quán)利和平等的就業(yè)機(jī)會(huì)，勞動(dòng)者不應(yīng)受到任何不合理的非公正待遇。就業(yè)平等是一個(gè)民主法治社會(huì)平等在就業(yè)領(lǐng)域的要求，因此維護(hù)社會(huì)的平等及必然需要堅(jiān)持就業(yè)平等。當(dāng)代青年是一個(gè)主要的就業(yè)群體，在青年就業(yè)中，各種歧視比比皆是，包括性別歧視、身高歧視、地域歧視、學(xué)歷歧視、經(jīng)驗(yàn)歧視，甚至還有星座歧視等等。從青年就業(yè)歧視中反應(yīng)出的就業(yè)權(quán)受到侵害的表現(xiàn)主要有以下幾個(gè)方面：

第一，就業(yè)機(jī)會(huì)的不均等。社會(huì)中很多的用人單位在招聘中都存在著各種偏見，還有的是出于降低人力資源成本，所以會(huì)設(shè)置各種性別、身高、地域、學(xué)歷、學(xué)校、身份等各種方面的限制，拒絕或者限制錄用，這就造成了就業(yè)機(jī)會(huì)的不均等，這也是在就業(yè)中最為主要的侵害就業(yè)權(quán)的表現(xiàn)形式。例如，很多的工作單位都明確規(guī)定不招女性青年，還有的用人單位則明確要求211工程青年等等條件限制。

第二，就業(yè)條件的不平等。就業(yè)條件的不平等主要是用人單位在招收工作人員時(shí)，未明確拒絕招聘某些群體，但是卻以各種附加性的限制條件和嚴(yán)苛的用人標(biāo)準(zhǔn)，剝奪限制了勞動(dòng)者在就業(yè)中的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利。例如有的用人單位沒(méi)有規(guī)定只招收女性，但是對(duì)于女性青年和身高不高的青年需要各種附加條件，如擔(dān)任過(guò)學(xué)校的學(xué)生會(huì)干部、有過(guò)相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)等。從這寫限制性條件中，反映的實(shí)質(zhì)是就業(yè)機(jī)會(huì)的不平等，因?yàn)榇蟛糠謸駱I(yè)青年需要獲得某一就業(yè)機(jī)會(huì)，需要比他們付出或者背負(fù)更多的義務(wù)性條件，如若沒(méi)有，則喪失了就業(yè)機(jī)會(huì)。

第三，就業(yè)結(jié)果的不平等。所謂的就業(yè)結(jié)果不平等指的是有的青年能夠順利就業(yè)，但是往往需要以降低待遇標(biāo)準(zhǔn)、放棄一些條件和權(quán)利為代價(jià)，這是用人單位對(duì)就業(yè)的人員就業(yè)權(quán)的侵害。例如，用人單位在招收后，過(guò)分延長(zhǎng)試用期、降低工資標(biāo)準(zhǔn)、不給予正常的就業(yè)培訓(xùn)、不辦社會(huì)保險(xiǎn)、禁止約定期間內(nèi)女職工的結(jié)婚生子等等。

（二）當(dāng)代青年就業(yè)權(quán)受到侵害的危害

我國(guó)的教育事業(yè)處于逐漸提高的上升階段，教育的必然結(jié)果就是就業(yè)，就業(yè)也是檢驗(yàn)高等教育的一項(xiàng)重要指標(biāo)，尤其是青年的就業(yè)狀況體現(xiàn)著教育投入的結(jié)果和教育資源的回報(bào)結(jié)果，可以說(shuō)就業(yè)率問(wèn)題直接影響著我國(guó)高等教育今后的發(fā)展趨勢(shì)。青年人就業(yè)問(wèn)題對(duì)青年人自身而言，是他們走出校園、邁向社會(huì)的第一步，是實(shí)現(xiàn)他們的人生價(jià)值的開始，因此就業(yè)的形勢(shì)對(duì)他們的合法權(quán)益和未來(lái)人生的世界觀、人生觀和價(jià)值觀都具有重要意義，嚴(yán)重的可能會(huì)產(chǎn)生青年對(duì)社會(huì)的抵觸、影響社會(huì)的穩(wěn)定，對(duì)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定造成不良影響。從某種程度上看，對(duì)就業(yè)青年的歧視，也是浪費(fèi)社會(huì)資源的表現(xiàn)，社會(huì)的正常競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制也會(huì)因此受到破壞。

對(duì)青年就業(yè)中存在的就業(yè)權(quán)受侵害問(wèn)題進(jìn)行分析，正式就業(yè)歧視所帶來(lái)的嚴(yán)重不良影響，對(duì)消除就業(yè)歧視，保障青年就業(yè)權(quán)具有重要意義。

二、當(dāng)代青年就業(yè)權(quán)受到侵害的原因分析

在我國(guó)當(dāng)代青年就業(yè)環(huán)境中，各種就業(yè)歧視比比皆是，青年就業(yè)的平等權(quán)受到嚴(yán)重的侵害，究其原因，主要是來(lái)自社會(huì)和法制兩方面的。

（一）青年就業(yè)權(quán)受侵害的社會(huì)原因

首先，我國(guó)目前的勞動(dòng)力市場(chǎng)呈現(xiàn)的是總體的供大于求的一種狀態(tài)，這就必然使得就業(yè)形勢(shì)嚴(yán)峻、競(jìng)爭(zhēng)激烈，甚至在一些領(lǐng)域市場(chǎng)的基礎(chǔ)調(diào)控功能已經(jīng)無(wú)法發(fā)揮。教育事業(yè)的進(jìn)步一定程度上體現(xiàn)為高校的不斷擴(kuò)招，每年畢業(yè)求職的青年供大于求，所以面對(duì)越來(lái)越多的選擇，用人單位處于有選擇權(quán)的強(qiáng)勢(shì)地位，用人單位就會(huì)任意制定錄用標(biāo)準(zhǔn)，附加各種條件限制。處于弱勢(shì)地位的青年在此形勢(shì)下為了謀求職位不得不放棄自己的合法權(quán)益，而與用人單位妥協(xié)。

其次，各級(jí)政府和就業(yè)的政策對(duì)結(jié)業(yè)指導(dǎo)存在著缺失不到位，甚至有些地方政府還會(huì)制定保護(hù)主義的規(guī)范和政策，例如有些地方的單位明確規(guī)定只招收本生源地的畢業(yè)青年，而外地的青年根本無(wú)法參與競(jìng)爭(zhēng)。政府政策上的不良導(dǎo)向?qū)蜆I(yè)權(quán)的侵害實(shí)際上起到了引導(dǎo)作用。

再次，用人單位的用人理念存在誤區(qū)，有的單位僅從效益的角度出發(fā)，在招聘工作人員時(shí)也是以降低人力成本為出發(fā)點(diǎn)，以單位的利益最大化為目標(biāo)，這也會(huì)導(dǎo)致侵害就業(yè)權(quán)的問(wèn)題出現(xiàn)。尤其是青年，想要獲得一份職位，就不得不妥協(xié)，放棄自己本應(yīng)享有的權(quán)利。接受用人單位的歧視性條件。還有的用人單位管理人員素質(zhì)水平不高，沒(méi)有正確的用人方法，對(duì)求職者的能力認(rèn)識(shí)也存在偏差和不足，所以只能在招聘中關(guān)注外在條件，所以學(xué)歷、身高、血型、星座等歧視就出現(xiàn)了。

最后，高等教育在人才培養(yǎng)中也存在著一些誤區(qū)，在大量的高校青年中除了數(shù)量多的問(wèn)題，還存在嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)矛盾，青年就業(yè)已經(jīng)與市場(chǎng)接軌，但是許多高校在專業(yè)的設(shè)置上卻缺乏與市場(chǎng)需要的調(diào)整，這就必然會(huì)導(dǎo)致許多專業(yè)的青年市場(chǎng)供求出現(xiàn)矛盾，這也是制約當(dāng)代青年就業(yè)的重要原因之一。高校教育方式滯后對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)不夠也是導(dǎo)致這一問(wèn)題的原因之一，用人單位設(shè)置各種條件的原因也主要是針對(duì)很多高校畢業(yè)生高分低能，不能適應(yīng)用人單位的崗位需求。

（二）青年就業(yè)權(quán)受侵害的法制原因

第一，在立法中缺乏有效的保護(hù)。我國(guó)的《憲法》、《勞動(dòng)法》中對(duì)就業(yè)中的權(quán)利保障以及就業(yè)歧視等都有相關(guān)規(guī)定，但是這些規(guī)定卻過(guò)于籠統(tǒng)，實(shí)際實(shí)施中操作性差。關(guān)于就業(yè)歧視問(wèn)題在這些法律條文中沒(méi)有具體明確的界定，所以實(shí)踐中也很難斷定是否構(gòu)成就業(yè)歧視，在條文中只列出了四種就業(yè)歧視的表現(xiàn)，而其他的就業(yè)歧視現(xiàn)象無(wú)法被包含大法律保護(hù)中。對(duì)于已有規(guī)定的的就業(yè)歧視問(wèn)題，也沒(méi)有相應(yīng)的反就業(yè)歧視的救濟(jì)途徑，也沒(méi)有相關(guān)的責(zé)任承擔(dān)方式。

《就業(yè)促進(jìn)法》對(duì)勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)給予了更為全面深層次的保護(hù)，但是對(duì)于反對(duì)就業(yè)歧視的一些專門性問(wèn)題還是沒(méi)有做出規(guī)定，關(guān)于就業(yè)歧視的界定也沒(méi)有給出具體的判定標(biāo)準(zhǔn)，在就業(yè)歧視的表現(xiàn)列舉中雖然有所增加并增加了等字，但是所包含的的仍然只是常見的就業(yè)歧視。對(duì)一些社會(huì)普遍關(guān)注的問(wèn)題，如乙肝問(wèn)題，在該部法律中也沒(méi)有做出明確的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中此類問(wèn)題還是沒(méi)有依據(jù)。對(duì)就業(yè)歧視的法律責(zé)任規(guī)定有了一定的進(jìn)步，賦予了受歧視的勞動(dòng)者向法院提訟的權(quán)利，但是對(duì)實(shí)施歧視的用人單位承擔(dān)何種責(zé)任仍然沒(méi)有規(guī)定。因此，這部法律對(duì)保障就業(yè)權(quán)做出了更為全面的規(guī)定，但是因?yàn)榱⒎夹g(shù)等問(wèn)題，在實(shí)施中操作性不強(qiáng)。

第二，缺乏在法律救濟(jì)上的保障。我國(guó)在就業(yè)保障方面設(shè)置了行政部門、工會(huì)、法院以及仲裁機(jī)構(gòu)等進(jìn)行就業(yè)方面的保護(hù)，但是關(guān)于就業(yè)權(quán)和歧視爭(zhēng)議還沒(méi)有專門的解決機(jī)構(gòu)。關(guān)于提起的就業(yè)歧視爭(zhēng)議訴訟也沒(méi)有相關(guān)的救濟(jì)途徑。目前勞動(dòng)爭(zhēng)議只包括在勞動(dòng)合同中約定的和事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)中的內(nèi)容，就業(yè)爭(zhēng)議還不屬于爭(zhēng)議的范疇。就業(yè)者提訟也只能以自己的平等就業(yè)權(quán)受到侵害為由提訟，這是一種憲法性權(quán)利，而我國(guó)卻沒(méi)有確立憲法訴訟的機(jī)制。

三、加強(qiáng)就業(yè)權(quán)法制保障的對(duì)策

通過(guò)上文的分析論述，已經(jīng)基本找出了青年就業(yè)權(quán)受到侵害的表現(xiàn)和原因，針對(duì)存在問(wèn)題的原因，需要從社會(huì)和法制兩方面來(lái)加強(qiáng)對(duì)就業(yè)權(quán)的保障，但關(guān)鍵還要從法制保障著手。

（一）加強(qiáng)社會(huì)對(duì)就業(yè)權(quán)的保障

社會(huì)對(duì)就業(yè)權(quán)的保障需要首先加快經(jīng)濟(jì)社會(huì)進(jìn)步，不斷增加社會(huì)的就業(yè)崗位，促進(jìn)就業(yè)。當(dāng)前產(chǎn)生就業(yè)問(wèn)題的各種原因根源在于就業(yè)崗位的不足，用人單位處于有選擇權(quán)的強(qiáng)勢(shì)地位，對(duì)就業(yè)青年才存在各種歧視。所以從根本上要大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，增加就業(yè)崗位和就業(yè)機(jī)會(huì)，從而平衡勞動(dòng)力市場(chǎng)的供求關(guān)系，減少歧視問(wèn)題。

其次，針對(duì)政府和政策問(wèn)題，要求各地政府轉(zhuǎn)變觀念，實(shí)施正確的引導(dǎo)，對(duì)地方保護(hù)主義、行業(yè)壟斷行為予以禁止，要求用人單位取消各種就業(yè)限制條件，保障青年得到公平的就業(yè)機(jī)會(huì)和就業(yè)待遇。

