引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律行政論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

3、以行為的作用為標準，行政行為是指行政機關(guān)用以產(chǎn)生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或者行政機關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些行為。這種行為稱為功能意義的行政行為。功能意義的行政行為主要根據(jù)行政法院的判例而產(chǎn)生的理論。行政法院在確定行政法的適用范圍時，根據(jù)不同情況，分別適用行政機關(guān)、公共權(quán)力和公務(wù)幾個標準，以說明行政活動的性質(zhì)和作用。學(xué)術(shù)界據(jù)此以確定行政行為的意義。這是法國一般理解的行政行為的意義。王名揚先生認同這種定義，認為現(xiàn)代法國行政法對行政行為的定義是：行政行為是行政活動的法律手段，用以達到一定的法律效果。

德國，由于行政訴訟的范圍限于行政機關(guān)的具體行政處理，其行政法學(xué)往往采取實質(zhì)意義的行政行為的觀念。德國學(xué)者認為，行政行為是19世紀行政法理論的創(chuàng)造。行政行為是涉及一種范圍很廣的行政措施的總稱，雖然這些措施在細節(jié)上不同，但他們確實具有共性，即都是行政機關(guān)針對公民或者法人，就特定具體事件作出的決定。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條第1款以法律的形式規(guī)定了行政行為的定義：行政行為是指行政機關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他措施。

法德兩國對行政行為的理解對我國研究行政法、科學(xué)定義行政行為具有積極的借鑒意義。值得注意的是，對行政行為的研究應(yīng)當(dāng)立足我國的本土資源，考慮我國的國體和政體。在對行政機關(guān)的行為模式進行科學(xué)分析評價的基礎(chǔ)上，界定行政行為。

筆者認為，對行政機關(guān)活動的研究應(yīng)當(dāng)以行為的核心要素——行政職權(quán)為關(guān)注的重點。任何淡化這一要素的研究都是不可取的。根據(jù)我國行政法學(xué)的研究成果，將行政行為定義為：行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對國家和社會公共事務(wù)進行管理和提供公共服務(wù)的法律行為。

該定義包含了以下內(nèi)容：

1、行政行為的主體是享有行政職權(quán)的行政主體，包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。不享有行政職權(quán)的組織所為的行為不是行政行為。

篇2

(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度

在我國，中小型企業(yè)對于促進就業(yè)，擴大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對于我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險分散機制不完善，缺乏財政補償機制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對非盈利性擔(dān)保機建立起構(gòu)財政有限補償與激勵補償?shù)确绞綄ζ溥M行完善。

(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度

就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設(shè)立了擔(dān)保機構(gòu)，對購房者的購房進行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔(dān)保住房體系，同時注意完善住房公積金聯(lián)保或公積金質(zhì)押擔(dān)保方式。

(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度

農(nóng)業(yè)經(jīng)濟在我國的經(jīng)濟中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟領(lǐng)域中有著一系列的問題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應(yīng)當(dāng)通過擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對應(yīng)的擔(dān)保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動農(nóng)戶實行合作，各取所需，實現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。

三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議

(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用

我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應(yīng)當(dāng)會得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟會得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負擔(dān)。同時，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟更好更穩(wěn)定的發(fā)展。

(二)公積金貸款的發(fā)展與完善

對于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優(yōu)勢。我們廣泛的認為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街猓€依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴大公積金的覆蓋面，加強對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個人的選擇，避免不必要的風(fēng)險，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場經(jīng)濟的穩(wěn)定。

(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機構(gòu)

我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)保基金難以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負擔(dān)。因為一方面，目前市場中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風(fēng)險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負擔(dān)。從另一方面來看，因為是政府行為擔(dān)保，企業(yè)相對市場缺乏機制約束，會在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險意識和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。

(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度

基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟激勵功能，促進基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟激勵功能，通過運用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。

篇3

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政府與公民的關(guān)系是當(dāng)今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關(guān)系中處于主導(dǎo)地位，它決定著行政法關(guān)系的權(quán)利力與義務(wù)的內(nèi)容，具有國家權(quán)力的代言人的特征與相對人的關(guān)系是權(quán)力與服從、管理與被管理的關(guān)系。

從本質(zhì)上來說，行政機關(guān)與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關(guān)不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關(guān)。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領(lǐng)域平等。

一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)

我們應(yīng)當(dāng)樹立行政機關(guān)與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應(yīng)適用于行政機關(guān)與公民(或組織)之間。沒有行政機關(guān)與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關(guān)與公民間的不平等,只會使公民與行政機關(guān)的關(guān)系更加緊張。”［1］

（一）從行政權(quán)力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權(quán)利而形成的。程序上民眾一旦授權(quán)給政府,行政權(quán)力便具有了對社會利益、資源進行權(quán)威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權(quán)力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權(quán)利。盧梭曾說:“權(quán)利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應(yīng)通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權(quán)和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關(guān)懷,也是最高理想。行政機關(guān)一向處于優(yōu)勢地位,對其進行限制是理性的表現(xiàn),平等是對政府的最好限制。

以國家權(quán)力為本位的政治體制向以公民權(quán)利為本位的政治體制轉(zhuǎn)變,亦是身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變。“商品經(jīng)濟是文化得以產(chǎn)生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權(quán)，并授予個人對抗政府侵害的訴權(quán)和賠償權(quán)等權(quán)利”［3］。

（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性

現(xiàn)代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現(xiàn)代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的,表現(xiàn)最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權(quán)利義務(wù)的主體。“如果沒有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當(dāng)然自由就更無法談起。”［4］公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權(quán)益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權(quán)力的監(jiān)督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對行政權(quán)力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴與人權(quán)的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應(yīng)將法律內(nèi)化為內(nèi)心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務(wù)的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權(quán)利義務(wù)上的不對等性并不構(gòu)成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)節(jié)、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關(guān)系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對人平等的適用范圍

平等權(quán)的實現(xiàn)有利于相對方利益的實現(xiàn)，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調(diào)動其積極性與主動性,更好的實現(xiàn)自身權(quán)益并有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。

管理性質(zhì)的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應(yīng)行政相對方的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”［7］）；行政確認（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監(jiān)督，即行政主體以法定職權(quán)，對相對方遵守法律法規(guī)規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發(fā)揮平等性。

1、行政補償過程要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人補償，在補償標準、補償范圍方面雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商。行政機關(guān)違法對相對人造成損失的應(yīng)當(dāng)給予賠償，《國家賠償法》規(guī)定“賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟是一并提出。”

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強制取得相對方財產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應(yīng)當(dāng)給于適當(dāng)?shù)难a償。”

2、行政處罰的過程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養(yǎng)，大多數(shù)國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調(diào)查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應(yīng)告知相對人：根據(jù)調(diào)查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。

3、行政收費及行政合同，行政收費的正當(dāng)性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產(chǎn)資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現(xiàn)實正當(dāng)性，必須在行政征收領(lǐng)域確立和張揚法治理念：未經(jīng)人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對人平等的途徑

如何才能實現(xiàn)行政主體與相對人平等？筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎(chǔ)上做出決策。

首先，課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利而使行政機關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權(quán)利與義務(wù)分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”［10］。

其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當(dāng)事人參與是行政程序公正的基本標準之一，在沒有當(dāng)事人參與的情況下作出有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結(jié)果的公正性。行政當(dāng)事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù)，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結(jié)果。例如《行政處罰法》賦予了當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護權(quán)等，通過陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等一系列程序性權(quán)利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權(quán)，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。聽證是指國家機關(guān)作出決定之前，聽取與該決定有利害關(guān)系的當(dāng)事人的意見的活動。“聽證制度是現(xiàn)代行政程序的關(guān)鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)益的決定前由相對人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內(nèi)部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿(mào)易組織，該組織的規(guī)則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規(guī)定了“不公開的法律法規(guī)、規(guī)章不得作為處罰依據(jù)”。不僅法律法規(guī)要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規(guī)等有利害關(guān)系的人都有權(quán)利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經(jīng)常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現(xiàn)。

結(jié)語：傳統(tǒng)行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎(chǔ)之上的。在權(quán)力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權(quán)力活動就可能表現(xiàn)出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設(shè)基礎(chǔ)上的,強調(diào)個人利益應(yīng)服從集體利益和國家利益。這一假設(shè)前提下的行政法,突出了行政權(quán)力色彩,強調(diào)了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應(yīng)有的保護,從而在實際行政管理活動中也產(chǎn)生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應(yīng)當(dāng)以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現(xiàn)。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會契約論》商務(wù)印書館出版2003年版，第29頁

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報，2005年第26卷第5期。

［5］范文進,陳亞玲：《行政契約中的平等權(quán)及其制度保障》，邢臺學(xué)院學(xué)報，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第122頁。

［7］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第129頁。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第288頁。

篇4

1、與傳統(tǒng)國際法相比，WTO規(guī)范體系的規(guī)范對象發(fā)生實質(zhì)性變化。

傳統(tǒng)國際法調(diào)整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關(guān)系，因此，它所規(guī)范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內(nèi)行為，傳統(tǒng)的國際法向來都根據(jù)原則將其排除在國際法的規(guī)范對象之外。與傳統(tǒng)的國際法不同，WTO的規(guī)范體系，不僅將國家的對外行為作為規(guī)范對象，而且將國家的國內(nèi)行為也作為規(guī)范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內(nèi)行為方式做出規(guī)定，即：“中國應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施……”。也就是說，對國家有關(guān)貿(mào)易的國內(nèi)行為，WTO要求以“統(tǒng)任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調(diào)整和變革現(xiàn)存的經(jīng)濟制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規(guī)范體系要求的問題。“入世問題”產(chǎn)生的原因有二，一是各國的政治、經(jīng)濟、法律等制度與WTO規(guī)范體系的不相適應(yīng)性。“入世問題”的嚴重程度與這種不相適應(yīng)性成正比。二是WTO規(guī)范體系的特殊性。這是產(chǎn)生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規(guī)范體系的特殊性，才使得各成員國的國內(nèi)制度不但有必要符合WTO規(guī)范體系，而且必須符合WTO的規(guī)范體系，才使得調(diào)整和變革國內(nèi)政治、經(jīng)濟、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰(zhàn)，就必須從分析和研究WTO規(guī)范體系的特殊性入手。

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

篇5

通過分析上述案件，筆者發(fā)現(xiàn)，這兩起執(zhí)法爭議案件稅務(wù)機關(guān)后來的處理都是有法可依的，因而排除了《國家賠償法》的適用。如果納稅人的申辯有充分證據(jù)支持，那么，稅務(wù)機關(guān)的合法行為在客觀上給相對人造成了財產(chǎn)損失，且該損失在現(xiàn)有稅收行政法律架構(gòu)下，得不到合法有效救濟。由此，這兩起執(zhí)法爭議案件引發(fā)出一個新的法律問題，即稅務(wù)行政補償問題。

一、稅務(wù)行政補償?shù)母拍詈吞卣?/p>

（一）稅務(wù)行政補償?shù)母拍?/p>

基于稅務(wù)行政補償和行政補償在概念上的屬種關(guān)系，準確界定稅務(wù)行政補償?shù)母拍睿偷靡浴靶姓a償”的概念為切入點。對于什么是“行政補償”？可謂仁者見仁。據(jù)筆者初步查證，行政補償在有關(guān)學(xué)術(shù)文獻中的解釋有：其一，行政補償是指“國家行政機關(guān)及其工作人員的合法行為使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到特別損失予以救濟”；其二，行政補償是指“國家行政機關(guān)合法行使行政權(quán)力致使沒有責(zé)任的特定人在物質(zhì)上蒙受損失而予補償?shù)慕o付行為”；其三，行政補償是指“行政主體的合法行為造成行政相對人財產(chǎn)上的損失,從而對其財產(chǎn)彌補損失的一種法律責(zé)任”；其四，行政補償是指“行政主體基于社會公共利益而非違法地實施行政行為造成相對人財產(chǎn)權(quán)益的損失,或者相對人為保護公共利益而遭受經(jīng)濟上的損失,由國家(行政主體)或特定的受益人對該損失予以彌補的行為”；其五，行政補償指“行政主體依照法律、法規(guī)、政策和習(xí)慣填補因其履行職責(zé)、執(zhí)行公務(wù)的合法行為給特定的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益所造成的損失以及特定公民、組織為維護和增進國家和社會公共利益而使其自身受到的損失的一種救濟行為”。

