引論：我們?yōu)槟砹?3篇知識產(chǎn)權(quán)保護論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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一、智力創(chuàng)造物中和“思想”有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)

有關(guān)思想和有關(guān)的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，早期的學者曾有探索。例如，19世紀的美國學者斯波納（Spooner）指出，我們擁有的思想和我們的感情、感覺都是我們自己的財產(chǎn)。他提出思想能夠被我們正當?shù)卣加校此枷肽軌虺蔀槲覀冏约旱呢敭a(chǎn)，而不能被他人占有。以下的論述即表明了這一思想摘要：“假如一個人生產(chǎn)的思想不能被其正當?shù)卣加?，而是被平等地給予其他的人，他們將強制性地要他把他的思想給予他們，而沒有補償；而且假如他拒絕的話，他們將有權(quán)把他視為罪犯來懲罰他?！保ㄗ⒄篠pooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），28.）他建立的基礎(chǔ)觀點是摘要：思想是財富，而所有的財富是智能的產(chǎn)品，思想作為財產(chǎn)來說就是無形的客體。假定思想預(yù)先存在于自然中，而且很少被發(fā)現(xiàn)（如科學原則或者自然發(fā)生的物質(zhì)），那么“確實做了發(fā)現(xiàn)的人，或者首先占有了思想的人，從而會成為法律上的正當?shù)乃腥恕薄Ａ硪环矫妫偃缢枷氩活A(yù)先存在于自然中，而是一個積極的智力的產(chǎn)品，那么在其中的財產(chǎn)權(quán)屬于創(chuàng)造了這些思想的人他們自己（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），27.）。

確實，在知識產(chǎn)權(quán)中涉及到和思想有關(guān)的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)新問題，這主要是因為知識產(chǎn)權(quán)涉及智力產(chǎn)品的保護，其保護的客體就是負載思想的知識產(chǎn)品。其中一個關(guān)鍵的新問題是摘要：知識產(chǎn)品中負載的思想是否具有專有性，或者從更廣的意義上說，一般的思想、抽象的思想能否被賦予財產(chǎn)所有權(quán)。在當代的著作權(quán)和專利法中，美國國會和法院一般確認抽象的思想不存在所有權(quán)（注摘要：如，17U.S.C.§102（b）（1988）（Copyright）；Nicholsv.UniversalPicturesCorp.，45F.2d119，121（2dCir.1930）。282U.S.902（1931）（Copyright）。在普通法方面，州法院有時對思想的創(chuàng)造者給予保護，但這些思想限于新奇而具體的，并且當事人之間有某種法律上的關(guān)系。參見MelvilleB.Nimmer%26amp;DavidNimmer，NimmeronCopyright，§106.01（1992）。）。賦予智力創(chuàng)造者擁有抽象的思想會傷害后來的創(chuàng)造者。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，思想非凡是抽象的思想本身是不能被擁有的，但其物質(zhì)或者有形的表達卻可以，這可以說是一個重要的原則。抽象的思想在轉(zhuǎn)化為有形的表達之前，涉及到一個所謂“思想的實施”的新問題。在抽象的思想轉(zhuǎn)化到人類能夠使用的具體的現(xiàn)實世界的過程中，或者說將抽象的思想轉(zhuǎn)化為人類能夠接近的形式中，需要添加人類的勞動。這一過程就是思想的實施的過程?，F(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度即偏向于將知識財產(chǎn)權(quán)授予被獲得了實質(zhì)上實施的思想。如專利被授予沒有被包含在任何技術(shù)申請中的表達，不會被授予還沒有體現(xiàn)于一定有形的形式、僅僅存在于人的大腦的思想和靈感。

思想和物質(zhì)財產(chǎn)不同，它不能以物質(zhì)財產(chǎn)被占有的方式來獲得，也不能以物質(zhì)財產(chǎn)消耗的方式來使用。例如，某一個人有某一特定的物質(zhì)財產(chǎn)后，其他人就不能重復(fù)地占有。但一個人在獲得一個思想以后，并不能排除他人的占有。這樣一來，思想能夠在同一個時間被許多人同時占有。并且每一個思想能夠被其他無數(shù)的人所使用。但是，思想被其他人利用會不會損害思想的最初的創(chuàng)造者，卻不能簡單地回答。一般地說，在知識產(chǎn)權(quán)制度建立之前，在任何意義上都不會損害公有的積累。另外，和有形的物質(zhì)財產(chǎn)相比，思想本身是無形的。正是基于思想的占有的非獨占性、使用的非對抗性和本身的無形性，在知識產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)的較早的時候，一些人借此反對知識產(chǎn)權(quán)制度（注摘要：參見Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）（認為作者不象有形的創(chuàng)造人一樣，在作品出版和作品被公開占有后，會失去對于字句的專有權(quán)）。）。

有關(guān)這一點，我們還可以再聯(lián)系一下斯波納的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的觀點。斯波納對知識產(chǎn)權(quán)觀點的闡述或者說對知識產(chǎn)權(quán)正當性的解釋，在相當?shù)膶用嫔鲜墙⒃趯Ψ磳φ叩鸟g斥的基礎(chǔ)之上。例如，有人提出思想是無形的而反對知識產(chǎn)權(quán)制度。斯波納指出，財產(chǎn)權(quán)的客體也包括了其他的無形的實體，像勞動、一個人的聲譽。針對思想中的財產(chǎn)權(quán)在思想被公開或者思想在從一個人轉(zhuǎn)到另一個人后會被終止——因為另外一個人從而會完全占有該思想，就像最初的所有人一樣——的反對意見，他認為這種觀點錯誤地確信了“假如一個人相信他的財產(chǎn)被另外一個人保留時，他就會失去對該財產(chǎn)的所有權(quán)”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）。）。占有不等于權(quán)利的使用，因為“當一個人相信自己的財產(chǎn)被另外一個人所占有時，另一個人沒有使用的專有權(quán)，除非他獲得了財產(chǎn)所有人的同意”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。針對有些思想在自然中是社會性的反對意見，他認為社會在生產(chǎn)思想中的功能是零。思想是由個人所創(chuàng)造的，而僅僅是個人對它們享有權(quán)利。正如斯波納所指出的，“就其本質(zhì)和性質(zhì)而言，沒有什么東西比一個思想在專有的占有方面更甚。思想起源于單個的個人。他只是在其意志容忍的范圍內(nèi)離開他的頭腦。假如他這樣選擇的話，思想將隨著他的死去而終止。”他說，甚至在反對意見是正確的情況下，我們是否因為有形物的創(chuàng)造者利用了先前存在的知識，或者在他們的生產(chǎn)中和其他人有了合作而否認有形客體的私人財產(chǎn)權(quán)（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。他也反駁思想在消費中是非對抗的反對意見。即，一個人對于思想的使用不會減少另外一個人的使用，假如在適用于有形物時看看其中的后果，可知思想不適合于列入財產(chǎn)之列。因為假如勞動和生產(chǎn)不賦予財產(chǎn)的專有權(quán)，而且通過任何人生產(chǎn)的每一個商品，在不經(jīng)過生產(chǎn)者同意的情況下應(yīng)當被服務(wù)于它能夠服務(wù)的多數(shù)人，而不會使不同的人在使用中相互沖突——這是一個真正的原則的話，那么這一原則要求在不同的時間和不同的人中都能夠自由地使用。就像道路或隧道應(yīng)當在不發(fā)生沖突的情況下同時自由地讓盡量多的人通過一樣，思想應(yīng)該在同一個時間被選擇使用它的人盡量多地使用（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。

斯波納所主張的關(guān)鍵是，否認財產(chǎn)依靠于稀缺、被排除的中間模式和避免暴力沖突的需要的共同功能。他寫到，“財產(chǎn)權(quán)利或者控制的權(quán)利，不依靠于反對者所提出的在占有和使用商品中人們相互之間避免政治的或者暴力沖突的需要”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。相反，財產(chǎn)權(quán)或者控制權(quán)，依靠于每一個人供給自己的物質(zhì)和幸福的需要和權(quán)利；以及每個人對其勞動果實實現(xiàn)自己的專有的絕對的需要和權(quán)利（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。

斯波納的討論表明他把自然權(quán)利適用到了財產(chǎn)，非凡是知識產(chǎn)權(quán)，因為財產(chǎn)權(quán)或者控制權(quán)依靠于每一個人對自己的勞動果實實現(xiàn)自己專有的和絕對的需要。盡管這種討論是建立在道德需要的基礎(chǔ)之上，他的有關(guān)和思想有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的觀點，對熟悉知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)不無啟發(fā)。

思想和知識產(chǎn)權(quán)理論視野中的“知識共有物”或者“公有”的概念密切相關(guān)，因為知識產(chǎn)權(quán)本身是專有的，而思想本身一般地說屬于知識共有物或者公有的范疇。原則上，公有是對財產(chǎn)的一種分配形式。在公有觀念中，公有是一個和財產(chǎn)相聯(lián)系的概念，而這個概念又和分配新問題有關(guān)。財產(chǎn)的形式方式和利用模式影響到對公有的分配。公有范圍的大小顯然和對財產(chǎn)的專有權(quán)利的界定有關(guān)。非凡是在知識產(chǎn)權(quán)上，雖然像專利一樣在早期是作為一種政府授予的壟斷特權(quán)的形式出現(xiàn)的，但它在逐步的發(fā)展和演化中卻成為一種“私權(quán)”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）即明確地將知識產(chǎn)權(quán)界定為“私權(quán)”，要求各成員予以確認。在早期的哲學思想中，也可以找到這種私權(quán)的影子。例如，休謨指出，在個人的思想和思想的客體之間有一個結(jié)合，并且在以后一個新的道德聯(lián)盟將通過權(quán)利或者財產(chǎn)被產(chǎn)生出來，而這歸于該人（注摘要：D.Hume，ATreatiseofHumanNature503（P.Nidditchrev.Ed1978）。）。

私權(quán)意味著對公有的排除。但是，在知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)的意義上，私權(quán)對公有的分配仍然是存在相當大的余地的?，F(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)的形式不會支持對非所有人的完全排除，公有中總是存在一定的容量，而且這種容量是在不斷地增加的。完全排除非所有人的知識產(chǎn)權(quán)制度無論從理論的還是現(xiàn)實的角度看都是不可能存在的。有學者對此分析了兩個原因摘要：第一，從思想中完全排除第三方的任何財產(chǎn)制度必須以我們的私有和個人自由的觀念不能匹配的方式實施它的限制。第二，這種排除的成功控制是不可能的。這種不可能性可以被認為是要么有技術(shù)上的原因，要么有經(jīng)濟上的原因。在可以預(yù)見的未來，實踐中的考慮將會限制人們被從智力商品中排除的方式。通過任何一個標準，深度的審查將要進行。這種深度的審查自然不是有效果的成本（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal320（1989）。）。另外，思想的產(chǎn)品涉及的思想是從公有中被占有的，通過思想的抽走，該公有并沒有被貶值。

前面已經(jīng)討論了思想和物質(zhì)財產(chǎn)的不同。從增加價值的角度看，兩者似乎存在著一定的共性，即物質(zhì)客體被改造成財產(chǎn)的行為過程中和思想被開發(fā)利用的過程中都涉及到增加的價值。但必須看到，在涉及到“公有”時，兩者的區(qū)別就很明顯了摘要：前者的增加的價值直接進入的是個人財產(chǎn)所有權(quán)，而思想被開發(fā)利用的增加的價值，或者說新思想的增加的價值，卻不是理所當然地進入知識產(chǎn)權(quán)人的私有范圍，相反，它增加的是社會的“公有”的容量。我們即使假定思想被確定為某一個人的財產(chǎn)，它仍然可以被其他人所獲得。非凡是，和物質(zhì)財產(chǎn)不同，一個思想被開發(fā)后，可以在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生更多的思想，從而可以大大擴展公有社區(qū)的“勢力范圍”。以計算機語言的開發(fā)為例。在這種情況下，一個人對社會的貢獻使其他貢獻成為可能。著手從事創(chuàng)制一種新語言的工作，是一個比利用現(xiàn)有的語言編寫程序更具有雄心和困難的項目。這不是大多數(shù)計算機科學家愿意承擔的。在那種意義上，它更是一個獨特的思想而不是現(xiàn)有語言中的新程序。這種新語言可能以沒有那種語言程序就不能進行的方式刺激程序的開發(fā)。此外，這種新語言對于編寫這些程序提供了刺激。這樣一來，它是對公有的擴充。在這種公有中，許多人具有新的能力去創(chuàng)造更多的財產(chǎn)，甚至進一步擴充了公有的總量。

美國聞名學者諾齊克（Nozick）曾設(shè)想物質(zhì)占有制度以類似于思想膨脹的方式有利于社會（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），174-182.）。在物質(zhì)財產(chǎn)世界中，這是難以做到的。究竟物質(zhì)公有和思想公有的膨脹是不同的。根據(jù)勞動增加價值理論的觀點，物質(zhì)被改造成財產(chǎn)的行為增加了財產(chǎn)的價值。但是，這種增加的價值是直接地由該財產(chǎn)所有人來享有的。像英國哲學家洛克提到的耕種土地和增加生產(chǎn)的例子就是如此。所以設(shè)想物質(zhì)占有制度以類似于思想公有的方式膨脹是不大可能的。即使是從價值增加的角度熟悉了知識產(chǎn)權(quán)制度的正當性，也應(yīng)看到知識產(chǎn)權(quán)制度本身對于新思想的增加價值卻沒有賦予新思想的創(chuàng)制人，它也不要求新思想的創(chuàng)制人把思想進入公有。

另外，在某一思想產(chǎn)品和另一思想產(chǎn)品之間，假如在思想的開發(fā)、利用方面存在某種特定的聯(lián)系，那么就思想產(chǎn)品之上的知識產(chǎn)權(quán)而言，會存在相應(yīng)的制約關(guān)系。此時后一思想在前一思想的基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的增加的價值受到前一思想產(chǎn)品所有人的控制。像專利制度中的從屬專利、著作權(quán)制度中的演繹作品，就屬于這種情況。有學者將這種思想和思想之間的獨立或者制約的關(guān)系提煉了以下兩個原則摘要：第一，假如思想能夠從要求有重要的獨立性勞動或者創(chuàng)造性的“母思想”中被分離出來，該思想屬于勞動者。第二，假如新思想和母思想之間太具有相似性，那么母思想能夠?qū)π滤枷氲睦孢M行控制。最后，這兩個原則受這樣一種情形的限制，即后來的思想包含了全部的母思想，就像使用專利方法的新機器把專利方法作為幾個步驟之一。在這些情況下，在母思想中的所有人的利益必須調(diào)節(jié)到由前面兩個原則提供的平衡以下（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal324（1989）。）。

思想，被認為是人類的集體財產(chǎn)。思想是不能被占有的，這在于它應(yīng)當在公有中為任何人能夠利用。一般思想不能被壟斷的部分原因也正是人們關(guān)注的保護公眾免受損害。賦予作者、發(fā)明者等思想的創(chuàng)造者對于純粹的思想的控制被認為會減少社會總體效用。但是，在思想的產(chǎn)品中賦予財產(chǎn)權(quán)，由于不但沒有完全地排除其他人使用該思想，反而會增加思想的產(chǎn)出和增加新的價值，那么按照在私人生產(chǎn)中增加必要的公益觀點就顯得不那么必要了。不過這可以理解為賦予個人以經(jīng)濟上的利益以彌補在公有中的損失。

思想本身從源頭來說，來自于公有。由于每一個思想都能被無數(shù)人利用，而且每一個人的利用都不會耗盡公有的積累，思想的不可耗盡性的條件是輕易被滿足的。思想由于其區(qū)別于物質(zhì)財產(chǎn)的特有性質(zhì)，對思想產(chǎn)品賦予財產(chǎn)權(quán)不會壟斷思想。即令是在知識產(chǎn)權(quán)所有人能夠完全排除他人使用自己的思想的情況下，按照諾齊克的所謂重構(gòu)理論，公眾的狀況仍然是比較好的，因為公眾依然能夠購買從該思想中開發(fā)的商品和服務(wù)（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），175-182.）。當然，現(xiàn)實情況并不是這樣，并且“知識產(chǎn)權(quán)不需要在這樣一個狹窄的領(lǐng)域熟悉其正當性。今天人們的境遇更好是因為他們可以獲得更多的思想，至少在一部分意義上，這提供了產(chǎn)生更多的知識產(chǎn)權(quán)的理由。新的思想，甚至大部分成為私有財產(chǎn)，仍然能夠通過立即為人知曉，并且在某種意義上為所有的人知曉——而增加公益。這并不需要財產(chǎn)所有人積極地將其引入公有領(lǐng)域”（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal327（1989）。）。而且，只要思想的完全排除不能夠發(fā)生，思想哪怕是成為他人的財產(chǎn)的一部分時，也可以由人們以自己的思維方式來獲得。思想的領(lǐng)域還有一個特征是，它的使用不僅不會窮盡思想的公有領(lǐng)域，反而會隨著思想的使用而不斷膨脹。在智力領(lǐng)域尤其如此。當新的思想進入智力社會時，人們對該思想的獲取會導(dǎo)致知識社區(qū)的積極的膨脹，或者成為可以接近的公有物，并最終使知識共有物不斷擴大。這也就是通常說的，“兩個人各自交換自己的一個蘋果，結(jié)果每個人手中還是一個蘋果，而兩個人交換自己的思想，每個人將獲得兩種思想”。