最后，高校教育要加快專業(yè)改革，結(jié)合市場(chǎng)需要加強(qiáng)對(duì)學(xué)生能力的培養(yǎng)，提高教學(xué)質(zhì)量，為社會(huì)提供有學(xué)歷有能力的高素質(zhì)人才，滿足用人單位所需，減少就業(yè)歧視的發(fā)生可能性。

（二）加強(qiáng)法制對(duì)就業(yè)權(quán)的保障

就業(yè)權(quán)是憲法賦予勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本權(quán)利，就業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要具有可行性的良法來(lái)保障實(shí)施，需要司法機(jī)關(guān)作為居中裁判者對(duì)糾紛予以解決。

首先，要在立法上做出切實(shí)可行的保障。立法是有法可依的必備要件，完善立法是提供就業(yè)權(quán)保障的前提和關(guān)鍵。在我國(guó)可以對(duì)現(xiàn)有的相關(guān)法律條文和規(guī)范予以修改和完善，對(duì)就業(yè)歧視問(wèn)題予以明確規(guī)定，也可以制定專門的反對(duì)就業(yè)歧視的法律法規(guī)。進(jìn)行專門立法能夠?qū)⒕蜆I(yè)歧視問(wèn)題更加明確化、系統(tǒng)化，對(duì)規(guī)范用人單位和勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)都能做出明確的規(guī)定，對(duì)目前就業(yè)歧視概念和范圍不明確的問(wèn)題、對(duì)法律責(zé)任不清晰的問(wèn)題以及就業(yè)歧視的救濟(jì)途徑和程度問(wèn)題等都能一一處理。

篇8

(一)類憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵

“類憲法現(xiàn)象”這一概念從結(jié)構(gòu)上講分為兩部分:“類”,“憲法現(xiàn)象”。“憲法現(xiàn)象”是中心詞,“類”是修飾語(yǔ),它們各有其特定的含義:

第一,“憲法現(xiàn)象”。憲法現(xiàn)象一語(yǔ)為日本憲法學(xué)界所使用,用以概括憲法學(xué)的研究對(duì)象。日本憲法學(xué)者認(rèn)為:“大凡謂之為‘學(xué)’的憲法學(xué),亦必須是科學(xué)。”“作為社會(huì)科學(xué)的憲法學(xué)之課題,并非是追求應(yīng)有的憲法意義內(nèi)容之解釋論,而是在于對(duì)實(shí)際已存在的某憲法現(xiàn)象之客觀的認(rèn)識(shí),例如對(duì)于公共福祉?xiàng)l項(xiàng)成立的客觀依據(jù),以及此條項(xiàng)現(xiàn)在所發(fā)揮的機(jī)能之解明等。”“作為科學(xué)的憲法學(xué)所認(rèn)識(shí)的對(duì)象,乃是憲法與有關(guān)憲法的社會(huì)現(xiàn)象,向來(lái)一般稱之為憲法現(xiàn)象。”③依日本學(xué)者的觀點(diǎn),憲法學(xué)是科學(xué),科學(xué)應(yīng)以求得對(duì)某種社會(huì)存在的客觀認(rèn)識(shí)、而非追求對(duì)某種應(yīng)然性的主觀解釋為研究目的,因此,憲法學(xué)就是認(rèn)識(shí)、研究客觀存在的憲法現(xiàn)象的科學(xué),憲法現(xiàn)象是憲法學(xué)的研究對(duì)象。我們以為,日本學(xué)者視憲法為一種客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象、以“憲法現(xiàn)象”一詞來(lái)概括憲法學(xué)研究對(duì)象,較之我國(guó)憲法學(xué)界使用“憲法”、“憲法規(guī)范”、“憲法關(guān)系”等詞概括憲法學(xué)的研究對(duì)象,似更為妥當(dāng)。憲法現(xiàn)象是憲法規(guī)范及由憲法規(guī)范引發(fā)的一系列社會(huì)現(xiàn)象的總稱,是憲法學(xué)的研究對(duì)象。

第二,“類”。“類”,即類似,為形似神近、似是而非之意,意指“類憲法現(xiàn)象”這一概念涵蓋的現(xiàn)象類似憲法現(xiàn)象,又非憲法現(xiàn)象:(1)類憲法現(xiàn)象并非憲法現(xiàn)象。憲法現(xiàn)象系憲法規(guī)范及憲法規(guī)范所引起的社會(huì)現(xiàn)象的總稱,近代以前既不存在憲法規(guī)范,自然也就不存在憲法現(xiàn)象,所以存在于近代以前的類憲法現(xiàn)象并非憲法現(xiàn)象;(2)類憲法現(xiàn)象與憲法現(xiàn)象相似相近。正如武漢大學(xué)江國(guó)華博士所言,“任何形式的組織和人類政府都是按照一定的規(guī)則組織起來(lái)的”①,所以近代以前必定存在組織政府并在一定程度上支配政府運(yùn)作的規(guī)范;“不管什么性質(zhì)的政府,他們?cè)谥饔^上謀求政府利益的同時(shí),必然在客觀上為社會(huì)的安定和進(jìn)步起著組織者和領(lǐng)導(dǎo)者的作用”②,所以近代以前必然存在某些約束統(tǒng)治者權(quán)力的制度,統(tǒng)治者行使權(quán)力的行為在一般情形下也必然循一定規(guī)則而進(jìn)行,否則整個(gè)社會(huì)將陷入無(wú)序狀態(tài),而統(tǒng)治集團(tuán)自身的利益也得不到保證。有組織并支配政府運(yùn)作的規(guī)范,有約束統(tǒng)治者權(quán)力的制度,就必然會(huì)有對(duì)這些規(guī)范、制度的思考,而所有這些規(guī)范、制度、思考,雖然本質(zhì)上不同于近現(xiàn)代社會(huì)的憲法現(xiàn)象,但同構(gòu)成憲法現(xiàn)象之憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)等要素極為類似,這種類似不僅表現(xiàn)為外在的相似,也表現(xiàn)為內(nèi)在精神的相近,以“類”字為修飾語(yǔ),類憲法現(xiàn)象這一概念的本質(zhì)屬性即得以揭示:以憲法現(xiàn)象為參照物,形似神近,似是而非。結(jié)合以上分析,可以得出:類憲法現(xiàn)象是類似于憲法現(xiàn)象的社會(huì)現(xiàn)象。

(二)類憲法現(xiàn)象的外延

類憲法現(xiàn)象的外延,指類憲法現(xiàn)象的具體表現(xiàn)形式,即類憲法現(xiàn)象的具體種類。以“憲法現(xiàn)象”為“類憲法現(xiàn)象”概念之中心詞,本身即寓含了以憲法現(xiàn)象為類憲法現(xiàn)象之參照物的意義,換言之,“類憲法現(xiàn)象”概念之內(nèi)涵,是參照憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵而成立的。因此,對(duì)類憲法現(xiàn)象外延的界定,也可以參照憲法現(xiàn)象的外延來(lái)進(jìn)行。關(guān)于憲法現(xiàn)象的外延,日本學(xué)者一般認(rèn)為,憲法現(xiàn)象包括憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)、憲法關(guān)系。如阿部正哉等人編著的《憲法》一書認(rèn)為:“憲法現(xiàn)象系由憲法規(guī)范、制度、意識(shí)所構(gòu)成,系屬動(dòng)態(tài)的社會(huì)現(xiàn)象,亦得稱之為憲法關(guān)系或憲法的整體社會(huì)過(guò)程。”③淺井敦認(rèn)為:“憲法現(xiàn)象是由憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)及憲法關(guān)系四種要素構(gòu)成,通過(guò)分析這些要素的內(nèi)容和相互關(guān)系,可以弄清憲法現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)。”④我國(guó)學(xué)者林來(lái)梵以日本憲法學(xué)者的論述為基礎(chǔ),把憲法現(xiàn)象的外延概括為四要素:(1)憲法規(guī)范,主要包括憲法典、憲法性附屬文件、憲法判例等;(2)憲法意識(shí),主要包括憲法學(xué)說(shuō)、憲法思想以及人們的憲法感覺(jué)等;(3)憲法制度,指根據(jù)憲法規(guī)范、并為了將憲法規(guī)范付諸實(shí)現(xiàn)而被組織出來(lái)的國(guó)家代表機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及地方公權(quán)機(jī)關(guān)等機(jī)關(guān)設(shè)置的有關(guān)制度;(4)憲法關(guān)系,指圍繞規(guī)范、意識(shí)、制度三要素展開的特定社會(huì)關(guān)系⑤。參照憲法現(xiàn)象的外延,類憲法現(xiàn)象的外延同樣可概括為四種要素:

第一,類憲法規(guī)范。類憲法規(guī)范指近代以前存在的類似于近現(xiàn)代憲法規(guī)范的規(guī)范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英國(guó)的《大》,德國(guó)的《奧托特權(quán)》、《黃金詔書》、《威斯特伐利亞和約》,以及歐洲中世紀(jì)各自治城市的特許狀等等;(2)某些被長(zhǎng)期認(rèn)可而具有相當(dāng)權(quán)威的習(xí)慣,如英國(guó)“國(guó)王服從法律”的習(xí)慣,法國(guó)王室法令不經(jīng)巴黎高等法院登記就不發(fā)生效力的習(xí)慣。值得注意的是,中世紀(jì)歐洲一些具有根本法地位的法律文件的內(nèi)容很多就是已有習(xí)慣的確認(rèn)和匯編,以《大》為例,程漢大教授指出:“在《大》的63條內(nèi)容中,除少數(shù)幾條外,絕大多數(shù)只是重申了人所共知的封建習(xí)慣……因此,就具體內(nèi)容而言,《大》是對(duì)幾百年來(lái)國(guó)王與貴族之間的封建契約關(guān)系的全面‘記述’。”⑥

第二,類憲法制度。類憲法制度指近代以前存在的類似于近現(xiàn)代憲法制度的具體制度,如英國(guó)近代資產(chǎn)階級(jí)革命之前的議會(huì)制度,司法制度中的法官獨(dú)立審判制度、陪審團(tuán)制度、對(duì)抗制度,法國(guó)的三級(jí)會(huì)議制度,德國(guó)《黃金詔書》確認(rèn)的選候制度等等。這些制度之所以被稱為“類憲法制度”,是因?yàn)樗鼈儾粌H是其所在時(shí)代、所在國(guó)家的根本制度,一如政權(quán)組織形式、國(guó)家結(jié)構(gòu)形式、國(guó)家機(jī)構(gòu)組成等為現(xiàn)代國(guó)家的根本制度,而且它們?cè)谝欢ǔ潭壬蟽?nèi)在蘊(yùn)涵了限制及規(guī)范國(guó)家權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利的精神。

第三,類憲法意識(shí)。類憲法意識(shí)指近代以前存在的對(duì)國(guó)家根本性規(guī)范及根本制度的感覺(jué)、認(rèn)識(shí)、思考,以及在此基礎(chǔ)上形成的各種學(xué)說(shuō)和思想。其中,以國(guó)家根本性規(guī)范及根本制度為主題的各種學(xué)說(shuō)和思想是類憲法意識(shí)的高級(jí)形態(tài),它們存在于近代以前,如亞里士多德的城邦政體理論于古希臘、波利比阿及西塞羅的混合政體學(xué)說(shuō)于古羅馬、博丹的學(xué)說(shuō)于中世紀(jì),反映了人類對(duì)如何優(yōu)化公共生活、構(gòu)建良好秩序的積極思考和大膽設(shè)想,構(gòu)成人類精神財(cái)富的重要組成部分。

第四,類憲法關(guān)系。類憲法關(guān)系指類憲法規(guī)范、類憲法制度作用于社會(huì)生活而形成的社會(huì)關(guān)系,是類憲法規(guī)范、類憲法制度的具體化和現(xiàn)實(shí)化。當(dāng)類憲法規(guī)范、類憲法制度付諸實(shí)施時(shí),必然會(huì)在一定的社會(huì)主體之間形成某種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系(即類憲法關(guān)系),如中世紀(jì)英國(guó)議會(huì)制度下的國(guó)王與議會(huì)、貴族院與平民院之間的關(guān)系,中世紀(jì)歐洲依城市自治特許狀形成的自治城市與封建主、城市自治機(jī)關(guān)與市民之間的關(guān)系,這種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既是特定主體之間的一種靜態(tài)的聯(lián)系,也是它們之間權(quán)利義務(wù)互動(dòng)的一種方式,在這個(gè)過(guò)程中,權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體反復(fù)博弈,使得雙方的權(quán)利義務(wù)不斷呈現(xiàn)出此消彼長(zhǎng)或此長(zhǎng)彼消的趨勢(shì),類憲法關(guān)系也由此成為近代以前存在的最直觀、最生動(dòng)的類憲法現(xiàn)象。

綜合以上分析,我們把類憲法現(xiàn)象這一概念定義為:近代以前存在的類似于憲法現(xiàn)象的類憲法規(guī)范、類憲法制度、類憲法意識(shí)、類憲法關(guān)系等社會(huì)現(xiàn)象的總稱。