綜上所述，筆者認為，學(xué)術(shù)界對于行政補償?shù)谋硎龃笸‘悾嗤幖杏谝韵氯c:第一,行政補償針對行政機關(guān)合法執(zhí)行公務(wù)的行為；第二，合法行為給當(dāng)事人造成了損失；第三，該損失應(yīng)當(dāng)予以救濟。不同之處在于補償?shù)姆秶窍抻谪敭a(chǎn)損失還是擴大到合法權(quán)益。筆者認為，行政補償不應(yīng)當(dāng)僅限于財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)擴大到人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)和勞動權(quán)等所有合法權(quán)益。由于稅務(wù)工作性質(zhì)所限，在合法前提下，稅務(wù)行政補償?shù)姆秶荒芟抻谪敭a(chǎn)損失。基于上述思路，稅務(wù)行政補償是指“稅務(wù)行政主體為了實現(xiàn)國家利益、社會公共利益或者其他法定事由的需要，在稅務(wù)行政管理中作出的合法行政行為給公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)權(quán)益造成了損失，由國家基于保障財產(chǎn)權(quán)和公平原則予以救濟的的具體行政行為”。

（二）稅務(wù)行政補償?shù)奶卣?/p>

1．稅務(wù)行政補償?shù)闹黧w是國家，補償義務(wù)機關(guān)是稅務(wù)行政主體。

2．能夠引起行政補償發(fā)生的，必須是稅務(wù)行政主體及其工作人員依法履行職責(zé)，執(zhí)行公務(wù)的行為。稅務(wù)行政賠償所針對的損害是稅務(wù)機關(guān)及其工作人員的違法行為，這是稅務(wù)行政補償與稅務(wù)行政賠償最主要的區(qū)別。

3．能夠引起稅務(wù)行政補償發(fā)生的，必須是基于國家利益、社會公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社會組織的財產(chǎn)權(quán)益遭受損失。這充分表明稅務(wù)行政補償作為公權(quán)益與私權(quán)益平衡機制的本質(zhì)屬性。

4．稅務(wù)行政補償?shù)姆秶枪瘛⒎ㄈ嘶蚱渌鐣M織的合法財產(chǎn)所遭受的損失。

二、實施稅務(wù)行政補償?shù)囊饬x

（一）保護人權(quán)，建設(shè)社會主義法治國家的需要

法治是與人權(quán)緊密聯(lián)系在一起的，法治國家的最重要特征之一是人權(quán)得到法律的切實保護。而人權(quán)最基本的內(nèi)容是人的生存權(quán)，生存權(quán)最重要的體現(xiàn)和保障則是公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。在稅收征收法律關(guān)系中，稅務(wù)行政相對人的財產(chǎn)權(quán)不僅可能受到稅務(wù)機關(guān)違法行為的侵犯，而且也可能受到稅務(wù)機關(guān)合法行為的損害。如果稅務(wù)機關(guān)只對其違法行為造成的損害予以賠償，而不對其合法行為導(dǎo)致行政相對人的損失予以補償，那么對于人權(quán)的保障顯然是不完善的,也不符合建設(shè)法治國家的需要。

（二）是完善稅收行政立法，全面推進依法治稅的需要

人權(quán)保障是從相對人的私權(quán)益角度來講的，如果從稅務(wù)機關(guān)的角度來看，稅務(wù)行政補償制度的建立還是全面推進依法行政，建設(shè)法治機關(guān)的需要。我國目前的稅收行政補償制度的特點是面窄、量少，比較原則，缺乏操作性。此外，國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》確定的依法行政的基本要求之一的“誠實守信”要求稅務(wù)機關(guān)必須建立健全稅務(wù)行政補償制度。

（三）促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展的需要

稅務(wù)機關(guān)在稅務(wù)行政管理過程中，為維護國家、社會公共利益，有時可能會損害特定相對人的利益，例如，撤銷已經(jīng)生效的稅務(wù)行政許可，違反誠實守信原則變更作出的稅務(wù)處理決定等。對此，如果稅務(wù)機關(guān)事后不給予相對人以適當(dāng)?shù)难a償，這等同于稅務(wù)機關(guān)強加給相對人以不平等的負擔(dān)，相對于其他市場主體而言，會置相對人于不平等的競爭地位，給其生產(chǎn)經(jīng)營造成損失，從而妨礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

（四）是促進對外開放和適應(yīng)經(jīng)濟全球化的需要

對外開放，吸引外資是發(fā)展我國經(jīng)濟，推進我國現(xiàn)代化進程的必需。如果沒有穩(wěn)定的稅務(wù)行政補償制度，外國投資者的合法權(quán)益在沒有合法補償?shù)臈l件下隨時可能被稅務(wù)機關(guān)所侵犯，在這樣的稅收執(zhí)法環(huán)境下，誰還愿意到我國來投資？由于我國已加入WTO，伴著我國全面參與經(jīng)濟全球化的進程，建立和完善稅務(wù)行政補償制度已迫在眉睫。

（五）化解征納矛盾和保障社會穩(wěn)定的需要

對于稅務(wù)機關(guān)合法的行為造成相對人經(jīng)濟損失，相對人通常會主動向稅務(wù)機關(guān)請求補償，如果稅務(wù)機關(guān)不予補償或者補償不公平、不適當(dāng)，相對人就會不斷上訪，影響社會穩(wěn)定。由于我國目前還沒有行政補償方面較為統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定，而涉稅補償單行法律法規(guī)和規(guī)章又未跟上，因此，在稅務(wù)行政執(zhí)法領(lǐng)域會經(jīng)常引發(fā)征納矛盾和糾紛，且從制度層面得不到合法有效解決。

三、稅務(wù)行政補償?shù)睦碚撘罁?jù)和法律依據(jù)

（一）理論依據(jù)

1.特別犧牲說。該學(xué)說源于德國，19世紀末，德國學(xué)者提出了特別犧牲理論。該說認為，任何財產(chǎn)的行使都要受到一定內(nèi)在的、社會的限制，只有當(dāng)財產(chǎn)的征用或限制超出這些內(nèi)在限制，就會產(chǎn)生補償問題。

2.公共負擔(dān)平等說。該學(xué)說由法國學(xué)者首先提出，認為在民主、法治社會里，人人享有平等的法律權(quán)利，同時人人亦應(yīng)平等分擔(dān)社會負擔(dān)。如果個別或部分公民為社會承擔(dān)了特別的義務(wù)或受到了特別的損害，國家即應(yīng)給予他（他們）特別的補償，以將個別或部分人因公共利益受到的損失轉(zhuǎn)由全體公民分擔(dān)。

3.結(jié)果責(zé)任說（或無過錯責(zé)任說）。該學(xué)說在日本較為流行，認為無論行政行為合法或違法，以及行為人有無故意過失，只要行政行為導(dǎo)致的損害為一般社會觀念所不允許，國家就必須承擔(dān)補償責(zé)任。即有損害必有補償，相對人只要合法權(quán)益遭損害就必然要補償。至于故意與否是針對行為人而言，與相對人無關(guān)。

4.危險責(zé)任說。該學(xué)說起源于法國。主張行政主體及其工作人員為了公共利益而使行政相對人權(quán)益處于某種危險狀態(tài)之中，就應(yīng)當(dāng)對相對人因此可能受到的損失予以補償。此學(xué)說借鑒于民事賠償理論。

以上主要學(xué)說都從一定的角度對國家為什么要進行行政補償作出了解釋。在稅務(wù)行政補償問題上，筆者贊同“公共負擔(dān)平等說”的觀點。理由是：第一，我國現(xiàn)行法律已對行政機關(guān)的執(zhí)法行為作出了是否合法的劃分，如果按“結(jié)果責(zé)任說”的觀點不考慮行政行為的合法與違法，不符合我國立法現(xiàn)狀；第二，“危險責(zé)任說”強調(diào)的是使納稅人的權(quán)益處于“危險狀態(tài)”，而不考慮損失是否實際發(fā)生，對于什么是“危險狀態(tài)”，稅務(wù)機關(guān)與相對人會經(jīng)常扯皮，這會攪亂我國目前正常的稅收征管秩序，影響征收效率，因而不符合我國目前的稅收行政執(zhí)法現(xiàn)狀和水平；第三，“特強犧牲說”更多地適用于政府應(yīng)緊時的行政征用或者對私人財產(chǎn)的限制，在稅務(wù)行政補償問題上不太可能涉及。第四，社會主義稅收“取之于民，用之于民”，導(dǎo)致相對人財產(chǎn)損失的合法稅務(wù)行政行為的受益者為全體公民，按照“誰受益、誰負擔(dān)”的原則，當(dāng)國家發(fā)生稅務(wù)行政補償時理應(yīng)由全體公民負擔(dān)，從而實現(xiàn)公共負擔(dān)平等分擔(dān)。

（二）法律依據(jù)

1．憲法依據(jù)。世界上絕大多數(shù)國家（尤其是西方國家）的憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的保護大多經(jīng)歷了從絕對保護到相對保護的演變過程，現(xiàn)代國家在肯定公民基本權(quán)利的存在及價值的同時，大多同時規(guī)定了對基本權(quán)利的限制。在2004年我國憲法修改中，加入了保護人權(quán)、保護公民合法的私有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，而且直接規(guī)定了對私有財產(chǎn)征收和征用的補償。《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”可見，憲法將政府行使公權(quán)力的范圍限定在合法的私有財產(chǎn)權(quán)不得受到侵犯內(nèi)，由此精神出發(fā)，當(dāng)合法的私有財產(chǎn)權(quán)受到稅務(wù)機關(guān)侵犯時，稅務(wù)機關(guān)理應(yīng)予以法律救濟。

2．法律依據(jù)。目前，我國單行的稅收法律法規(guī)和規(guī)章并未對稅務(wù)行政補償問題作出明文規(guī)定，但從稅收執(zhí)法的法律適用和依法行政指導(dǎo)角度出發(fā)，稅務(wù)行政補償制度的現(xiàn)行法律和政策依據(jù)主要有三：其一，《中華人民共和國行政許可法》第八條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償”。該法第一次以法律的形式確立了行政機關(guān)的誠信原則，也就是我們常說的信賴利益保護原則。該原則表明如果行政機關(guān)因不誠信的行政許可行為給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法負補償責(zé)任。這標志著信賴利益保護原則在我國法律中得到了首次確認，有利于構(gòu)建誠信政府，樹立法律的信仰；其二，《國務(wù)院全面推進依法行政實施綱要》有關(guān)依法行政的基本要求中規(guī)定：“行政機關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準確、真實。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償”。該條是對《行政許可法》確定的信賴利益保護原則在適用范圍上的進一步拓展和延伸，將補償適用由單純的行政許可領(lǐng)域擴展到行政決定；其三，《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第五十條規(guī)定，“有下列情形之一的，行政復(fù)議機關(guān)可以按照自愿、合法的原則進行調(diào)解：……（二）當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。”該條規(guī)定從行政救濟角度肯定了稅務(wù)行政補償糾紛的客觀存在。