二、思想的公有和知識產(chǎn)權(quán)制度的正當性

思想在內(nèi)容上存在不同的層次。有一般的像日常生活中的思想，也有對社會重要的思想。從性質(zhì)上分，思想有抽象的思想和非抽象的思想。在和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的方面，我們注重的是抽象的思想的討論。上面的論述已表明，在思想的產(chǎn)品中賦予財產(chǎn)權(quán)，沒有排除他人利用該思想。思想被某作者或者發(fā)明者創(chuàng)制出來后，通常也被公開。但是，不排除他人利用思想，以及思想進入公有領(lǐng)域也不等于說作者、發(fā)明者等思想的創(chuàng)作者放棄了對思想創(chuàng)作物的一些權(quán)利。因為對思想的運用仍然是有限制的。例如，主張另外一個人的思想是自己的，這首先存在道德上的障礙。這樣一來，相對于物質(zhì)財產(chǎn)制度，知識產(chǎn)權(quán)制度更適合于從思想的公有的角度說明其正當性，因為不斷被創(chuàng)制出來的核心的思想從來沒有被容許成為私有財產(chǎn)，而是以持久公有的形式存在。阻止這些特定的思想的私人控制，知識產(chǎn)權(quán)制度解決了一個在物質(zhì)財產(chǎn)制度中被提出來的主要的不公平新問題。在本質(zhì)上，思想是反財產(chǎn)化的。

結(jié)合洛克勞動學說有關(guān)財產(chǎn)權(quán)制度的正當性的基礎(chǔ)觀點（注摘要：洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動學說是有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的哲學基礎(chǔ)的一大理論。由于該理論適用到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有巨大的契合性，勞動學說也被用于解釋知識產(chǎn)權(quán)制度的合理性。這里從思想公有的角度對知識產(chǎn)權(quán)正當性的探索，也借鑒了知識產(chǎn)權(quán)勞動理論觀點。），我們可以從“思想的公有”這一點上解釋知識產(chǎn)權(quán)制度的正當性。洛克的勞動理論，是對物添加了勞動使個人獲得了對物的所有權(quán)，但這種財產(chǎn)權(quán)的獲得存在一個“先決條件”，即要求占有者在占有后，必須為他人留下“足夠而良好”的部分。在效果上，若其他人有更充足的同樣的東西，這種占有就不會損害其他任何人的地位。根據(jù)先決條件的要求，抽象的思想是被禁止授給該思想的創(chuàng)造者的。理由是，賦予創(chuàng)造者以抽象思想的所有權(quán)，會妨礙后來的創(chuàng)造者的后續(xù)創(chuàng)造。抽象的思想作為一個特定的事實或者過程，被個人壟斷將會使公有的資源枯竭，或者說個人的壟斷性控制對社會有害?？梢栽O(shè)想一下在紙上畫畫的思想被授予第一個有這種思想的人，在美術(shù)這一藝術(shù)領(lǐng)域中留下的公有將是極少的，這也不可能滿足“足夠而良好”的先決條件。即使是一個抽象的思想不能被重新發(fā)現(xiàn)，假如這種思想對社會很重要，授予所有權(quán)會違反體現(xiàn)先決條件的創(chuàng)造性自由的平等性。在現(xiàn)實中，我們不答應(yīng)財產(chǎn)以任何思想的形式體現(xiàn)，一個實際的原因是這樣將會導(dǎo)致對思想的財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)的重新分配。這些“思想的財產(chǎn)”的分配在實際的操作中是不可能的。從先決條件來看，思想被個人專有，也就是排除了足夠而良好的思想資源在公有中被提供的可能性。

有人可能會從有形財產(chǎn)積累的零收益性質(zhì)的假定出發(fā)，假定在自然狀態(tài)以外的所有財產(chǎn)的類型都具有財產(chǎn)觀念的零收益條件。他們認為這必然會違反洛克的先決條件。但是，某些種類的無形財產(chǎn)其專有的條件不會需要零收益的條件（以及相應(yīng)的不需要零收益的概念）。就某些種類的無形財產(chǎn)而言，排他性條件獨立于限制條件，并且其本身不需要零收益條件，這時情況又會怎么樣？把這樣一個新問題放在一個不同的方式中摘要：是不是存在無形財產(chǎn)，該種財產(chǎn)立即可以取得專有性但在總量上是不可消耗完的？假如是排除性的，它可以是私有的財產(chǎn)。例如，某人可以對其實施控制。假如是沒有被耗盡的，它符合洛克的先決條件。它滿足洛克的先決條件在于，不考慮存在多少，總是為他人留下了“足夠而良好”的部分。換言之，我可以有一項財產(chǎn)，可以排除你的使用，但是這種財產(chǎn)有無限的總量供你占有。你只是去占有一些供你自己去使用。在不考慮我已經(jīng)占有了多少的情況下這也是對的。財產(chǎn)的非耗盡資源的存在對于私有財產(chǎn)、作為財富的財產(chǎn)的累積和福利的分配正當或者不正當有很強的道德上的含義。

從對洛克的勞動學說的分析，確實可以推斷出對抽象物的所有權(quán)也被洛克的勞動學說所禁止，思想被納入公有的范疇。正如學者格登（Gordon）所分析的一樣，假如勞動會引起財產(chǎn)，在創(chuàng)造性的個人方面，必須涉及到一些目的和實質(zhì)性的內(nèi)容。我們可以設(shè)想一下一個觀念適用于第一個藝術(shù)家。如第一個人雕刻了一作品，他是否創(chuàng)造了藝術(shù)的思想，他是否應(yīng)擁有它？一方面，第一個藝術(shù)家的行為是有目的的，并且他對于世界增加了一些價值。此外盡管他僅僅使用了藝術(shù)的很小的一個領(lǐng)域，洛克并不認為占有者總是占有了所有被占有的財產(chǎn)，假定沒有被使用的財產(chǎn)沒有被毀壞和具有危險的話。另一方面，很值得懷疑，藝術(shù)家把“藝術(shù)的創(chuàng)造”概念化作為自己的目的。假如他真的有這種目的，他不能就所有被占有的藝術(shù)存在充分的利益。一個單個的藝術(shù)家不能占有藝術(shù)的全部，就像一個農(nóng)場主不能夠占有所有的土地一樣。藝術(shù)本身不能是合適的報償，而在這種情況下，一個特定的藝術(shù)作品的所有權(quán)卻可以?；谶@些原因，僅僅是勞動性質(zhì)（甚至不考慮先決條件）將禁止對藝術(shù)的廣泛的思想授予所有權(quán)。洛克的勞動學說和他的先決條件是一致的。潛在地可以用于解釋在現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法中存在著言論自由和公共領(lǐng)域。

篇2

1.1范圍界定。民族民間傳統(tǒng)文化是指來自于某一文化社區(qū)的全部創(chuàng)作，這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)，由某一群體或者一些個體所表達，并被認為是符合社區(qū)期望的作為其文化和社會特征的表達形式，它的準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。民族民間傳統(tǒng)文化主要包括民間文學藝術(shù)、傳統(tǒng)工藝及民間民俗三大類。其中，民間文學藝術(shù)則是勞動人民直接創(chuàng)造的或廣泛流傳于民間的藝術(shù)。包括民間音樂、民間舞蹈、民間曲藝、民間美術(shù)、語言文字、戲曲和雜技等。民族傳統(tǒng)工藝是一個復(fù)雜的整體，涉及許多領(lǐng)域，包括、繪畫、雕塑、木偶、皮影、剪紙、傳統(tǒng)工藝美術(shù)制作技藝、以及與上述有關(guān)的代表性的原始資料、實物、建筑和場所，等等。傳統(tǒng)習俗是指人們在社會生活中逐漸形成的，從歷史沿襲而鞏固下來的，具有穩(wěn)定的社會風俗和行為習俗，并且已同民族情緒和社會心理密切結(jié)合，成為人們自覺或不自覺的行為準則。

1.2特征。作為一種知識產(chǎn)品，民族民間傳統(tǒng)文化是勞動人民的智慧結(jié)晶，這與現(xiàn)代知識產(chǎn)品沒有什么區(qū)別，但是它又具有不同于現(xiàn)代知識產(chǎn)品的顯著特征：（1）它不僅凝結(jié)著當代人的勞動，而且凝結(jié)著歷代人的勞動，其權(quán)利主體不是單一的，而是多維的，從國家層面上講，它是一國文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是國家的文化財產(chǎn)；從族群層面上講它是特定民族智慧的結(jié)晶，是該民族的文化財產(chǎn)；從個體層面上講，它又可能成為個人的文化財產(chǎn)。（2）民族民間傳統(tǒng)文化在利用中生存和發(fā)展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保護民間傳統(tǒng)文化，不是將其束之高閣,而是合理利用，在利用中實現(xiàn)保護。（3）民族民間傳統(tǒng)文化具有不可再生性，一旦消失將不復(fù)存在。民族民間文化的這些特征，決定了對其保護的難度。

2、民族傳統(tǒng)文化的現(xiàn)狀

伴隨著經(jīng)濟全球化和文化商品化步伐的加快，以自生自息為主要特質(zhì)的民族民間傳統(tǒng)文化的境遇堪憂。經(jīng)濟對文化的影響從來就是鮮明的，但是,這種影響并不都是積極的。因為經(jīng)濟以同質(zhì)性為其發(fā)展路徑，文化則以多元為其運行軌跡。在現(xiàn)代社會,經(jīng)濟的發(fā)展并沒有給我國的民族民間傳統(tǒng)文化帶來繁榮。恰恰相反，由于人們對現(xiàn)代經(jīng)濟生活的過多關(guān)注，對傳統(tǒng)東西的無暇顧及或不愿顧及，致使我國民族民間傳統(tǒng)文化面臨消亡的危險。主要表現(xiàn)在：（1）過度商業(yè)化地濫用民族民間傳統(tǒng)文化，民族民間文化資源流失現(xiàn)象嚴重；（2）許多傳統(tǒng)技能和民間藝術(shù)后繼乏人，面臨著年久失傳的危險；（3）一些獨特的民族語言、文字和民族習俗正在消亡；（4）大量的民族民間傳統(tǒng)文化的代表性實物和資料難以得到妥善保護；（5）民族民間傳統(tǒng)文化的研究人員短缺，出現(xiàn)青黃不接的斷層。更讓我們氣憤的是，一些國家和個人為了商業(yè)利益或者其他的目的，紛紛來中國尋找淘金點，針對目前我國對民族傳統(tǒng)文化的法律保護的漏洞，對我國的一些歷史、傳統(tǒng)知名人物進行注冊，以中國文化名人來創(chuàng)作影視節(jié)目；或者搶注我國知名但未注冊的商標，等等方面的問題和現(xiàn)象越發(fā)嚴重。

3、民族傳統(tǒng)文化的立法完善

根據(jù)民族民間傳統(tǒng)文化的特點和國際經(jīng)驗，筆者認為，一部開拓性的保護民族民間傳統(tǒng)文化的法律，應(yīng)當確立以下保護機制：3.1民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制。通過普查，全面了解民族民間傳統(tǒng)文化的生存狀態(tài)，以便有針對性地開展搶救和保護工作。普查是對民族民間傳統(tǒng)文化進行保護的基礎(chǔ)性工作，包括對無形文化遺產(chǎn)的記錄和對一些反映民族民間文化內(nèi)涵的實物和資料的收集，其目的就是建立民族民間傳統(tǒng)文化的檔案。改革開放以來，我國開展了搜集、整理民間藝術(shù)的系統(tǒng)工程——編纂十大文學藝術(shù)集成志書。據(jù)不完全統(tǒng)計，該工程共收集民間歌謠302萬首，諺語748萬條，民間故事184萬篇，民間戲曲劇種350個，劇本l萬多個，民間曲藝音樂13萬首，民間器樂15萬首，民間舞蹈1.71萬個，文學資料50億字。在調(diào)查整理民族民間文化遺產(chǎn)的過程中，有許多瀕臨滅亡的民族民間文化瑰寶被搶救性地記錄下來，也有許多民族民間文化遺產(chǎn)經(jīng)過挖掘、整理，重新煥發(fā)出生機，因此，民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制意義重大。我們有必要通過立法使民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制得以規(guī)范而有序地進行下去。法律應(yīng)明確普查的方式和要求、普查資金的使用和管理、政府的責任和普查人員的職責、公民協(xié)助普查的義務(wù)。

3.2民族民間傳統(tǒng)文化的重點保護和傳承機制。對于具有重要歷史和科學價值的瀕危民族民間文化遺產(chǎn)，國際采取了重點扶持的保護政策。在普查的基礎(chǔ)上，對認定為具有重要歷史、文化價值的民族民間文化遺產(chǎn)給予重點保護和搶救；對瀕臨消亡的民族民間文化遺產(chǎn)，政府一方面通過組織人員進行記錄、整理的方式予以搶救，另一方面給予民間文化遺產(chǎn)傳承人以適當?shù)馁Y助，鼓勵其帶徒弟傳承民間技藝。為了保護和傳承民族民間傳統(tǒng)文化，法律應(yīng)該明確規(guī)定：認定重要民族民間文化遺產(chǎn)的標準，政府公布重要民間文化遺產(chǎn)的名錄并指定保持的方法、保持者享有的相應(yīng)權(quán)利和榮譽、賦有的義務(wù)。為了鼓勵對民族民間文化的保護和傳承，法律還應(yīng)規(guī)定：政府給予長期生活在民間熟練掌握一種或多種民族民間文學藝術(shù)表現(xiàn)形式，且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術(shù)家”的榮譽；對于具有民族特色或地方特色的民族民間文化表現(xiàn)形式、該項民族民間文化在當?shù)鼐哂袕V泛的群眾基礎(chǔ)和較高的藝術(shù)水平的地方，政府命名其為“民間文化藝術(shù)之鄉(xiāng)”，以推動該藝術(shù)的弘揚；通過財政撥款、鼓勵社會捐贈等形式扶助以民族民間文化為創(chuàng)作對象的藝術(shù)表演團體，鼓勵它們進行創(chuàng)作和演出。

3.3文化生態(tài)保護機制。特定的生存環(huán)境是民族傳統(tǒng)文化持續(xù)存在和發(fā)展的重要條件。保持文化生態(tài)，將文化遺產(chǎn)在適宜其生存的社區(qū)和環(huán)境中原狀地加以保存，使其成為“活文化”，不失為保護文化生態(tài)的一種有效方式。當前，一些省區(qū)都在進行著文化生態(tài)保護區(qū)的籌劃，為了規(guī)范文化生態(tài)保護區(qū)的建設(shè)，立法應(yīng)當明確文化生態(tài)保護區(qū)的管理方式、資金的籌集和使用、保護區(qū)內(nèi)居民的權(quán)利和義務(wù)、破壞文化生態(tài)者應(yīng)承擔的責任。民族民間傳統(tǒng)文化的行政保護要納入法制化的軌道，為此必須盡快出臺《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護法》。

民間傳統(tǒng)文化是我們寶貴的資源，其意義是多方面的，歷史要保留，文化對我們的價值是有形和無形的，而一些民間工藝更是豐富了我們的生活，特別是民間傳統(tǒng)文化里一些獨特的手法和理念，如中醫(yī)，更是讓我們收益無窮，我們要保護民間傳統(tǒng)文化，我們要發(fā)揚民間傳統(tǒng)文化，這對于我們的國家和國人都有巨大的意義。

【參考文獻】

[1]馬治國主編.西部知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007.4.

篇3

(一)擁有知識產(chǎn)權(quán)對國際貿(mào)易的正面影響

第一,擁有較多高質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)會提高國家的競爭力。從目前的國際形式來看,貿(mào)易出口對知識產(chǎn)權(quán)的依賴程度越來越大,由于各國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)的要素稟賦不同,一國就可以根據(jù)自身的優(yōu)勢實施知識產(chǎn)權(quán)保護,從而使得在國際貿(mào)易中某些技術(shù)和產(chǎn)品的優(yōu)勢得以發(fā)揮。與此同時,它也可以迫使其他國家加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護,就可以為其帶來競爭上的優(yōu)勢,而在此過程中,它可以將企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為市場優(yōu)勢和產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢。因此,當一個國家擁有知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量多且質(zhì)量高時,從一定程度上看,它就擁有了較強的市場競爭力,從而能夠提高其產(chǎn)品的國際競爭力,最終通過產(chǎn)業(yè)鏈的傳導(dǎo)機制將會增強一個國家的綜合國力。

第二,擁有知識產(chǎn)權(quán)擴大了世界貿(mào)易的范圍。就目前所知,與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的行為不僅滲透到貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易之中,而且使其逐漸成為一種獨立的貿(mào)易形式。知識產(chǎn)權(quán)保護的狀況與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易尤其是技術(shù)貿(mào)易之間有著直接的聯(lián)系。健全的知識產(chǎn)權(quán)制度能夠向?qū)＠夹g(shù)所有人提供權(quán)利保護,加大專利技術(shù)所有者對自身新產(chǎn)品保護的程度,在一定時期內(nèi)遏制其他企業(yè)對其新產(chǎn)品的模仿和偽造,從而加劇企業(yè)產(chǎn)品市場規(guī)模的加劇擴張,加大了與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易,擴大了世界貿(mào)易的范圍。

第三,擁有知識產(chǎn)權(quán)可以帶來巨大的經(jīng)濟和貿(mào)易利益。發(fā)達國家的跨國公司將產(chǎn)品的組裝轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家中進行就是為了利用這些發(fā)展中國家的廉價的勞動力,使發(fā)展中國家的廉價勞動力成為他們產(chǎn)品的制造者,而將核心技術(shù)在本國自己開發(fā),就擁有了自己的知識產(chǎn)權(quán),從而可以利用知識產(chǎn)權(quán)擁有壟斷優(yōu)勢———這樣既可以降低產(chǎn)品的生產(chǎn)成本,又可以利用新產(chǎn)品的壟斷優(yōu)勢擴大產(chǎn)品在發(fā)展中國家的市場份額,從而獲得巨大的經(jīng)濟利益和貿(mào)易利益。