二、類憲法現(xiàn)象:憲法史學(xué)的重要研究對(duì)象

以往學(xué)界一般不將近代以前的類憲法現(xiàn)象視為研究對(duì)象,但我們認(rèn)為,若以廣義憲法史觀的維度研究憲法史,類憲法現(xiàn)象實(shí)為憲法史學(xué)的重要研究對(duì)象:

(一)狹義憲法史觀、泛憲法史觀的缺陷與廣義

憲法史觀對(duì)憲法史的科學(xué)解讀憲法史學(xué)是法律史學(xué)的一個(gè)分支,法律史學(xué)一般被認(rèn)為是法學(xué)與歷史學(xué)的交叉學(xué)科。對(duì)于歷史學(xué),何勤華教授認(rèn)為:“從歷史哲學(xué)的角度來(lái)看,歷史學(xué)很大程度上是一種闡釋學(xué)。研究歷史并獲致對(duì)歷史的確切把握,必然受制于史家的視角和眼光,受制于整理歷史事實(shí)和事件的立場(chǎng)和方法,最終受制于如何定義概念。因此,不同視角的觀察,使得歷史具有了多重闡釋的可能性。”①?gòu)哪撤N意義上講,憲法史學(xué)與一般的歷史學(xué)相似,也是一種闡釋歷史的學(xué)科。憲法史學(xué)闡釋的對(duì)象是憲法演進(jìn)的歷史,這種闡釋受制于研究者自身的闡釋視角。因闡釋視角的不同,學(xué)界對(duì)憲法史一些重大問(wèn)題的看法截然相異,形成了兩種完全對(duì)立的憲法史觀:(1)狹義憲法史觀。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,憲法產(chǎn)生于近代,是近代資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物,近代以前并無(wú)憲法存在,因此,憲法史即近代以來(lái)憲法演進(jìn)的歷史。我國(guó)一些憲法教材持這種觀點(diǎn),如:“作為國(guó)家根本法的憲法是資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物,隨著資產(chǎn)階級(jí)上升為統(tǒng)治階級(jí),歐美國(guó)家紛紛制定和頒布憲法,立憲風(fēng)行一時(shí),憲法成為一個(gè)新時(shí)代的文明標(biāo)志”②;“作為國(guó)家根本法的憲法,卻最早出現(xiàn)于近代的資本主義社會(huì),是資本主義革命時(shí)期的產(chǎn)物”③;“作為國(guó)家根本法的憲法并不是從來(lái)就有的,而是近代資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物”④;張千帆的《憲法學(xué)導(dǎo)論》雖然認(rèn)為“有關(guān)憲法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承認(rèn)“是近代西方的制度”、“嚴(yán)格意義上的憲法也是近代西方革命的產(chǎn)物”⑤。與此相對(duì)應(yīng),這些著作對(duì)憲法史的敘述,基本上都是從近代開始;(2)泛憲法史觀。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,憲法只是組織國(guó)家權(quán)力、調(diào)整國(guó)家與人民之間相互關(guān)系的一種規(guī)范,本身不帶有任何價(jià)值傾向,只要有國(guó)家和政府的存在,就必然會(huì)有憲法的存在,憲法自人類社會(huì)有國(guó)家和政府以來(lái)就一直存在,并隨著歷史的發(fā)展而不斷演進(jìn)。因此,憲法史是人類有國(guó)家和政府以來(lái)的憲法演進(jìn)的歷史。我國(guó)有部分學(xué)者持這種觀點(diǎn),如王廣輝教授認(rèn)為:“如果我們不對(duì)憲法之概念的內(nèi)涵作過(guò)于狹隘的理解的話,憲法作為人們有意識(shí)的處理個(gè)人與國(guó)家、個(gè)人與社會(huì)之間相互關(guān)系的一種制度安排,并非象目前通說(shuō)所認(rèn)為的那樣產(chǎn)生于近代,是資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物。因?yàn)榻院笥脩椃ㄟ@種法律形式所規(guī)范的那些根本問(wèn)題,從普遍的意義上講,并非是近代以后的人類才面臨,而是有了人類社會(huì),特別是國(guó)家產(chǎn)生之后就實(shí)際存在著。”①武漢大學(xué)的馨元博士認(rèn)為:“憲法是確立國(guó)家權(quán)力的實(shí)現(xiàn)形式,規(guī)范國(guó)家權(quán)力運(yùn)行的根本法。”“如果根據(jù)新的憲法概念,則可以認(rèn)定憲法的起源很早,有國(guó)家就有了憲法。”②對(duì)泛憲法史觀作出全面論證是武漢大學(xué)的江國(guó)華博士,他在《憲法哲學(xué)導(dǎo)論》一書中對(duì)泛憲法史觀進(jìn)行了集中闡述,其主要觀點(diǎn)可概括如下:“憲法是歷史的產(chǎn)物”。憲法萌芽于原始社會(huì)調(diào)整氏族議事會(huì)議和氏族首領(lǐng)之間關(guān)系的習(xí)俗及調(diào)整氏族權(quán)威系統(tǒng)與氏族成員之間關(guān)系的慣例,并隨著國(guó)家和政府的成長(zhǎng)而成長(zhǎng);“憲法和政府在同一時(shí)序上成長(zhǎng)”。決定憲法之所以為憲法的是其調(diào)整對(duì)象———即國(guó)家基本組織構(gòu)成及其相互關(guān)系,而不在于憲法的內(nèi)容及其價(jià)值傾向,后者只能決定憲法的性質(zhì),而不能決定憲法的存在與否,只要有國(guó)家和政府的存在,就必然有憲法的存在;“憲法遵循歷史邏輯而進(jìn)化”。憲法并不是那種可以由立法者以專斷刻意的方式制定的規(guī)范,它扎根于一個(gè)民族的歷史之中,同該民族所處社會(huì)階段的總體文明發(fā)展水平相適應(yīng),并隨著文明的發(fā)展而進(jìn)化;“現(xiàn)代憲法亦憲法進(jìn)化序列中的一種樣態(tài)”。憲法總是特定時(shí)代的產(chǎn)物,它不能超越其所存在的時(shí)代,現(xiàn)代憲法盡管貌似完美,但它也是現(xiàn)代社會(huì)各種因素交互作用的產(chǎn)物,是憲法歷史傳承中的一環(huán),沒(méi)有理由認(rèn)為現(xiàn)代憲法產(chǎn)生之前人類社會(huì)就是一幅暗無(wú)天日的模樣,更沒(méi)有理由認(rèn)為現(xiàn)代憲法就是人類憲法進(jìn)化的終點(diǎn)③。

我們認(rèn)為,狹義憲法史觀和泛憲法史觀對(duì)憲法史的解讀各有不足:(1)狹義憲法史觀的不足在于對(duì)憲法史的認(rèn)識(shí)過(guò)于簡(jiǎn)單化。憲法固然是近代革命的產(chǎn)物,但也是歷史長(zhǎng)期進(jìn)化的結(jié)果,何勤華教授如此描述西方憲法的進(jìn)化過(guò)程:“在古代希臘和古代羅馬甚至更早的時(shí)代,我們已可以看到一些憲法思想的萌芽及其制度實(shí)踐,這些尚未成熟的憲法形態(tài),隨著歷史的演進(jìn),隨著思想家們的闡發(fā)和宣傳,隨著各種歷史事件的交互影響,漸次遞進(jìn)而日漸形塑成現(xiàn)在較為成熟的憲法形態(tài)。”④因此,將憲法史簡(jiǎn)單理解為憲法在近現(xiàn)代社會(huì)演進(jìn)的歷史,顯然是不科學(xué)的;(2)泛憲法史觀的不足在于對(duì)憲法史的認(rèn)識(shí)過(guò)于泛化。泛憲法史觀的邏輯前提是憲法概念的擴(kuò)大化,而這種擴(kuò)大了的憲法概念本身即不科學(xué):我國(guó)憲法學(xué)界所使用的“憲法”概念,并非直接由翻譯西文得來(lái),而系日語(yǔ)之轉(zhuǎn)譯,王人博教授指出:“漢語(yǔ)的‘憲法’二字,是近代日本用來(lái)翻譯西方概念的一個(gè)詞匯。而這個(gè)翻譯后又傳入中國(guó)為中國(guó)人所沿用。”而日語(yǔ)中的“憲法”一詞,正如王教授所言,“暗含了‘立憲制度’這一要素”⑤,日本學(xué)者也指出:“由于此種憲法的觀念系基于立治的思想,故此種用例是在立治思想導(dǎo)入我國(guó)后始出現(xiàn)。亦即,在明治維新后,英語(yǔ)的con-stitution(法語(yǔ)亦同)被譯為憲法,而產(chǎn)生了此種用例。”⑥由此可見,我國(guó)憲法學(xué)界長(zhǎng)期使用的“憲法”概念,實(shí)帶有近代立憲主義的價(jià)值傾向,所以完全從實(shí)證的角度定義憲法、將憲法概念擴(kuò)大為組織國(guó)家政權(quán)及調(diào)整國(guó)家與人民之間相互關(guān)系的根本性規(guī)范是不科學(xué)的。以此種擴(kuò)大化的憲法概念為前提,憲法史勢(shì)必變成“根本性規(guī)范的演進(jìn)史”,若如此,憲法史的邊界勢(shì)必難以確定,憲法史研究也將因價(jià)值導(dǎo)向的虛無(wú)而流于庸俗。

總之,狹義憲法史觀和泛憲法史觀各有不足。在反思狹義憲法史觀及泛憲法史觀的不足之處的基礎(chǔ)上,本文主張以一種不同于前兩種憲法史觀的“廣義憲法史觀”來(lái)解讀憲法史。廣義憲法史觀對(duì)憲法史的解讀為:(1)憲法是一種限制政府權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利的根本法,是近代資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物;(2)憲法史是憲法進(jìn)化的歷史,而非泛指根本性規(guī)范演進(jìn)史;(3)憲法史是憲法在人類歷史各階段逐步進(jìn)化的歷史。憲法是歷史長(zhǎng)期進(jìn)化的結(jié)果,憲法產(chǎn)生后的演變史固然構(gòu)成憲法史的重要部分,憲法產(chǎn)生之前的孕育史同樣為憲法史不可或缺的部分,換言之,憲法史的時(shí)間維度,應(yīng)提前至憲法產(chǎn)生以前,至少是人類社會(huì)國(guó)家和政府產(chǎn)生之時(shí)。廣義憲法史觀對(duì)憲法史的解讀彌補(bǔ)了狹義憲法史觀和泛憲法史觀的不足,因而較為科學(xué)。

(二)憲法史學(xué)研究對(duì)象的擴(kuò)展

篇9

一絕對(duì)意義上的憲法概念

卡爾．施米特的《憲法學(xué)況》中認(rèn)為：”絕對(duì)意義上的憲法首先是可以只具體的、與每現(xiàn)存政治統(tǒng)一體一‘道給定的具體生存方式”，”第一層含義：憲法一一個(gè)特定國(guó)家的政治統(tǒng)一陛和社會(huì)秩序的具體的整體狀態(tài)”，”第二層含義：憲法一一種特殊的政治和社會(huì)秩序”，”第三層含義：憲法=政治統(tǒng)一體的動(dòng)態(tài)生成原則”。在本文理解，絕對(duì)意義上的憲法是超越了一切經(jīng)濟(jì)、文化和歷史的局限性的，對(duì)于絕對(duì)意義上的憲法概念要用歷史的、發(fā)展的眼光去看待。這正如劉茂林教授對(duì)于憲法的理解與界定”憲法乃是人為了自己的生存和發(fā)展有意識(shí)的組織共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會(huì)秩序”，劉茂林教授認(rèn)為，憲法應(yīng)該是從人類誕生的那天就隨之誕生的，并且在人類社會(huì)發(fā)展到國(guó)家消滅的那天也不會(huì)消火，同時(shí)憲法應(yīng)是跳脫出”國(guó)家”的歷史局限性，超越東西方文化的局限性，具有普世意義的憲法。因此，本文認(rèn)為，劉茂林教授的觀點(diǎn)正是從經(jīng)濟(jì)、政治形態(tài)和文化的歷史范疇中解放出來(lái)的，不因各種因素的改變和改變的、穩(wěn)定的、絕對(duì)意義上憲法概念。

二相對(duì)意義上的憲法概念

本文對(duì)相對(duì)意義上的憲法概念理解為，它是絕對(duì)意義上的憲法在不同歷史時(shí)期，不同地域文化背景下的不同表現(xiàn)形式。因此，對(duì)相對(duì)意義上的憲法概念的界定也會(huì)因不同歷史階段、地域文化的影響以及各學(xué)者看問(wèn)題的不同角度而呈現(xiàn)出多樣性。

