引論：我們?yōu)槟砹?3篇中國(guó)法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
（三）考核機(jī)制上的不足在考核機(jī)制上以考試成績(jī)來(lái)評(píng)價(jià)教育教學(xué)成果，長(zhǎng)此以往學(xué)生容易形成實(shí)踐無(wú)用的錯(cuò)誤觀念，從而培養(yǎng)出一大批高分低能“人才”。同時(shí)學(xué)生為了在考試中取得好的成績(jī)，嚴(yán)格按照教師在教學(xué)過(guò)程中所教授的觀點(diǎn)進(jìn)行答題，可以說(shuō)這種考核機(jī)制考驗(yàn)的僅僅是學(xué)生的記憶和背誦能力，使得學(xué)生缺乏相應(yīng)的創(chuàng)新意識(shí)與能力。
（四）法律教育脫離法律職業(yè)大多數(shù)法律專業(yè)的學(xué)生在就業(yè)的過(guò)程中都會(huì)出現(xiàn)專業(yè)錯(cuò)位的現(xiàn)象，進(jìn)入了專業(yè)并不對(duì)口的法律部門，甚至還有些并沒(méi)有受過(guò)專業(yè)法律教育的人進(jìn)入了法律部門。這是由于我國(guó)法律教育與法律職業(yè)并沒(méi)有很好的結(jié)合的結(jié)果，二者脫離開來(lái)的直接后果就是到了法律職業(yè)者的總體素質(zhì)偏低。嚴(yán)重違背的法律教育為法律職業(yè)培養(yǎng)專業(yè)人才的基本出發(fā)點(diǎn)，不利于我國(guó)社會(huì)主義法治社會(huì)的建設(shè)。
（五）教師隊(duì)伍素質(zhì)低大多數(shù)從事法律教育的教師比較重視理論的研究，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)匱乏，因此在教學(xué)過(guò)程中只能照本宣讀，進(jìn)行理論知識(shí)的教授。這種缺乏實(shí)踐支持的理論往往不容易被學(xué)生所理解，直接影響到法律教育的結(jié)果。同時(shí)作為學(xué)生的領(lǐng)路人，教師的創(chuàng)新意識(shí)、實(shí)踐意識(shí)差直接阻礙了學(xué)生相關(guān)能力的培養(yǎng)。
二、如何深化中國(guó)法律教育改革
（一）樹立實(shí)踐與理論并重的教育觀念思想決定行動(dòng)，深化法律教育制度改革要從改革教育觀念入手。法律教育的根本目標(biāo)是為我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)培養(yǎng)大量的專業(yè)的職業(yè)人才，因此必須在教育機(jī)構(gòu)、教師、學(xué)生之中形成一種實(shí)踐與理論并重的教育觀念。
（二）豐富教學(xué)內(nèi)容、改革教學(xué)方式首先，在教學(xué)設(shè)計(jì)的過(guò)程中要注重實(shí)際案例的引入，例如多加入一些當(dāng)下的社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題，鼓勵(lì)學(xué)生應(yīng)用所學(xué)到的理論知識(shí)進(jìn)行討論，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力。其次，不要輕易的給某個(gè)同學(xué)的觀點(diǎn)戴上對(duì)或錯(cuò)的帽子，積極尋找每一種觀點(diǎn)中的可取之處，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)。最后，在考核的過(guò)程中要適當(dāng)?shù)臏p少對(duì)理論知識(shí)的考察，多采用實(shí)際案例分析的方式加強(qiáng)對(duì)學(xué)生法律的理解和運(yùn)用。
（三）加強(qiáng)教師隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)建設(shè)高素質(zhì)的師資隊(duì)伍可以定期組織教師進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)、鼓勵(lì)教師進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，以此來(lái)提高教師的理論水平。在教師的聘請(qǐng)和錄用過(guò)程中要注重其是否有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)還可以從法律部門聘請(qǐng)兼職教師。最后，建立相關(guān)的績(jī)效評(píng)估機(jī)制，激勵(lì)教師主動(dòng)的加強(qiáng)理論與實(shí)踐的結(jié)合。
（四）將法律教育與法律職業(yè)結(jié)合起來(lái)法律教育教育部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與法律職業(yè)部門的合作，根據(jù)法律職業(yè)部門的實(shí)際需要培養(yǎng)專業(yè)對(duì)口的人才，制定正確的教育方向。法律職業(yè)部門要為接受法律教育的學(xué)生提供實(shí)踐機(jī)會(huì)和就業(yè)機(jī)會(huì)，通過(guò)大量的實(shí)踐加深學(xué)生對(duì)于法律的理解、提高實(shí)際應(yīng)用能力。
篇2
勞動(dòng)合同法是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系的一部重要法律，在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中屬于社會(huì)法。作為我國(guó)勞動(dòng)保障法制建設(shè)進(jìn)程中的一個(gè)重要里程碑，勞動(dòng)合同法的立法的目的在于使勞動(dòng)合同在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)，總得說(shuō)來(lái)有以下幾方面的保護(hù)：
1.及時(shí)獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利
及時(shí)獲得足額勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本權(quán)利。《勞動(dòng)合同法》將“勞動(dòng)報(bào)酬”作為勞動(dòng)合同的必備條款之一，并規(guī)定：勞動(dòng)合同中缺少“勞動(dòng)報(bào)酬”條款的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.同工同酬的權(quán)利
所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤膭趧?dòng)報(bào)酬。《勞動(dòng)合同法》將此規(guī)定作為一項(xiàng)基本原則來(lái)解決現(xiàn)實(shí)中的違法問(wèn)題。
3.拒絕強(qiáng)迫勞動(dòng)、違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利