(二)擁有知識產(chǎn)權(quán)對國際貿(mào)易的負面影響

第一,過高的知識產(chǎn)權(quán)保護妨礙經(jīng)濟增長和技術(shù)創(chuàng)新。知識產(chǎn)權(quán)制度通常被認為是推動經(jīng)濟增長和技術(shù)創(chuàng)新的動力。然而,創(chuàng)新的根本動力來自競爭,而知識產(chǎn)權(quán)保護本質(zhì)上是一種壟斷,壟斷能夠向創(chuàng)新者提供獎勵,但同樣能夠激勵昔日的創(chuàng)新者依靠壟斷獲取高額收益,從而削弱技術(shù)創(chuàng)新的動力。知識產(chǎn)權(quán)保護的力度越大,昔日的創(chuàng)新者的壟斷受益越高,進一步創(chuàng)新的動機就日益削弱,這樣繼續(xù)發(fā)展的最終結(jié)果必然是知識產(chǎn)權(quán)的過度保護會妨礙經(jīng)濟的增長,而且會打擊企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新的積極性。

第二,知識產(chǎn)權(quán)保護在實施過程中存在利益轉(zhuǎn)移問題。知識產(chǎn)權(quán)的主要持有者是現(xiàn)代產(chǎn)業(yè),而現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)的特點之一是大多數(shù)企業(yè)的銷售市場跨越多個行政區(qū)域,由此導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)制度實施過程中的受益者與成本承擔并不完全重疊。受益者是企業(yè),銷售地政府則需要為此承擔較高的執(zhí)行成本,而受益企業(yè)因此而增加的稅收未必都由支付執(zhí)行成本的銷售地政府獲得,從而產(chǎn)生了利益轉(zhuǎn)移問題。在國內(nèi)各地區(qū)之間,上述問題可以部分地通過某種轉(zhuǎn)移支付機制解決,但在國際之間并不存在這種機制。縱所周知,在我國主張嚴格保護知識產(chǎn)權(quán),而從中受益最多的是西方跨國公司。這些跨國公司享受了高于內(nèi)資企業(yè)的稅收待遇,同時其偷漏稅規(guī)模也相當可觀;假如沒有相應(yīng)的配套措施,單純強化令其收益的知識產(chǎn)權(quán)保護,勢必在一定程度上造成有利于跨國公司母國的利益轉(zhuǎn)移。

第三,過度的知識產(chǎn)權(quán)保護會導(dǎo)致貿(mào)易爭端。將知識產(chǎn)權(quán)和國際貿(mào)易掛鉤是國際的新動向,從而使得知識產(chǎn)權(quán)保護成為參與國際競爭的各成員國實行貿(mào)易保護的重要手段之一。由于知識產(chǎn)權(quán)形成的貿(mào)易壁壘的合理性、復(fù)雜性、隱蔽性和合法性,現(xiàn)在許多國家,特別是發(fā)達國家通過其本身所具有技術(shù)上和知識產(chǎn)權(quán)上的優(yōu)勢,加上他們對知識產(chǎn)權(quán)的重視和在貿(mào)易領(lǐng)域的巧妙應(yīng)用,利用專利、標準等建立本國的貿(mào)易技術(shù)壁壘體系,使得其他國家非知識產(chǎn)權(quán)人就處于十分不利的地位,面臨著諸如專利申請被設(shè)路障、已生產(chǎn)產(chǎn)品被訴侵權(quán)、產(chǎn)品市場進入受專利阻撓等困難,就如我們現(xiàn)在看到的一樣,知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)成為非關(guān)稅壁壘的主要形式之一。

二、知識產(chǎn)權(quán)保護在中國的現(xiàn)狀

(一)中國知識產(chǎn)權(quán)保護取得的進展

中國知識產(chǎn)權(quán)保護體系在中國起步是比較晚的,一直到20世紀70年代末80年代初才開始產(chǎn)生并發(fā)展的,但是中國的知識產(chǎn)權(quán)保護體系卻在短短的二十多年的時間里走完了其他國家?guī)装倌甑穆烦獭?/p>

第一,知識產(chǎn)權(quán)保護的立法體系。我國知識產(chǎn)權(quán)保護的法律框架早在二十多年前就已經(jīng)基本確定,到目前為止已經(jīng)形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》為主體,輔之以各項保護條例,如《植物新品種保條例》、《集成電路布圖保護條例》以及《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例(修訂草案)》。我國知識產(chǎn)權(quán)立法的成就還可以表現(xiàn)在《民法》、《刑法》中的對知識產(chǎn)權(quán)保護的專門條款上,以及新修訂的《對外貿(mào)易法》中有專章保護知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。

第二,知識產(chǎn)權(quán)保護的司法實踐。我國的知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)開始從只重視行政保護轉(zhuǎn)為行政保護和司法保護并重,相關(guān)的法律法規(guī)和行政法規(guī)均由人民法院最終執(zhí)行,同時也加大了執(zhí)法力度。與此同時,企業(yè)也開始認識到知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性,提高了企業(yè)自身的防范能力和保護意識。

(二)中國知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題

毋庸置疑,與其他發(fā)達國家甚至一些發(fā)展中國家相比,我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面仍然存在著巨大的差距,發(fā)達國家利用其掌握的大量專利等知識產(chǎn)權(quán)占領(lǐng)中國國內(nèi)市場,并控制中國的海外投資和出口擴張,對中國的經(jīng)濟發(fā)展構(gòu)成了嚴重的威脅。

第一,國家缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護的整體戰(zhàn)略。知識產(chǎn)權(quán)制度是保護智力勞動成果的一項基本法律制度,也是促進技術(shù)創(chuàng)新,加速科技成果產(chǎn)業(yè)化,增強經(jīng)濟、科技競爭力的重要激勵機制之一。在世界各國綜合國力競爭為主的今天,知識產(chǎn)權(quán)制度作為激勵創(chuàng)新、促進科技進步、優(yōu)化科技資源配置、維護市場競爭秩序的重要法律機制之一,它的作用越來越突出。而長期以來,由于我國缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護的整體戰(zhàn)略,使得知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟和對外貿(mào)易中的地位和作用得不到充分的發(fā)揮,從而影響了對外貿(mào)易的健康發(fā)展。

第二,國家和企業(yè)的自主創(chuàng)新的能力及研發(fā)投入不夠。研發(fā)活動是一個國家、地區(qū)和企業(yè)獲得和擁有知識產(chǎn)權(quán)的源頭和基礎(chǔ)。但是由于國家和企業(yè)對科技投入的力度不夠,用于研究和開發(fā)的經(jīng)費開支過小,致使我國企業(yè)對新技術(shù)的吸收和消化能力、特別是自主開發(fā)新技術(shù)的能力普遍偏低,很多企業(yè)走的是一條“引進———落后———再引進———再落后”的道路,這使得我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和對外貿(mào)易的結(jié)構(gòu)很難迅速升級換代,因而始終處于一種十分被動的地位,在關(guān)鍵技術(shù)上人主要依賴進口,受制于人。

第三,中國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱。目前,中國許多企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護的意識仍然不強,不能及時地自己的研發(fā)結(jié)果轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán),特別是在國外申請知識產(chǎn)權(quán)的意識嚴重不夠,致使很多科研成果得不到有關(guān)國家和地區(qū)相關(guān)法律法規(guī)的保護,甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注;即使一些企業(yè)擁有自己的知識產(chǎn)權(quán),但是當他們的合法權(quán)益受到侵害的時候,不能及時的運用法律武器捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益,導(dǎo)致失敗。

第四,中國知識產(chǎn)權(quán)立法與國際知識產(chǎn)權(quán)體系不相符。中國的立法體系雖然用比發(fā)達國家要短得多的時間就建立起來了,但是中國的立法體系中沒有關(guān)于反壟斷的法律,而與反壟斷互為補充的反不正當競爭法,只是側(cè)重于對知識產(chǎn)權(quán)進行保護,卻沒有確立限制知識產(chǎn)權(quán)的立法思想。到目前為止,中國現(xiàn)有的法律法規(guī)可在不同程度上適用于專利權(quán)的壟斷行為,但是主要集中調(diào)整專利許可行為,對其他濫用專利權(quán)的行為尚無明確的規(guī)定可對其進行有效的約束,調(diào)整范圍還不夠完整。與此同時,中國沒有建立完整的標準體系。我國與其他發(fā)達國家相比,在國際標準的參與程度和占據(jù)關(guān)鍵職位方面存在很大的差距。

三、中國應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)采取的主要措施

中國在加快融入全球經(jīng)濟的時候,知識產(chǎn)權(quán)保護同樣也給我國的發(fā)展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業(yè)以及中國產(chǎn)品在全球市場上扮演重要角色的時候,知識產(chǎn)權(quán)危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影,因此,在激烈的國際經(jīng)貿(mào)競爭和深層的知識產(chǎn)權(quán)壁壘面前,努力為開發(fā)和擁有自己的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造有利的環(huán)境,不斷提高有關(guān)企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)的能力和水平。

(一)將知識產(chǎn)權(quán)保護策略上升到國家戰(zhàn)略高度

中國是知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量大國,但非知識產(chǎn)權(quán)強國,尤其是加入WTO后,市場的開放使我國面臨激烈的國際競爭,發(fā)達國家對我國的經(jīng)濟發(fā)展在專利方面構(gòu)成了威脅。我們只有將知識產(chǎn)權(quán)問題作為國家的重大戰(zhàn)略加以重視,才能實現(xiàn)將知識產(chǎn)權(quán)危機轉(zhuǎn)變?yōu)榭萍及l(fā)展良機,才能從根本上消除制約貿(mào)易發(fā)展的障礙。

第一,完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系。政府要為企業(yè)構(gòu)建一個知識產(chǎn)權(quán)的制度保障機制,完善知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系,重視運用法律手段保護知識產(chǎn)權(quán)。只有這樣做,才能調(diào)動有關(guān)企事業(yè)單位及其知識產(chǎn)權(quán)分子的積極性和創(chuàng)造性,又快又好地創(chuàng)造和產(chǎn)生更多的自主知識產(chǎn)權(quán),才能保證我國企業(yè)在國際競爭中保持一定的自身優(yōu)勢。

第二,國家提供資金扶持企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)和形成。在開發(fā)和形成自主知識產(chǎn)權(quán)的過程中,很多企業(yè)面臨著資金不足的困擾。因此,國家可通過各種途徑和方式為企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)和形成提供資金支持以此來壯大企業(yè)的經(jīng)濟實力和在國際上的競爭力。如利用外貿(mào)發(fā)展基金、優(yōu)惠信貸利率、政策性貸款和貸款貼息等多種方式加大資金扶持力度。同時,建立健全創(chuàng)收投資體制,充分利用社會資金支持自主知識產(chǎn)權(quán)的形成及其產(chǎn)品的出口。

第三,鼓勵企業(yè)對自主創(chuàng)新能力和核心競爭力的培養(yǎng)。目前的知識產(chǎn)權(quán)危機從根本上說是中國企業(yè)缺乏技術(shù)創(chuàng)新、缺乏核心競爭力的結(jié)果。因此,企業(yè)應(yīng)重視自身的技術(shù)創(chuàng)新,認識到在國際貿(mào)易自由化的條件下知識產(chǎn)權(quán)的重要性。加大對技術(shù)研發(fā)的投入,形成企業(yè)的核心競爭力。

(二)轉(zhuǎn)變觀念并加強學習

我國是WTO成員,企業(yè)進行國際貿(mào)易時應(yīng)該注意WTO、TRIPS對我國知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定,同時對主要貿(mào)易國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、實踐也應(yīng)有所了解,掌握其主要法律規(guī)定、立法趨勢及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知識產(chǎn)權(quán)保護的陷阱,當然,我們在認真履行自己義務(wù)的同時,也要充分借鑒國外的經(jīng)驗,以便充分享受WTO成員國應(yīng)有的權(quán)利,保護我國的產(chǎn)業(yè)和市場。

第一,轉(zhuǎn)變觀念來積極應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)訴訟案。改變以往消極應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)訴訟案的態(tài)度,積極應(yīng)訴。有不少中國企業(yè)本身并不存在侵權(quán)行為,但由于害怕訴訟會影響到企業(yè)的發(fā)展而常常放棄應(yīng)訴的機會,白白的丟失了維護自身權(quán)利的機會;而曾經(jīng)有過侵權(quán)行為的企業(yè),也由于這樣或那樣的原因而消極應(yīng)訴,最后要支付超過正常水平的侵權(quán)費用;同時,中國企業(yè)界應(yīng)完善商會的建立和使用,形成一個組織有效、協(xié)調(diào)一致、參與廣泛的企業(yè)聯(lián)盟,這樣有利于增強尋求包括政府在內(nèi)的各方面力量的幫助和支持。

第二,加快對人才的培養(yǎng)和管理?？萍家匀藶楸?。開發(fā)、擁有和運用企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán),首先是要要重視知識資本的作用,而知識資本最集中地體現(xiàn)就是在人的才能和價值上。目前,企業(yè)間甚至是國家間的競爭實際上就是人才的競爭,誰占有的人才多,誰就能夠在競爭中獲得優(yōu)勢。近年來,跨國公司已經(jīng)加大了對中國的人才掠奪,中國企業(yè)如果還不加強對人才的重視,將會失去企業(yè)未來發(fā)展的動力源泉;同時,企業(yè)還應(yīng)該加快深化自身的人才制度和結(jié)構(gòu)的變革,建立和健全完善的激勵機制和獎勵機制,培養(yǎng)自己的人才隊伍。加強學習,盡快熟悉和掌握知識產(chǎn)權(quán)方面的各種知識和規(guī)則,強化全民學習的氛圍,使全社會人民都懂得知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性。

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篇4

Keywords:technologicalachievement;intellectualpropertyrightsprotection

科技成果的概念在我國的科技管理體制下已經(jīng)存續(xù)了多年,在知識產(chǎn)權(quán)保護意識越來越強烈的當今時代,由于科技成果的概念產(chǎn)生于我國計劃經(jīng)濟時代,其所包涵的內(nèi)容并非全部得到我國現(xiàn)行有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律的保護,對于科學研究過程中產(chǎn)的科技成果,應(yīng)該在現(xiàn)行法律規(guī)定之下尋求合適的知識產(chǎn)權(quán)保護方式｡

一､我國科技成果的界定和分類

科技成果,是科學技術(shù)成果的簡稱,指對科學研究課題通過調(diào)查考察､實驗研究､設(shè)計試驗和辯證思維等活動,所取得的具有一定學術(shù)意義或?qū)嵱脙r值的創(chuàng)造性成果[1]的統(tǒng)稱,屬于科學技術(shù)這一特定范疇內(nèi)的智力成果｡科技成果的界定最早可以追溯到1961年4月22日國務(wù)院全體會議(第110次會議)通過并試行的《新產(chǎn)品新工藝技術(shù)鑒定暫行辦法》,從中可以看出當時計劃經(jīng)濟體制下的科技成果主要是指技術(shù)上成熟､經(jīng)濟上合理的新產(chǎn)品､新工藝｡

此后,原國家科委于1978年11月頒布的《科學技術(shù)研究成果的管理辦法》中把科學技術(shù)研究成果分為三類:(1)科學成果即自然科學方面的具有創(chuàng)造性的理論研究成果;(2)技術(shù)成果指使生產(chǎn)多､快､好､省的新技術(shù)､新工藝､新產(chǎn)品､新方法;(3)重大科學技術(shù)研究項目的階段成果｡這是首次對科技成果進行分類｡

在1984年2月頒布的《關(guān)于科學技術(shù)研究成果管理的規(guī)定》中又明確了管理的科技成果范圍是:(1)解決某一科學技術(shù)問題而取得的具有一定新穎性､先進性和獨立應(yīng)用價值的應(yīng)用技術(shù)成果;(2)在重大科學技術(shù)研究進行進程中取得的有一定新穎性､先進性和獨立應(yīng)用價值或?qū)W術(shù)意義的階段性科技成果;(3)消化､吸收引進技術(shù)取得的科技成果;(4)科技成果應(yīng)用推廣過程中取得的新的科技成果;(5)為闡明自然的現(xiàn)象､特性或規(guī)律取得的具有一定學術(shù)意義的科學理論成果｡

而在1987年頒布的《中華人民共和國國家科學技術(shù)委員會科學技術(shù)成果鑒定辦法》中,將被鑒定的科技成果拓寬為科學理論成果､應(yīng)用技術(shù)成果以及軟科學研究成果;并且還規(guī)定了不要求一切科技成果都進行鑒定,規(guī)定了三種視同鑒定的情況｡此種劃分已被沿用至今｡

原國家科委于1994年10月26日的《科學技術(shù)成果鑒定辦法》中還明確指出:“科技成果鑒定是評價科技成果質(zhì)量和水平的方法之一,國家鼓勵科技成果通過市場競爭,以及學術(shù)上的百家爭鳴等多種方式得到評價和認可｡”并規(guī)定:“列入國家和省､自治區(qū)､直轄市以及國務(wù)院有關(guān)部門科技計劃(以下簡稱科技計劃)內(nèi)的應(yīng)用技術(shù)成果,以及少數(shù)科技計劃外的重大應(yīng)用技術(shù)成果,按照本辦法進行鑒定｡”對下列科技成果不組織鑒定:(1)基礎(chǔ)理論研究成果;(2)軟科學研究成果;(3)已申請專利的應(yīng)用技術(shù)成果;(4)已轉(zhuǎn)讓實施的應(yīng)用技術(shù)成果;(5)企業(yè)､事業(yè)單位自行開發(fā)的一般應(yīng)用技術(shù)成果;(6)國家法律､法規(guī)規(guī)定,必須經(jīng)過法定的專門機構(gòu)審查確認的科技成果｡也就是說,進行科技成果鑒定的只是應(yīng)用技術(shù)成果,科技成果涵蓋的范圍超出了鑒定的范疇｡

最高人民法院于2004年12月16日公布的《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》則明確了技術(shù)成果的一般規(guī)定:“技術(shù)成果,是指利用科學技術(shù)知識､信息和經(jīng)驗作出的涉及產(chǎn)品､工藝､材料及其改進等的技術(shù)方案,包括專利､專利申請､技術(shù)秘密､計算機軟件､集成電路布圖設(shè)計､植物新品種等｡”對技術(shù)成果所包含的內(nèi)容進行了較為具體的規(guī)定｡總的來看,科技成果是人類的智力勞動產(chǎn)物,與有形物有很大差別｡科技成果完成后,其內(nèi)涵價值基本確定｡