本文之所以主張對(duì)憲法概念的研究應(yīng)建立在絕對(duì)意義上的憲法概念與相對(duì)意義七的憲法概念并存的基礎(chǔ)之上，是因?yàn)閮H儀對(duì)絕對(duì)意義上的憲法進(jìn)行界定存在其缺陷：絕塒意義上的憲法概念的界定過(guò)于寬泛，使得它無(wú)限擴(kuò)張了以憲法概念為實(shí)際指導(dǎo)的憲法條文所應(yīng)規(guī)定的范疇，我們用歷史的、發(fā)展的眼光從整體上看問(wèn)題的同時(shí)，又要注重對(duì)階段上的、具體的問(wèn)題做出具體的分析。因此，我們有必要在相對(duì)意義上對(duì)于憲法概念做出界定，而這里的相對(duì)意義是指在現(xiàn)代社會(huì)這個(gè)歷史發(fā)展階段上，尤其又要以中國(guó)的實(shí)際情況這種地域、文化上的局限范圍為基礎(chǔ)。

(一)我國(guó)憲法發(fā)展的實(shí)際狀況

在憲法的內(nèi)涵演變上，不管是古代憲法、近代憲法、現(xiàn)代憲法或政治概念階段，法律性概念階段和立寬體制代名的劃分，憲法的內(nèi)涵發(fā)展到今天，已經(jīng)由專制社會(huì)里的政治概念發(fā)展到如今的要求體現(xiàn)民主、自由以及限制國(guó)家權(quán)力，保障公民權(quán)利的時(shí)代精神。任何法律都是時(shí)代的主流精神、觀念的反映，這點(diǎn)足我們無(wú)呵辯駁的。

但具體分析我國(guó)的歷史、文化情況：當(dāng)然，在我圍社會(huì)發(fā)展到今天，人們的自由、權(quán)利意識(shí)的卻是日益增強(qiáng)，不過(guò)對(duì)于經(jīng)歷過(guò)的中國(guó)，也許是深受文化火革命之苦，人們對(duì)于當(dāng)年在政治口號(hào)煽動(dòng)下做出的瘋狂行為感到荒唐或不可思議，而留下的后遺癥是，人們對(duì)政治口號(hào)的反感與不屑，同時(shí)，任何東西旦與政治口弓掛上勾，便不再受到人們?cè)撚械闹亍Ｎ覈?guó)的憲法發(fā)展到今天，仍被許多人冠以“政治口號(hào)”的又銜，這不得不值得找們深思，而在界定憲法概念時(shí)也應(yīng)對(duì)此加以重視：現(xiàn)如今的情況是，法律的權(quán)威性，只有當(dāng)所制定出的法律能夠切實(shí)的以強(qiáng)制力加以保障實(shí)施時(shí)，才能得到大眾的承認(rèn)，憲法也不例外。而如何使憲法制定后能夠很好的得以貫徹實(shí)施，本文認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)憲法應(yīng)該規(guī)定調(diào)整的范圍做出個(gè)清晰的界定，以通過(guò)限制憲法的適用范圍確保其法律效力，而這就要求指導(dǎo)其規(guī)定的憲法概念在憲法的調(diào)整對(duì)象上有著進(jìn)一步清晰的表述。

(二)憲法調(diào)整對(duì)象的進(jìn)一步清晰化

基于上述憲法內(nèi)涵的演變，憲法所要調(diào)整與規(guī)范的對(duì)象也口趨擺脫傳統(tǒng)概念階級(jí)性的束縛，而走向國(guó)家權(quán)力、公民權(quán)利或以二者為統(tǒng)一體的社會(huì)權(quán)利、立政關(guān)系上來(lái)，有許多學(xué)者已經(jīng)將憲法的調(diào)整對(duì)象界定為對(duì)國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利的分配，如”憲法是分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為的根本法”的觀點(diǎn)，這里的社會(huì)權(quán)利實(shí)際上是將國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利統(tǒng)一于一個(gè)整體，強(qiáng)調(diào)了二者的統(tǒng)一性。

但是，對(duì)于這樣的界定，本文認(rèn)為它并沒(méi)看到國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利在分配過(guò)程中的重復(fù)性，也即分配中的初次分配與再分配的問(wèn)題：憲法中規(guī)定國(guó)家的性質(zhì)及政黨制度、政權(quán)組織形式、經(jīng)濟(jì)文化制度及各種國(guó)家機(jī)關(guān)的設(shè)置及權(quán)限，而通過(guò)這些內(nèi)容使國(guó)家權(quán)力在社會(huì)中得到最初的配置，初次分配只是從宏觀上把握權(quán)力這種資源，并作總體上的配置，而不涉及該權(quán)力在各種權(quán)力主體之間的具體運(yùn)作的權(quán)限、程序和方式。憲法對(duì)于公民基本權(quán)利的規(guī)定就可以看成是權(quán)利的初次分配，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定公民權(quán)利是最基本的權(quán)利，是保障基本人權(quán)實(shí)現(xiàn)最主要的途徑，而公民具體權(quán)利的享有、實(shí)現(xiàn)以及救濟(jì)措施，只能南其他具體的部門法律加以規(guī)定。

(三)憲法概念的界定及憲法屬性的進(jìn)一步探討

對(duì)于憲法是否為根本法的認(rèn)識(shí)上，由于憲法調(diào)整的是國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的初次分配，其他法律是國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的再分配，因此其他法律必須以憲法的初次分配為基礎(chǔ)，沒(méi)有初次分配的授權(quán)，再分配使失去了存在的前提和基礎(chǔ)。因此，我們曉的，憲法是其他法律的”母法”，憲法具有最高法律效力，任何法律都不得違反憲法的規(guī)定也就有了依據(jù)，這就是憲法根本法屬性的體現(xiàn)。

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1.法治與德治的內(nèi)涵及特點(diǎn)

1.1法治的內(nèi)涵及其特點(diǎn)

法治是一種治理國(guó)家的基本方略,要求確認(rèn)法律在社會(huì)治理和國(guó)家管理中的權(quán)威性,把法律作為社會(huì)調(diào)整的基本方式。法治的特點(diǎn)是確立“人民民主”;憲法具有至高無(wú)上的地位;法律面前人人平等;人民的個(gè)人平等、自由權(quán)利得到充分的尊重和保護(hù);政府國(guó)家置于人民的有效監(jiān)督之下并嚴(yán)格在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動(dòng)。法治最基本的原則是“法律至上”和“法律面前人人平等”;法治既是一種治國(guó)方式和社會(huì)控制模式,又是一套價(jià)值系統(tǒng),目標(biāo)是理想社會(huì)生活方式的建立。

古希臘哲人亞里士多德曾對(duì)法治的解釋是:“法治應(yīng)包括兩種含義:已成立的法律秩序獲得普通的服從;而大家要服從的法律本身又應(yīng)該是制定良好的法律。”這揭示了法治構(gòu)成中兩個(gè)最基本的要件,即法的普遍性和法的優(yōu)良性。在現(xiàn)代社會(huì),法的普遍性是人們平等一致地遵守而且嚴(yán)格遵守已有的法律,其實(shí)質(zhì)是法律至上;法的優(yōu)良性應(yīng)是被遵守的法律含有自由、民主、公平、人權(quán)等最基本的人類價(jià)值觀,也即法的正義性。法治的形式要件至少包括法制的統(tǒng)一性、法制的一般性、規(guī)范的有效性、司法的中立性和法律工作的職業(yè)性。法治的實(shí)質(zhì)要件則外化為以下制度和原則,即權(quán)力控制與制衡、國(guó)家責(zé)任和權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一、權(quán)利保障和社會(huì)自由、公民義務(wù)的法律化和相對(duì)化;同時(shí),善法、惡法價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的確立,法律至上地位的認(rèn)同,法的統(tǒng)治觀念的養(yǎng)成以及權(quán)利文化人文基礎(chǔ)的建立等等。

1.2德治的內(nèi)涵及其特征

德治是一種對(duì)應(yīng)于法治的社會(huì)控制模式。簡(jiǎn)單地說(shuō)是以德治國(guó)或者說(shuō)道德的統(tǒng)治,即人們借助或主要借助道德的作用對(duì)社會(huì)進(jìn)行調(diào)節(jié)和控制而求理想社會(huì)的實(shí)現(xiàn)

道德是人們關(guān)于善與惡、正義非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念、原則和規(guī)范的總和。不同于法律,道德主要通過(guò)對(duì)人們內(nèi)心的信念和思想活動(dòng)動(dòng)機(jī)的調(diào)整來(lái)影響人們的外部行為。論文參考網(wǎng)。道德調(diào)整的意義在于要求個(gè)人對(duì)他人,個(gè)人對(duì)社會(huì)應(yīng)當(dāng)履行的基本義務(wù),這種義務(wù)的履行并不以行為人取得某種權(quán)利為前提條件。論文參考網(wǎng)。道德調(diào)整主要建立在社會(huì)主體的倫理認(rèn)同和道德評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)之上,它主要通過(guò)人們內(nèi)在信念和社會(huì)輿論的遣責(zé)來(lái)保證人們對(duì)道德規(guī)范的遵守。

道德以向人們發(fā)出道德指令來(lái)協(xié)調(diào)相互間的關(guān)系。實(shí)在的道德在社會(huì)中起著重要的作用,它深入到法律所達(dá)不到的許多領(lǐng)域。尊敬父母、撫愛(ài)孩子、周濟(jì)貧困者、贊助醫(yī)院和教育機(jī)構(gòu)、這一切都導(dǎo)源于被廣泛承認(rèn)的社會(huì)道德觀。實(shí)在的道德還起著另一種重要作用,即對(duì)走向其反面的法律造成一種壓力,這樣也許對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法有影響。它是一個(gè)重要的淵源,當(dāng)司法機(jī)關(guān)有機(jī)會(huì)來(lái)影響和指導(dǎo)法律時(shí),就可以從這一淵源中取出它的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)。實(shí)行德治首先要求遵守公共道德。公共道德之所以具有優(yōu)先性是因?yàn)檫`反公共道德會(huì)損害多數(shù)人的利益。

2.法治與德治的關(guān)系

當(dāng)我們探索法與道德之間的相互關(guān)系時(shí),如果歷史地來(lái)看待這一問(wèn)題,我們就會(huì)看到,在社會(huì)發(fā)展的最初階段,法律和道德的行為規(guī)則幾乎在所有國(guó)家中都趨于融為一體。論文參考網(wǎng)。在最早的法典中,我們看到,我們稱之為道德的,宗教的和法律的規(guī)則都是混在一起的。必須注意的是,在當(dāng)代許多國(guó)家里,道德的,宗教的和法律的義務(wù)仍舊混成一片,因?yàn)樗鼈儧](méi)有那種流行于西方世界的世俗世界觀。

人們的生活總是在法律規(guī)則與道德戒律之間搖擺不定。非常明顯的是,尤其是在中國(guó),一個(gè)僅僅遵守法律的人遠(yuǎn)遠(yuǎn)夠不上成為一個(gè)高尚的人。盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會(huì)生活制度,它像人類創(chuàng)造的大多數(shù)制度一樣也存在著某種弊端。法治與德治的關(guān)系源于法與道德的關(guān)系。

2.1法治之法應(yīng)該有道德性

法治是奉行法治國(guó)家人民的目標(biāo),但不是終極目標(biāo),終極目標(biāo)是人們理想社會(huì)的實(shí)現(xiàn)。這勢(shì)必牽扯涉到人們對(duì)理想社會(huì)的評(píng)判,而人類的任何理想都不可能也不應(yīng)該與道德相抵觸。一旦法律變成缺德的東西,法治也會(huì)成為壓制人類理想的東西,很難想象,這樣的法律能被人們接受,這樣的法治無(wú)法實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。

2.2道德不可直接成為治國(guó)的依據(jù)

一個(gè)社會(huì)中同時(shí)存在著不同的道德,即使同一個(gè)人不同時(shí)間、不同場(chǎng)合、對(duì)同樣的人不同的事、同樣的事不同的人,都有可能出現(xiàn)道德評(píng)判上的變化。道德有部分表現(xiàn)為以信仰、意識(shí)、心理和習(xí)慣的方式存在,沒(méi)有明確成形的表現(xiàn)形式,呈現(xiàn)出不確定性。憑借輿論和內(nèi)心,道德雖有一定的壓力,但這種壓力缺乏強(qiáng)制性,這使它的效力受到限制。道德的這些屬性使它難以擔(dān)當(dāng)治國(guó)重任。

2.3道德的非制度性并不意味著它未參與治國(guó)

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同案不同判主要是指對(duì)相同或相似的案件，由于依據(jù)不同的法律或適用的程序不同或受其他因素影響，造成不同甚至相反的判決。死刑案件的同案不同判專指可能適用死刑的案件出現(xiàn)的不同或者相反的判決。我國(guó)是成文法國(guó)家，法律規(guī)則比較詳細(xì)，這一方面限制了自由裁量權(quán)的濫用 ，進(jìn)而減少相同案件出現(xiàn)不同審判結(jié)果情況。