四、完善我國稅務(wù)行政補償制度的立法構(gòu)想

（一）立法模式的選擇

對于這個問題，目前學(xué)術(shù)界主要有三種觀點，一是主張修改完善目前已有的相關(guān)單行法；二是認為應(yīng)制定統(tǒng)一的《行政補償法》，對行政補償?shù)幕驹瓌t、標準、主體、范圍、程序等一系列問題做出全面的規(guī)定；三是制定統(tǒng)一的《國家責(zé)任法》，將行政賠償和行政補償統(tǒng)一納入其中。筆者傾向于制定統(tǒng)一的《行政補償法》。首先，制定統(tǒng)一行政補償法有助于保障人權(quán)。隨著行政權(quán)介入的對象領(lǐng)域越來越寬泛，介入的方法越來越復(fù)雜、多樣化，從而使得國家因合法行政行為侵害人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的概率大為增加。其次，制定統(tǒng)一的行政補償法有助于矯正單行法律法規(guī)定不周全、不協(xié)調(diào)的問題。統(tǒng)一的《國家補償法》既不妨礙單行立法依其規(guī)定對補償問題加以規(guī)范，又可以彌補單行法的不足，使缺乏單行法規(guī)范的行政執(zhí)法領(lǐng)域，受害人也能獲得補償救濟。最后，《國家責(zé)任法》涵蓋范圍太多太廣，與其他部門的單行法律法規(guī)的銜接存在技術(shù)難度，短期內(nèi)難以制定出較為完善的《國家責(zé)任法》。誠然由于一部優(yōu)良法律的最終出臺是一個相對較長的歷程，通常周期為8年左右甚至更長，所以，在當(dāng)前稅法對行政補償還缺乏明細規(guī)定的情況下，我們不妨?xí)呵铱紤]以下思路：第一，修改《稅收征管法》及其實施細則，使稅務(wù)行政補償在統(tǒng)一的補償法出臺前能夠在稅務(wù)實踐層面上實施，以利構(gòu)建和諧征納關(guān)系；第二，也可以考慮以總局規(guī)章的形式來對稅務(wù)行政補償作出操作性規(guī)定，因為按照“合法行政”原則，規(guī)章在遵循法律優(yōu)位和法律保留原則的前提下，是完全可以作為稅務(wù)行政執(zhí)法依據(jù)的。此外，規(guī)章的制定周期較之法律要短得多，因而稅務(wù)行政補償可以在相關(guān)法律出臺前盡早在稅務(wù)系統(tǒng)實施，有利于稅務(wù)機關(guān)深入推進依法行政、依法治稅。

（二）稅務(wù)行政補償?shù)脑瓌t

稅務(wù)行政補償原則如何確立，直接關(guān)系到相對人的受損利益能否得到切實的保障。目前關(guān)于行政補償?shù)脑瓌t學(xué)術(shù)界主要有三種觀點：一是“完全補償原則”，二是“適當(dāng)補償原則”，三是“折中補償原則”。

1.完全補償原則。完全補償原則是指對因合法具體行政行為造成公民、法人或其他組織的合法權(quán)益損失進行完全補償，包括直接利益損失和間接利益損失。

2.適當(dāng)補償原則。適當(dāng)補償原則是指對因合法具體行政行為而給公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成的損失予以適當(dāng)補償?shù)脑瓌t。

3.折中補償原則。折中補償原則是指對因合法具體行政行為而給公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成的損失依不同的情況進行補償，對數(shù)額較小的損失給予“完全補償”，對數(shù)額較大的給予“適當(dāng)補償”。

行政補償原則的確立，不僅應(yīng)考慮到相對人利益的補償，而且也要考慮國家財政的承受能力。有學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)采取“適當(dāng)補償原則”為宜。理由是采用這一原則，一方面考慮到了我國目前的經(jīng)濟發(fā)展水平，另一方面也最大限度地補償受損方的直接損失。同時，也不會增加公用事業(yè)單位和國家的財政負擔(dān)，是權(quán)衡三方利益的較好選擇。筆者認為，從前瞻性角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)采取“折中補償原則”作為過渡，最后實行“完全補償”為妥，理由是：第一，我國經(jīng)濟實力已經(jīng)顯著增強。據(jù)報道，我國經(jīng)濟實力已經(jīng)處于中等偏下水平，到2020年，我國將全面建成小康社會。第二，經(jīng)過這幾年的積累，我國財政實力已顯著增強，行政補償費用應(yīng)當(dāng)不成問題。第三，從《國家賠償法》的經(jīng)驗教訓(xùn)來看，由于國家賠償范圍太窄，該法的實施社會效果很不理想，社會各界的批評意見很大，因此《行政補償法》應(yīng)當(dāng)吸取《國家賠償法》的教訓(xùn)，同時考慮到我國經(jīng)濟發(fā)展和依法行政的前瞻性。

（三）稅務(wù)行政補償?shù)姆秶?/p>

從稅務(wù)行政實踐角度出發(fā)，稅務(wù)行政補償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)著重考慮以下三個方面的內(nèi)容：

1．權(quán)利范圍。公民、法人或其他組織所享有的法律權(quán)利可分為實體權(quán)利和程序權(quán)利，而實體權(quán)利又包括了人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、政治權(quán)利及勞動權(quán)利等其他權(quán)利。行政補償只能以實體權(quán)益為限。從稅務(wù)執(zhí)法的特殊性出發(fā)，稅務(wù)行政補償應(yīng)當(dāng)以合法財產(chǎn)權(quán)受損為限，對公民的人身權(quán)、政治權(quán)、勞動權(quán)等由于稅務(wù)執(zhí)法性質(zhì)不可能涉及，故不應(yīng)納入補償范圍。

2．損失性質(zhì)。損失性質(zhì)可分為物質(zhì)損失和精神損害兩部分。物質(zhì)損失又稱財產(chǎn)損失，是指因侵權(quán)行為所導(dǎo)致的具有財產(chǎn)形態(tài)的價值或利益的喪失。精神損害是指侵權(quán)行為所導(dǎo)致的致使受害人心理和感情遭受創(chuàng)傷和痛苦，無法正常進行日常生活的非財產(chǎn)上的損害。筆者認為，目前應(yīng)當(dāng)對物質(zhì)損失進行“折中補償”，而對于精神損害補償可以考慮按“適當(dāng)補償”作為過渡，條件成熟后對精神損害補償進行折中補償。

3．損失程度。損失程度可分為直接損失和間接損失，直接損失是指侵權(quán)行為所造成的現(xiàn)存財產(chǎn)上權(quán)利和利益的數(shù)量減少和質(zhì)量降低。而間接損失是指侵權(quán)行為阻卻了財產(chǎn)上的在正常情況下應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妫纯傻美妫缋ⅰ⒆饨稹⒗麧櫋趧訄蟪甑取９P者認為，稅務(wù)行政補償除對直接損失進行補償外，對于與直接損失存在關(guān)聯(lián)性且相對人能舉證證明的可以予以適應(yīng)補償。但是隨著我國社會的發(fā)展，稅務(wù)行政補償范圍要不斷擴大，最終要對間接損失納入全面補償。

（四）稅務(wù)行政補償?shù)某绦?/p>

篇6

關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序

司法行政復(fù)議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機關(guān)提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機關(guān)據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護行政相對人的合法權(quán)益。

一、司法行政復(fù)議的特征

1、司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)的活動

司法行政機關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機關(guān)。司法行政機關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運用了行政機關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關(guān)在進行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)處理司法行政爭議的活動

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動

行政復(fù)議是行政機關(guān)作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機關(guān)和做出行政行為的司法行政機關(guān)必須分開，同時也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進行，這就是司法行政復(fù)議程序的準司法性。司法行政復(fù)議的準司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機關(guān)自收到復(fù)議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級司法行政機關(guān)對下級司法行政機關(guān)進行的一種層級行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關(guān)主動實施，也可以由利害關(guān)系人請求做出具體司法行政行為機關(guān)的上級司法行政機關(guān)實施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級司法行政機關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級司法行政機關(guān)可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)認為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。

二、司法行政復(fù)議的范圍

對行政相對人來說是申請行政復(fù)議的范圍，而對司法行政機關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議。

1、認為符合法定條件，申請司法行政機關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

2、對司法行政機關(guān)做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機關(guān)實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認為符合法定條件，申請司法行政機關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項，司法行政機關(guān)不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

4、認為符合法定條件，申請司法行政機關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊。

5、認為符合條件，申請司法行政機關(guān)參加資格考試，司法行政機關(guān)沒有依法辦理。

6、認為司法行政機關(guān)違法收費或者違法要求履行義務(wù)的。

7、對司法行政機關(guān)做出的撤銷、變更或者維護公證機構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服。

8、對司法行政機關(guān)做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。

9、對司法行政機關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。

10、認為司法行政機關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

另外，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機關(guān)對民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：

1、執(zhí)行刑罰的行為

2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為

3、司法助理員對民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的

4、資格考試成績評判行為

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為

三、司法行政復(fù)議的管轄

司法行政復(fù)議的管轄，是指各級司法行政復(fù)議機關(guān)對行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級行政復(fù)議機關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：

1、對縣級以上地方各級司法行政機關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議，由上一級司法行政機關(guān)管轄。為促進司法行政機關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機關(guān)管轄，司法行政機關(guān)對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議”。

2、對監(jiān)獄機關(guān)、勞動教養(yǎng)機關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議，由其主管的司法行政機關(guān)管轄。

3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務(wù)院申請裁決。

對縣級以上地方各級司法行政機關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為，由行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因為我國《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議。”

四、司法行政復(fù)議的程序

司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。

1、司法行政復(fù)議的申請

由于司法行政復(fù)議是一種依申請的行政行為，即司法行政復(fù)議機關(guān)根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。

司法行政復(fù)議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請人是認為司法行政機關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復(fù)議機關(guān)無法進行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請求和事實根據(jù)。復(fù)議請求是申請人復(fù)議時向復(fù)議機關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機關(guān)申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復(fù)議。

申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應(yīng)當(dāng)包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請人的名稱、住址；③申請復(fù)議的理由；④申請的年、月、日。口頭申請的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。

2、司法行政復(fù)議的受理

司法行政復(fù)議機關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復(fù)議申請做出如下處理：

①行政復(fù)議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。

②行政復(fù)議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。

③行政復(fù)議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出。

除不符合行政復(fù)議的法定受理條件或者不屬于本機關(guān)受理的行政復(fù)議申請外，行政復(fù)議申請自行復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機關(guān)自收到行政復(fù)議機關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或申請筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機關(guān)。超級秘書網(wǎng)

3、司法行政復(fù)議的審理

司法行政復(fù)議的審理是對復(fù)議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實質(zhì)性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎(chǔ)。

①審理的方式。司法行政機關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)認為有必要時可以向有關(guān)組織和人員進行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機關(guān)認為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機關(guān)文件送達程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進行審查，復(fù)議機關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。

4、司法行政復(fù)議的決定

司法行政復(fù)議機關(guān)通過對復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機關(guān)文件抵達的，有重大疑難情況的，需要與其他機關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)人批準需要延長復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)人批準，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復(fù)議機關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。

②履行決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令被申請人履行某種法定職責(zé)的決定。

③補正決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)做出的責(zé)令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機關(guān)可做出責(zé)令被申請人補正的決定。

④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機關(guān)可以決定撤銷或變更。

⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機關(guān)在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機關(guān)可決定責(zé)令被申請人重新做出具體行政行為。

此外，申請人在申請司法行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財物或者賠償相應(yīng)的價款。

篇7

（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定。《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實體問題，同時還對有關(guān)行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標法實施細則》第三章關(guān)于商標注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標準。

（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標準，反之則不能。

（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機關(guān)對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機關(guān)向社會公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機關(guān)對其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。人民法院審理具體行政案件時，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。這里需要特別指出的是，我國對有關(guān)強制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時，應(yīng)以行政程序的基本原則為標準，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。

二、審查方式

行政機關(guān)實施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個事實問題，也是一個法律問題。所謂事實問題就是行政機關(guān)實施具體行政行為的方式、步驟、順序和時限。所謂法律問題，是指行政機關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機構(gòu)，派出機構(gòu)實施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實問題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實進行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。

根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實，并向法庭提交證明其事實的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實的，不能認定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實的，亦不能認定。法院查清事實后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認為具體行政行為違反某項法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。法庭認為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。

三、審查的具體內(nèi)容

行政程序是由行政機關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個方面的內(nèi)容：

（一）審查法定方式。行政機關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機關(guān)對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要審查行政機關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。

（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個過程均要通過一個個步驟來完成。如果行政機關(guān)在處理具體事務(wù)過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進行的一個或者幾個步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)需要申請用地的，必須持國家批準建設(shè)項目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門規(guī)劃土地。”如果土地管理部門在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級以上人民政府未批準前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機關(guān)在作出具體行政行為中必須進行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認定為違反法定程序。

（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機關(guān)才進行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認定事實的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機關(guān)在作出具體行政行為的過程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機關(guān)由于受利益驅(qū)動，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。

（四）審查法定時限。任何一個行政程序都必須在一定時間內(nèi)完成，如果行政機關(guān)可以不受時間限制，那么行政機關(guān)將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關(guān)行政程序中的時間限制的規(guī)定，就是要求行政機關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機關(guān)亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機關(guān)也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的，申請人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復(fù)議機關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告”的規(guī)定，申請復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟途徑。法院審理這類案件時，應(yīng)視為復(fù)議機關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機關(guān)超過了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。