二､科技成果權(quán)的概念､性質(zhì)

由于立法規(guī)定的粗簡,人們對于科技成果權(quán)的性質(zhì)､內(nèi)容和特征,尤其是對于科技成果､科技成果權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)三者之間的關(guān)系缺乏正確認識｡

科技成果權(quán)作為法律術(shù)語最早在我國1986年頒布的《民法通則》第118條規(guī)定中出現(xiàn):“公民､法人的著作權(quán)(版權(quán))､專利權(quán)､商標專用權(quán)､發(fā)現(xiàn)權(quán)､發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)①受到剽竊､篡改､假冒等侵害的,有權(quán)要求停止侵害､消除影響､賠償損失｡”此后,在1993年10月1日實施的《科技進步法》第60條規(guī)定中也提到了科技成果權(quán):“剽竊､篡改､假冒或者以其他方式侵害他人著作權(quán)､專利權(quán)､發(fā)明權(quán)､發(fā)現(xiàn)權(quán)和其他科學技術(shù)成果權(quán)的,非法竊取技術(shù)秘密的依照有關(guān)法律規(guī)定處理｡”從該條規(guī)定來看,“科技成果權(quán)”與技術(shù)秘密也屬不同的概念｡此外,在《民法通則》第五章民事權(quán)利中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的第97條第2款規(guī)定:“公民對自己的發(fā)明或者其他科技成果,有權(quán)申請領(lǐng)取榮譽證書､獎金或者其他獎勵｡”

作為《民法通則》知識產(chǎn)權(quán)這一節(jié)中的一個條款,可以理解為《民法通則》把科技成果當作一種知識產(chǎn)權(quán),但是,現(xiàn)階段的知識產(chǎn)權(quán)法中并沒有針對科技成果制定專門的法律｡在制定《民法通則》時,我國尚處在計劃經(jīng)濟體制,生產(chǎn)､科研和應(yīng)用等都依靠國家計劃,科技成果歸國家所有,科技成果無償使用,而知識產(chǎn)權(quán)源于“特權(quán)”,是法律授權(quán)獲得的一項民事權(quán)利,從而造成了作為知識產(chǎn)權(quán)的科技成果卻無法得到知識產(chǎn)權(quán)法的直接保護,科技成果權(quán)與發(fā)現(xiàn)權(quán)､發(fā)明權(quán)一樣,實質(zhì)上是一種有權(quán)獲得精神獎勵和物質(zhì)獎勵的權(quán)利,與受專門法律保護的其他各項知識產(chǎn)權(quán)不同,并不是一種智力成果專有使用權(quán),不具有其他知識產(chǎn)權(quán)的專有財產(chǎn)性質(zhì)｡

科技成果的完成者可以依照《發(fā)明獎勵條例》､《自然科學獎勵條例》､《科技進步獎勵條例》的要求申請科技成果的獎勵,科技成果的權(quán)利范圍不像專利權(quán)那樣與現(xiàn)有技術(shù)可以明確區(qū)分｡有專家在解釋我國科技獎勵制度時指出:“獲得自然科技獎勵的公民,將對其科學發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權(quán),獲得技術(shù)發(fā)明獎的項目,將對其發(fā)明創(chuàng)造享有發(fā)明權(quán),獲得科學技術(shù)進步獎的公民,就對其完成的科技成果享有科技成果權(quán)｡從權(quán)利性質(zhì)來講,發(fā)現(xiàn)權(quán)､發(fā)明權(quán)､科技成果權(quán)屬于精神權(quán)利｡”[23]

三､科技成果與知識產(chǎn)權(quán)保護

通過科學研究活動取得的科技成果,不論成果價值多大,就目前有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的專門法律來看,均不能直接產(chǎn)生獨占權(quán)利,科技成果要想獲得法律保護,必須通過獲得其他知識產(chǎn)權(quán)的方式進行保護｡從一定意義上講,科技成果首先要通過某種途徑依法確認才能產(chǎn)生相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán),也就是說,科技成果的知識產(chǎn)權(quán)屬性都有一個依法確認的過程,不是科技成果自然產(chǎn)生的,更不是科技成果完成人所“聲稱”的｡科技成果是重要的無形資產(chǎn),但要用知識產(chǎn)權(quán)來保護才能具備財產(chǎn)權(quán)特征,一項科技成果可以擁有多項具備財產(chǎn)權(quán)特征的知識產(chǎn)權(quán),但擁有科技成果不等于自動擁有了知識產(chǎn)權(quán)｡

知識產(chǎn)權(quán)是一類法定權(quán)利,它必須依法產(chǎn)生,任何人不能隨意宣布自己擁有某項知識產(chǎn)權(quán),不能宣布自己是某項知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人,所有知識產(chǎn)權(quán)都必須得到法律的授權(quán)才能得到確認｡科技成果是產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)的源泉之一,知識產(chǎn)權(quán)是保護科技成果的手段,科技成果中符合知識產(chǎn)權(quán)保護條件的應(yīng)當采取知識產(chǎn)權(quán)形式的保護｡知識產(chǎn)權(quán)本來就是工業(yè)經(jīng)濟時代為保護和促進技術(shù)成果產(chǎn)業(yè)化､商品化而誕生的一種新型權(quán)利,是人們對創(chuàng)造性智力活動依法享有的專有權(quán)利,其本質(zhì)是一種智力產(chǎn)品在市場交易中獲得的經(jīng)濟權(quán)利,其產(chǎn)生､行使和保護與市場緊密結(jié)合｡知識產(chǎn)權(quán)保護一般是根據(jù)先申請原則來確定的,如專利權(quán)只授予先申請人,從而使其享有一定期限的獨占權(quán),法律上承認知識產(chǎn)權(quán)這一權(quán)利從一開始就是為了有目的地保護權(quán)利人的獨占性｡

由于知識產(chǎn)權(quán)和科技成果權(quán)的客體均是科技成果,兩者存在著重合或交叉,但是,知識產(chǎn)權(quán)不等同于科技成果權(quán),科技成果廣泛存在于知識產(chǎn)權(quán)之中,或者說知識產(chǎn)權(quán)保護那些需要保護的科技成果,兩者是包含､重疊和交叉但不是全部的關(guān)系｡至于科技成果應(yīng)該采取何種知識產(chǎn)權(quán)方式來加以保護,則應(yīng)根據(jù)具體的科技成果類型來確定合適的保護方式,不管以何種方式來保護科技成果,各種權(quán)利的性質(zhì)､范圍和邊界是不相同的｡

科技成果獲得和保護知識產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)法｡依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法,對科技成果進行產(chǎn)權(quán)界定,使其成果的權(quán)利人在一定的期限內(nèi)享有科技成果的獨占權(quán),并享受由此而產(chǎn)生的經(jīng)濟效益,是調(diào)動企業(yè)､個人乃至整個社會科技創(chuàng)新積極性的重要保證｡只有使科技成果取得專利或其他法律規(guī)定的權(quán)利得到保護,才能最終形成自己獨特的市場競爭優(yōu)勢｡知識產(chǎn)權(quán)制度就是一種鼓勵創(chuàng)新､鼓勵科技成果轉(zhuǎn)化和利益的激勵機制,是一種成果權(quán)屬機制,其植根于市場經(jīng)濟,以明確界定知識成果的產(chǎn)權(quán)并為之提供有效保護為其主要特征｡

從各國知識產(chǎn)權(quán)保護實踐來看,科技成果若不申請專利,將得不到國際承認,而且國外法律中也沒有“科技成果權(quán)”這個概念｡知識產(chǎn)權(quán)的立法目的則是界定相關(guān)產(chǎn)權(quán),明確產(chǎn)權(quán)的范圍與歸屬,從而實現(xiàn)科技成果的產(chǎn)權(quán)化｡世界知識產(chǎn)權(quán)組織的統(tǒng)計表明:世界上90%~95%的發(fā)明能夠在專利文獻中查到,并且許多發(fā)明只能在專利文獻中查到,可以說,專利文獻幾乎記載了人類取得的每一項新技術(shù)成果,它融技術(shù)､法律､經(jīng)濟情報為一體,是世界上反映技術(shù)發(fā)展最迅速､最全面､最系統(tǒng)的信息資源｡[4]由此說明,其他國家､尤其是科技發(fā)達國家十分注重用專利來保護最新的科技成果｡在全球科技經(jīng)濟､法律體系等一體化趨勢日趨明顯的大環(huán)境下,我國現(xiàn)行的科技成果管理體制不具有保護知識產(chǎn)權(quán)的作用,對獲得的科技成果應(yīng)選擇合適的保護方式,沒有有效的保護手段科技成果將無法得到保護｡

從法律上看,知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍是明確的,科技成果的范疇涉及科學技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)一切智力勞動成果,并非所有科技成果都可以獲得知識產(chǎn)權(quán)保護,有些則不能取得知識產(chǎn)權(quán)保護,如專利法中對科學發(fā)現(xiàn)､智力活動的規(guī)則和方法､疾病的診斷和治療方法､動物和植物品種､用原子核變換方法獲得的物質(zhì)等均不授予專利權(quán)①,而以上這些均可納入科技成果的范疇｡

隨著科學技術(shù)的進步和發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍也將隨之擴大和增加,但采取何種保護方式應(yīng)由法律來規(guī)定｡由于新技術(shù)的進步所帶來的新的技術(shù)成果,可以通過擴大解釋現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)特別法律,將其納入現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護體制內(nèi)｡例如,對計算機程序的保護就是通過重新定義著作權(quán)法中的作品概念來實現(xiàn)的,也可以制定專門的法律加以保護｡我國現(xiàn)階段對計算機程序､集成電路布圖設(shè)計､商業(yè)秘密､植物新品種等的保護,均有法律保障,這些成果廣義上都屬于科技成果的范疇｡隨著新技術(shù)的迅速發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)保護的新領(lǐng)域也將會進一步得到拓展,面對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域新的客體､新問題,必須通過法律修正和新的立法使現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度得到豐富和發(fā)展,以適應(yīng)知識創(chuàng)新時代的需要｡

四､結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史和現(xiàn)狀表明,并非一切科技成果都可以成為法律的保護對象,在不同的歷史時期,知識產(chǎn)權(quán)的保護對象也不盡相同｡科技成果的范圍十分廣泛,能夠獲得知識產(chǎn)權(quán)保護的只是其中符合法律要求､具有創(chuàng)造性和單一性的部分｡對具有創(chuàng)造性的科技成果能否授予知識產(chǎn)權(quán),還要取決于當時的社會經(jīng)濟條件､國家政策和科技發(fā)展水平｡對于列入某種知識產(chǎn)權(quán)專門法律保護范圍的科技成果要按照法定條件和程序,依法履行相關(guān)手續(xù)才能取得知識產(chǎn)權(quán)｡

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篇5

一、數(shù)字圖書館的概念與特征

（一）數(shù)字圖書館的概念

數(shù)字圖書館是一個數(shù)字信息對象收藏，包括支持用戶進行定位、檢索和獲取這些信息的服務(wù)，組織和表現(xiàn)這些對象的方法以及將這些對象提供給用戶的相關(guān)的信息技術(shù)。有別于傳統(tǒng)意義上的圖書館，數(shù)字圖書館將圖書資料數(shù)字化并加以儲存，依托網(wǎng)絡(luò)為讀者提供更加廣泛、便利、快捷的電子化信息服務(wù)，從而在相應(yīng)用戶群范圍內(nèi)實現(xiàn)資源共享。

理解了數(shù)字圖書館的概念有助于人們區(qū)分在數(shù)字環(huán)境下合理使用制度適用的主體要件。同時在一定程度上避免那些為適應(yīng)信息時代廣大公眾需求而提供信息化服務(wù)的組織無意的踏入法律雷區(qū)。此定義在法律適用上有著極其重要的意義。

（二）數(shù)字圖書館的特征

1．數(shù)字圖書館是一種先進的、電子化的信息服務(wù)，它依托于網(wǎng)絡(luò)，是一個由網(wǎng)絡(luò)連接的分布式的圖書館群體,是網(wǎng)絡(luò)信息資源的一種新型管理模式。

2．數(shù)字圖書館有較高的信息更新速度。數(shù)字圖書館連接外部信息源以獲取、更新信息。

3．數(shù)字圖書館具有智能化、操作自動化、對全文的檢索技術(shù)。用戶通過互聯(lián)網(wǎng)，利用信息語言對所要查詢的內(nèi)容進行有效的識別、推理、定位，最終可以在數(shù)據(jù)庫中檢索到內(nèi)容相對全面、具有一致性的文獻信息。

二、數(shù)字圖書館所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題

（一）數(shù)字圖書館在資料采集過程中的知識產(chǎn)權(quán)問題

數(shù)字圖書館優(yōu)于傳統(tǒng)圖書館的一個重要特征是信息資源的更新速度快。這一特征就要求必須有新的高質(zhì)量的信息資源源源不斷的加入其中,否則數(shù)字圖書館將會失去發(fā)展前景和意義。目前我國數(shù)字圖書館建設(shè)中的信息采集主體來源于喪失版權(quán)或版權(quán)問題已經(jīng)得到解決的圖書,比如古籍文獻、電子報刊等。由于信息資源需要及時更新，信息的采集必然不能局限于館藏資源，因此在采集與加工過程中必將涉及到眾多擁有版權(quán)的、以多種載體形式發(fā)行的作品,這些是在數(shù)字圖書館建設(shè)中首先引起的知識產(chǎn)權(quán)問題。

（二）數(shù)字圖書館信息資源數(shù)字化的性質(zhì)問題

資源的數(shù)字化是指把各類信息,包括數(shù)字、文字、聲音、圖形、圖像等輸入計算機系統(tǒng)轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字編碼的技術(shù)。這種對傳統(tǒng)資源的數(shù)字化實際上是人們?yōu)榱酥谱髋c原件相同或相近的復(fù)制件，并沒有改變原作本身。相當于通過計算機這個載體把傳統(tǒng)文獻的原有形式轉(zhuǎn)換成計算機可以識別的二進制編碼形式。當然，在轉(zhuǎn)化的過程中需要智力勞動，但這種智力勞動并沒有改變原作的內(nèi)容或進行某種程度上的創(chuàng)新，對原作內(nèi)容不產(chǎn)生影響，所以傳統(tǒng)文獻數(shù)字化行為是一種復(fù)制行為。這就涉及到了復(fù)制權(quán)，屬于《著作權(quán)法》調(diào)整范疇，圖書館在將館藏作品進行數(shù)字化時，必須依法復(fù)制、依法使用，否則就會發(fā)生侵權(quán)行為。

（三）數(shù)字圖書館的信息資源傳輸與資源共享的知識產(chǎn)權(quán)問題

數(shù)字圖書館的一個很重要的特征是將數(shù)字化后的信息通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)來進行傳播、擴散、廣泛地為用戶所利用。這也是建設(shè)數(shù)字圖書館的目的?；ヂ?lián)網(wǎng)使數(shù)字作品的傳播跨越了空間和時間。我們很難確定使用者使用了哪些資源，更無法得知用戶是否將該資源進行傳播。如此才難以對侵權(quán)行為加以有效控制。知識產(chǎn)權(quán)的保護和信息的傳播利用之間的矛盾愈加突出。

（四）數(shù)字環(huán)境下的合理使用問題

合理使用制度是在特定條件下，法律允許他人自由使用著作權(quán)作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報酬，只需要指明作者的姓名和作品的名稱出處，但不得侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利的著作權(quán)權(quán)利限制制度。它是平衡著作權(quán)人和作品使用人之間利益的制度，是信息與知識傳播自由的一個法律保障，公民有信息采集和獲知權(quán)利，這是憲法賦予的權(quán)利，數(shù)字圖書館在建設(shè)過程中必須明確合理使用的范圍及判斷標準，以防止侵權(quán)行為的發(fā)生。三、對數(shù)字圖書館所涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的對策

（一）配備專業(yè)隊伍，建立專門統(tǒng)一管理機構(gòu)

數(shù)字圖書館的建設(shè)和發(fā)展離不開高素質(zhì)人才。在圖書館行業(yè)內(nèi)要建立一個具有精通網(wǎng)絡(luò)管理又熟悉圖書館業(yè)務(wù)的復(fù)合性人才的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)。該機構(gòu)通過調(diào)查研究和科學理論的指導(dǎo)，制訂出一個符合時展要求，又適用于中國國情，具有中國特色的數(shù)字圖書館建設(shè)方案和目標，以此來指導(dǎo)我國數(shù)字圖書館的建設(shè)工作。

（二）充分利用合理使用原則，協(xié)調(diào)權(quán)利人之間的權(quán)益關(guān)系

對于用戶在互聯(lián)網(wǎng)中對信息資源的存取頻繁，沒有限制這個問題，圖書館應(yīng)當做出相應(yīng)的措施來限制部分文獻的使用。對于某些不受合理使用原則保護的文獻資料，圖書館應(yīng)該禁止提供服務(wù)。數(shù)字圖書館針對不同的用戶提供不同的服務(wù)，對于個人學習以及科研的需要，屬合理使用的可以自由瀏覽和使用，版權(quán)人聲明不準使用的除外。

（三）加強立法、普法力度，為數(shù)字圖書館建設(shè)提供法律保護

我國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度尚處于初創(chuàng)階段，相關(guān)的法律保護也不完善，這要求我國立法部門借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，以我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護制度為基礎(chǔ)，結(jié)合我國國情，建立具有中國特色的有關(guān)數(shù)字圖書館的法律體系。在立法中確認圖書館的社會服務(wù)公益性及其符合數(shù)字時展需要的法律地位，并給予一定的特權(quán)。

（四）采用先進計算機技術(shù)，保護知識產(chǎn)權(quán)