但是在審判實(shí)踐中，一些相同類型的個(gè)別案件，由于合議庭不同，或?qū)徖矸ㄔ翰煌鞒龅呐袥Q結(jié)果卻大相徑庭，同類型案件不同的被告人拿到不同判決結(jié)果的裁判文書時(shí)難免會(huì)對(duì)法院的公信力和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑。特別作為典型的成文法國(guó)家，在中國(guó)法官的自由裁量權(quán)受到了很大的限制，而在這種情況下，卻出現(xiàn)大量的“同案不同判”現(xiàn)象。很多人感到司法不公，并且為當(dāng)事人鳴冤，這使我國(guó)司法權(quán)威受到了嚴(yán)重的威脅。

同案需要進(jìn)行案例區(qū)別，案例之間的本質(zhì)區(qū)別在于爭(zhēng)議焦點(diǎn)的異同，如果爭(zhēng)議焦點(diǎn)相同或者類似，再接之比較具體案件關(guān)鍵情節(jié)，案件關(guān)鍵情節(jié)相似的話，再進(jìn)一步分析所使用的法律觀點(diǎn)是否一致，最終確定是否為同案。

1、違反法律規(guī)定，不符合罪刑法定原則；造成法律的不確定，而且破壞國(guó)家法制的統(tǒng)一。 法律的普遍適用性，要求法律得到普遍的確認(rèn)、統(tǒng)一的適用。法律得不到統(tǒng)一的適用，嚴(yán)重破壞法制的統(tǒng)一。法律的不確定導(dǎo)致人們無(wú)法預(yù)知自己的行為合法與否，增大了行為風(fēng)險(xiǎn)。法制的隨意性，造成法律的普遍約束力降低，造成公平與公正的破壞。

2、公眾對(duì)于司法的公信力下降，對(duì)于法治的信仰崩潰，動(dòng)搖司法作為最后解決手段的地位。法律信仰是支撐法治國(guó)家的基礎(chǔ)，對(duì)于法制的尊崇，來(lái)自于司法的公正。 死刑適用失衡，司法公正名不副實(shí)，“由于司法過(guò)程不注重‘同樣的事情同樣地對(duì)待’的準(zhǔn)則，因而，司法不能通過(guò)糾紛解決過(guò)程對(duì)立法規(guī)則加以明確化和精確化，天理與人情的高度不確定性導(dǎo)致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過(guò)這種司法制度而伸張正義？” 如果社會(huì)大眾對(duì)于法律喪失信心，社會(huì)秩序必會(huì)混亂。死刑適用失衡違反公平正義，使法律失去公平正義，人們也就不會(huì)再相信法律了。 “人們不會(huì)再把法律當(dāng)做工具加以信賴”。

3、損害法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，司法的震懾力大打折扣。國(guó)家的司法權(quán)威要靠裁判的正當(dāng)性、社會(huì)公眾的可接受性來(lái)實(shí)現(xiàn)。然而，死刑適用失衡會(huì)使公眾對(duì)于司法產(chǎn)生懷疑，司法權(quán)威受到挑戰(zhàn)，這些必然造成司法權(quán)威逐漸喪失，是對(duì)于法律神圣不可侵犯精神的褻瀆。西方有位名人曾說(shuō)過(guò)，一次不公正的裁判，其后果比十次犯罪還要嚴(yán)重。 正視司法不公帶來(lái)的危害，絕非危言聳聽。

4、侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞平等權(quán)在社會(huì)大眾心中的地位。失衡的死刑判決不可能均衡的保全犯罪人的合法權(quán)利，其造成的結(jié)果是必定有犯罪人的權(quán)利受到侵害。至于平等權(quán)，更是權(quán)利侵害的焦點(diǎn)。平等權(quán)不僅在憲法和法律規(guī)定層面得到了確認(rèn)，而且在實(shí)踐中也得到認(rèn)可。然而，由于社會(huì)根源影響、社會(huì)差異的存在，我國(guó)平等權(quán)的問(wèn)題還是存在隱憂的，死刑適用失衡就更加破壞平等。

5、助長(zhǎng)腐敗，敗壞社會(huì)風(fēng)氣。死刑適用失衡的根源中法官的自由裁量權(quán)過(guò)大占有很大分量，如果不制止這種現(xiàn)象的滋長(zhǎng)和蔓延，定會(huì)使權(quán)錢交易、權(quán)權(quán)交易相伴隨存在，導(dǎo)致司法腐敗，這樣就會(huì)在社會(huì)上產(chǎn)生不良反應(yīng)，有損社會(huì)風(fēng)氣，引起公眾不滿。

6、不利于有效地預(yù)防犯罪、減少犯罪發(fā)生。刑罰的預(yù)防功能分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩種，針對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防功能，由于死刑適用的不公，導(dǎo)致犯罪人認(rèn)罪伏法的意志動(dòng)搖；針對(duì)社會(huì)大眾的一般預(yù)防功能，由于死刑適用失衡的現(xiàn)象，使人們對(duì)司法產(chǎn)生疑慮。不僅如此，也有可能助長(zhǎng)犯罪人的僥幸心理，鼓勵(lì)犯罪人再次走上犯罪道路，也有可能使其他與案件有關(guān)聯(lián)的利害關(guān)系人對(duì)法律產(chǎn)生抵觸情緒，進(jìn)而報(bào)復(fù)社會(huì)，造成社會(huì)秩序混亂。 秩序就是有條理、不混亂的情況。 人們制定刑罰不是為了懲罰，而是為了建立穩(wěn)定的秩序，而死刑適用失衡問(wèn)題恰恰違背了刑罰制定的初衷。

7、導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。死刑適用失衡導(dǎo)致案件審理效率低下，上訴率、申訴率升高，導(dǎo)致案件審理拖沓，不僅增加當(dāng)事人的訴訟成本，也會(huì)嚴(yán)重增加社會(huì)成本，耗費(fèi)司法資源。

8、影響我國(guó)的國(guó)際上負(fù)責(zé)任的大國(guó)形象。死刑體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家對(duì)于人權(quán)的尊重和保護(hù)，也是衡量一個(gè)國(guó)家文明程度的重要標(biāo)志。世界各國(guó)均呼吁盡量減少死刑、逐步廢除死刑。中國(guó)正在努力躋身大國(guó)之列，渴望提高自身的國(guó)際地位和聲望，然而死刑的適用數(shù)量大、死刑適用的失衡現(xiàn)象，一向是世界其他國(guó)家詬病我國(guó)不尊重和保障人權(quán)焦點(diǎn)，嚴(yán)重影響我國(guó)的國(guó)際形象。

（作者：燕山大學(xué)文法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生）

注釋：

陳海平、周高儀：“論量刑自由裁量權(quán)及其規(guī)制”，《河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2007年4月第25卷第2期，第101頁(yè).

張明：“司法公正及其實(shí)現(xiàn)途徑”，《燕山大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2004年11月第5卷第4期，第76頁(yè).

崔劍平：“同案不同判原因及對(duì)策研究”，《東方法學(xué)》，2012年第4期，第98―107頁(yè)。

王培韌：“論量刑均衡及其實(shí)現(xiàn)路徑”，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年9月第5期總第101期，第59―65頁(yè)。

劉柏純：“論量刑偏差及規(guī)制”，政法學(xué)刊，2010年8月第27卷第4期，第50―54頁(yè)。

賀衛(wèi)方著：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第259一260頁(yè)。

德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，轉(zhuǎn)引自李秀清主編：《法律格言的精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第24頁(yè)。

培根在《論司法》中所述：“一次不公正的裁判比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過(guò)弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”參見[英]培根著：《培根論文集》，水天同譯，商務(wù)印書館，1983年版，第193頁(yè)。

張靜：同案不同判的原因及其應(yīng)對(duì)，蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年。

金曉麗：論量刑均衡及其實(shí)現(xiàn)路徑，蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年。

篇12

憲法學(xué)是研究憲法現(xiàn)象產(chǎn)生、存在與發(fā)展規(guī)律的知識(shí)體系。作為法學(xué)知識(shí)體系的重要組成部分，憲法學(xué)首先具有社會(huì)科學(xué)的性質(zhì)。憲法學(xué)性質(zhì)決定了憲法學(xué)不同于其它學(xué)科的研究對(duì)象、范圍與方法，同時(shí)直接體現(xiàn)憲法學(xué)體系的完整性。憲法現(xiàn)象是憲法學(xué)存在的基礎(chǔ)，客觀上反映了憲法學(xué)的社會(huì)功能與基本特征。在社會(huì)生活中，通過(guò)憲法調(diào)整而形成的社會(huì)現(xiàn)象都可納入到憲法學(xué)研究范圍。憲法現(xiàn)象通常具有四個(gè)要素，即憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)與憲法秩序。通過(guò)憲法規(guī)范的功能形成人類社會(huì)的憲法制度，而憲法制度的運(yùn)行需要社會(huì)主體對(duì)憲法的理解與信任，最后通過(guò)各種社會(huì)不同力量的合力，建立和諧而穩(wěn)定的憲法秩序。

憲法現(xiàn)象是綜合性的社會(huì)現(xiàn)象，包含著事實(shí)與價(jià)值、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的相互關(guān)系，需要運(yùn)用綜合性的知識(shí)給予解釋和說(shuō)明。由于知識(shí)的分化與社會(huì)結(jié)構(gòu)的急劇變化，各國(guó)憲法學(xué)都面臨著如何合理地建立解釋憲法現(xiàn)象的體系問(wèn)題。憲法現(xiàn)象存在形式的多樣性，實(shí)際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現(xiàn)象時(shí)，學(xué)術(shù)界經(jīng)常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會(huì)，另一種是從社會(huì)看憲法。按照第一種思路，人們習(xí)慣于在憲法規(guī)范中體驗(yàn)其憲法的價(jià)值，并把主觀的憲法價(jià)值落實(shí)到客觀的憲法世界中，主要依賴于對(duì)憲法的規(guī)范性的分析。但研究方法上可能存在的問(wèn)題是，有可能限制人們觀察憲法問(wèn)題的思維空間，以過(guò)于實(shí)證主義化的眼光分析多樣化的憲法問(wèn)題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會(huì)環(huán)境中體驗(yàn)憲法價(jià)值，具有豐富的評(píng)價(jià)憲法現(xiàn)象的資源與方法，提出人們關(guān)注的社會(huì)問(wèn)題，使憲法問(wèn)題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值代替憲法規(guī)范性價(jià)值，無(wú)法有效地維護(hù)憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規(guī)范性價(jià)值與現(xiàn)實(shí)性價(jià)值之間尋求合理的平衡？針對(duì)憲法問(wèn)題存在的特點(diǎn)，學(xué)者們努力在宏觀上建立憲法學(xué)研究方法體系的同時(shí)，也要通過(guò)憲法學(xué)分支學(xué)科的建設(shè)，豐富解釋憲法現(xiàn)象的方法。如在憲法實(shí)踐中已發(fā)揮學(xué)術(shù)影響力的憲法社會(huì)學(xué)、憲法人類學(xué)、憲法政治學(xué)、憲法心理學(xué)、憲法史學(xué)、憲法哲學(xué)、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科既是研究方法的新變化，同時(shí)也是整個(gè)憲法學(xué)體系的發(fā)展。[2]憲法學(xué)作為完整的知識(shí)體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評(píng)價(jià)憲法學(xué)體系發(fā)展的重要因素。憲法社會(huì)學(xué)在學(xué)科性質(zhì)與功能體系上，能夠滿足憲法現(xiàn)象多樣化的社會(huì)需求，為人們從社會(huì)角度客觀地分析憲法現(xiàn)象提供了有效的研究方法。

二。憲法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)

憲法社會(huì)學(xué)是為了解釋和解決憲法規(guī)范與社會(huì)生活之間的沖突而產(chǎn)生和發(fā)展的，反映了憲法學(xué)研究中的價(jià)值與事實(shí)關(guān)系的原理。憲法社會(huì)學(xué)作為一門獨(dú)立學(xué)科的時(shí)間并不長(zhǎng)，但以社會(huì)學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的學(xué)說(shuō)早已存在。如18世紀(jì)中葉出版的杜克的《憲法與社會(huì)》是運(yùn)用法社會(huì)學(xué)方法研究憲法現(xiàn)象的代表性著作，標(biāo)志著憲法學(xué)研究思路的轉(zhuǎn)型。在法國(guó)，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會(huì)連帶意識(shí)中尋求憲法正當(dāng)性的根據(jù)，從社會(huì)學(xué)的角度對(duì)憲法進(jìn)行了實(shí)證的研究。在日本，美濃部達(dá)吉在《日本憲法》中最早以社會(huì)學(xué)的方法分析社會(huì)生活中存在的憲法現(xiàn)象，并以憲法的社會(huì)基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)，提出了比較和歷史的研究方法。當(dāng)然，當(dāng)時(shí)的憲法社會(huì)學(xué)和憲法解釋學(xué)并沒(méi)有嚴(yán)格的界限，憲法社會(huì)學(xué)的研究借用了大量的解釋學(xué)方法，但畢竟提出了以社會(huì)為基礎(chǔ)分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會(huì)的評(píng)價(jià)體系。宮澤俊義教授吸取了法國(guó)憲法學(xué)的研究成果，嚴(yán)格地區(qū)分了法的科學(xué)與法的實(shí)踐的界限，廣泛采用了歷史科學(xué)的方法。在二戰(zhàn)以前的憲法社會(huì)學(xué)研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻(xiàn)是比較突出的[3].第二次世界大戰(zhàn)后，尾高朝雄教授在日本法社會(huì)學(xué)的刊物《法社會(huì)學(xué)》第一期上發(fā)表了系統(tǒng)的憲法社會(huì)學(xué)論文，正式確立了憲法社會(huì)學(xué)的概念。