審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問題。行政機關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認定的證據(jù)證實被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認定具體行政行為程序違法。

四、審查行政監(jiān)督程序的兩個問題

由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：

（一）審查復(fù)議裁決的程序范圍問題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復(fù)議案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告”的規(guī)定，人民法院審理復(fù)議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對象應(yīng)當(dāng)是原具體行政行為；復(fù)議裁決改變原具體行政行為的，審查的對象應(yīng)當(dāng)是復(fù)議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問題，而勿須審查復(fù)議裁決的程序。審理后一類案件，因?qū)彶榈膶ο笫菑?fù)議裁決，一般應(yīng)當(dāng)按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，審查復(fù)議裁決的程序問題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變原具體行政行為的，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應(yīng)審查復(fù)議裁決的程序問題外，還應(yīng)審查原具體行政行為的程序問題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請人的合法權(quán)益的，復(fù)議裁決即屬于違法，應(yīng)判決撤銷復(fù)議裁決，并令復(fù)議機關(guān)重新作出復(fù)議裁決。

（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問題。行政機關(guān)的申訴裁決改變原具體行政行為，當(dāng)事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問題。這類案件經(jīng)過多次處理，一般拖的時間較長，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關(guān)系，人民法院審理這類案件應(yīng)只審查申訴裁決的程序問題，不審查原具體行政行為的程序問題。

參考文獻

中華人民共和國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定

行政處罰法的有關(guān)規(guī)定

行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定

土地管理法的有關(guān)規(guī)定

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二、環(huán)境法律政策內(nèi)部整合的應(yīng)然性

指導(dǎo)環(huán)境法律政策內(nèi)部整合工作最后都要落實到環(huán)境管理方式的變革上。這里的管理方式是一種廣義的解釋，它包括認知框架的構(gòu)建、法律政策框架的制定、立法模式的改進和法律制度的設(shè)計，這四個層面相互交織、相互作用:任何與環(huán)境有關(guān)的法律政策的制定都應(yīng)以認知框架為指導(dǎo)思想，環(huán)境政策的實施又以環(huán)境法律制度為保障。這里所講的應(yīng)然性指導(dǎo)具體是指環(huán)境法律政策內(nèi)部整合在原則上應(yīng)該以怎樣的認知框架指導(dǎo)其工作;“整合”作為環(huán)境管理的一種理念，其指導(dǎo)下的環(huán)境法律政策設(shè)計的最理想模式是怎樣的。

(一)認知框架的構(gòu)建這里的“認知”(Cognitive)是指將環(huán)境的知識和相關(guān)概念理解整合進人類的思考和決策制定中，并且使這些知識和概念的理解協(xié)調(diào)一致形成一個統(tǒng)一的框架指導(dǎo)各領(lǐng)域的環(huán)境法律政策整合工作。當(dāng)前世界主要發(fā)達國家所采用的認知框架主要有:可持續(xù)發(fā)展理論、生態(tài)現(xiàn)代化理論、環(huán)境空間理論和生態(tài)系統(tǒng)方法。這些認知框架包含了不同的價值觀和對環(huán)境利益的取舍，指導(dǎo)政府各部門的環(huán)境相關(guān)工作。對于環(huán)境法律政策的內(nèi)部整合的指導(dǎo)來說，這些認知框架包含了“整合”這一核心思想。然而，世界主要國家的環(huán)境法律幾乎都以可持續(xù)發(fā)展理論作為指導(dǎo)，因此有學(xué)者指出可持續(xù)發(fā)展理論的提出，帶來了新的法律革命。歐洲環(huán)境署2005年的一項報告也指出，“環(huán)境法律政策整合是可持續(xù)發(fā)展不可或缺的題中之義，其目標就是將環(huán)境政策的考量植入其他與環(huán)境政策有關(guān)的部門政策的制定和執(zhí)行之中。”然而，可持續(xù)發(fā)展理論作為一個認知框架，它在環(huán)境法律政策的外部或者內(nèi)部整合方面并沒有起到很好的指導(dǎo)作用。它僅僅是指出經(jīng)濟的發(fā)展應(yīng)該被“綠化”，應(yīng)該權(quán)衡環(huán)境、經(jīng)濟、社會目標的實現(xiàn)。并沒有具體指明如何將環(huán)境利益整合進經(jīng)濟決策中，如何使環(huán)境、經(jīng)濟、社會三個維度之間相互協(xié)調(diào)。生態(tài)現(xiàn)代化理論彌補了可持續(xù)發(fā)展理論的上述不足之處。它從系統(tǒng)生態(tài)整合的角度，對生產(chǎn)、消費、資源消耗和污染之間相互關(guān)系的復(fù)雜途徑采取謹慎分析的態(tài)度，并最終達到預(yù)測和預(yù)防生產(chǎn)和消費決策對環(huán)境產(chǎn)生不良后果的目的。馬丁•杰內(nèi)克以生態(tài)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型為界，提出過兩種分析生態(tài)現(xiàn)代化的模型:在生態(tài)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型之前，環(huán)境治理的主體主要是國際政府和工商業(yè)，他們之間的互動導(dǎo)致環(huán)境法律政策的改變;而在生態(tài)現(xiàn)代化的環(huán)境治理新時代，國家政府與各個層面的政府、行業(yè)領(lǐng)域以及其他行為主體之間呈“雜爆炸式互動”。轉(zhuǎn)變，反映了環(huán)境法律政策由單一向整合轉(zhuǎn)變，由單純外部整合向更加重視內(nèi)部整合轉(zhuǎn)變縱向(外部)和橫向(內(nèi)部)合作與協(xié)調(diào)成為環(huán)境治理工作的主要途徑，多層次、多利益相關(guān)者的協(xié)商才是法律政策內(nèi)部整合的途徑。可持續(xù)發(fā)展理論指出了整合的應(yīng)然性，生態(tài)現(xiàn)代化理論勾勒了整合的主要途徑，兩者相互補充，才能完整的構(gòu)建環(huán)境整合工作的認知框架。

(二)整合性立法模式的改進隨著環(huán)境問題的不斷涌現(xiàn)，許多國家已經(jīng)完成了大規(guī)模的環(huán)境立法，各種單行環(huán)境法紛紛頒布。然而大規(guī)模的單行環(huán)境立法的完成，僅僅是環(huán)境領(lǐng)域立法的初級階段。前文已述及環(huán)境法律政策“碎片化”的弊端，這些單行立法并不能滿足人類對于環(huán)境保護目標的實現(xiàn)。起初的單行環(huán)境法往往將治理重點集中于處理某一特定地區(qū)的環(huán)境要素所存在的問題，比如水、土壤、大氣等。這些單行環(huán)境法確實起到了一定作用，但是由于其天生的“碎片化”和環(huán)境整體運行的矛盾，導(dǎo)致污染從一個環(huán)境要素轉(zhuǎn)移至另一環(huán)境要素。這使得人們對于生態(tài)系統(tǒng)的整體性、環(huán)境資源問題的綜合性以及各部門環(huán)境法律政策之間的關(guān)聯(lián)性的認識日益深化。為解決跨領(lǐng)域、跨部門的環(huán)境問題，一些法治比較健全的國家在20世紀70年代，較少采用廢棄舊法、重新制定新的綜合性法律的方法，而是采取法律滲透、法律修改補充、法律解釋、法理說明等方法，從整個國家和法學(xué)研究的角度出發(fā)，建立健全系統(tǒng)完整的環(huán)境法體系，逐步促進環(huán)境資源法體系的系統(tǒng)化和綜合性。然而這種方法并不是最終解決方案，并沒有解決單行環(huán)境法的種種弊端。各部門之間的法律即便完成了外部的法律政策整合，考慮進了環(huán)境因素，也會缺乏內(nèi)在的聯(lián)系性。而且可能由于不同屆政府的不同觀念，政府部門和行業(yè)部委間有時呈敵對狀態(tài)，也可能僅僅由于它們之間缺乏溝通。20世紀80年代開始，一些主要發(fā)達國家開始了綜合性環(huán)境立法之路。綜合性環(huán)境法是一種對單行法進行整合的立法模式，通過對原有單行環(huán)境法進行修訂，將原先的單行環(huán)境法納入一部新的法律中，這部新的環(huán)境法律就是整合性環(huán)境法。例如，加拿大的《環(huán)境保護法》(1988年)。但是，綜合性環(huán)境法采用循序漸進的方式，整合范圍由小到大階梯式發(fā)展，整合不夠全面、徹底。法典化則是一種最大范圍的整合，試圖用一部法典調(diào)整一國絕大多數(shù)環(huán)境問題。法典編纂是指用法律邏輯上完整的、內(nèi)部統(tǒng)一一致的方法，對調(diào)整同一類型的社會關(guān)系作出系統(tǒng)的法律規(guī)定。在進行法典編纂時，整理的對象不是各種法規(guī)，而是包括在各種法規(guī)中的大量的法律規(guī)定。環(huán)境法的法典化是綜合性環(huán)境法發(fā)展到較高階段的產(chǎn)物，它的結(jié)構(gòu)更加清晰、更富有邏輯性，使得環(huán)境法律規(guī)范和原則趨于一致，更能有效保障與促進環(huán)境法律政策的內(nèi)在統(tǒng)一。這種立法模式的出現(xiàn)符合環(huán)境法發(fā)展的趨勢，更契合“整合”的思想，是環(huán)境法發(fā)展的必然。現(xiàn)階段對于很多國家來說，是一種實現(xiàn)環(huán)境法律政策內(nèi)部整合的更高效的路徑。

(三)環(huán)境法律政策整合設(shè)計思路具體到整合性環(huán)境法律政策的設(shè)計問題，在“整合”原則的指導(dǎo)下，提供一種總括性的法律政策框架(overarchingpolicyframework，也稱作總括性政策框架)，以修正環(huán)境法律政策外部整合帶來的不足，從而使各部門的環(huán)境法律政策相互協(xié)調(diào)，是最理想的構(gòu)思。在總括性政策框架的指導(dǎo)下，制定或修改所有有關(guān)環(huán)境的政策或法律，使得國家的環(huán)境法律政策，上到宏觀政策，下到具體法律制度，形成一個有序、聯(lián)系的整體。

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從上述條文不難看出，我國行政復(fù)議的證據(jù)制度具有以下特點：第一，條文分散無序。證據(jù)制度所涉條文較為分散，分布于《行政復(fù)議法》和《實施條例》之中，散見于不相鄰的多個條文之中，形式上缺乏系統(tǒng)性，不利于形成整體認知，也不便于適用。第二，體系殘缺不全。行政復(fù)議的證據(jù)制度不單形式上缺乏系統(tǒng)性，就其邏輯結(jié)構(gòu)來說，也存在頗多缺失，若將其與行政訴訟的證據(jù)制度相比即可一目了然，下文將重點討論這一問題，此不贅述。第三，初始定位不準。由于《行政復(fù)議法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主義，其初衷是“不宜、也不必搬用司法機關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議‘司法’化”。在這種思想指導(dǎo)下，該法對復(fù)議程序的設(shè)計與行政訴訟相比就顯得頗為粗放，其中的證據(jù)制度也不例外。這種粗放型審查機制在保證快捷高效的同時，也不可避免地犧牲了制度的公正性、權(quán)威性和公信力，實踐中復(fù)議案件數(shù)量偏少、復(fù)議功能受阻的現(xiàn)狀就反映了這一點。為了彌補《行政復(fù)議法》的先天不足，《實施條例》對證據(jù)制度做了個別補充，但仍未完成體系化改造。因此，全面梳理現(xiàn)行證據(jù)制度的問題，通過重新修改《行政復(fù)議法》加以一攬子解決，就日益顯得必要。