對于數(shù)字圖書館的知識產(chǎn)權(quán)的保護，除了建立健全知識產(chǎn)權(quán)法外,還應(yīng)從計算機這個載體入手，通過先進的計算機技術(shù),有效地防止各種盜版與非法復(fù)制行為的發(fā)生。除了通過設(shè)置防火墻來保護知識產(chǎn)權(quán)以外，還有數(shù)據(jù)加密技術(shù)、數(shù)字水印技術(shù)、信息確認技術(shù)、智能技術(shù)等等?？梢岳眠@些專業(yè)技術(shù)保證在網(wǎng)上瀏覽到信息資料，但不能下載和打印，在為用戶提供信息服務(wù)的同時從有效的維護了權(quán)利人的權(quán)益，保障數(shù)字圖書館的建設(shè)與實施。

四、結(jié)語

數(shù)字化信息技術(shù)發(fā)展到今天，與知識產(chǎn)權(quán)的保護密不可分，兩者之間相輔相成，互促互進，共同發(fā)展。數(shù)字化圖書館的開發(fā)和利用是信息時展的客觀需要和必然產(chǎn)物。只有在法律允許的范圍內(nèi)，按照合理使用的基本制度，加強知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，平衡權(quán)利人之間的利益關(guān)系，維護公共利益，才能使數(shù)字圖書館的事業(yè)健康、有序的發(fā)展，以達到更好地為公眾服務(wù)的目的。

參考文獻

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(三)檢驗結(jié)果與分析為了能夠使發(fā)達國家的成功經(jīng)驗供中國借鑒和學習，我們分別運用中國數(shù)據(jù)和27個OECD國家的數(shù)據(jù)進行了回歸，并且進行對比研究。1.中國數(shù)據(jù)的擬合結(jié)果。(1)國內(nèi)R＆D投入未能顯著促進全要素生產(chǎn)率增長。這一結(jié)論與Coe和Helpman(1995)等人研究的結(jié)論不同［3］。據(jù)調(diào)查，大量的企業(yè)僅僅滿足于眼前良好的發(fā)展狀況而不愿意承擔研發(fā)投入的風險，低成本發(fā)展的原有路徑一直是企業(yè)試圖保持的優(yōu)勢，這導(dǎo)致整個經(jīng)濟部門的技術(shù)水平未能取得實質(zhì)性的突破。在控制了知識產(chǎn)權(quán)保護因素之后發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護與國內(nèi)R＆D投入的協(xié)同效應(yīng)對全要素生產(chǎn)率增長的影響在1%水平上顯著。這表明國內(nèi)R＆D投入對全要素生產(chǎn)率增長的影響一方面受到R＆D投入強度的影響，另一方面還要取決于知識產(chǎn)權(quán)保護的水平。(2)貨物貿(mào)易進口對全要素生產(chǎn)率增長的影響不顯著。原因之一，在當今的全球國際分工格局下，盡管某些進口品(尤其是中間品和資本品)可能具有較強的技術(shù)屬性，但是由于跨國公司的保密意圖致使中國很難在最為核心的技術(shù)層面上操作。原因之二，跨國公司和東道國本地企業(yè)會進行激烈的競爭，前者在東道國所產(chǎn)生的競爭負效應(yīng)可能超過了技術(shù)溢出正效應(yīng)。在控制了知識產(chǎn)權(quán)保護因素后發(fā)現(xiàn)，貨物貿(mào)易進口與知識產(chǎn)權(quán)保護的協(xié)同效應(yīng)能夠促進全要素生產(chǎn)率的提升，說明知識產(chǎn)權(quán)保護有助于貨物貿(mào)易進口產(chǎn)生技術(shù)溢出效應(yīng)。但是在控制了知識產(chǎn)權(quán)保護及當知識產(chǎn)權(quán)保護力度增強，貨物貿(mào)易進口對TFP的非線性影響因素時，其回歸結(jié)果未能通過顯著性檢驗，這說明知識產(chǎn)權(quán)保護的作用并不是很穩(wěn)定和顯著，我們認為一方面原因是前文所說的跨國公司控制了進口品的核心技術(shù)環(huán)節(jié)，另一方面可能在于中國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平還需要進一步提高。(3)勞動密集型服務(wù)貿(mào)易進口和資本密集型服務(wù)貿(mào)易進口均不利于全要素生產(chǎn)率的增長。由于勞動密集型服務(wù)品主要表現(xiàn)為本國居民的出口旅游，其中包含的技術(shù)含量較低。資本密集型服務(wù)品主要表現(xiàn)為運輸服務(wù)，它的特點是資本投入量大、技術(shù)含量低，而且運輸服務(wù)難以深入地融入到國內(nèi)上下游產(chǎn)品的價值鏈中，所以很難促進進口國的全要素生產(chǎn)率增長。在控制了知識產(chǎn)權(quán)保護因素之后發(fā)現(xiàn)，兩類服務(wù)貿(mào)易進口依然未能和知識產(chǎn)權(quán)保護產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)來推動全要素生產(chǎn)率的增長?？梢姡m然中國在過去的幾十年中一直不斷完善知識產(chǎn)權(quán)保護，但是技術(shù)屬性較弱的服務(wù)品進口對不斷強化的知識產(chǎn)權(quán)保護制度并不敏感，無法促進全要素生產(chǎn)率的增長。(4)技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口顯著促進了全要素生產(chǎn)率的增長。服務(wù)業(yè)是經(jīng)濟高度發(fā)展的產(chǎn)物，技術(shù)與知識密集型服務(wù)品更是服務(wù)業(yè)中高科技、先進理念和知識的典型代表，中國對此類服務(wù)品的進口能夠在很大程度上避免自主研發(fā)和探索的彎路，節(jié)約了大量的物資、人員和人力資本投入，最終顯著地推動了中國的全要素生產(chǎn)率。在控制了知識產(chǎn)權(quán)保護因素之后發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護同技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口的協(xié)同效應(yīng)依然促進了全要素生產(chǎn)率的增長，而且在1%水平上通過了顯著性檢驗。其中的原因主要在于技術(shù)與知識密集型服務(wù)品的科技含量較高，對知識產(chǎn)權(quán)保護制度的敏感度高于低技術(shù)水平的服務(wù)品，不斷完善的知識產(chǎn)權(quán)保護制度不僅從規(guī)模上鼓勵了此類服務(wù)品的大量進口，而且也有助于提升其內(nèi)部的技術(shù)結(jié)構(gòu)，使得技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口能夠與不斷完善的知識產(chǎn)權(quán)保護制度形成較高的匹配性并且產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)，推動了全要素生產(chǎn)率的增長。(5)隨著知識產(chǎn)權(quán)保護力度的不斷加強，國內(nèi)R＆D投入、技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口均對全要素生產(chǎn)率增長產(chǎn)生了倒“U”型特征的“先揚后抑”的作用。由此可見，欲使知識產(chǎn)權(quán)保護分別和國內(nèi)R＆D投入、技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口共同推動全要素生產(chǎn)率的增長，那么知識產(chǎn)權(quán)保護的強度必須適宜，以便充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)保護的正向傳導(dǎo)機制，降低反向傳導(dǎo)機制的不利作用，否則只會適得其反。模擬結(jié)果顯示，當知識產(chǎn)權(quán)保護的強度達到5.815時，國內(nèi)R＆D投入對全要素生產(chǎn)率增長的作用達到最大化，這也是以國內(nèi)R＆D投入推動全要素生產(chǎn)率增長為目標的知識產(chǎn)權(quán)保護最適強度。此外，當知識產(chǎn)權(quán)保護的強度達到6.084時，技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口對全要素生產(chǎn)率增長的作用達到最大化，這是以技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口推動全要素生產(chǎn)率增長為目標的知識產(chǎn)權(quán)保護最適強度。根據(jù)計算發(fā)現(xiàn)，2012年中國的知識產(chǎn)權(quán)保護強度為5.349，與兩個最適強度均存在一定的差距，可見中國知識產(chǎn)權(quán)保護的力度還需要進一步加大。另一個值得關(guān)注的問題是，國內(nèi)R＆D投入、技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口在促進全要素生產(chǎn)率增長時所需要的知識產(chǎn)權(quán)保護最適強度之所以前者低而后者略高，可能的原因是國內(nèi)R＆D投入僅僅是國內(nèi)行為，而服務(wù)品進口則屬于跨國活動，它與國內(nèi)活動相比需要克服市場準入和人員跨國流動等貿(mào)易障礙，只有在更強的知識產(chǎn)權(quán)保護水平下這種產(chǎn)品才能夠進入進口國市場，知識產(chǎn)權(quán)保護的市場擠出效應(yīng)和壟斷勢力效應(yīng)也會推遲出現(xiàn)。2.OECD國家數(shù)據(jù)的擬合結(jié)果。用OECD國家數(shù)據(jù)的擬合結(jié)果與用中國數(shù)據(jù)的擬合結(jié)果絕大部分是相同的，不同之處在于，OECD國家當前的知識產(chǎn)權(quán)保護平均強度已經(jīng)超越了最適強度。模擬結(jié)果顯示，這些國家在2012年的平均知識產(chǎn)權(quán)保護強度為6.486，而國內(nèi)R＆D投入以及技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口在促進全要素生產(chǎn)率時所需要的知識產(chǎn)權(quán)保護最適強度分別為6.227和6.278。也就是說，OECD國家目前的知識產(chǎn)權(quán)保護強度已經(jīng)不利于全要素生產(chǎn)率的增長，這與Scotchmer(2004)的研究結(jié)論相似，Scotchmer(2004)認為發(fā)達國家在推進技術(shù)創(chuàng)新的過程中需要考慮的不應(yīng)當是加強知識產(chǎn)權(quán)保護，而應(yīng)當重新判斷知識產(chǎn)權(quán)保護的力度是否已經(jīng)過強［15］。

(四)穩(wěn)健性檢驗由于我們最為關(guān)注的是中國國內(nèi)的R＆D投入、服務(wù)貿(mào)易進口分別與知識產(chǎn)權(quán)保護的協(xié)同效應(yīng)對全要素生產(chǎn)率增長的影響，而且考慮到以上回歸結(jié)果可能具有偶然性，所以分別通過改變指標選取以及考慮滯后效應(yīng)的方式來做穩(wěn)健性檢驗。在指標選取方面，我們借用韓玉雄和李懷祖(2005)的方法重新計算了知識產(chǎn)權(quán)保護強度［16］;在考慮滯后效應(yīng)方面，國內(nèi)R＆D投入、技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口分別與知識產(chǎn)權(quán)保護的協(xié)同效應(yīng)對全要素生產(chǎn)率增長的影響可能存在時間上的滯后，故分別選取一階滯后和二階滯后來進行回歸。從回歸結(jié)果來看，三種不同的穩(wěn)健性檢驗結(jié)果與原始回歸結(jié)果十分相似。從穩(wěn)健性檢驗的三個結(jié)果的平均值可發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護的實際強度(4.126)尚未達到國內(nèi)R＆D投入所需的最適強度(4.302)，也未達到技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口所需的最適強度(4.329)。進一步觀察發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)R＆D投入所需的最適強度都小于技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口所需的最適強度。

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1.2計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)有模式存在的問題

目前在全球范圍內(nèi)對于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護模式尚未規(guī)范，各國都依據(jù)自身軟件行業(yè)的發(fā)展在立法、司法及行政管理上實現(xiàn)對本國內(nèi)的計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護；國際上大多數(shù)國家對計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護以著作權(quán)為主體，輔之以商業(yè)秘密法等其他法律的保護。然而現(xiàn)有的保護模式中，著作權(quán)保護僅僅是軟件的作品性，對于在在軟件開發(fā)中的構(gòu)思和技術(shù)方案并不能保護，我們都知道計算機軟件最具價值的便是其自己巧妙的構(gòu)思和創(chuàng)新性。專利權(quán)缺少對單純的計算機軟件的保護，很少的計算機軟件和硬件能夠獲得專利，不具有廣泛的保護意義?，F(xiàn)有的可以保護計算機軟件的法律都有其優(yōu)越性和不可避免的不足，缺乏計算機軟件保護的專業(yè)色彩，因此，無法實現(xiàn)完整有效的對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護。

2完善對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的建議

2.1軟件開發(fā)公司自身對于軟件知識產(chǎn)權(quán)保護意識的提高

在軟件市場發(fā)展中，軟件開發(fā)公司作為市場中的主體應(yīng)由積極應(yīng)對在競爭中的各種潛在的狀況，涉及自身軟件的抄襲與抄襲等。企業(yè)自身應(yīng)積極增強對自身軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，在企業(yè)新軟件開發(fā)進入市場時及時將自身的軟件錄入至軟件登記中心注冊為新軟件，作為新軟件版權(quán)所有的依據(jù)；在軟件開發(fā)過程中，要注意軟件機密文件的保存，可通過與公司員工在進入軟件開發(fā)過程前簽訂知識產(chǎn)權(quán)保密協(xié)議，具體落實到每一個進入軟件開發(fā)中的員工；積極與行業(yè)內(nèi)的協(xié)會和反盜版組織合作，提高知識產(chǎn)權(quán)保護意識；積極與行政管理部門合作，關(guān)注行業(yè)內(nèi)的軟件發(fā)展新動態(tài)；軟件公司內(nèi)部更需要建立起有效的對核心知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)制度，建立起部門負責制。軟件開發(fā)公司自身的知識產(chǎn)權(quán)保護的意識對于規(guī)范自身行為和保護自身知識產(chǎn)權(quán)是極其有效的。

2.2加快計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)法律法規(guī)的建立

計算機軟件的特殊性使得其知識產(chǎn)權(quán)的保護涉及內(nèi)容和形式兩個方面，在當前的受保護的法律中，對于計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)中內(nèi)容構(gòu)思的保護尚且不需要達到申請專利保護的程度，計算機軟件的更新速度也使得其在形式上的保護也不要達到著作權(quán)的長期的保護期。當然，專門的關(guān)于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的法律能更好的滿足軟件在內(nèi)容和形式上的強度和時限需求，已有的保護軟件知識產(chǎn)權(quán)的法律也尤其獨特的優(yōu)越性。因此，可適當結(jié)合著作權(quán)、專利及商業(yè)秘密等已有的法律，建立起相互聯(lián)系的法律體系，這樣一方面彌補了已有的法律各自在軟件知識產(chǎn)權(quán)保護上的不足，另一方面更使得軟件開發(fā)者得到更適合的知識產(chǎn)權(quán)保護。

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在技術(shù)、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術(shù)，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術(shù)，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術(shù)壟斷和運用技術(shù)壟斷進而加強和維護競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達國家已經(jīng)率先進入后工業(yè)化階段的情況下，技術(shù)成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權(quán)在當今發(fā)達國家對外投資中就處于極端重要的地位。

中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系時曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)的保護都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)保護不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護，其技術(shù)就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復(fù)制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資，促進國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）

從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術(shù)，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領(lǐng)新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式?？梢哉f，在知識經(jīng)濟時代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權(quán)投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導(dǎo)地位。

從國家經(jīng)濟競爭的角度來看，對于發(fā)達國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟競爭中，發(fā)達國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強，離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權(quán)的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達國家經(jīng)濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權(quán)和工業(yè)設(shè)計的侵權(quán)和其他的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的狂潮已經(jīng)嚴重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關(guān)稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領(lǐng)海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術(shù)投資，情況尤為嚴重，因為這些產(chǎn)品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設(shè)計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設(shè)計極其復(fù)雜，投資巨大，但這種布圖設(shè)計卻可以輕易地通過拍照等手段復(fù)制。由于高新技術(shù)產(chǎn)品的研究開發(fā)費用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權(quán)保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當?shù)厥袌鰰r，雖然沒有關(guān)稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術(shù)產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費用不會降低多少，而且還面臨著培訓(xùn)當?shù)丶夹g(shù)人員和熟練工人的負擔、適應(yīng)當?shù)叵M者需求等許多新的困難，因此，實現(xiàn)高新技術(shù)投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當?shù)刂R產(chǎn)權(quán)立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當?shù)厥袌鲆搽y以保住。

二、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸入國外資法中的地位

資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關(guān)于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關(guān)法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權(quán)保護的專向性立法以及與知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。

為保護外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產(chǎn)權(quán)利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權(quán)益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護。應(yīng)該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財產(chǎn)。

各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標、服務(wù)商標等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標、服務(wù)商標等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的權(quán)利擔保、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)方式投資創(chuàng)造了一個權(quán)利得以保障、權(quán)利的行使有明確引導(dǎo)的法律環(huán)境。

從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導(dǎo)角度來看，知識產(chǎn)權(quán)保護也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領(lǐng)域，或在把投資引向特定領(lǐng)域方面幾乎不進行任何干預(yù)，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導(dǎo)外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領(lǐng)域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術(shù)部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術(shù)領(lǐng)域[1]（P185-186）.這些高新技術(shù)領(lǐng)域，外資對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權(quán)保護。

外資知識產(chǎn)權(quán)的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權(quán)保護方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設(shè)立當?shù)胤ㄈ?，不論是銷售產(chǎn)品，抑或正式設(shè)廠進行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護專利權(quán)為代表的專利權(quán)法、商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度及著作權(quán)制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權(quán)立法透明度和完善的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資具有強烈吸引力的投資環(huán)境。

三、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)

作為主要資本輸出國的發(fā)達國家，一直積極支持本國擁有高新技術(shù)、良好商譽、馳名商標和技術(shù)秘密的跨國公司通過國際投資占領(lǐng)國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達國家，知識產(chǎn)權(quán)保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權(quán)的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護對美國經(jīng)濟和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強調(diào)指出，知識產(chǎn)權(quán)保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權(quán)保護不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學技術(shù)財產(chǎn)的侵犯，而且應(yīng)被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達國家接受，也為將知識產(chǎn)權(quán)保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎(chǔ)，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿(mào)易問題的。

為維護本國作為知識產(chǎn)權(quán)擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達國家往往運用自身強大的經(jīng)濟力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權(quán)保護"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟制裁和報復(fù)的手段。雖然發(fā)達國家不能直接干預(yù)發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權(quán)立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報復(fù)的手段，的確加大了知識產(chǎn)權(quán)保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權(quán)保護條款的訂立和改進以及知識產(chǎn)權(quán)專門立法的形成。