憲法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)是科學(xué)地認(rèn)識(shí)憲法現(xiàn)象，體現(xiàn)科學(xué)主義的精神。憲法社會(huì)學(xué)的科學(xué)性既表現(xiàn)為接近憲法現(xiàn)象的基本態(tài)度，同時(shí)表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)方法的合理選擇。在憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的沖突中，憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現(xiàn)象。在分析規(guī)范、現(xiàn)實(shí)、價(jià)值、事實(shí)等各種關(guān)系中，憲法社會(huì)學(xué)提供了可供參考的指標(biāo)與規(guī)則，豐富了憲法世界。因此，有的學(xué)者把憲法社會(huì)學(xué)稱之為“社會(huì)學(xué)的憲法學(xué)”或者“社會(huì)學(xué)的接近方法”。根據(jù)日本學(xué)者的解釋，憲法社會(huì)學(xué)是以社會(huì)學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的一門學(xué)科，[4]其知識(shí)體系的基本任務(wù)是：把憲法作為一個(gè)社會(huì)變動(dòng)過(guò)程來(lái)認(rèn)識(shí)，實(shí)證地研究憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)、憲法關(guān)系、憲法運(yùn)動(dòng)等憲法現(xiàn)象與政治、經(jīng)濟(jì)、文化之間的相互關(guān)系，使之成為經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)。

因此，從經(jīng)驗(yàn)的角度看，憲法社會(huì)學(xué)概念一般具有如下特點(diǎn)：一是憲法社會(huì)學(xué)概念強(qiáng)調(diào)憲法現(xiàn)象與社會(huì)其他現(xiàn)象之間的聯(lián)系，突出憲法存在的社會(huì)基礎(chǔ)；二是在憲法社會(huì)學(xué)框架下，作為社會(huì)科學(xué)的憲法學(xué)與作為規(guī)范科學(xué)的憲法學(xué)能夠建立一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系；三是憲法社會(huì)學(xué)是一種動(dòng)態(tài)的體系，具有歷史性；四是憲法社會(huì)學(xué)概念的核心是憲法的實(shí)踐功能，通過(guò)對(duì)社會(huì)生活的評(píng)價(jià)體系發(fā)揮其學(xué)術(shù)影響力。

三。憲法社會(huì)學(xué)的功能

憲法社會(huì)學(xué)在整個(gè)憲法學(xué)知識(shí)體系中發(fā)揮著重要的功能，起著知識(shí)整合和知識(shí)創(chuàng)新的功能。

首先，憲法社會(huì)學(xué)為客觀地理解憲法學(xué)研究對(duì)象提供了知識(shí)與方法。作為憲法學(xué)研究對(duì)象的憲法不僅指憲法典，而且包括現(xiàn)實(shí)的憲法制度與具體運(yùn)作過(guò)程。憲法學(xué)研究對(duì)象的確定不僅受憲法制度本身發(fā)展水平的限制，同時(shí)也受社會(huì)變遷與時(shí)展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學(xué)所關(guān)注和研究的內(nèi)容是不盡相同的。從現(xiàn)代各國(guó)憲法學(xué)發(fā)展情況看，研究對(duì)象的確定方法與具體標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了時(shí)代特征。如日本憲法學(xué)的研究對(duì)象主要包括憲法意識(shí)、憲法規(guī)范、依據(jù)憲法建立的憲法制度；法國(guó)憲法學(xué)研究對(duì)象主要包括政治權(quán)力、國(guó)家、憲法體制、民主主義制度等，有關(guān)政治制度部分在憲法學(xué)研究領(lǐng)域中占有較大的比重；美國(guó)憲法學(xué)研究對(duì)象中憲法判例與現(xiàn)實(shí)憲法的論述居于主導(dǎo)地位；韓國(guó)憲法學(xué)研究中憲法規(guī)范的實(shí)證性研究與憲法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作過(guò)程成為憲法學(xué)的主要研究對(duì)象等。不同社會(huì)背景下憲法學(xué)研究對(duì)象所呈現(xiàn)出的多樣性反映了憲法社會(huì)學(xué)的基本理念，也就是在憲法與社會(huì)互動(dòng)中觀察憲法現(xiàn)象。

其次，憲法社會(huì)學(xué)是建立與發(fā)展憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)的學(xué)理基礎(chǔ)。在憲法學(xué)知識(shí)和方法論體系中憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)反映了解決憲法問(wèn)題的基本方法與體系，成為憲法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)。從狹義上講，憲法學(xué)始于憲法解釋，同時(shí)也終于憲法解釋，通過(guò)一系列的解釋規(guī)則、過(guò)程與程序，并通過(guò)憲法政策（學(xué)）展示了對(duì)理念的關(guān)懷與學(xué)術(shù)生命力。離開憲

法社會(huì)學(xué)所提供的思維與思想資源，憲法解釋學(xué)的發(fā)展會(huì)遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會(huì)學(xué)對(duì)憲法解釋學(xué)發(fā)展產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：

（1）從憲法社會(huì)學(xué)角度分析憲法解釋中面臨的問(wèn)題，可以擴(kuò)大解釋學(xué)的社會(huì)基礎(chǔ)；

（2）憲法社會(huì)學(xué)為不同形式的憲法解釋提供各種知識(shí)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)；

（3）有助于建立憲法解釋學(xué)與社會(huì)生活之間的互動(dòng)關(guān)系，以社會(huì)發(fā)展的眼光分析信息化時(shí)代面臨的社會(huì)問(wèn)題；

（4）有助于克服憲法解釋學(xué)在知識(shí)整合方面可能出現(xiàn)的過(guò)于技術(shù)性和實(shí)證分析的局限性，擴(kuò)大解釋者的視野，推動(dòng)知識(shí)的整合和創(chuàng)新；

（5）以憲法社會(huì)學(xué)為基礎(chǔ)的憲法解釋學(xué)為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現(xiàn)象的更豐富的途徑；

（6）憲法社會(huì)學(xué)的發(fā)展有助于推動(dòng)憲法解釋學(xué)理論與實(shí)踐的發(fā)展，為建立本國(guó)特色的憲法學(xué)理論體系奠定基礎(chǔ)。

憲法社會(huì)學(xué)在憲法政策學(xué)建立與發(fā)展過(guò)程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學(xué)的發(fā)展依賴于憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)、規(guī)則與具體的研究方法。憲法學(xué)的研究領(lǐng)域包含著一切憲法問(wèn)題，有的是憲法典中規(guī)定的，有的是與憲法典有關(guān)的，有的是憲法典與現(xiàn)實(shí)之間相互關(guān)系中產(chǎn)生的問(wèn)題。不過(guò)，無(wú)論是何種形式的憲法問(wèn)題，憲法學(xué)所面對(duì)的憲法問(wèn)題是綜合性的，由此決定憲法學(xué)本身具有“綜合性科學(xué)”的屬性。憲法政策（學(xué)）是為了解決憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識(shí)體系與方法。它提供了依據(jù)憲法價(jià)值評(píng)價(jià)與認(rèn)識(shí)憲法問(wèn)題的思路與方法。

憲法社會(huì)學(xué)對(duì)憲法政策（學(xué)）所產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：

（1）憲法政策以憲法問(wèn)題為對(duì)象，而憲法問(wèn)題則來(lái)自于憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)與背景；

（2）憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)對(duì)憲法制定與修改目標(biāo)與過(guò)程提供廣泛的影響；

（3）憲法社會(huì)學(xué)所追求的知識(shí)的科學(xué)性對(duì)憲法政策的制定與具體實(shí)施提供依據(jù)；

（4）憲法政策學(xué)對(duì)憲法問(wèn)題的基本認(rèn)識(shí)是一種體系和綜合性的認(rèn)識(shí)，其認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)來(lái)源于憲法社會(huì)學(xué)的經(jīng)驗(yàn)與理性。憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中憲法政策論與憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)處于相互補(bǔ)充與互換的關(guān)系之中。

第三，憲法社會(huì)學(xué)有助于協(xié)調(diào)憲法理論與憲法實(shí)踐之間的關(guān)系，使人們對(duì)憲法問(wèn)題的解釋與認(rèn)識(shí)達(dá)到客觀與理性。在憲法學(xué)方法體系中，解釋學(xué)發(fā)揮特殊的功能，但解釋學(xué)本身是否具有科學(xué)性，以及解釋方法的性質(zhì)等問(wèn)題是值得探討的。令學(xué)者們感到困惑的是，如何在憲法實(shí)踐中合理地平衡憲法問(wèn)題的認(rèn)識(shí)與解釋之間的關(guān)系，強(qiáng)化解釋活動(dòng)的客觀性。憲法科學(xué)與憲法解釋有嚴(yán)格區(qū)分的概念，但兩者之間存在著價(jià)值互換的廣泛空間。解釋的過(guò)程就是發(fā)現(xiàn)價(jià)值，形成價(jià)值秩序的過(guò)程，至于解釋的客觀性的維護(hù)則取決于解釋者的判斷與意志。傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論過(guò)于強(qiáng)調(diào)實(shí)踐價(jià)值與理論價(jià)值之間的界限，而沒(méi)有充分考慮實(shí)際生活中規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間協(xié)調(diào)的條件。如在純粹法學(xué)的影響下，憲法學(xué)界形成了“解釋―科學(xué)”兩元論的體系，把實(shí)踐活動(dòng)理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學(xué)”，人為地割裂了認(rèn)識(shí)與實(shí)踐活動(dòng)之間的關(guān)系。憲法社會(huì)學(xué)方法的產(chǎn)生一方面提供了認(rèn)識(shí)與實(shí)踐之間價(jià)值互換的認(rèn)識(shí)工具，另一方面推動(dòng)了憲法價(jià)值向社會(huì)現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化，提高了憲法規(guī)范的有效性。

再次，憲法社會(huì)學(xué)為各種知識(shí)之間的對(duì)話與交流起著紐帶與平臺(tái)的作用。在憲法學(xué)與法學(xué)內(nèi)部各種知識(shí)之間、憲法學(xué)內(nèi)部不同知識(shí)之間的對(duì)話與交流是十分必要的，只有在學(xué)科共同體中憲法學(xué)才能得到發(fā)展。當(dāng)然，學(xué)術(shù)共同體的形成并不意味著憲法學(xué)專業(yè)性價(jià)值的喪失，也并不意味著憲法學(xué)要成為大眾化的科學(xué)。以憲法價(jià)值為核心建立的各種知識(shí)共同體的形成，有利于豐富憲法學(xué)研究方法，強(qiáng)化憲法學(xué)的解決憲法問(wèn)題的能力。

四。憲法社會(huì)學(xué)基本框架

憲法社會(huì)學(xué)是以憲法問(wèn)題的解決為出發(fā)點(diǎn)的，體現(xiàn)了憲法與社會(huì)關(guān)系的有機(jī)統(tǒng)一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動(dòng)態(tài)過(guò)程與憲法評(píng)價(jià)等部分。其中，核心的部分是研究憲法動(dòng)態(tài)過(guò)程，建立憲法與社會(huì)良性互動(dòng)的機(jī)制。由于各國(guó)憲法學(xué)面臨的憲法問(wèn)題不同，憲法社會(huì)學(xué)研究?jī)?nèi)容與范圍上也表現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。如日本學(xué)者上野裕久教授的《憲法社會(huì)學(xué)》一書的基本框架是：憲法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論、憲法制定過(guò)程、憲法變動(dòng)與憲法功能等。在憲法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論中作者主要探討了憲法社會(huì)學(xué)性質(zhì)、課題與方法等基本范疇問(wèn)題。在憲法制定過(guò)程中，重點(diǎn)探討了特定社會(huì)背景下憲法產(chǎn)生的具體過(guò)程。在憲法變動(dòng)過(guò)程的研究中，主要研究變動(dòng)的形式、過(guò)程與原因等問(wèn)題。

從目前憲法社會(huì)學(xué)發(fā)展的趨勢(shì)與研究成果看，其基本框架包括如下內(nèi)容：

（1）憲法產(chǎn)生與社會(huì)條件的關(guān)系。憲法——國(guó)家—社會(huì)是揭示憲法社會(huì)學(xué)邏輯基礎(chǔ)的基本依據(jù)；