二、行政復(fù)議證據(jù)制度存在的主要問題

通過上述分析可見，現(xiàn)行的證據(jù)制度比較原則和粗疏，影響了行政復(fù)議的公正性，亟需加以檢討。當(dāng)前存在的問題主要有以下幾個方面：

（一）舉證責(zé)任規(guī)定不夠全面

在舉證責(zé)任方面，《行政復(fù)議法》僅在第11條規(guī)定了行政復(fù)議申請的要求，申請人只要講清主要事實即可，無需承擔(dān)初步證明責(zé)任。《實施條例》第21條補充規(guī)定了申請人的初步證明責(zé)任。但整體來看仍有不足：第一，《行政復(fù)議法》及《實施條例》均明示了第三人參與行政復(fù)議的權(quán)利，但均未涉及其應(yīng)負的舉證責(zé)任。第二，《行政復(fù)議法》第28條第1款第4項關(guān)于被申請人逾期不舉證視為無證據(jù)的規(guī)定是不完整的，忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由而不能如期舉證的情況。第三，在申請人的初步證明責(zé)任問題上，《實施條例》第21條雖作了補充，但仍有不周之處，忽略了不作為案件中的除外情形—在行政機關(guān)不作為案件中，行政機關(guān)往往不向相對人提供書面答復(fù)，相對人難于獲取行政機關(guān)不作為的初步證據(jù)，復(fù)議機關(guān)在沒有相應(yīng)證據(jù)的情況下又不予立案，致使行政機關(guān)不作為案件很難被立案—這在行政訴訟的證據(jù)制度中早已有成熟的規(guī)定可資借鑒。

（二）證據(jù)認定規(guī)則體系缺失

證明是一個十分復(fù)雜的去粗存精、去偽存真、由此及彼、由表及里的不斷升華的認識和確認過程。證明過程是在行政復(fù)議活動中，行政復(fù)議機關(guān)依照法定程序，運用一定的證據(jù)規(guī)則審核證據(jù)進而認定特定案件事實的過程。此處所謂的“證據(jù)規(guī)則”，是一套綜合的技術(shù)規(guī)則，如證據(jù)資格、證明效力認定、推定、認知等。對此，《行政復(fù)議法》及《實施條例》均未作出規(guī)定。證據(jù)認定規(guī)則體系的缺失也造成當(dāng)前行政復(fù)議實踐中的“無所適從”，辦案人員在審核證據(jù)和認定事實時缺乏統(tǒng)一的客觀標準。

（三）證明標準可操作性不強且嚴苛

“證明標準是指證明質(zhì)和量的有機結(jié)合，即指證明對象的范圍和證明所達到的程度的界定。”[6]它反映了證據(jù)所應(yīng)當(dāng)達到的說服力程度。行政復(fù)議的證明標準是一個質(zhì)、量結(jié)合的雙面結(jié)構(gòu)。根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第1款第1、 3項的規(guī)定，一方面，具體行政行為必須“認定事實清楚，證據(jù)確鑿”，這是關(guān)于“質(zhì)”的規(guī)定性，另一方面，具體行政行為不得“主要事實不清、證據(jù)不足”，這是關(guān)于“量”的規(guī)定性。其中的問題主要是“質(zhì)”的規(guī)定過于嚴苛：相關(guān)規(guī)定在內(nèi)涵上接近于刑事訴訟的證明標準—它意味著定案的證據(jù)必須經(jīng)過逐一查證，真實可靠；證據(jù)之間、證據(jù)同案件事實之間的矛盾得到合理排除；得出的結(jié)論是惟一的，排除其他可能性。這種證明標準要求極高，不僅缺乏可操作性，而且若嚴格實施，很可能對行政效率產(chǎn) 生消極影響。

三、行政復(fù)議證據(jù)制度的重構(gòu)

通過對上述問題的揭示，我們可以得出行政復(fù)議證據(jù)制度亟需全面修改完善補充，亦即在一定意義上需要“重構(gòu)”的結(jié)論。下面就重構(gòu)的方向、原則和具體對策等問題展開討論。

（一）修改的方向和原則

行政復(fù)議證據(jù)制度的重構(gòu)應(yīng)通盤考慮、整體推進，以保證制度內(nèi)部的協(xié)調(diào)性以及制度對實踐的適應(yīng)性。針對目前行政復(fù)議證據(jù)制度中存在的上述問題，根據(jù)相關(guān)學(xué)理和現(xiàn)實社會背景，提出如下修改的方向和原則。

第一，總體上應(yīng)當(dāng)準司法化。準確判斷行政復(fù)議的法律性質(zhì)，是完善行政復(fù)議證據(jù)制度的理論前提。行政復(fù)議具有準司法性，具體的制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)以此作為自身定位。這一定位有利于同時發(fā)揮行政性和司法性兩種糾紛解決機制的優(yōu)勢，兼顧效率與公正。原有證據(jù)制度的各種問題總體上可歸結(jié)為，整體上將行政復(fù)議定位為行政性機制，過于強調(diào)效率價值，遮蔽了人民的公正性訴求。因此，完善行政復(fù)議的證據(jù)制度，應(yīng)以準司法化為基本方向，充分借鑒吸收司法審查的先進制度。

第二，兼顧效率與公正兩種價值。行政復(fù)議與行政訴訟相比，應(yīng)當(dāng)說二者在證據(jù)制度上具有諸多共性，當(dāng)前在行政復(fù)議證據(jù)制度缺位情況下被迫照抄行政訴訟證據(jù)制度的現(xiàn)實也說明了這一點。但是，行政復(fù)議的準司法性既有司法性的一面，也有行政性、監(jiān)督性的一面，因此，行政復(fù)議的證據(jù)制度理當(dāng)與行政訴訟有所區(qū)別。行政復(fù)議對行政效率的追求或者說對效率與公正的平衡，在構(gòu)建行政復(fù)議證據(jù)制度時便應(yīng)當(dāng)成為重要的考量因素。例如，在證明標準上，我們認為可以采用“證據(jù)明確”的標準，使其在適應(yīng)行政復(fù)議證據(jù)制度特點的同時，也可有效地實現(xiàn)各類證明標準之間的順利過渡。總之，準司法化并非一味照搬行政訴訟的制度，而應(yīng)平衡效率與公正兩種價值訴求。

第三，證據(jù)制度的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)體系化。應(yīng)當(dāng)從整體上著眼，構(gòu)建起邏輯自洽、井然有序的證據(jù)制度。體系化的資源有二：一是《實施條例》中的有關(guān)規(guī)定；二是各地有關(guān)行政復(fù)議證據(jù)制度的規(guī)范性文件。證據(jù)制度在《行政復(fù)議法》中的具體表述也應(yīng)注意：一是可考慮新建一章“證據(jù)”（建議置于“程序”一章之前），相對集中地規(guī)定行政復(fù)議證據(jù)制度；二是由于證據(jù)制度部分與程序制度部分在內(nèi)容上有交叉，故須對兩部分內(nèi)容統(tǒng)籌作出合理安排。

（二）若干對策建議

針對目前我國行政復(fù)議制度中存在的突出問題并基于上述方向和原則的指引，筆者就如何改進行政復(fù)議證據(jù)制度問題，從觀念、制度、隊伍、政策、方法等方面，擇要提出如下具體的對策建議。

第一，在總則中增加專門條款，規(guī)定審核證據(jù)、認定事實的總體要求。審理行政復(fù)議案件，認真審核證據(jù)、準確認定案件事實是其根本。但《行政復(fù)議法》、《實施條例》均未在“總則”部分規(guī)定審核證據(jù)的基本原則和總體要求。為突顯證據(jù)的重要性且提升行政復(fù)議決定的權(quán)威性和可接受性，我們認為，應(yīng)在《行政復(fù)議法》“總則”部分增加規(guī)定：“行政復(fù)議委員會應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀、公正地審核證據(jù)，準確認定事實。”

第二，增補申請人的初步證明責(zé)任的相關(guān)除外情形。在不作為案件和行政賠償案件中，申請人應(yīng)當(dāng)對被申請的不作為和損害結(jié)果負有初步證明責(zé)任。《行政復(fù)議法》沒有對此作出規(guī)定，《實施條例》第21條予以了完善，但該條規(guī)定仍有不周到之處，忽略了相關(guān)除外情形。我們認為，在以下兩種例外情形中，應(yīng)當(dāng)免除申請人的初步證明責(zé)任：（1）被申請人應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；（2）申請人因被申請人受理申請的登記制度不完備等原因不能提供相關(guān)證明材料且能作出合理說明的。

第三，被申請人因正當(dāng)事由不能如期舉證的，應(yīng)允許其申請延期舉證。在被申請人的舉證責(zé)任問題上，《行政復(fù)議法》、《實施條例》均作出了規(guī)定，但其忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由而不能如期舉證的情況。如果僅根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定“逾期不舉證的視為無證據(jù)、依據(jù)”，則會導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)不得不撤銷被申請具體行政行為，如此固然保證了行政效率，但同時也犧牲了公平，對公共利益的保護也非常不利。

第四，增加證據(jù)交換制度。證據(jù)交換有利于爭議雙方在充分了解對方證據(jù)的基礎(chǔ)上就特定爭點展開交鋒，以提高裁斷的效率和準確性。但《行政復(fù)議法》和《實施條例》均未對證據(jù)交換作出規(guī)定。考慮到行政復(fù)議以書面審查為原則、開庭審查為例外，證據(jù)交換制度可以在案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的情形下適用。

篇10

總之，行政機關(guān)是執(zhí)法機關(guān)，“行政手段”是法律手段。行政機關(guān)的行政執(zhí)法應(yīng)以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則，用足各種法律手段，大膽執(zhí)法。

二、依法運用法律手段

（一）基層國家機關(guān)的主要任務(wù)是依法運用法律手段城市的區(qū)級國家機關(guān)是我國的基層國家機關(guān)，主要任務(wù)在于充分地運用法律、法規(guī)和規(guī)章所提供的各種法律手段，加強行政執(zhí)法的力度，并總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，為上級國家機關(guān)創(chuàng)設(shè)法律手段提供事實基礎(chǔ)。相反，區(qū)級國家機關(guān)的主要任務(wù)不在于創(chuàng)設(shè)各種法律手段，即使創(chuàng)設(shè)了也不一定合法。這是因為，根據(jù)《行政訴訟法》、《行政復(fù)議條例》和《行政處罰法》等的規(guī)定，行政行為的作出應(yīng)以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)或參照。這就意味著，只有法律、法規(guī)和規(guī)章所創(chuàng)設(shè)的法律手段，才有可能是合法的法律手段。因此，區(qū)級國家機關(guān)應(yīng)從“文山會海”中解放出來，把精力集中到如何加強執(zhí)法的力度上來。那種一談到加強執(zhí)法，就召開會議、發(fā)幾個文件的做法是不可取的，試圖以此創(chuàng)造出某些執(zhí)法手段來的努力也是徒勞無益的。

（二）依法運用法律手段的基本要求行政機關(guān)運用法律手段應(yīng)符合法律的要求，即應(yīng)依法運用法律手段，這是依法治國的具體要求。

“依法”的“法”，是指法律、法規(guī)和規(guī)章。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織采用法律手段只能以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)。根據(jù)下級服從上級的原則，對上級機關(guān)的決議、決定、指示、命令和通知等也應(yīng)執(zhí)行，也是行政執(zhí)法的依據(jù)。但這些決議、命令等本身必須合法，否則是無效的，就不應(yīng)執(zhí)行，因為該“上級”的級別不可能超過制定法律和行政法規(guī)的最高國家權(quán)力機關(guān)和最高國家行政機關(guān)。并且，只有當(dāng)這些決議、命令等已向社會公布，有關(guān)的法律規(guī)范是一種準用性法律規(guī)范時，這些決議、命令等才能作為依據(jù)。對那些以地方保護和部門壟斷為目的的命令和指示等，更應(yīng)予抵制。只有這樣，才能維護法制的尊嚴和統(tǒng)一。

依法運用法律手段，不僅要求法律手段的運用應(yīng)符合法律規(guī)范的字面含義，而且還應(yīng)符合立法的本意或法律的目的。我們不能有意或無意地利用法律規(guī)范的字面含義來違背立法的目的。否則，就是了。