美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強知識產(chǎn)權(quán)保護的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權(quán)保護條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產(chǎn)權(quán)和市場準入的重點國家（即所謂知識產(chǎn)權(quán)保護不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應(yīng)確定對知識產(chǎn)權(quán)拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿(mào)易代表還可采取相應(yīng)的制裁措施。

美國的上述立法，在現(xiàn)實生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運用301條款，使我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿(mào)易報復(fù)，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權(quán)、頒布有關(guān)反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進行貿(mào)易報復(fù)，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達成中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權(quán)法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。

美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權(quán)水平，似乎與國際投資沒有關(guān)聯(lián)，但筆者認為，雖然我們反對借助經(jīng)濟勢力濫用單邊貿(mào)易報復(fù)的作法，反對將一國國內(nèi)立法標準強加于其他國家的霸權(quán)行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產(chǎn)權(quán)投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產(chǎn)權(quán)保護水平的改善，對于美國高新技術(shù)投資者具有極其重大的意義。

戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實物進行的投資和基于契約安排的權(quán)益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)進行的投資。可見，知識產(chǎn)權(quán)形式的投資得到了海外投資保險體制的應(yīng)有重視和充分保護。

四、知識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資條約中的體現(xiàn)

促進和保護知識產(chǎn)權(quán)投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關(guān)系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關(guān)系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法、貿(mào)易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)投資者作出多少保護和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關(guān)系，借助條約來加強國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務(wù)，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。

雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的保護。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關(guān)于保護商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當廣泛，知識產(chǎn)權(quán)通常被認為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關(guān)系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護。現(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定，包括關(guān)于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關(guān)科學和技術(shù)知識轉(zhuǎn)讓的保護等。

戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進和保護投資協(xié)定，既包含大量的關(guān)于促進和保護投資的實體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關(guān)于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財產(chǎn)權(quán)，而且包括知識產(chǎn)權(quán)和特許權(quán)。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)投資的政治風險防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和商譽中所得的使用費，中國政府應(yīng)允許把當?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進行轉(zhuǎn)移。

重視對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產(chǎn)權(quán)保護等重大問題，從而大大加強了知識產(chǎn)權(quán)保護力度，在多邊的基礎(chǔ)上同時推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護，為知識產(chǎn)權(quán)投資和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設(shè)定了許多條款專門就知識產(chǎn)權(quán)保護作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權(quán)保護的范圍、權(quán)利所有者的排他性權(quán)利、版權(quán)所有者的精神權(quán)利、締約權(quán)利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護；專利權(quán)保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權(quán)保護與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。

烏拉圭回合達成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術(shù)國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權(quán)保護公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權(quán)更高保護標準的精神。該協(xié)議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產(chǎn)權(quán)公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、商標、地理標志、工業(yè)設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護的權(quán)利和標的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計、地理原產(chǎn)地標識、馳名商標、版權(quán)中的鄰接權(quán)和租借權(quán)，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在知識產(chǎn)權(quán)保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權(quán)保護水平的趨同和成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡。

五、結(jié)論

作為無形財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)是一種最容易被侵占、盜用、復(fù)制的財產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經(jīng)營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產(chǎn)權(quán)需要特別的保護。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權(quán)所有人都期望建立一個承認其權(quán)利并保護其權(quán)利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)法制度，應(yīng)當就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的條件、權(quán)利行使的規(guī)則、權(quán)利保護的期限、權(quán)利濫用的制止和公共利益的維護、侵權(quán)行為的制裁和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)保護的國際法律制度應(yīng)當防止跨國界的侵權(quán)，考慮發(fā)達國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護技術(shù)革新和創(chuàng)造來促進投資，通過制約知識產(chǎn)權(quán)方面的限制性商業(yè)行為導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產(chǎn)權(quán)國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發(fā)展中國家的利益也是應(yīng)當引起各國注意的問題。

注釋：

①20世紀80年代以來，許多發(fā)達國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發(fā)等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。

②發(fā)達國家在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿(mào)易途徑，通過出售技術(shù)產(chǎn)品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領(lǐng)海外市場。

③歐共體在知識產(chǎn)權(quán)保護方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產(chǎn)權(quán)，歐共體保留采取單邊行動的權(quán)利。

④有學者認為，NAFTA關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護標準要高于TRIPS協(xié)議確立的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產(chǎn)權(quán)保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產(chǎn)權(quán)保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>

參考文獻：

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[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.

[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.

篇9

一、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要性

1、知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)的利潤源泉

傳統(tǒng)經(jīng)濟需要大量資金、設(shè)備，有形資產(chǎn)起決定作用；而知識經(jīng)濟時代，知識信息已成為第一生產(chǎn)要素，知識、智力等無形資產(chǎn)起決定作用，企業(yè)的財富中心是知識和知識產(chǎn)權(quán)。藍色巨人IBM2001年共獲得3411項專利，其通過知識產(chǎn)權(quán)許可實施獲得的權(quán)利金收入更是高達17億美元，占IBM年度稅前收益(81億美元)的將近1/5，如果通過產(chǎn)品銷售賺到相等的金額，則相當于額外銷售出160億美元的產(chǎn)品。微軟也明確宣稱，公司最主要的財富就是版權(quán)。可見，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為企業(yè)，尤其是研發(fā)型高新技術(shù)企業(yè)的利潤源泉之一。

2、知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)的競爭優(yōu)勢

知識產(chǎn)權(quán)是累積、提升企業(yè)競爭優(yōu)勢的重要工具。比如：吉利(Gillette)透過專利分析，將刮胡刀核心技術(shù)申請了35項專利保護，成功筑起一道綿密的防護網(wǎng)，阻絕了競爭者的市場進入。此為成功結(jié)合專利管理與技術(shù)研發(fā)的典范。再如：英國最大的格蘭素(GLAXO)制藥公司，在20世紀80年代以特效胃藥雷尼替丁(ZANTAL)每年為其帶來10億英鎊的收入。1997年7月，當其在美國的專利到期后，不到半年時間，在全球的銷售額急降33％。創(chuàng)建于1978年的格蘭仕集團憑借其對知識產(chǎn)權(quán)的重視，強化科研與技術(shù)，發(fā)展生產(chǎn)，在短短二十多年間一躍而成為國際知名品牌，被國內(nèi)外媒體、專家譽為“格蘭仕奇跡”。這些體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)使企業(yè)更具有競爭優(yōu)勢和市場表現(xiàn)。

3、知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)的投資組合

對于新興的公司而言，知識產(chǎn)權(quán)可能還是其獲得風險資本青睞的一個重要籌碼。擁有大量知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)可以利用知識產(chǎn)權(quán)融資，直接提高企業(yè)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)的收益。如今年第二屆專利周，全國范圍內(nèi)共成交項目178項，成交金額人民幣54.8億元，美元1200萬。另有300項技術(shù)達成意向，意向成交額5.1億元。如此高額的成交量表明，企業(yè)可以憑借專利授權(quán)、轉(zhuǎn)讓、合作等手段來賺取利潤。

二、我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施現(xiàn)狀

我國已成為全球制造中心，但技術(shù)、資本和市場仍處于，特別是很多企業(yè)存在“有制造無創(chuàng)造、有創(chuàng)造無產(chǎn)權(quán)”的現(xiàn)象，這種狀況直接導(dǎo)致眾多企業(yè)在此次經(jīng)濟危機的突襲下應(yīng)對無措，影響了企業(yè)的正常運作，甚至是破產(chǎn)倒閉。我國很多企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)的日常管理和經(jīng)營中存在種種問題，并且對發(fā)達國家利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢形成合圍的策略仍缺乏應(yīng)有的冷靜和思考，沒有充分注意到自身自主知識產(chǎn)權(quán)缺乏的潛在危機，也沒有充分認識到在新的競爭環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)越來越成為企業(yè)提升核心競爭力的戰(zhàn)略選擇。在企業(yè)管理過程中，很少設(shè)置專門知識產(chǎn)權(quán)部門，安排知識產(chǎn)權(quán)專職人員處理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)事務(wù)，忽視知識產(chǎn)權(quán)工作的重要性。企業(yè)一直在短期經(jīng)濟利益的驅(qū)使下急功近利，不愿在核心技術(shù)領(lǐng)域投資，進行自主研發(fā)，更沒有及時地將技術(shù)專利化、將專利標準化、將標準許可化；核心技術(shù)和關(guān)鍵元器件還依賴于進口，然后再進行重復(fù)組裝、走仿制老路，產(chǎn)品技術(shù)含量低、缺乏市場競爭力。資金、技術(shù)的嚴重不足，導(dǎo)致自主知識產(chǎn)權(quán)缺乏?？傊覈髽I(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略運作情況堪憂。

三、經(jīng)濟危機下企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略應(yīng)對

我國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略方面存在著諸多問題，因此，經(jīng)濟危機的震蕩將給企業(yè)帶來嚴峻的考驗，企業(yè)將經(jīng)歷其發(fā)展進程中的“冬天”。企業(yè)要想破除此次危機的魔咒并成功實現(xiàn)飛躍發(fā)展，就必須對企業(yè)本身進行戰(zhàn)略性調(diào)整，其中，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的調(diào)整更是迫在眉睫。

1、及時梳理企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)狀況

由于我國企業(yè)長期以來的粗放式經(jīng)營，企業(yè)對于知識產(chǎn)權(quán)管理較為混亂。在經(jīng)濟危機中企業(yè)一般都會減少投資，節(jié)約開支。所以，企業(yè)可以利用空隙，對企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)狀況進行系統(tǒng)的梳理，從而能夠全面掌握自身的知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀，諸如企業(yè)商標、專利、著作權(quán)擁有狀況、保護程度；企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的申請和管理狀況、企業(yè)研發(fā)經(jīng)費投入、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況等。2、建立完善企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理體系

企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理是一個系統(tǒng)工程，其有效的運轉(zhuǎn)有賴于科學的管理體制，這就需要企業(yè)建立一套行之有效的知識產(chǎn)權(quán)管理體系。

企業(yè)在上述梳理自身知識產(chǎn)權(quán)狀況的基礎(chǔ)上，根據(jù)管理需要，設(shè)置相應(yīng)規(guī)模的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)。大型企業(yè)可以仿照IBM、松下等國際知名企業(yè)設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理部門，分類處理所有與企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)，如專利、商標、著作權(quán)、布圖設(shè)計保護、商業(yè)秘密及其他有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的事務(wù)。中小企業(yè)可以依其規(guī)模成立適合其企業(yè)發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)辦公室或者配備專職知識產(chǎn)權(quán)工作人員。

同時，企業(yè)必須根據(jù)自己的實際情況和相關(guān)的法律法規(guī)，制定一系列知識產(chǎn)權(quán)管理制度，包括：

(1)與其相適應(yīng)的專項知識產(chǎn)權(quán)管理制度，諸如專利管理、商標管理、著作權(quán)管理、商業(yè)秘密管理制度等。

(2)應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)和利用需要，企業(yè)必須制定一套內(nèi)部的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的合同管理制度，如企業(yè)員工關(guān)于智力成果歸屬、員工的保密義務(wù)、相關(guān)人員的竟業(yè)禁止義務(wù)以及員工獎懲制度等、對外許可使用、轉(zhuǎn)讓相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合同管理制度等；

(3)建立知識產(chǎn)權(quán)管理人員培訓(xùn)制度，對企業(yè)自己的知識產(chǎn)權(quán)管理人員進行培訓(xùn)，使其具有較高的知識產(chǎn)權(quán)意識和知識產(chǎn)權(quán)管理的能力；

(4)與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的獎勵制度；

(5)研發(fā)項目的知識產(chǎn)權(quán)管理制度。

3、制定規(guī)范的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制度

企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是企業(yè)經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。建立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略可以使企業(yè)明確企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展方向，確立如何利用知識產(chǎn)權(quán)為企業(yè)創(chuàng)造財富。企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略包括人力資源戰(zhàn)略、信息戰(zhàn)略、申請戰(zhàn)略、管理戰(zhàn)略、經(jīng)營戰(zhàn)略、訴訟戰(zhàn)略、保護戰(zhàn)略、涉外戰(zhàn)略等。

4、積極運用專利保護戰(zhàn)略

專利是集技術(shù)、經(jīng)濟、法律三位于一體的產(chǎn)物，企業(yè)專利戰(zhàn)略在企業(yè)發(fā)展中有其獨到的功能和作用，是企業(yè)其他任何戰(zhàn)略或規(guī)劃不能替代的。在前述梳理企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，企業(yè)根據(jù)自身需要選擇適合的專利戰(zhàn)略模式。技術(shù)和經(jīng)濟實力比較雄厚的企業(yè)適合進攻性專利戰(zhàn)略，企業(yè)積極主動地將開發(fā)出來的技術(shù)及時申請專利并取得專利權(quán)，利用專利權(quán)保護手段搶占和壟斷市場。而技術(shù)和經(jīng)濟實力比較薄弱的企業(yè)適合防御型專利戰(zhàn)略，即采取打破市場壟斷格局，改善競爭被動地位。

5、積極實施企業(yè)商標戰(zhàn)略

由于商標注冊申請的周期較長，現(xiàn)階段企業(yè)在梳理企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)狀況和確定企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的基礎(chǔ)上，積極進行企業(yè)商標注冊申請，以便在金融危機緩解的時候，正好使用已注冊的商標進行企業(yè)經(jīng)營。此番經(jīng)濟危機的來襲，已經(jīng)使企業(yè)認識到沿海大部分企業(yè)的破產(chǎn)倒閉是其“低價策略”和“貼牌”戰(zhàn)略的惡果，因此必須積極實施商標的國際化經(jīng)營戰(zhàn)略，打造具有自主知識產(chǎn)權(quán)的國際品牌。只有這樣，才能使企業(yè)真正實現(xiàn)對國外市場的滲透并最終取得國際市場競爭優(yōu)勢。

6、妥善保護企業(yè)商業(yè)秘密

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。可見秘密對于企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。因此企業(yè)應(yīng)建立商業(yè)秘密保護制度：明確企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容，確定商業(yè)秘密的等級；落實保密措施；與商業(yè)秘密接觸人或潛在接觸人訂立商業(yè)秘密協(xié)議；制止商業(yè)秘密侵害行為等。

7、積極進行知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)

篇10

    一、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的概述

    (一)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的概念我國目前對“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的概念并不存在官方的定義。多數(shù)所謂的定義都是許多學者結(jié)合“文化”的概念提出了自己對“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的獨到見解,這其中歷經(jīng)了“文化產(chǎn)業(yè)”、“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”,再到“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的過程。其實文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)就是在經(jīng)濟全球化背景下衍生出一種新興產(chǎn)業(yè),它是以創(chuàng)造力為核心,強調(diào)一種文化因素或主體文化,通過創(chuàng)意、技術(shù)和產(chǎn)業(yè)化的方式,由個人或團隊開發(fā)和營銷知識產(chǎn)權(quán)的行業(yè)。

    (二)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的特征文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是新興的朝陽產(chǎn)業(yè),因而必定具備其高速發(fā)展的優(yōu)勢與特征。首先,文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)具備高附加值的特征,文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)收主要就是依靠人腦的創(chuàng)意,這種方式既不消耗自然資源也不浪費過多能源,真正的實現(xiàn)了投入少、產(chǎn)出多的經(jīng)濟發(fā)展模式,在低碳生活被倡導(dǎo)的今天,這種產(chǎn)業(yè)方式具備較高的附加值;其次,文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)具備高知識性的特征,傳統(tǒng)文化具備了知識面大、層次廣泛、高素質(zhì)要求等特性,而文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是在傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上進行合理性創(chuàng)意,這就決定了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的高知識性;第三,文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)還具備高風險性的特征,文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展依賴于市場需求,極為細微的市場變化也可能會導(dǎo)致在市場競爭中的成敗,文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)具備的高收益性特點使其難以避免高風險性。

    (三)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的內(nèi)涵同“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的概念一樣呈現(xiàn)出百家爭鳴的局面。通過2003年出臺的《文化部關(guān)于支持和促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》可以得知:文化產(chǎn)業(yè)大體包括音像業(yè)、影視業(yè)、網(wǎng)絡(luò)文化業(yè)、文化旅游業(yè)、文化娛樂業(yè)、文物、藝術(shù)品業(yè)、藝術(shù)培訓(xùn)業(yè)和圖書報刊業(yè)等9大類別。而2004年的《文化及相關(guān)產(chǎn)業(yè)分類》則將文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的活動分為六類:文化產(chǎn)品制作和銷售活動;文化用品生產(chǎn)和銷售活動;文化休閑娛樂服務(wù);文化傳播服務(wù);相關(guān)文化產(chǎn)品制作和銷售活動和文化設(shè)備生產(chǎn)和銷售活動。無論對內(nèi)涵的理解如何不同,文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵的核心始終都是“文化”,更準確地說是“文化”的創(chuàng)新。

    二、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)保護關(guān)系

    創(chuàng)新和創(chuàng)造力是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的核心所在,而知識產(chǎn)權(quán)制度正是從產(chǎn)權(quán)和法律的角度對人類智力創(chuàng)造活動進行激勵,由此可以得出:文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的存在和發(fā)展是建立在知識產(chǎn)權(quán)保護的基礎(chǔ)之上。