（2）對(duì)不同國(guó)家憲法制定和修改過(guò)程進(jìn)行實(shí)證分析是憲法社會(huì)學(xué)的歷史基礎(chǔ)。在說(shuō)明國(guó)家權(quán)力與制憲權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地分析影響制憲過(guò)程的事實(shí)、制憲者思想、制憲模式等因素；

（3）憲法實(shí)施過(guò)程的社會(huì)學(xué)分析。憲法社會(huì)學(xué)為人們提供了分析憲法動(dòng)態(tài)發(fā)展的方法與途徑，有助于轉(zhuǎn)變憲法實(shí)施問(wèn)題的觀念，確立憲法價(jià)值現(xiàn)實(shí)化的規(guī)則；

（4）違憲問(wèn)題的系統(tǒng)研究。違憲存在于社會(huì)生活之中，應(yīng)從社會(huì)的眼光分析其產(chǎn)生的原因、違憲責(zé)任、違憲主體、違憲制裁與程序等；

（5）憲法意識(shí)的研究。在憲法社會(huì)學(xué)框架中社會(huì)主體的憲法意識(shí)是評(píng)價(jià)憲法社會(huì)功能的重要內(nèi)容，構(gòu)成憲法社會(huì)學(xué)的心理基礎(chǔ)；

（6）憲法功能綜合研究。通過(guò)憲法社會(huì)學(xué)理論的分析，建立政治憲法—經(jīng)濟(jì)憲法—文化憲法—國(guó)際憲法相統(tǒng)一的功能體系；

（7）憲法功能評(píng)價(jià)指標(biāo)與體系問(wèn)題。憲法社會(huì)學(xué)研究重視社會(huì)對(duì)憲法功能的評(píng)價(jià)問(wèn)題，要求建立相應(yīng)的評(píng)價(jià)指標(biāo)；

（8）國(guó)際化時(shí)代憲法價(jià)值觀的演變與功能問(wèn)題的綜合研究；

（9）憲法學(xué)統(tǒng)計(jì)與定量分析方法的研究；

（10）憲法學(xué)教育方法與形式問(wèn)題的研究。

概括地講，憲法社會(huì)學(xué)是以憲法與社會(huì)關(guān)系的分析為基本出發(fā)點(diǎn)，以憲法運(yùn)行過(guò)程的動(dòng)態(tài)分析為基本內(nèi)容，以憲法的社會(huì)效果為評(píng)價(jià)體系的動(dòng)態(tài)的知識(shí)體系，反映了憲法學(xué)理論與方法的基本發(fā)展趨勢(shì)。

五。憲法社會(huì)學(xué)方法論

從某種意義上講，憲法學(xué)的發(fā)展歷史就是憲法學(xué)方法論發(fā)展的歷史，科學(xué)而多樣化的研究方法的開發(fā)與運(yùn)用是憲法學(xué)逐步走向成熟的標(biāo)志。

憲法學(xué)研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統(tǒng)分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實(shí)證分析、規(guī)范分析、價(jià)值分析與判例分析等。不同形式的憲法學(xué)研究方法中，憲法社會(huì)學(xué)既構(gòu)成獨(dú)立的研究方法體系，同時(shí)也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們?cè)诜治鰬椃ìF(xiàn)象時(shí)，從綜合的角度分析不同性質(zhì)的憲法制度，確立綜

合的研究思維，在統(tǒng)一的知識(shí)結(jié)構(gòu)中合理地運(yùn)用憲法學(xué)知識(shí)。功能分析法側(cè)重于憲法發(fā)揮社會(huì)效果的分析，要求研究者從動(dòng)態(tài)中把握憲法發(fā)展規(guī)律。價(jià)值分析法主要從價(jià)值論的角度分析憲法制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行過(guò)程，是對(duì)憲法實(shí)踐價(jià)值的一種社會(huì)評(píng)價(jià)方法。

在憲法學(xué)研究中大力引進(jìn)憲法社會(huì)學(xué)方法是憲法實(shí)踐發(fā)展的客觀要求，有利于更新傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，以保證憲法現(xiàn)象的分析具有客觀性。在傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論中，我們雖強(qiáng)調(diào)了研究方法轉(zhuǎn)型的必要性，但始終沒(méi)有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學(xué)研究方法缺乏統(tǒng)一性，沒(méi)有形成方法論上的學(xué)術(shù)共識(shí)，缺乏遵循方法論規(guī)則的學(xué)術(shù)自覺(jué)。由于方法論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間出現(xiàn)沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會(huì)現(xiàn)象，無(wú)法準(zhǔn)確地把握憲法問(wèn)題與法律問(wèn)題之間的界限。比如，在憲法學(xué)教學(xué)中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)正當(dāng)性基礎(chǔ)與適應(yīng)性問(wèn)題并沒(méi)有得到學(xué)術(shù)的嚴(yán)格驗(yàn)證。對(duì)憲法與、憲法分類、限制基本權(quán)利的界限與原則、基本權(quán)利的分類、憲法公共性與意識(shí)形態(tài)性之間的關(guān)系、憲法與、人權(quán)第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問(wèn)題上，有時(shí)我們所提供的知識(shí)與方法是不完整的，往往滿足于制度或規(guī)范的分析，未能從憲法現(xiàn)象存在的特殊社會(huì)矛盾與沖突中尋找原因。

實(shí)際上，影響憲法制度發(fā)展與演變的因素是多方面的，運(yùn)用制度的人的功能是不可忽略的，經(jīng)過(guò)社會(huì)實(shí)踐檢驗(yàn)的“社會(huì)的力”始終是影響憲法發(fā)展的重要背景。社會(huì)生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時(shí)形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價(jià)值的普遍性并不否定各國(guó)實(shí)現(xiàn)理想的具體方式與過(guò)程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會(huì)學(xué)的角度，向民眾說(shuō)明生活的特色與多樣性是必要的，不應(yīng)片面強(qiáng)調(diào)文化與生活的一致性，更不應(yīng)該以犧牲社會(huì)生活的個(gè)性為代價(jià)，保持所謂的普遍性價(jià)值。

在憲法社會(huì)學(xué)理論看來(lái)，憲法現(xiàn)象的分析是在一種體系和規(guī)范中進(jìn)行的，憲法所體現(xiàn)的是規(guī)范價(jià)值與生活方式，規(guī)范憲法與現(xiàn)實(shí)憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)空間內(nèi)實(shí)現(xiàn)。如采用憲法社會(huì)學(xué)方法，可以尋找實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范的社會(huì)基礎(chǔ)與力量，建立評(píng)價(jià)憲法發(fā)展的綜合體系，即以憲法學(xué)者的理論研究、憲法問(wèn)題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識(shí)與社會(huì)的憲法支持等為基礎(chǔ)建立憲法價(jià)值的綜合評(píng)價(jià)體系。這些相關(guān)因素的有機(jī)作用構(gòu)成推動(dòng)憲法發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。從這種意義上講，憲法社會(huì)學(xué)是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔(dān)著對(duì)憲法體系進(jìn)行社會(huì)學(xué)分析的任務(wù)。對(duì)已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內(nèi)部各種要素的實(shí)證分析、憲法運(yùn)行動(dòng)力的發(fā)現(xiàn)等都需要憲法社會(huì)學(xué)的思維與方法的積極運(yùn)用。在憲法社會(huì)學(xué)理論比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會(huì)學(xué)所提供的信息與方法，甚至對(duì)憲法解釋者判斷依據(jù)與具體背景也要通過(guò)憲法社會(huì)學(xué)理論來(lái)進(jìn)行分析。

憲法社會(huì)學(xué)接近憲法現(xiàn)象的理論思維是“原因——結(jié)果”的方式，即透過(guò)實(shí)際生活中存在的憲法現(xiàn)象說(shuō)明產(chǎn)生某種現(xiàn)象的原因，并以憲法價(jià)值評(píng)價(jià)其社會(huì)效果。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生某種憲法現(xiàn)象的原因時(shí)，可以根據(jù)已提供的經(jīng)驗(yàn)，得出某種結(jié)論。如果人們所發(fā)現(xiàn)的原因與結(jié)果之間缺乏必要的邏輯關(guān)系時(shí)，我們應(yīng)在原因或結(jié)果中尋找相互聯(lián)系性，對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行合理的判斷。如前所述，憲法現(xiàn)象是復(fù)雜而多變的社會(huì)現(xiàn)象，一種原因有可能產(chǎn)生多種結(jié)果，也會(huì)出現(xiàn)原因與結(jié)果之間沖突的后果。從憲法社會(huì)學(xué)的角度看，憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間形成合理平衡的基本條件是：社會(huì)共同體對(duì)憲法價(jià)值觀的普遍認(rèn)可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國(guó)家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間發(fā)生沖突就說(shuō)明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會(huì)生活中加以分析和觀察。我們需要運(yùn)用憲法社會(huì)學(xué)的思考方式與具體經(jīng)驗(yàn)，分析憲法實(shí)施中到底出現(xiàn)了哪些問(wèn)題，哪些因素阻礙著憲法的實(shí)現(xiàn)等問(wèn)題。

憲法社會(huì)學(xué)作為憲法學(xué)的基本研究方法，為規(guī)范研究方法和經(jīng)驗(yàn)研究方法的相互結(jié)合提供了方法論基礎(chǔ)。規(guī)范研究方法和經(jīng)驗(yàn)研究方法乃是現(xiàn)代憲法學(xué)研究的基本方法，盡管其內(nèi)容與運(yùn)用過(guò)程發(fā)生了變化，但在整個(gè)憲法學(xué)體系中的影響仍沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。在人類已進(jìn)入21世紀(jì)的今天，規(guī)范研究方法并沒(méi)有失去存在的意義，價(jià)值分析作為憲法學(xué)研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對(duì)憲法問(wèn)題的分析。但是，規(guī)范研究方法也面臨自身無(wú)法克服的局限性，容易把價(jià)值問(wèn)題絕對(duì)化。為了客觀地分析憲法制度運(yùn)作的規(guī)律與規(guī)則，有必要運(yùn)用科學(xué)方法進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究，以推動(dòng)憲法學(xué)成為具有說(shuō)服力和解釋力的理論或方法。規(guī)范研究與經(jīng)驗(yàn)研究的相互滲透和融合，反映了現(xiàn)代憲法學(xué)研究方法的基本趨勢(shì)，拓展了憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)的運(yùn)用范圍。特別是經(jīng)驗(yàn)性研究主要通過(guò)憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)實(shí)現(xiàn)，如憲法社會(huì)學(xué)的案例分析、社會(huì)調(diào)查、功能分析、定量分析等直接為憲法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究提供背景與認(rèn)識(shí)工具。

六。結(jié)語(yǔ)

通過(guò)憲法學(xué)發(fā)展的思考與反思，憲法學(xué)界形成了下基本的共識(shí)，那就是研究方法的創(chuàng)新是創(chuàng)新憲法學(xué)理論體系，建立憲法學(xué)基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來(lái)，我國(guó)憲法學(xué)研究所取得的成果和研究領(lǐng)域的擴(kuò)大是通過(guò)研究方法的創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)的。通過(guò)對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的分析，學(xué)者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問(wèn)題的許多新思路，并賦予憲法學(xué)新的形式與內(nèi)容。作者認(rèn)為，在我國(guó)，創(chuàng)新憲法學(xué)研究方法的重要途徑是大力加強(qiáng)憲法社會(huì)學(xué)的研究，擴(kuò)大憲法社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，為憲法學(xué)研究方法的更新提供理論與方法論基礎(chǔ)。經(jīng)過(guò)20多年的發(fā)展，我國(guó)已積累了豐富的憲法發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，為憲法社會(huì)學(xué)的發(fā)展奠定了經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)基礎(chǔ)。自20世紀(jì)90年代以來(lái)，無(wú)論在憲法學(xué)研究過(guò)程中運(yùn)用哪一種方法，從基本發(fā)展趨勢(shì)看，有理論內(nèi)涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學(xué)理論研究與社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決統(tǒng)一起來(lái)，使研究方法獲得堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。目前，憲法學(xué)研究方法正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，憲法學(xué)界要重視憲法社會(huì)學(xué)功能，需要以憲法社會(huì)學(xué)為基礎(chǔ)建構(gòu)新的方法論體系。

注釋

[1]中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授法學(xué)博士

[2]日本著名憲法學(xué)家小林直樹對(duì)憲法學(xué)體系的分類是具有代表性的觀點(diǎn)。他把憲法學(xué)分為廣義憲法學(xué)和狹義憲法學(xué)。廣義憲法學(xué)分為理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)。理論憲法學(xué)又分為一般憲法學(xué)、憲法學(xué)理論、憲法史、憲法學(xué)說(shuō)史、憲法思想史、比較憲法學(xué)、憲法社會(huì)學(xué)；實(shí)用憲法學(xué)分為憲法解釋學(xué)、憲法政策學(xué)。