依法運用法律手段，還意味著行政機關(guān)運用法律手段的權(quán)限和內(nèi)容、程序和形式都應(yīng)合法。權(quán)限合法，是指行政機關(guān)在運用法律手段時不得超越職權(quán)和。內(nèi)容合法，是指在行政執(zhí)法中，行政機關(guān)所認定的主要事實要清楚，所確定的權(quán)利義務(wù)要真正符合公共利益。程序和形式合法，是指行政機關(guān)所運用法律手段應(yīng)符合法定的程序和形式。我們可把權(quán)限和內(nèi)容合法統(tǒng)稱為實質(zhì)上的合法；把程序和形式上的合法統(tǒng)稱為形式上的合法。以往，我們的經(jīng)驗是很重視實質(zhì)上的合法，對此仍應(yīng)予保持。但從現(xiàn)在起，我認為我們對形式上的合法也應(yīng)予以充分的重視。這是因為，形式上的合法是最基本的要求之一，是比較容易做到的；形式上的合法能促進和保障實質(zhì)上合法的實現(xiàn)；合法的實質(zhì)就要求具有合法的形式，否則，實質(zhì)上的合法性就會受到懷疑和攻擊。

（三）依法運用法律手段的例外法律規(guī)范的制定是以例常情況為基礎(chǔ)的，因而就不適用于特殊的例外情況。當(dāng)例外情況出現(xiàn)時，仍教條或機械地按法律規(guī)范執(zhí)法，并不符合立法的目的，反而違反了立法的目的、損害了公共利益，因此并不能認為是依法辦事。這時，就應(yīng)根據(jù)公共利益、整體利益和長遠利益的要求來變通法律規(guī)范的執(zhí)行。但這種變通應(yīng)得到事先的批準；在緊急情況下，事先來不及辦理批準手續(xù)的，在事后應(yīng)得到追認或確認。否則，任意的變通，會造成行政專橫。

三、關(guān)于特殊手段的運用

行政法律手段是一種以命令和服從為特點的，是不以公民、法人或其他組織的同意或接受為條件的手段，即具有鮮明強制性的手段。從單個的行政執(zhí)法來說，這種手段是必要的，這種手段的運用也是無可非議的。然而，從總體上說，政府的存在及運行有賴于公眾的信任、理解與合作。行政法律手段的普遍運用，日積月累，就會使公眾產(chǎn)生抵觸和不滿情緒，從而降低政府在公眾中的威信，損害政府的形象。為此，從本世紀、特別是本世紀中葉以來，各國的行政執(zhí)法除充分運用法律手段外，還廣泛采用了一些特殊手段。這些特殊手段主要是行政合同和行政指導(dǎo)。它們與一般的行政法律手段相比，有兩個重要特點：一是強制性較弱，主要是設(shè)法取得公民、法人或其他組織的自覺履行；二是性質(zhì)不甚明確，到底是不是法律手段或法律行為，是不是行政法律手段，在理論上有較大的爭論。但從法學(xué)上說，行政指導(dǎo)等手段即使不是法律手段，由于并沒有強制規(guī)定公民等的權(quán)利義務(wù)，是允許由行政機關(guān)實施的。在西方國家，之所以廣泛采用這類手段，是為了騙取公眾對政府的信任與合作，樹立自己良好的“服務(wù)”形象，鞏固其統(tǒng)治。這些手段在我國也是可以采用的，以便政府與人民間建立起真正的信任與合作關(guān)系，溝通政府與人民之間的關(guān)系。同志早就指出，對人民內(nèi)部矛盾的解決，應(yīng)多采用說服教育的方法，“為著維持社會秩序的目的而的行政命令，也要伴之以說服教育，單靠行政命令，在許多情況下就行不通。”[2]

行政合同是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政職責(zé)而與公民、法人或其他組織訂立的合同。它的訂立與民事合同的訂立一樣，是以自愿、誠實信用和意思表示一致為原則的。因此，這種方式有利于公眾的接受、信任與合作，從而有利于行政職責(zé)的圓滿實現(xiàn)，增強行政效益。但它的訂立又與民事合同的訂立不同，并不都是以等價、有償為原則的；它的履行也與民事合同的履行不同，行政機關(guān)作為公共利益的代表者有權(quán)單方面解除或變更該合同（當(dāng)然，這種變更和解除權(quán)也是有條件的，并應(yīng)承擔(dān)損失補償責(zé)任）。但是，以行政合同履行行政職責(zé)并不是行政執(zhí)法的一般方式，而是例外方式。并且，行政機關(guān)只有在認為以行政合同方式履行職責(zé)更為有利于公共利益時才能以行政合同代替行政法律手段。因此，以行政合同實現(xiàn)行政職責(zé)并不影響行政權(quán)威和公共利益。目前，我國在行政執(zhí)法實踐中一樣行政合同的情況并不少見，只是還沒有按行政合同來規(guī)范和認定而已。例如，我國計劃生育、環(huán)境衛(wèi)生和社會秩序等領(lǐng)域的各種各樣的責(zé)任制，就屬于行政合同的范疇，即行政擔(dān)保合同或行政保證合同，只是目前還不規(guī)范，還沒有提高到行政合同法制的高度。又如，國有土地有償出讓合同、全民所有制工業(yè)企業(yè)承包租賃合同、糧食定購合同和公共工程合同等，都是行政合同，只是沒有被認定為行政合同而被認定為經(jīng)濟合同罷了。其實，把行政合同認定為經(jīng)濟合同并按經(jīng)濟合同來處理在法律上是錯誤的，使行政機關(guān)被降格為與公民、法人或其他組織相等的地位，使公共利益被置于與個人利益同等的地位，對法律的實施和公共利益的維護是非常不利的。

篇11

2、加強對規(guī)范性文件備案的監(jiān)督，確保政令暢通。一是圍繞市委、市政府提出的工業(yè)強市、環(huán)境立市目標，全面開展規(guī)范性文件備案審查工作。市人大常委會先后對林權(quán)制度改革、農(nóng)村稅費改革、安全生產(chǎn)管理、資源和環(huán)境保護、救災(zāi)款物和低保資金使用等規(guī)范性文件進行了備案審查；對創(chuàng)建“優(yōu)秀旅游城市”、礦區(qū)棚戶區(qū)改造資金使用管理等進行了專項檢查。通過開展規(guī)范性文件備案審查和專項工作檢查，提出合理建議，保證了政令暢通，推動了實施“四輪驅(qū)動”戰(zhàn)略，確保經(jīng)濟總量翻番目標的實現(xiàn)。二是全程監(jiān)督整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作，扎實推進公共資源市場化配置。建議市政府制定《新區(qū)建設(shè)、礦區(qū)棚戶區(qū)改造、土地出讓等重點領(lǐng)域?qū)嵭腥瘫O(jiān)督的辦法》和《關(guān)于規(guī)范公共資源市場化配置工作的實施意見》，規(guī)范了招投標市場秩序和政府采購、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易行為，防止了公共資源收益的部門化和福利化。

3、加強對行政行為的監(jiān)督，提升為民執(zhí)政的公信力。市人大常委會始終堅持圍繞中心，服務(wù)大局，精選題目的原則，以土地征遷、教育收費、勞動保障、環(huán)境保護、醫(yī)療衛(wèi)生、涉農(nóng)收費等行業(yè)、部門為重點，確定議題，開展（三查）活動，確保了《行政許可法》和《行政處罰法》的認真貫徹實施，使損害群眾利益的問題得到了較好解決。如通過開展貫徹實施《土地管理法》情況的調(diào)查，對征地補償費管理使用情況進行了監(jiān)督檢查，確保了征地補償費的全額按時撥付和發(fā)放；通過開展《勞動合同法》的貫徹執(zhí)行檢查，對企業(yè)勞動用工情況進行監(jiān)督，督促市政府查處涉及拖欠農(nóng)民工工資，追回農(nóng)民工工資百萬元；通過開展《環(huán)境保護法》的執(zhí)法檢查，對企業(yè)違法排污問題進行了全面調(diào)查，限期治理；通過開展教育亂收費專項調(diào)查，促進了教育“一費制”收費辦法的落實；通過開展藥品質(zhì)量專項檢查，規(guī)范了藥品采購和醫(yī)藥市場秩序；通過開展涉農(nóng)收費專項治理檢查，規(guī)范了涉農(nóng)用水、用電、建房、計生等收費行為，提升了政府的公信力。

4、加強政行風(fēng)建設(shè)監(jiān)督，嚴肅查處違紀違法行為。一是結(jié)合開展（三查）活動，對行政執(zhí)法人員的勤廉情況一并監(jiān)督檢查，督促監(jiān)察機關(guān)開展經(jīng)常性的勤政廉政巡查，強化行政效能監(jiān)察。二是開展《監(jiān)察法》執(zhí)法專題檢查，聽取監(jiān)察機關(guān)查處公務(wù)人員違紀違法和失職瀆職問題，切實維護行政紀律。二年來，督促監(jiān)察機關(guān)開展各種政行風(fēng)監(jiān)督檢查活動，提出整改措施；有數(shù)名干部受到責(zé)任追究，幾個單位被取消評先評優(yōu)資格，使軟環(huán)境有了極大改善，為招商企業(yè)搭建了良好的發(fā)展平臺。

5、加強行政效能監(jiān)督，建立勤政高效法制政府。一是建議市政府以貫徹實施《行政許可法》為契機，推進行政審批制度的改革。市政府組織專門力量，先后三次對行政審批事項進行清理，使行政審批項目大幅減少，降低收費幾十項。二是督促政府深化政務(wù)公開。圍繞“人、權(quán)、錢”三個重點問題，擴大群眾知情權(quán)、參與權(quán)、選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)。三是建議實行服務(wù)公開承諾制。行政部門對服務(wù)項目全面對外公開承諾，自覺接受群眾監(jiān)督。向社會公開辦事服務(wù)承諾，社會反映良好。四是建議設(shè)立新區(qū)政務(wù)服務(wù)大廳，將行政審批項目納入政務(wù)中心統(tǒng)一辦理，實行“一站式辦公”、“一個窗口服務(wù)”、“一條龍審批”等便民、利民措施。通過上述工作，減少了審批環(huán)節(jié)，縮短了辦事時限，提高了辦事效率。

二、存在問題

通過開展調(diào)查研究，依法行政監(jiān)督工作存在的問題是：

1、監(jiān)督意識還不強。個別常委會組成人員監(jiān)督意識不強，監(jiān)督的主動性不夠，不善于調(diào)查研究、對問題不求甚解，研究不深，分析不透，自身業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)不夠，監(jiān)督水平不高。

2、監(jiān)督魄力不足。工作中瞻前顧后，縮手縮腳，怕越權(quán)和越位。將質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用，審議發(fā)言隔靴搔癢，不痛不癢，監(jiān)督魄力不足。

3、對《監(jiān)督法》的學(xué)習(xí)和宣傳不夠。個別行政執(zhí)法部門對《監(jiān)督法》的立法意義認識不足，學(xué)習(xí)宣傳不夠，依法主動自覺接受監(jiān)督的意識不強。

三、幾點建議

依法行政監(jiān)督工作的基本思路是：以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，以建設(shè)法治政府為目標，緊緊圍繞貫徹執(zhí)行《監(jiān)督法》這條主線，加大行政法律、法規(guī)的宣傳普及力度，強化監(jiān)督意識，提高監(jiān)督能力；努力做到依法監(jiān)督、敢于監(jiān)督、勤于監(jiān)督、善于監(jiān)督，確保依法行政，提高行政效能，為實施“四輪驅(qū)動”戰(zhàn)略，促進經(jīng)濟總量翻番作出應(yīng)有貢獻。

一要加大法律宣傳貫徹的監(jiān)督力度。把《監(jiān)督法》和《行政許可法》、《行政處罰法》等行政法律的宣傳貫徹納入全市普法總體規(guī)劃，統(tǒng)一安排，統(tǒng)一部署，充分利用廣播、電視等宣傳工具廣泛宣傳，讓社會各界都了解人大依法監(jiān)督的職責(zé)，增強對人大依法監(jiān)督重要性的認識，支持人大常委會開展依法行政監(jiān)督工作；要增強行政機關(guān)自覺接受人大依法監(jiān)督的意識，加強與檢察院、法院、審計等相關(guān)部門的聯(lián)系，形成依法監(jiān)督的合力，提高依法行政效率。

二要加大規(guī)范性文件備案審查的工作力度。按照《監(jiān)督法》規(guī)定，健全規(guī)范性文件備案審查工作流程，嚴把文件審核關(guān)，確保文件內(nèi)容的合法性、執(zhí)行的可操作性，減少制作的隨意性；要完善和規(guī)范行政監(jiān)督檢查機制，做到專題檢查和經(jīng)常性監(jiān)督檢查相結(jié)合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。