    文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系主要有兩個方面:首先,文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)賴以發(fā)展的基礎(chǔ)智力成果諸如軟件、動漫、作品、歌曲等財富都具有無形性的特點,一旦這些智力成果公布于眾,一些不法分子可以很容易的對其進行復(fù)制。當前人類社會正處于網(wǎng)絡(luò)時代,各種迅捷的媒介傳播更是為這一現(xiàn)象的發(fā)生提供了方便。種種現(xiàn)象更使得人們意識到,知識產(chǎn)權(quán)保護對于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的重要性是難以替代的,一旦知識產(chǎn)權(quán)保障力度不足,原創(chuàng)人員的整個創(chuàng)作過程包括設(shè)計、研究、制作過程中所有智慧和精力的耗費都將付之東流;其次,文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)要想得到良好、穩(wěn)固的發(fā)展必將依賴于產(chǎn)品品牌的建設(shè),產(chǎn)品創(chuàng)意只有與品牌緊密的結(jié)合在一起,文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)才能夠進行可持續(xù)性的發(fā)展,而知識產(chǎn)權(quán)保護正是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)品牌塑造的根本保障。基于以上兩點,可以說文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是建立在知識產(chǎn)權(quán)保護的基礎(chǔ)之上,一旦文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)缺乏知識產(chǎn)權(quán)的有力保護,那么這個朝陽產(chǎn)業(yè)也必將走向消亡。

    三、當前我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀

    近年來我國陸續(xù)簽定了大量關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護方面的國際公約,同時也在國內(nèi)修訂和頒布了一定數(shù)量的知識產(chǎn)權(quán)方面的法律法規(guī),完善了我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度,為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護提供了基本的保障。但是新興的、高速發(fā)展的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè),在市場競爭中還是出現(xiàn)了許多新的問題,面對這些問題我國尚沒有針對性的立法規(guī)范,而企業(yè)本身的知識產(chǎn)權(quán)保護意識也是相當單薄。

    (一)我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)相關(guān)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識普遍單薄我國的知識產(chǎn)權(quán)法從知識產(chǎn)權(quán)保護的客觀環(huán)境上看起步相對較晚、在市場機制中宣傳力度不足,相關(guān)企業(yè)并不知道自己的合法權(quán)益范圍,不能夠正確運用知識產(chǎn)權(quán)法維護自己的合法利益,反之也不了解自身的一些行為是否對其他企業(yè)造成侵權(quán)。從文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的主觀來看,我國文化創(chuàng)意發(fā)展以小規(guī)模企業(yè)為主,它們?nèi)狈σ欢ǖ娜肆?、物力和時間去關(guān)注對自身進行知識產(chǎn)權(quán)保護,對知識產(chǎn)權(quán)保護的普遍認知度較低,無法了解知識產(chǎn)權(quán)保護的對于企業(yè)及文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的真正作用,進而造成企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識單薄。

    (二)我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的侵權(quán)行為日益嚴重文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比,其重要區(qū)別之一就在于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品具有成本較低且易被復(fù)制的特征,一旦創(chuàng)意成果,極易遭到復(fù)制,盜版或其他侵權(quán)行為的出現(xiàn)也就不足為奇了。另外,我國當前許多文化創(chuàng)意企業(yè)沒有自己的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,更談不上制定知識產(chǎn)權(quán)管理制度、設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理部門等,在法律角度上進行知識產(chǎn)權(quán)自我保護的操作性不強。正是因為我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)的管理、運營方面存在較大的盲區(qū)和漏洞,使得文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的侵權(quán)現(xiàn)象更加泛濫。

    (三)我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)意產(chǎn)品自主研發(fā)性不強我國的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展底蘊不夠充分,多數(shù)企業(yè)不具備進行自主性研發(fā)的實力,其自身的創(chuàng)意產(chǎn)品競爭力低下且抄襲嚴重,造成這種現(xiàn)象的原因也是林林總總,筆者就以我國的動漫產(chǎn)業(yè)為例進行分析。國外動畫片占據(jù)著我國90%的動漫市場份額,我國的多數(shù)動漫企業(yè)發(fā)展的重心并不是將著眼點放在民族文化和本土文化的開采挖掘上,而是以僅依靠幫助國外動漫公司加工的產(chǎn)業(yè)方式來賺取微薄利潤。例如《功夫熊貓》、《花木蘭》等極具中國傳統(tǒng)文化的優(yōu)秀題材卻為其他國家所用,并在中國的市場中大肆掠奪市場份額,賺得滿堂彩。而我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)意產(chǎn)品自主研發(fā)性較差,就導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)無法獲得自我知識產(chǎn)權(quán),更談不上對其進行知識產(chǎn)保護。

    四、如何解決當前我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護面臨的難題

    (一)樹立文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是建立在完善的知識產(chǎn)權(quán)保護制度的基礎(chǔ)之上,知識產(chǎn)權(quán)保護是其不斷發(fā)展、占領(lǐng)市場的重要保障。因此,國家要有意識地引導(dǎo)創(chuàng)意企業(yè),使企業(yè)重視自身知識產(chǎn)權(quán)保護制度的建設(shè)工作,完善知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)管理制度,制定知識產(chǎn)權(quán)工作規(guī)劃、計劃、管理辦法,在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的研發(fā)、設(shè)計、生產(chǎn)、經(jīng)營等各個環(huán)節(jié)進行知識產(chǎn)權(quán)的全面保護。從企業(yè)自身來說,要有知識產(chǎn)權(quán)的保護意識。企業(yè)要重視版權(quán)、商標、專利、商業(yè)秘密的保護,加強自我保護機制。企業(yè)應(yīng)將版權(quán)登記工作擺在第一位,版權(quán)保護是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的龍頭,雖然自動保護原則是版權(quán)保護的主要特征,但為了擺脫其自身的不易舉證、保護力度弱等缺點,企業(yè)要切實保護自身的合法權(quán)益就要主動進行版權(quán)登記工作。商標保護也是一項重要的知識產(chǎn)權(quán)保護工作,因為它是一個企業(yè)的重要標識和品質(zhì)保障,對企業(yè)的商標進行注冊能夠有效的維護企業(yè)的形象,防止企業(yè)商標被惡意搶注,避免被不法分子破壞文化創(chuàng)意企業(yè)的產(chǎn)品形象。

篇11

經(jīng)濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔閡下的主權(quán)國家緊密聯(lián)系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創(chuàng)新思想的相互借鑒，同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現(xiàn)象的泛濫。在經(jīng)濟全球化背景下，國際社會若要合作保護知識產(chǎn)權(quán)必然遭遇前所未有的困難。

經(jīng)濟全球化給知識產(chǎn)權(quán)帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分，知識產(chǎn)權(quán)法伴隨經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化而呈現(xiàn)嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內(nèi)那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權(quán)威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規(guī)則集合體，不過，隨著全球化的深入拓展，知識產(chǎn)權(quán)國際統(tǒng)一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關(guān)立法運動正深入到國內(nèi)立法活動的傳統(tǒng)領(lǐng)域。從知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、效力到權(quán)利的期限，從知識產(chǎn)權(quán)的地域性到超地域性、從知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產(chǎn)權(quán)到與人類生命健康權(quán)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，等等法學論文，凡是與人類生活密切相關(guān)的領(lǐng)域都存在知識產(chǎn)權(quán)國際統(tǒng)一立法的痕跡。國際知識產(chǎn)權(quán)法軟性約束的形象正在被改觀。

需要指出的是，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法無法化解的三對矛盾：知識產(chǎn)權(quán)的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產(chǎn)權(quán)立法的歧異與知識產(chǎn)權(quán)的有效性、屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)形成的主權(quán)沖突，均仍困擾著經(jīng)濟全球化形勢下的知識產(chǎn)權(quán)國際合作保護事業(yè)，其中以主權(quán)為最大桎梏。

一、屬地管轄權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護

知識產(chǎn)權(quán)具有嚴格的地域性。根據(jù)一國法律創(chuàng)設(shè)的專利權(quán)、商標權(quán)與著作權(quán)并不當然在其他主權(quán)者領(lǐng)土上被承認為權(quán)利。這是主權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最常見的注解。主權(quán)原本是一個國家政治學概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權(quán)的來源――公意――進行解說后，寫道：“主權(quán)既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉(zhuǎn)讓；并且主權(quán)者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權(quán)力可以轉(zhuǎn)移，但是意志卻不可以轉(zhuǎn)移”。由此，我們將主權(quán)的特性之一概括為“主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓”。在盧梭的著作里主權(quán)是對政府與人民關(guān)系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權(quán)是一個法律術(shù)語，是對并列存在的國家人格的高度抽象小論文。所以，在國際法學者眼里主權(quán)對內(nèi)是最高的、對外則是獨立的。在一國之內(nèi)，主權(quán)所及之處，沒有較之更高的權(quán)威。主權(quán)對內(nèi)、對外的兩個方面中，以對內(nèi)的向度為我們考察的基礎(chǔ)。對于他國的知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國是否應(yīng)當給予保護，需要求助于屬地管轄權(quán)。

就此而論，主權(quán)不對知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)權(quán)行為發(fā)生直接的調(diào)整與約束作用，是需要借助知識產(chǎn)權(quán)保護權(quán)為中介手段的，沿著“主權(quán)――管理權(quán)――知識產(chǎn)權(quán)”而起作用。傳統(tǒng)國際法對主權(quán)進行二分結(jié)構(gòu)的劃分，分割為“屬地管轄權(quán)”和“屬人管轄權(quán)”。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質(zhì)上主權(quán)是不可以分割的，是一個統(tǒng)一的整體。國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護，基于屬地管轄權(quán)的措施主要表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)認可制度，比如，對外國人、無國籍人的作品、發(fā)明、商標是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權(quán)的行使在不違反該管理者所屬國締結(jié)或參加的國際知識產(chǎn)權(quán)條約與公約義務(wù)的時候，其效力是不容置疑的。

二、屬人管轄權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護

當論及屬人管轄權(quán)的時候，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權(quán)者對位于主權(quán)者領(lǐng)土之內(nèi)的和旅居非本國領(lǐng)土的“人”（包括自然人和法人）依憑何種根據(jù)確立其隨人所至的管轄權(quán)力？盧梭在論述主權(quán)權(quán)力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成員的結(jié)合法學論文，并且如果它最主要的關(guān)懷就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權(quán)力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權(quán)力。正是這種權(quán)力，當其受到公意指導(dǎo)時，就獲得了主權(quán)這個名稱”；“凡是一個公民能為國家所做的任何服務(wù)，一經(jīng)主權(quán)者要求，就應(yīng)該立即去做”。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權(quán)者管轄的義務(wù)，這是主權(quán)者對其公民行使屬人管轄權(quán)的正當理由。在現(xiàn)代國際法的視野里，屬人管轄權(quán)是國家主權(quán)對人管轄權(quán)力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發(fā)生政治的和法律的聯(lián)系，那么，當位于本土之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權(quán)權(quán)力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當一國公司在海外設(shè)立子公司或分支機構(gòu)，屬人管轄權(quán)也對之當然發(fā)生控制、約束及保護作用。

具體到知識產(chǎn)權(quán)國際保護而言，當一國自然人到海外發(fā)表著作，或一國的公司在境外設(shè)立子公司或分支機構(gòu)并使用在母國登記注冊的商標或?qū)＠?，比如，中國溫州某打火機公司在歐盟境內(nèi)設(shè)立分廠，其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產(chǎn)權(quán)法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標權(quán)效力時，必然要考慮到根據(jù)中國商標法創(chuàng)設(shè)的“既得權(quán)”問題。這也是為國際知識產(chǎn)權(quán)條約法規(guī)范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產(chǎn)權(quán)主體與母國之間的“人身性質(zhì)的”法律聯(lián)系。

三、知識產(chǎn)權(quán)保護管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)

在分析知識產(chǎn)權(quán)保護活動的屬地性和屬人性的時候，我們是以主權(quán)可分為假設(shè)前提的。事實上，對主權(quán)作屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)的劃分，是基于邏輯的需要，并非現(xiàn)實存在的可量化、可切割的權(quán)力的。再者，當我們分析知識產(chǎn)權(quán)保護管轄權(quán)的屬性時，我們還隱含了一個推論：一國的屬地管轄權(quán)與另一國的屬人管轄權(quán)是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態(tài)。真實的情況是，當一個國家在其本土主張屬地管轄時法學論文，其主權(quán)權(quán)力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產(chǎn)權(quán)持有者。換言之，一國的屬地管轄權(quán)必然觸碰另一國的屬人管轄權(quán)，甚至有不可調(diào)和的危險。比如，對專利權(quán)人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關(guān)系的調(diào)整，就會發(fā)生屬地管轄與屬人管轄的激烈碰撞。外國知識產(chǎn)權(quán)持有者根據(jù)稅收來源地原則要向東道國承擔所得稅的繳納義務(wù)，與之同時，它還是其母國的納稅人，要向其母國就同一所得承擔納稅義務(wù)。在兩個主權(quán)者沒有達成意志的妥協(xié)與安排之前，這種管轄權(quán)的沖突是不可調(diào)和的。

如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)跨國保護領(lǐng)域的管轄權(quán)沖突呢？這是現(xiàn)代國際知識產(chǎn)權(quán)法的謎題。就單個國家的主權(quán)而言，它是在其領(lǐng)域范圍之內(nèi)的最高意志，是全體人民意志的聯(lián)合；對外，主權(quán)則是主權(quán)者身份的表征，是此法律人格者區(qū)別于彼法律人格者的符號。由于“平等者之間無管轄”，主權(quán)者的意志都具有最高的地位。因此，作為主權(quán)者意志的外化形式，屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)若發(fā)生沖突，唯一可行的方案是主權(quán)者意志的相互妥協(xié)、協(xié)調(diào)一致。鑒于此，國家之間的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議成為了最好的工具小論文。雙邊的、區(qū)域性的或者全球性的知識產(chǎn)權(quán)條約在特定主權(quán)者之間將產(chǎn)生法律的約束力。若缺乏此類條約，在具體事項的管轄下不可避免地發(fā)生抵觸與沖突。

四、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)的國際保護是主權(quán)者意志在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的自然延伸，是主權(quán)權(quán)力效力運行的自在空間。那么，保護知識產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)是否可以脫離孕育其效力的主權(quán)者而讓渡給其他主權(quán)者或主權(quán)者之集體，統(tǒng)一加以行使呢？我們認為，此類權(quán)利是可以讓渡的。因為代表公意的主權(quán)意志可以轉(zhuǎn)換其表達形式。基于意志表達方式的可轉(zhuǎn)化性，此類權(quán)利的可讓渡性也就不難證立了。事實上，截至目前國際社會已經(jīng)有了讓渡保護知識產(chǎn)權(quán)的若干先例。比如，歐盟成員國通過區(qū)域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產(chǎn)權(quán)保護政策的制定權(quán)。盡管歐盟獲得的管轄權(quán)并非徹底的、全面的權(quán)力，但是它的成功運作至少表明了主權(quán)者意志是可以轉(zhuǎn)化表達形式而讓渡的。世界貿(mào)易組織成功推動并締結(jié)了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》同樣驗證了一個命題：保護知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利完全可以經(jīng)主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)一致而向主權(quán)者集體讓渡的。

需要強調(diào)的是，我們說“保護知識產(chǎn)權(quán)之權(quán)利可讓渡”，并非是指知識產(chǎn)權(quán)的保護權(quán)一定要經(jīng)讓渡才可產(chǎn)生其實效；再者，此類權(quán)利的讓渡是有期限的、附條件的讓渡，這種讓渡是暫時的，并非永久的、不可回復(fù)的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權(quán)。比如，退出世界貿(mào)易組織而中斷《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》對原成員國的約束力，或者自愿取消世界知識產(chǎn)權(quán)組織的會員資格而不再承受其約束法學論文，等等。

要破解主權(quán)對國際合作保護知識產(chǎn)權(quán)的桎梏，還有一條可行的途徑――協(xié)調(diào)主權(quán)者意志。在民族國家林立的國家間社會倡導(dǎo)主權(quán)的協(xié)調(diào)有“弱肉強食”的危險。但是我們主張的不是主權(quán)的協(xié)調(diào)，而是主權(quán)運作方式、主權(quán)者意志表達方式的轉(zhuǎn)換，也即由單獨表達主權(quán)意志轉(zhuǎn)化為由主權(quán)者集體表達。國際社會在知識產(chǎn)權(quán)保護的政策制定、知識產(chǎn)權(quán)的行使、濫用權(quán)利的監(jiān)督與懲治等領(lǐng)域，已經(jīng)樹立了協(xié)調(diào)主權(quán)者意志的范例。

篇12

文獻標識碼：A

文章編號：1007-3612(2007)07-0887-03

Discussion and Analysis on the Current Situation and the Relative Problems of the Protection of Sports Intellectual Property Rights

WU Yan-zhong, ZHANG Chun-yan

(Institute of Physical Education, Liaocheng University, Liaocheng 252059, Shandong, China)

Abstract:With the method of documentary data, the current situation of the protection of sports intellectual property rights is analyzed and the following problems about sports intellectual property rights as well as its research are further analyzed. Many conclusions have been done in the research of sports marks right and sports TV relay right, but there is a lack of its basic study and legal protection. The sports game and physical intellectual property right, national physical intellectual property right and sports non-patent information right haven't been completely studied, and there are a lot of idea problems. The research on the protection of sports intellectual property right ought to be based on the particularity of sports.