篇13

一、立憲基礎(chǔ)：公共選擇理論

詹姆斯?M?布坎南（1919―2013），美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，1986年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的獲得者，他將人們從互相交換中得到自己想要的經(jīng)濟(jì)概念應(yīng)用于政治決策 范疇，對(duì)社會(huì)和政策決策的契約和法制基礎(chǔ)頗有研究，為公共選擇、非市場(chǎng)決策的經(jīng)濟(jì)研究的、奠基了理論 根本。他也因此被稱為公共選擇理論之父。他認(rèn)為，公共選擇觀點(diǎn)中兩個(gè)分離而有區(qū)別的方面或要素。

（一）經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的是一般化的交換科學(xué)。

布坎南認(rèn)為，在“社會(huì)”和“政策制度”之間，“交易”和“得失”之間，“私人部門”和“公共部門”之間難以找到嚴(yán)格的分界線。所以，不必局限于對(duì)買賣關(guān)系的調(diào)查，用擴(kuò)大互換經(jīng)濟(jì)學(xué)的方式可以觀察政治過(guò)程。一個(gè)擴(kuò)大到交換關(guān)系中運(yùn)用于人們?cè)诩w的相互作用的復(fù)雜環(huán)境，會(huì)給觀察政治和政策制度的方式。

布坎南承認(rèn)，用交易經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析政治過(guò)程有其局限性，如對(duì)那些明顯帶有權(quán)力強(qiáng)制因素的非自愿政治關(guān)系便顯得無(wú)能為力。為了改變公共選擇理論的自身的邏輯困境，布坎南借助于借助交易政治學(xué)概念，把公共選擇演進(jìn)到了立憲經(jīng)濟(jì)學(xué)，這一方法的應(yīng)用仍然有著可能成為制度變革突破口的創(chuàng)新性規(guī)范含義。

在一定程度上人們間自愿的交換被看作有正作用，而強(qiáng)迫壓制被看成負(fù)作用，這中間出現(xiàn)這樣的含義，即人們期望以前者取代后者。這種含義推動(dòng)公共選擇經(jīng)濟(jì)學(xué)家趨向于主張看來(lái)行得通的市場(chǎng)那樣的安排，主張?jiān)谶m宜形勢(shì)下政治權(quán)力的分散。

政治上的公共選擇觀點(diǎn)會(huì)直接引導(dǎo)人們的注意力趨向改革的方法。人們?cè)谡紊系南嗷プ饔迷谝欢ǔ潭壬嫌悬c(diǎn)像復(fù)雜的交換過(guò)程，人們的注意力或多或少必然引向相互作用過(guò)程本身。接下來(lái)的問(wèn)題便是如何改善這個(gè)過(guò)程：公共選擇觀點(diǎn)要求人們重視規(guī)則、憲法、憲法選擇和對(duì)規(guī)則的選擇。正如維克塞爾聲言，如果希望在經(jīng)濟(jì)政策里進(jìn)行改革，要著眼于作出經(jīng)濟(jì)政策決定的規(guī)則，著眼于憲法本身。

（二）個(gè)人行為的經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)。

經(jīng)濟(jì)人假設(shè)在經(jīng)濟(jì)學(xué)中定義為私人的行動(dòng)生成要使效率化，要延續(xù)到受那些人遇到了無(wú)法超越的障礙才會(huì)停止。而布坎南的重要理論把“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)應(yīng)用于對(duì)政策范圍或眾多人決策的過(guò)程來(lái)研究。依照這個(gè)理論，人們做與自己利益息息相關(guān)的事情中，總想著怎么發(fā)揮或是得到的比付出的少才能平衡。比如，考慮到自己去投票，它產(chǎn)生出來(lái)的成本大于收益，那他會(huì)放棄這個(gè)機(jī)會(huì)。可以說(shuō)，考慮在前面的，只有他自己。西方很多的政策制定其實(shí)是在這樣一種假設(shè)中制定的，把人當(dāng)做自私的，用法律去規(guī)范它，反而很見效。

布坎南等人提出的重要理論，其中的很多分析有一個(gè)相同的方向：經(jīng)濟(jì)人。考慮在前面的，只有他自己。所以，只考慮到自己沒(méi)有考慮到社會(huì)影響甚至是破壞， 最重大的辦法就是通過(guò)法律來(lái)約束。進(jìn)而，在此基礎(chǔ)上，布坎南提出了憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。

二、立憲目的：解決“政府失靈”

關(guān)于政府失靈， 布坎南給予了界定， 所謂政府失靈說(shuō)， 是指政府在處理重要的事務(wù)中，職能或效益沒(méi)有發(fā)揮出來(lái)，或者是常常出錯(cuò)。在布坎南看來(lái)：“政府作為人們的擁護(hù)者， 其作用是發(fā)揮應(yīng)有的職能作用，否則，政府的存在就無(wú)任何經(jīng)濟(jì)意義。但是政府的很多行為常常是無(wú)法滿足這一方向的， 甚至有些行為的作用事與愿違。 這一系列的問(wèn)題就是政府的職能出現(xiàn)問(wèn)題。

在凱恩斯時(shí)代中，都熱衷于政府在公共事務(wù)中發(fā)揮的管理的作用，認(rèn)為什么事情政府都應(yīng)該去管管，結(jié)果是管的沒(méi)管好，不該管的都管的也沒(méi)有起多大作用。并且他們一人政府的責(zé)任就是來(lái)彌補(bǔ)市場(chǎng)的失靈，提高全社會(huì)的福利水平。但布坎南并不這樣認(rèn)為，他的公共選擇理論對(duì)“福利”理論提出了質(zhì)疑，并提出并不存在所謂的“利益”、“福利”等說(shuō)法，他提出只有人們才知道他們想要的東西。布坎南堅(jiān)持認(rèn)為在福利國(guó)家中存在著很多問(wèn)題，所以他對(duì)西方的民主等制度，對(duì)國(guó)家和政府深表懷疑，并提出了他的政府失靈理論。通過(guò)對(duì)政治過(guò)程中選民、政治家和官僚的模型化分析，公共選擇理論在一種非常實(shí)際地意義上提出了“政府失靈理論”。這樣一來(lái)，政府對(duì)那些非政治性的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的侵入，就不再是理由充分、論據(jù)確鑿了。

布坎南對(duì)政府失靈的幾種比較重要的形式和它的來(lái)源進(jìn)行了具體研究，得出了所謂政府行動(dòng)的干預(yù)是市場(chǎng)運(yùn)行不能確保資源有效運(yùn)轉(zhuǎn)的重要原因。其次是政府部門的重疊， 政府部門重疊的危害是，相互推諉，效率非常低，缺乏競(jìng)爭(zhēng)壓力；政府行為趨向于資源浪費(fèi)，監(jiān)督信息不完備。。再次是政府具有尋租偏好， 政府去尋租的方式是利用自身的權(quán)力，對(duì)不該自己管的事務(wù)強(qiáng)行介入。

布坎南在本書中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，政府不僅不可能改善“市場(chǎng)失靈”，有時(shí)還要介入到尋租活動(dòng)并導(dǎo)致資源浪費(fèi)的現(xiàn)象發(fā)生。 因?yàn)檎源蟮脑蚩赡軙?huì)造成資源的無(wú)效分配和分配格局的破壞， 會(huì)產(chǎn)生大量的成本浪費(fèi)，尋租對(duì)社會(huì)有很大的危害。布坎南指出： “榱四蓯拐府的尋租行為得到很好的整治， 我們就得執(zhí)行憲法的規(guī)定。” 這是布坎南針對(duì)政府失靈現(xiàn)象提出的立憲改革的思路。

三、立憲民主：形成長(zhǎng)效機(jī)制

布坎南的討論觸及到了一個(gè)公共選擇理論所關(guān)注的核心問(wèn)題，那就是民主的地位與作用。他指出，“民主”已經(jīng)是一個(gè)帶有強(qiáng)烈感彩的詞。很少有一種政體會(huì)公然宣布自己是“非民主”的，即使是那些實(shí)際上的威脅政體也是如此。但是，以往對(duì)民主的認(rèn)識(shí)卻流于膚淺，僅將之視為多數(shù)人的決定，而如果從公共選擇理論的視角，則更有可能對(duì)之進(jìn)行深層次的透視。首先，對(duì)于任何一種真正的民主理論來(lái)說(shuō)，最關(guān)鍵的前提條件是，必須把價(jià)值源泉完全歸結(jié)于個(gè)人。如果存在著非個(gè)人的價(jià)值源泉，或者說(shuō)假定存在著非個(gè)人的價(jià)值源泉，那么，民主的政治程序充其量只能成為發(fā)現(xiàn)獨(dú)立價(jià)值途徑中的一種。這樣，民主政治程序就不會(huì)比別的政治程序如專家統(tǒng)治、軍政府統(tǒng)治更加有效。

個(gè)人價(jià)值上升到全面政治理論中占中心標(biāo)準(zhǔn)的重要地位，對(duì)人們相互作用的制度結(jié)構(gòu)具有直接意義。如果分散的個(gè)人利益的沖突是一個(gè)變數(shù)，個(gè)人相互作用的選擇結(jié)構(gòu)可能排列成有意義的“民主”在規(guī)模和范圍上可能受嚴(yán)格的限制。此種限制從廣義上考慮是社會(huì)相互作用過(guò)程中政治上“成功”的標(biāo)記。把“民主”擴(kuò)展到先前不屬于政治的相互作用的領(lǐng)域是值得稱贊的。

當(dāng)闡述了民主功能的有限性之后，布坎南強(qiáng)調(diào)，民主要真正發(fā)揮其作用，同時(shí)又避免導(dǎo)致政治沖突或者對(duì)個(gè)人價(jià)值對(duì)壓制，就必須以立憲為前提，即實(shí)行立憲民主。用一種憲法民主政治來(lái)取代美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家現(xiàn)行的民主政治。具體地說(shuō)， 他的觀點(diǎn)是“ 只有在個(gè)人自由本身具有價(jià)值， 同時(shí)在有效的政治平等（這是民主發(fā)揮作用的原則）得到保證的前提下，‘民主'才能具有評(píng)價(jià)的重大意義， 而只有憲法的條文規(guī)定能約束或限制集體政治行為的規(guī)模和程度， 政治平等才能得到保證”。 所以， 政府行為如果缺少有效的憲法約束， 就會(huì)出現(xiàn)由于無(wú)政府下自發(fā)個(gè)人行為所導(dǎo)致的掠奪情況。憲法約束失靈正是政府失靈的根源。

但是， 布坎南的憲法民主并不是無(wú)政府主義。 他并不是一概反對(duì)政府行為， 他所反對(duì)的只是過(guò)多的和不適當(dāng)?shù)恼葾，反對(duì)的是超出憲法允許范圍的或不受憲法約束的政府干預(yù)。進(jìn)而， 他區(qū)分了三種不同階段的集體行動(dòng)：（1）執(zhí)行現(xiàn)行憲法的那些行動(dòng)， 這個(gè)層次的活動(dòng)屬于“保護(hù)國(guó)家性”的行動(dòng)。如同體育比賽中指定裁判員來(lái)執(zhí)行規(guī)則， 督促比賽的進(jìn)行。（2）包括現(xiàn)行法律范圍內(nèi)的集體行動(dòng)的那些活動(dòng)， 包括制定普通法、提供公共物品、進(jìn)行再分配等。這套活動(dòng)屬于“生產(chǎn)性國(guó)家”。（3）修改合乎憲法的法律的行為， 也即體育比賽中對(duì)比賽規(guī)則的修改的活動(dòng)。 由這三個(gè)層次的集體行動(dòng)可以看出， 國(guó)家和政府的作用是不可缺少的。 除了修憲行為以外， 還需要“保護(hù)性國(guó)家”和“生產(chǎn)性國(guó)家”。布坎南認(rèn)為， 西方發(fā)達(dá)國(guó)家的政治秩序之所以混亂， 是因?yàn)榛煜诉@三個(gè)不同層次的行動(dòng)：“ 正當(dāng)認(rèn)為應(yīng)該限于第一套活動(dòng)的人卻在第三套活動(dòng)中行動(dòng)而毫不內(nèi)疚， 就如同正在進(jìn)行的比賽中， 裁判不斷地改變比賽的規(guī)則， 還公開宣稱， 這是他們指定的任務(wù)”。正是政府得不到有效約束， 才使許多經(jīng)濟(jì)問(wèn)題不斷出現(xiàn)， 經(jīng)濟(jì)政策屢屢失誤。因而， 要改革政治和經(jīng)濟(jì)， 改革規(guī)則。

參考文獻(xiàn)：

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[3]許云宵：《公共選擇理論》，北京大學(xué)出版社，2006年1月。

[4]唐壽寧：《布坎南立憲經(jīng)濟(jì)學(xué)述評(píng)》，載于《自由主義與當(dāng)代世界》（“公共論叢”第六輯），三聯(lián)書店，2000年版。

[5]張啟強(qiáng)：《公共選擇與立憲民主――詹姆斯?M?布坎南》，廈門大學(xué)博士學(xué)位論文，2007。