篇12

美國著名法官曼斯斐爾德曾經(jīng)說過：“世界上的大多數(shù)糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機構(gòu)活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。

目前，有關(guān)行政程序和行政程序法的概念的認識很不一致，爭論的焦點是：行政程序是規(guī)定行政主體的程序，還是規(guī)定行政法律關(guān)系主體的程序；行政程序法是僅僅規(guī)范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。實際上，這個概念之爭涉及到行政法學(xué)中一系列概念之爭，涉及到行政法學(xué)以行政主體運用行政權(quán)為主線，還是以行政法律關(guān)系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學(xué)概念。筆者以為：行政法主要是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)中與行政相對人之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是說，行政法既有以行政權(quán)為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發(fā)揮其作用的方面。在現(xiàn)代行政法別要注意這一點，不僅行政實體法如此，行政程序法更如此。當(dāng)代憲法學(xué)者和行政法學(xué)者普遍認為，“參與是民主政治的基石”。現(xiàn)代民主和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當(dāng)法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關(guān)系中實際所處的客體地位。試以美國聯(lián)邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規(guī)章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設(shè)有利害關(guān)系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設(shè)計也不止規(guī)定行政機關(guān)的活動程序，而且還規(guī)定了行政相對人的活動程序，他們的學(xué)者甚至認為這樣做還不夠。如波恩大學(xué)公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序為主。它并不注重復(fù)雜多變利益或是多角利益關(guān)系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關(guān)系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規(guī)范之內(nèi)容”。〔1〕從我國已公布的法律、法規(guī)來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機關(guān)）的，行政相對人以及利益相關(guān)人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規(guī)定公司登記機關(guān)的程序權(quán)利和義務(wù)，而且規(guī)定了在有限責(zé)任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權(quán)利和義務(wù)。我們再以《行政復(fù)議條例》這部比較典型的行政程序法規(guī)來看，其程序權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任一般涉及復(fù)議機關(guān)、復(fù)議申請人、復(fù)議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結(jié)為行政主體是不妥當(dāng)、不全面的。筆者的結(jié)論是：行政程序是以實現(xiàn)公共行政職能為目的而設(shè)立的行政法律關(guān)系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關(guān)行政程序法律規(guī)范的總和。這樣概括的優(yōu)點是涵蓋面廣、內(nèi)涵豐富，把行政程序所涉及的復(fù)雜關(guān)系都納入了調(diào)整范圍。

需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實質(zhì)意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨的統(tǒng)一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規(guī)范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統(tǒng)一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因為我國分散存在的行政程序法律規(guī)范已有相當(dāng)數(shù)量，中國法制現(xiàn)代化所需要的，正是一部統(tǒng)一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規(guī)范，但它是統(tǒng)率和指導(dǎo)所有行政程序法律規(guī)范和法律文件的基本法，是直接落實憲法有關(guān)依法行政原則的基本法。

二、中國行政程序法典化的必要性

對于行政過程的程序化問題，人們的認識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個世紀末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現(xiàn)是適應(yīng)行政權(quán)擴張和自我約束的產(chǎn)物，并同其行政訴訟制度的產(chǎn)生有相當(dāng)密切的關(guān)系。作為行政法的一項基本原則，依法行政原先僅僅強調(diào)行政行為的根據(jù)，但這并不能完全防止行政權(quán)的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規(guī)范行政權(quán)的新途徑，而行政程序法典的出現(xiàn)和其內(nèi)容的更新在每一個國家又具有自己的特點。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強調(diào)對公民程序權(quán)的保護。美國法學(xué)界在提出制定行政程序法問題的一開始，就把司法程序移植到行政過程、行政行為中來。在此基礎(chǔ)上，行政程序獲得了獨特的發(fā)展。正如美國當(dāng)代法學(xué)家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創(chuàng)設(shè)新的程序形式，以便革新關(guān)于公共教育、污染、福利、廉價住房、公平就業(yè)以及其他諸如此類的法律部門”。他認為，社會的發(fā)展“需要有新的形式、新的儀式來引導(dǎo)公眾以創(chuàng)造性的而非破壞性的方式實行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”。〔2〕可見，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟發(fā)展和政府角色之間矛盾的產(chǎn)物，是調(diào)節(jié)政府公共權(quán)力與公民權(quán)利之間矛盾的產(chǎn)物，也是政府解決實現(xiàn)社會公正目標與自身效率目標矛盾的產(chǎn)物。從這樣的角度觀察問題，中國行政程序法典化成為中國法制現(xiàn)代化的熱門課題也不是偶然的。中國市場經(jīng)濟剛剛起步（當(dāng)時人們還以“有計劃的商品經(jīng)濟”加以認識）之際，一些敏感的年輕的法學(xué)工作者就開始重視法律程序以及行政程序問題。〔3〕行政法學(xué)界也有不少學(xué)者從發(fā)展市場經(jīng)濟和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進入90年代以后，我國法律界和法學(xué)界對行政程序法制化問題越來越加以關(guān)注。在行政立法、行政執(zhí)法、行政司法各領(lǐng)域都有相應(yīng)的程序立法，并有一些學(xué)者不斷加以理論的探討和研究。最近一個時期，有些高校和法律研究機構(gòu)還成立了行政程序法課題研究組，對市場經(jīng)濟條件下行政程序立法的要求、內(nèi)容、原則等進行了廣泛的調(diào)查研究。〔5〕這一切表明，行政程序法典化問題正成為我國法學(xué)界一個方興未艾的新的重要研究課題。

根據(jù)筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會功能和積極作用：

（一）促進政治參與，推進民主政治

行政程序法在促進的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學(xué)界的共識，當(dāng)然，有關(guān)行政程序法的理論基礎(chǔ)在不同意識形態(tài)的國家存在著區(qū)別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當(dāng)法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個古老的法治原則，它很早就表現(xiàn)為英國高等法院對下級法院和行政機關(guān)的監(jiān)督，要求它們公正行使權(quán)力，它是普通法中最基本的程序原則，它強調(diào)任何人在行使權(quán)利可能導(dǎo)致對方不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利。這些思想發(fā)展到現(xiàn)代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎(chǔ)，并為英國增添了新的內(nèi)容。美國的歷史和國情決定了它的傳統(tǒng)理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學(xué)家普遍認為：對于行政權(quán)的監(jiān)督，一方面是憲法的問題，另一方面又是行政法的問題，在政策提案過程中的參與，是憲法和政治制度的問題，但在行政過程中，公民能否積極、能動地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問題。因為行政權(quán)的發(fā)動過程中就存在權(quán)利和權(quán)益的紛爭，通過行政程序中行政機關(guān)與行政相對人及法律意義上的當(dāng)事人的相互論爭，公民的權(quán)利與義務(wù)得以確定和保障，行政權(quán)才得以發(fā)動，也就是說，行政權(quán)即使有法律根據(jù)也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說過的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證。”美國行政法學(xué)家勞奇教授也說：“行政程序法能將行政權(quán)控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權(quán)專擅所使用的工具”。〔6〕中國的行政程序法將為實現(xiàn)社會主義法治、完善社會主義而服務(wù)，它應(yīng)該在《中華人民共和國憲法》規(guī)定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”憲法第二十七條規(guī)定國家機關(guān)必須聽取人民意見，提高工作效率和反對。其第二款明確規(guī)定：“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”因此實行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公聽和聽訊制度，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據(jù)。制定行政程序法典正是落實憲法有關(guān)條款的基本措施，無疑將有力地推動我國民主制度的建設(shè)。

（二）防止行政侵權(quán)，保障公民權(quán)益

目前各國為防止、糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓顒樱Ｗo公民的合法權(quán)益，建立了許多制度，也創(chuàng)造了不少經(jīng)驗，其中最主要的途徑有立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督三種。立法監(jiān)督主要采用法律的形式規(guī)定行政權(quán)限，使行政機關(guān)依照法律規(guī)定行使行政權(quán)，在大陸法系國家行政法律主要體現(xiàn)為“法律保留”原則和“法律優(yōu)先”原則，但有些國家發(fā)現(xiàn)，立法監(jiān)督有其局限性，隨著服務(wù)行政、給付行政的發(fā)展和行政自由裁量權(quán)的擴張，立法監(jiān)督有可能發(fā)生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。行政監(jiān)督主要是指行政機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，包括行政系統(tǒng)內(nèi)部專門監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)督，例如運用行政復(fù)議、行政監(jiān)督等形式，這是一種依靠行政機關(guān)自制力和自我恢復(fù)力的糾錯機制。但是各國實踐表明，這種監(jiān)督機制也有它的局限性，行政系統(tǒng)內(nèi)部的保守性，特別是“官官相護”的傾向容易滋生和被保留。司法監(jiān)督則主要表現(xiàn)為司法審查機制，即通過行政訴訟等制度對行政機關(guān)行為的合法性進行審查，也是一種行之有效的對公民權(quán)益保障的機制，但行政訴訟的司法審查機制往往受到受案范圍等規(guī)定的限制，尤其司法審判人員的數(shù)量與素質(zhì)對發(fā)揮司法監(jiān)督作用有較多制約。上述三種監(jiān)督機制的作用都有不足之處，因此有些發(fā)達國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發(fā)展的基礎(chǔ)上創(chuàng)制并形成一種“新行政法”，其重要特點之一就是加強委任立法和制定行政政策、計劃、規(guī)劃中的咨詢論證程序，增設(shè)行政裁判和某些行政行為中的調(diào)解協(xié)商程序。澳大利亞“新行政法”的發(fā)展趨向代表了不少發(fā)達國家和地區(qū)行政法的發(fā)展趨向。

可見，行政程序法的完善涉及現(xiàn)代國家中行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)整機制的民主化、科學(xué)化問題。中國也不例外。80年代以來，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監(jiān)察條例》、《行政復(fù)議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權(quán)的監(jiān)督機制已初步形成，并已發(fā)揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強有力的監(jiān)督機制，使行政機關(guān)在行政行為作出前或進行過程中就受到有效的監(jiān)督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強制執(zhí)行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產(chǎn)生更積極的監(jiān)督行政和預(yù)防行政違法的作用。

行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標志被提了出來。有的學(xué)者這樣認為：“因為人性是易于錯誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規(guī)制，按程序法系實體法所發(fā)展出來的工具，用以創(chuàng)造團體意識及尊重人性尊嚴，使人民預(yù)見、預(yù)測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實現(xiàn)實體法。”〔7〕也就是說，行政程序法與行政實體法的關(guān)系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權(quán)力濫用、保障公民權(quán)益的法律手段，那種過分強調(diào)行政程序法作用而把它凌駕于行政實體法之上或?qū)⑿姓绦蚍ㄍ耆盍延谛姓嶓w法之外的說法，并不符合中國國情和實際需要。

（三）提高行政效能，促進改革開放

行政程序法不僅保障公民合法權(quán)益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權(quán)活動的濫用，而且可以發(fā)揮其積極指導(dǎo)行政權(quán)運行的作用。中國的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因為程序合理性被視為規(guī)范設(shè)計合理性和歷史進化合理性的結(jié)合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結(jié)合起來，從而適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的需要，積極地推動我國社會的進步。

我國對外開放過程中就有一個行政程序逐步與國際規(guī)范接軌的問題，特別是涉外經(jīng)濟管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿(mào)易組織的過程中，中國行政程序法的完善就成為一個急迫的任務(wù)。早在《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于市場準入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關(guān)涉及行政立法、行政許可、行政復(fù)議和行政訴訟等程序問題上作了承諾，這些承諾無不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規(guī)定：中國制定進出口方面的“新的法律、規(guī)定、條例、法令、行政指導(dǎo)和政策應(yīng)在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規(guī)定：在對衛(wèi)生和植物衛(wèi)生檢驗或認證標準的要求作出任何修改或補充前，我方須通知，并給外方發(fā)表評論的機會。在有關(guān)許可程序的規(guī)定方面，中國承諾公布取得許可證和批準許可證的程序等等。類似國際協(xié)定、協(xié)議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學(xué)化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來說，我們必須改變“重實體權(quán)利，輕程序權(quán)利”，“重實體義務(wù)，輕程序義務(wù)”以及“重內(nèi)部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權(quán)益的切實保障”等新的法律價值觀念。可以預(yù)料行政程序法典的制定，無疑將提高我國在國際社會中的地位，有力地推動我國改革開放政策的持續(xù)貫徹執(zhí)行。