Key words: sports; intellectual property right; protection

體育的競爭已經(jīng)從原來的體能的競爭擴展到經(jīng)濟、科技、智力的競爭等廣泛的領(lǐng)域，也就產(chǎn)生了大量的體育知識產(chǎn)權(quán)，從奧林匹克標志的保護到電視轉(zhuǎn)播權(quán)的經(jīng)營，已經(jīng)引起人們的重視，但大量體育知識產(chǎn)權(quán)被侵犯的事實也進一步表明，體育知識產(chǎn)權(quán)的保護及其研究還僅僅處于初級階段。本文通過國內(nèi)外體育知識產(chǎn)權(quán)的保護事實及其研究成果進行分析探討，并對今后的研究與保護提出自己的見解。

1 國內(nèi)外體育知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀

國際性知識產(chǎn)權(quán)公約較多，有些與體育知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)，如《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《保護文學藝術(shù)作品尼泊爾條約》等，某些體育著作權(quán)、體育專利權(quán)、體育商標權(quán)等受到該類條約的保護，而國際上最早的體育知識產(chǎn)權(quán)保護專項條約是1981年在世界知識產(chǎn)權(quán)組織會議上通過的《保護奧林匹克會徽條約》(于1983年生效)。該條約規(guī)定成員國有義務(wù)拒絕包含奧林匹克五環(huán)會徽圖形或者相似圖形的標記注冊，并采取有效措施禁止在商業(yè)活動以及其他活動中不經(jīng)允許使用該標記。該公約主要是對奧林匹克會徽進行保護，對奧林匹克的名稱、旗幟、吉祥物，以及電視轉(zhuǎn)播權(quán)等沒有列入保護的范圍。國際奧委會對奧運主辦城市提出了一些特殊要求：1)對奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵界定進行了擴展。如將與奧林匹克、奧運會、奧運等專有名稱和使用這些專有名稱的社會活動、出版物等歸為國際奧委會的署名財產(chǎn)，將奧運會申辦機構(gòu)使用的標志和其他創(chuàng)作成果收歸奧委會，對“奧運會舉辦城市名稱+年份”和其他與奧運直接相關(guān)的標志提出比照商標進行注冊保護。2)在保護的時限上，奧林匹克標志的部分內(nèi)容進行永久保護而不必登記注冊。其實，體育知識產(chǎn)權(quán)保護在《奧林匹克》中也有體現(xiàn)，隨著奧林匹克運動的發(fā)展與內(nèi)涵的擴大，內(nèi)容不斷完善和發(fā)展，在第一章中有7項涉及知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，并制定了12條附則。

關(guān)于民族傳統(tǒng)體育項目的知識產(chǎn)權(quán)保護，1999年1月30日至12月3日在烏拉圭的埃斯特角由聯(lián)合國教育、科學和文化組織主辦的世界體育部長和負責體育教育與體育高級官員會議上，通過了《埃斯特角宣言》，其中第8條中提出：“部長們支持按地區(qū)和國家文化遺產(chǎn)原則去保護和發(fā)揚傳統(tǒng)體育運動的政策，包括列為世界范圍內(nèi)的傳統(tǒng)游戲和運動項目。鼓勵舉辦地區(qū)性傳統(tǒng)體育節(jié)?！睂⒚褡鍌鹘y(tǒng)體育列入體育知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇。此外，按國際慣例，國際體育組織與舉辦競賽的國家和城市簽訂關(guān)于電視轉(zhuǎn)播、標志等方面的競賽合同，是一種實際的保護措施，國際體操協(xié)會對重大創(chuàng)新技術(shù)動作以運動員名字命名，實質(zhì)上是對精神權(quán)利的保護。

知識產(chǎn)權(quán)不能像物權(quán)那樣根據(jù)法律事實自然產(chǎn)生，它作為一種無形物，必須依靠國家法律特別保護。因此，在相關(guān)國際性體育知識產(chǎn)權(quán)保護條約的基礎(chǔ)上，各成員國根據(jù)各國的具體情況制定了相關(guān)的法律。

早在1993年，國際奧委會就在中國商標局對奧林匹克會徽進行了商標注冊。北京獲得2008奧運會舉辦權(quán)之后，2001年5月中國奧委會商用徽記也進行了工商注冊保護。2001年11月制定了《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定》，2002年2月4日國務(wù)院了《奧林匹克標志保護條例》，對體育知識產(chǎn)權(quán)中關(guān)于奧林匹克標志作了具體的保護規(guī)定，保護的客體內(nèi)涵逐步擴大。

2 體育知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)問題論析

2.1 加強體育標志權(quán)與電視轉(zhuǎn)播權(quán)保護以及體育知識產(chǎn)權(quán)保護的專門法律建設(shè) 體育標志權(quán)與電視轉(zhuǎn)播權(quán)的保護已經(jīng)達成共識，但目前對體育標志權(quán)的研究主要是以奧林匹克標志權(quán)為重點，其他關(guān)于運動競賽標志權(quán)的研究雖也有所涉及，但缺乏系統(tǒng)的理論與實踐研究；關(guān)于奧林匹克電視轉(zhuǎn)播權(quán)已經(jīng)成為沒有爭議的規(guī)則，由于缺乏體育標志權(quán)與電視轉(zhuǎn)播權(quán)的專門法律，致使在實際操作中缺乏相應(yīng)的法律保護依據(jù)，出現(xiàn)了在一般競賽的電視轉(zhuǎn)播權(quán)還存在嚴重的歧義，尤其是我國的電視轉(zhuǎn)播權(quán)的歸屬問題上卻存在相當大的爭議，對體育比賽集錦的產(chǎn)權(quán)問題業(yè)沒有明確的界定，導(dǎo)致保護的力度不足。而且相關(guān)體育知識產(chǎn)權(quán)保護的法律建設(shè)是在一種被嚴重侵權(quán)或迫不得已的情況下出臺，諸如悉尼、中國申奧成功以后，就有大量的奧林匹克域名和相關(guān)的域名被注冊等，影響奧委會與組委會的市場開發(fā)，于是分別出臺了《奧林匹克標志保護條例》。由此我們應(yīng)該把研究的視角拓展到整個體育知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，應(yīng)立足于體育知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，對體育知識產(chǎn)權(quán)保護進行專門性的全面研究，而不是針對奧林匹克等某一特殊領(lǐng)域，也就是說，要出臺帶有體育普適性的知識產(chǎn)權(quán)保護法律，即《體育知識產(chǎn)權(quán)保護條例》，而不是單指奧林匹克的標志權(quán)或電視轉(zhuǎn)播權(quán)，進而制定具有體育特色的專門性體育知識產(chǎn)權(quán)保護法律。

2.2 確認運動競賽與表演的知識產(chǎn)權(quán)

根據(jù)《羅馬公約》第九章的條文――“任何締約國可以在其國家的立法中將此公約中所述的版權(quán)保護擴大到進行非文學或藝術(shù)創(chuàng)造性是藝術(shù)家身上”，比較藝術(shù)作品定義中“個人特色”和“智力”兩個關(guān)鍵因素在運動競賽表演中也得到充分體現(xiàn)，但目前運動競賽與表演作為體育特有的、最普遍存在的智力成果未列入保護范圍，甚至未得到社會承認，在相關(guān)研究中也存在許多分歧，這也是當今體育知識產(chǎn)權(quán)研究的焦點問題。

關(guān)于運動競賽表演知識產(chǎn)權(quán)的客體，運動競賽表演凝聚著運動員、教練員和科研人員的智慧，與文學藝術(shù)作品的不同只是在表達的方式上，但這不是本質(zhì)性的差異，至少“藝術(shù)性的體育表演體現(xiàn)了人類的思想，具有作者的個性痕跡，因而應(yīng)當受到知識產(chǎn)權(quán)的保護，……將許多運動員看作了表演藝術(shù)家。而其他運動員也起碼享有對自身形象權(quán)利免于被非法利用?！钡珡漠斍把芯康牡倪M展情況分析，對于藝術(shù)體育類項目的運動競賽知識產(chǎn)權(quán)保護初步達成共識，而分歧的焦點主要體現(xiàn)在體育與藝術(shù)的歸類問題，因為雜技已經(jīng)列入知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇，體育與雜技的動作編排、藝術(shù)表現(xiàn)等方面都存在許多共性因素，而體育因為有其特殊性，對體育競賽知識產(chǎn)權(quán)的研究沒有從基本的法理上分析。體育運動競賽表演知識產(chǎn)權(quán)包涵大量的智力成果，它不是單純是一種肢體的運動，更是一種特殊智力因素的凝結(jié)(肢體運動智力、科技服務(wù)等)，既然體育有其特殊性，我們在研究過程中就要立足于體育的特殊性進行研究。

2.3 明確民族傳統(tǒng)體育知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵

優(yōu)秀傳統(tǒng)民族體育項目深植于中華民族光輝燦爛的文化之中，每個活動無不浸透著文化的烙印，在《埃斯特角宣言》第8條的條款說明民族傳統(tǒng)體育項目具有文化遺產(chǎn)性。我國少林寺和太極拳準備申報聯(lián)合國教科文組織1997年設(shè)立的“人類口述和非物質(zhì)遺產(chǎn)”。鄭成思根據(jù)非洲產(chǎn)權(quán)組織的保護范圍，將民間文學詳細列舉為6大項，傳統(tǒng)體育列在第4項。張厚福同志根據(jù)我國民族傳統(tǒng)體育的發(fā)展現(xiàn)實深入研究認為，傳統(tǒng)體育項目具有民族獨有性、遺產(chǎn)性、技藝性、強身健體性和大眾性，是民間藝術(shù)作品，應(yīng)當受到知識產(chǎn)前的保護。而關(guān)于民族傳統(tǒng)體育知識產(chǎn)權(quán)保護的研究應(yīng)當立足于兩個層面，因為現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度是以對個人權(quán)益有限期保護的私權(quán)利益為基礎(chǔ)，從而達到鼓勵創(chuàng)作、創(chuàng)新，促進科學技術(shù)和文化藝術(shù)發(fā)展的目的。我們對民族傳統(tǒng)體育文化的知識產(chǎn)權(quán)不完全等同于現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)，也不同于平時所理解的簡單的、靜態(tài)的、封閉式的保管、保存式的保護，那無疑于固步自封，使之失去前進的步伐。民族傳統(tǒng)體育是在群體中創(chuàng)造和流傳的，開放性和廣泛性是它存在和發(fā)展的根基，體現(xiàn)的更多是群體的文化特征，只有最大限度地與社會結(jié)合才會有旺盛的生命力，而不能單純從市場價值的角度認知。因此，對民族傳統(tǒng)體育知識產(chǎn)權(quán)的保護，應(yīng)是對其能否持續(xù)存在、源遠流長以及是否得到他人的尊重和認可而不被歪曲和利用為主，當然也會關(guān)注經(jīng)濟利益。即在精神權(quán)益和物質(zhì)權(quán)益的雙重屬性中，更側(cè)重于精神權(quán)利，注重以集體利益、社會效益的開放式的保護。因此，對民族傳統(tǒng)體育知識產(chǎn)權(quán)的保護要注意兩個平衡點：一是民族傳統(tǒng)體育文化中的有形部分僅僅作為文化古跡、遺跡而實施比較嚴格的保護，而不開發(fā)利用，就會使武術(shù)文化成為一種毫無生氣的“死”文化，也必將增大當?shù)鼐用窈驼呢摀?，保護促開發(fā)，開發(fā)促保護，我們應(yīng)找到二者的利益的平衡點；二是民族傳統(tǒng)體育中的無形部分的利益平衡是在權(quán)利人與作為資源提供者的社會公眾與相關(guān)創(chuàng)作者之間的平衡，以達到合理利用資源，鼓勵創(chuàng)新，既保護了“源”，以不妨礙“流”。

2.4 體育非專利技術(shù)更注重精神權(quán)利的保護

知識產(chǎn)權(quán)主要包括精神權(quán)利(moral rights,亦稱人身權(quán))和經(jīng)濟權(quán)利(economic rights，亦稱財產(chǎn)權(quán))。關(guān)于體育非專利技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護，張厚福教授認為關(guān)鍵的運動技術(shù)動作、成套技術(shù)動作、運動技戰(zhàn)術(shù)、運動訓(xùn)練與恢復(fù)方法、體育運動測試方法與手段、飲食與營養(yǎng)藥物配方等這些有實用價值、又能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的非專利技術(shù)，體育非專利技術(shù)與體育為公開信息充滿著集體的智慧與經(jīng)驗，應(yīng)當受到知識產(chǎn)權(quán)的保護。申立同志則從“體育屬于公有領(lǐng)域”的角度對“重要的運動技戰(zhàn)術(shù)”和“科學先進的運動競賽戰(zhàn)術(shù)”分析認為，若是新的技術(shù)受到保護或?qū)Ｓ校敲聪鄬ζ渌x手就不公平。而且一旦進入體育這個公有領(lǐng)域便失去了專有性，因此不應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)的保護。那么，如果授予專利不利于項目的發(fā)展，如不予任何形式的獎勵和保護，則不符合體育法、科學技術(shù)獎勵條例等法律法規(guī)中支持和鼓勵社會成員為社會作貢獻以推動人類社會發(fā)展的精神，也不符合《憲法》及《民法通則》中人的正當?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)、人身權(quán)都應(yīng)受到社會的保護的法律精神。體育非專利作為體育無形資產(chǎn)的重要組成部分和體育工作者的權(quán)益，應(yīng)獲得社會的肯定和適當保護，而且在公開使用前按技術(shù)秘密保護，公開使用后應(yīng)享有一定的精神權(quán)利，得到社會的肯定和予以榮譽權(quán)、防止篡改和歪曲。而且對知識產(chǎn)權(quán)的保護既要有經(jīng)濟權(quán)利的保護，更重要的精神權(quán)利的保護，諸如“李寧正吊”、“李小鵬跳”、“冢原跳”、“特卡切夫騰越”等動作的命名，排球的“時間差”戰(zhàn)術(shù)是中國隊發(fā)明等，這些本身就是一種對體育知識產(chǎn)權(quán)保護的途徑，而不是中國的專有，別人不能使用。也就是說，體育非專利技術(shù)不是一種一般意義上的專利技術(shù)，其保護也就不是一種專有式的保護，更重要的精神權(quán)利的保護。因此，體育非專利技術(shù)是體育運動有的，既不受國家安全法，科學技術(shù)保密條例保護，又不受專利法保護的普遍存在于體育運動訓(xùn)練競賽中的專門技術(shù)，應(yīng)當受到知識產(chǎn)權(quán)的保護，而且應(yīng)更注重精神權(quán)利的保護，這也是當前體育知識產(chǎn)權(quán)保護的一個重要的特征。

3 結(jié)論與建議

3.1 結(jié)論

1)在體育知識產(chǎn)權(quán)保護的研究與實踐中，體育標志權(quán)和體育電視轉(zhuǎn)播權(quán)保護已達成共識，對運動競賽知識產(chǎn)權(quán)的保護、民族傳統(tǒng)體育知識產(chǎn)權(quán)的保護、體育非專利技術(shù)和體育未公開信息等方面的研究中還存在許多分歧，而且在實踐中還存在許多操作性問題有待于深入研究與探討。2)目前體育知識產(chǎn)權(quán)保護的專門法律不多，應(yīng)加強體育知識產(chǎn)權(quán)法律保護的專門性研究，建立反映體育特殊規(guī)律的體育知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)法律。

3.2 建議

1)由于對體育知識產(chǎn)權(quán)的研究的相關(guān)依據(jù)不足，理論研究與法律法規(guī)建設(shè)滯后，面對大量體育知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)問題有時束手無策，在研究過程中仍然以傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的理論模式進行研究，沒有結(jié)合體育的本體特點進行辨證論析。我們不僅要以基本的法律理論為依據(jù)，加強體育知識產(chǎn)權(quán)的法理學研究，而探討體育知識產(chǎn)權(quán)的保護問題，更應(yīng)該把握體育的特殊規(guī)律，立足于體育的實踐作專門性的研究。2)在體育知識產(chǎn)權(quán)的理論與實踐研究中，從奧林匹克標志權(quán)到運動競賽表演的知識產(chǎn)權(quán)、體育非專利技術(shù)等，存在重視競技體育領(lǐng)域的研究傾向，對體育其他領(lǐng)域的研究較少，諸如學校體育教學模式與教學方法的創(chuàng)新問題的知識產(chǎn)權(quán)問題，全面健身技術(shù)信息、健身運動處方以及健身俱樂部經(jīng)營等領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)問題研究至今很少涉及。因此，加強體育各個領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)問題的全面性研究也是今后研究的重要課題。

參考文獻：

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篇13

一、我國會展知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題

雖然，我國會展知識產(chǎn)權(quán)保護取得了一定的進步，但是各類會展知識產(chǎn)權(quán)保護依然存在不少問題。

1.會展保護多頭管理，會展知識產(chǎn)權(quán)保護能力不足。會展活動的特點，使其在活動過程涉及到社會的諸多方面，會展活動的成功舉辦依賴各個領(lǐng)域的大力支持，而如此多的部門和單位參與其中，很容易導(dǎo)致各部門之間權(quán)利義務(wù)的不統(tǒng)一，有利益大家爭，有風險時大家推諉。各部門的職能協(xié)調(diào)性差，無法形成知識產(chǎn)權(quán)保護的合力，影響了保護效果。

2.知識產(chǎn)權(quán)濫用問題嚴重，克隆會展日漸增多。許多辦展公司剽竊其他公司的展覽項目，很多有影響且效果良好的會展經(jīng)常受到模仿。對于多數(shù)參展商和參觀者來說，難度在于通過何種途徑或手段對展覽名稱進行有效辨別。目前，我國只能對展覽會標進行相應(yīng)的注冊，還沒有更加有效的辦法對展覽會名稱進行保護。

3.會展知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題嚴重。一是商標侵權(quán)，商標的主要功能是便于消費者區(qū)分商品生產(chǎn)廠家和經(jīng)營單位。商標侵權(quán)行為在會展中相當常見，尤其是模仿國際知名品牌商標更是屢見不鮮。二是專利侵權(quán)。會展上的專利侵權(quán)有外觀設(shè)計專利侵權(quán)、展品被仿冒和新產(chǎn)品被搶先申請專利等形式。我國企業(yè)尤其是中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，雖然有些參展企業(yè)對會展知識產(chǎn)權(quán)保護較重視，但是由于企業(yè)缺乏會展知識產(chǎn)權(quán)保護的專業(yè)知識，以至于侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)。

4.會展知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的打擊力度不夠。由于各有關(guān)部門職責不同，部分執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)知識水平欠缺，以致會展知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的處罰力度各有差異。此外，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的違法查處中，仍然存在的問題是本地區(qū)各執(zhí)法機關(guān)之間對于職責和責任互相推諉，跨地區(qū)的執(zhí)法部門缺乏合作，地方保護嚴重的情況依然存在。此外，單個部門執(zhí)法多、聯(lián)合執(zhí)法少，而且行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接有待進一步加強，尚未有效地形成執(zhí)法合力，影響了會展侵權(quán)的打擊力度。