三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向

行政程序法典化已成為中國法學(xué)界學(xué)者們憧憬的目標，它將是中國行政法走向成熟的標志，但同時要看到，這是一項最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，也是行政法學(xué)研究中最具有挑戰(zhàn)性的課題。在行政法歷史上，不少國家曾經(jīng)努力制定一部適合本國需要的融行政實體法與行政程序法于一體的統(tǒng)一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學(xué)者們又開始向制定統(tǒng)一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國家和地區(qū)獲得了成功，但一般來說，都花費了很大的力氣。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續(xù)法》公布生效，經(jīng)過了幾十年時間。我國臺灣地區(qū)50年代就有學(xué)者提出“行政法之法典立法問題”，于1974年開始設(shè)立行政程序法專案研究組，先后完成兩項研究報告，1989年又進一步進行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過程中。〔8〕在我國，雖然《行政訴訟法》實施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來，學(xué)者們對行政程序法的研究已有一些基礎(chǔ)，但在立法理論和實踐的準備方面仍相當(dāng)不足。其困難和問題主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，中國法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產(chǎn)。在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導(dǎo)頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關(guān)緊要的”觀念在現(xiàn)實生活中，特別是執(zhí)法過程中往往占主導(dǎo)地位。

（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經(jīng)驗和失敗教訓(xùn)方面做大量基礎(chǔ)性的工作。我國對于我國行政程序法典化問題尚缺少相當(dāng)人力、人才的投入。

（三）行政行為范圍廣泛、復(fù)雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機關(guān)林立，職能廣泛，對各種行政機關(guān)的程序作統(tǒng)一的規(guī)范和要求，要有極強的概括力，并且必然遇到許多立法技術(shù)上的困難。

（四）從目前情況來看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規(guī)范大多分散、零亂地存在于各種形式的規(guī)范性文件中，缺乏各系統(tǒng)、分領(lǐng)域的、科學(xué)的規(guī)定。已有的行政程序法律規(guī)范大多是在計劃經(jīng)濟體制下制定的，反映了高度集權(quán)為特征的行政體制模式的要求，與社會主義市場經(jīng)濟體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。

針對上述情況，筆者提出有關(guān)的立法建議和設(shè)想，供有關(guān)部門參考：

（一）從實現(xiàn)社會主義法治高度認識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項工作。

行政程序法典的立法工作肯定會遇到阻力，首先來自行政機關(guān)體制的習(xí)慣勢力，他們往往認為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門特點云云。因為行政程序法要求行政程序有相當(dāng)強的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當(dāng)事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權(quán)利的規(guī)定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經(jīng)驗，在處罰嚴厲和處罰手段幅度比較重的情況下規(guī)定必須經(jīng)聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程就是培養(yǎng)和提高行政工作人員依法行政法律意識的過程，不從觀念上發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變，行政程序法典會難產(chǎn)，頒布后也難實施和收到預(yù)期的效果。國外的有關(guān)經(jīng)驗值得借鑒，即行政法學(xué)者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國家機關(guān)來牽頭和帶動此項工作。美國聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統(tǒng)的支持，為此專門設(shè)立全美國際會議，吸納政府官員和國內(nèi)外學(xué)者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定需要很長時間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設(shè)長期工作的機構(gòu)和組織，隨時對立法中有關(guān)問題加以探討。我國也應(yīng)有這一考慮。

（二）為避免曲折，少走彎路，應(yīng)對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標模式和基本原則作深入、系統(tǒng)研究，作好充分的理論準備。

各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權(quán)利模式等區(qū)別。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下級行政機構(gòu)活動，防止下級機構(gòu)偏離上級意志行事，這一模式特別注重內(nèi)部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學(xué)性和合理性，以努力提高行政效率為目標，對行政程序的民主性則常加以忽視。權(quán)利模式則以保障行政相對人合法權(quán)益為重心，重點以行政程序來規(guī)范、限制和制約行政機關(guān)對行政權(quán)的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價值取向首先應(yīng)加以研究，例如我國應(yīng)以民主與效率相結(jié)合的模式為最佳，但民主與效率發(fā)生矛盾時又應(yīng)以何者為重點則應(yīng)作出具體、明確的安排與選擇，其依據(jù)是中國國情現(xiàn)狀和發(fā)展方向。

各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規(guī)定和學(xué)者的歸納都各不相同和具有自己的特點。關(guān)于我國行政程序法基本原則的探討已有數(shù)種初步意見，例如有的學(xué)者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應(yīng)進一步展開討論。臺灣學(xué)者羅傳賢在其著作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則和應(yīng)予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。

（三）從整理現(xiàn)有行政程序法規(guī)范和總結(jié)已有行政程序法制化經(jīng)驗出發(fā)，分塊進行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典。

美國《聯(lián)邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報制度和法令匯編制度，為立法作資料準備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。這一經(jīng)驗值得參考，當(dāng)然不需要照搬。我國行政法學(xué)者應(yīng)松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項巨大的工程，立即動手制定一部包括各方面內(nèi)容的全面系統(tǒng)的行政程序法，準備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破。”他主張可以先完善行政立法的程序和行政執(zhí)法的程序，逐步積累經(jīng)驗，采取一條穩(wěn)步前進的途徑。〔12〕目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統(tǒng)工程的前奏和組成部分。

（四）抓緊收集各國、各地區(qū)行政程序法典立法資料，開展比較研究，進行立法經(jīng)驗交流，取人之長，補己之短，為后來居上創(chuàng)造條件。

各國、各地區(qū)行政程序法制定過程中都有一個相互借鑒和學(xué)習(xí)的過程。1885年奧地利關(guān)于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰(zhàn)后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關(guān)經(jīng)驗等等。我國臺灣地區(qū)行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎(chǔ)上進行的，他們還派學(xué)者實地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發(fā)現(xiàn)有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實務(wù)經(jīng)驗的提煉，把法官們在辦案過程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經(jīng)驗以立法方式加以明確。對此經(jīng)驗臺灣地區(qū)十分重視并引進，對臺灣地區(qū)行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強行政程序立法的比較研究，有關(guān)部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學(xué)家對此問題的討論會，擴而充之，也可以吸收東亞地區(qū)或世界各國相關(guān)學(xué)者在一起探討這一課題。中國學(xué)者只要虛心學(xué)習(xí)，尊重實踐，并與實際部門攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應(yīng)有的貢獻。

〔1〕《德國行政程序法十五年來之經(jīng)驗與展望》，載臺灣《政大法學(xué)評論》第47期，第244頁。

〔2〕《法律與宗教》，三聯(lián)書店版，第60頁。

〔3〕參見季衛(wèi)東《法律程序的意義》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。

〔4〕參見江必新、周衛(wèi)平編著《行政程序法概論》，北京師范學(xué)院出版社版，第310頁。

〔5〕《中國法學(xué)》1995年第2、3期發(fā)表了有關(guān)行政程序研究課題的調(diào)查報告。

〔6〕轉(zhuǎn)引自臺灣羅傳賢著《行政程序法基礎(chǔ)理論》第8頁、第10頁。

〔7〕轉(zhuǎn)引自臺灣學(xué)者羅傳賢《行政程序法基礎(chǔ)理論》第6頁。

〔8〕見臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學(xué)原理》等書。

〔9〕見章劍生《行政程序法學(xué)原理》第101～118頁。

篇13

（一）規(guī)范性文件前置審查制度。

為了保證我省各級行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件內(nèi)容合法，保障政府行政決策合法性、科學(xué)性，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》，明確要求縣級以上政府所屬部門制定規(guī)范性文件必須經(jīng)由同級政府法制部門進行合法性審查，建立了規(guī)范性文件前置審查制度。

根據(jù)省政府的規(guī)定，政府部門規(guī)范性文件在印發(fā)前，應(yīng)當(dāng)送同級政府法制部門進行合法性審查，并提交以下材料：1、提請審查的公函；2、規(guī)范性文件文本；3、規(guī)范性文件的說明；4、制定規(guī)范性文件所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章、上級行政機關(guān)的命令和決定；5、制定規(guī)范性文件所依據(jù)的其他有關(guān)資料。政府法制部門在10個工作日內(nèi)完成審查工作；文件制定部門應(yīng)當(dāng)認真研究吸收政府法制部門提出的書面審查意見。政府法制部門發(fā)現(xiàn)未經(jīng)其審查而印發(fā)的規(guī)范性文件，可以提請本級政府撤銷該文件，并在公開文件的載體上公告。

（二）規(guī)范性文件公開制度

為增強行政工作的透明度，保障公民的知情權(quán)，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機關(guān)文件公開管理規(guī)定》，明確要求縣級以上人民政府及其部門必須采取規(guī)定形式規(guī)范性文件，讓與之有利害關(guān)系的自然人、法人和其他組織知悉，建立了規(guī)范性文件公開制度。

根據(jù)省政府的規(guī)定，縣級以上人民政府及其部門依法向社會規(guī)章、規(guī)范性文件以及涉及自然人、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的文件都應(yīng)采取規(guī)定的形式公布。文件制定機關(guān)按以下順序確定公開文件的載體：1、本級人民政府公報；2、本行政區(qū)域內(nèi)普遍發(fā)行的報紙；3、本級政府或本部門的網(wǎng)站4、公告欄和能夠讓行政管理相對人及時知悉的其他載體。規(guī)章的公布，按照國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定執(zhí)行。公開的規(guī)章、規(guī)范性文件的格式文本由政府法制部門提供。對于發(fā)現(xiàn)政府所屬部門和下一級政府沒有按規(guī)定公開文件的，政府授權(quán)政府法制部門責(zé)令其限期改正；逾期不改正的，由政府法制部門提請本級政府撤銷該文件，并予以公告。

（三）規(guī)章、規(guī)范性文件備案制度

為了加強對規(guī)章、規(guī)范性文件的監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和糾正規(guī)章、規(guī)范性文件中存在的合法和適當(dāng)性問題，維護社會主義法制的統(tǒng)一，國家和省建立了規(guī)章、規(guī)范性文件備案制度。

1、規(guī)章備案制度

《憲法》第八十九條規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)“改變或者撤銷各部、各委員會的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章”，“改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。”據(jù)此，*年3月7日，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于地方政府規(guī)章和國務(wù)院部門規(guī)章備案工作的通知》，建立了規(guī)章備案制度。20*年12月14日，國務(wù)院對*年2月8日的《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》進行修訂，公布了《法規(guī)規(guī)章備案條例》，對原有備案制度進行了較大修改、調(diào)整和充實，形成了比較完備的規(guī)章備案監(jiān)督制度。

根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)定，規(guī)章備案的范圍是：國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)制定的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)報送國務(wù)院備案。國務(wù)院法制機構(gòu)履行備案審查職責(zé)，對報送備案的規(guī)章，就下列事項進行審查：（1）是否超越權(quán)限；（2）下位法是否違反上位法的規(guī)定；（3）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或者不同規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，是否應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定；（4）規(guī)章的規(guī)定是否適當(dāng)；（5）是否違背法定程序。審查的處理程序是：（1）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院法制機構(gòu)提出處理意見，報國務(wù)院處理；（2）規(guī)章超越權(quán)限，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者其規(guī)定不適當(dāng)?shù)模蓢鴦?wù)院法制機構(gòu)建議制定機關(guān)自行糾正；或者由國務(wù)院法制機構(gòu)提出處理意見報國務(wù)院決定，并通知制定機關(guān)；（3）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院法制機構(gòu)進行協(xié)調(diào)，經(jīng)協(xié)調(diào)不能取得一致意見的，由國務(wù)院法制機構(gòu)提出處理意見報國務(wù)院決定，并通知制定機關(guān)。（4）規(guī)章在制定技術(shù)上存在問題的，國務(wù)院法制機構(gòu)可以向制定機關(guān)提出處理意見，由制定機關(guān)自行處理。規(guī)章的制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到有關(guān)處理通知之日起30日內(nèi)，將處理情況報國務(wù)院法制機構(gòu)。