為了保障勞動(dòng)者拒絕強(qiáng)迫勞動(dòng)、違章指揮、冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：勞動(dòng)者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動(dòng)合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。
4.要求依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是用人單位承擔(dān)的一種社會(huì)責(zé)任。在我國(guó)失業(yè)保險(xiǎn)制度建立健全過(guò)程中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以有效緩解失業(yè)者的實(shí)際生活困難，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，形成良好社會(huì)氛圍。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也是國(guó)家調(diào)節(jié)勞動(dòng)關(guān)系的一種經(jīng)濟(jì)手段，可以引導(dǎo)用人單位進(jìn)行利益權(quán)衡，謹(jǐn)慎行使解除勞動(dòng)者的權(quán)利。《勞動(dòng)合同法》延續(xù)了勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，賦予了勞動(dòng)者要求用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，并對(duì)應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾魏脱a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步作了具體規(guī)定。
在保證勞動(dòng)者權(quán)利的過(guò)程中，《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定了用人單位在法定條件下必須跟勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定勞動(dòng)合同以及給以了勞動(dòng)者法定的解除權(quán)。這些規(guī)定無(wú)疑給了勞動(dòng)者很大的權(quán)力跟用人單位在勞動(dòng)糾紛中進(jìn)行周旋和為自己的權(quán)利進(jìn)行斗爭(zhēng)的砝碼。
二、新法完善了《勞動(dòng)法》合同制度
第一，有針對(duì)性地解決現(xiàn)行勞動(dòng)合同制度中存在的主要問(wèn)題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動(dòng)合同，濫用試用期和勞務(wù)派遣，限制勞動(dòng)者的擇業(yè)自由和勞動(dòng)力的合理流動(dòng)等。
第二，促進(jìn)勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定。《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施將扭轉(zhuǎn)目前勞動(dòng)法律制度框架下勞動(dòng)合同短期化的明顯傾向，加強(qiáng)職工的就業(yè)穩(wěn)定感和對(duì)企業(yè)的歸屬感，促使其增加為企業(yè)長(zhǎng)期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，有利于企業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。
第三，根據(jù)實(shí)際需要增加維護(hù)用人單位合法權(quán)益的內(nèi)容。如商業(yè)秘密、競(jìng)業(yè)限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動(dòng)合同的條件。
三、《勞動(dòng)合同法》四大爭(zhēng)議制度解析
1.無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不等于終身制，卻可使勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定
因?yàn)椋瑢?duì)無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，可以協(xié)商終止、當(dāng)勞動(dòng)者死亡時(shí)自然終止企業(yè)滅失時(shí)終止，也可以附終止條件成就時(shí)終上以及勞動(dòng)者達(dá)到享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇條件時(shí)終止。當(dāng)勞動(dòng)者有過(guò)錯(cuò)、喪失勞動(dòng)能力或企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動(dòng)合同。
2.用人單位變更、解除勞動(dòng)合同可以隨時(shí)進(jìn)行，但是不可以隨意進(jìn)行
該法規(guī)定，勞動(dòng)合同可以協(xié)商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規(guī)定，用人單位對(duì)五種職工單方解除勞動(dòng)關(guān)系的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。對(duì)這五種職工，在一般情況下，即使勞動(dòng)合同到期了也不能夠終止，而只能順延。
3.勞務(wù)派遣方式依然可以采用，但責(zé)任和成本分配更加合理
該法強(qiáng)化和完善了勞務(wù)派遣制度，規(guī)定勞務(wù)派遣單位與使用單位對(duì)勞動(dòng)者須承擔(dān)連帶責(zé)任，勞務(wù)派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。
4.用人單位解除和終止勞動(dòng)合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并不是絕對(duì)的
篇3
國(guó)際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國(guó)法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對(duì)其有利的另一國(guó)法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過(guò)連接點(diǎn)來(lái)指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對(duì)法律的了解和對(duì)法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國(guó)際私法上的一個(gè)重要問(wèn)題。自從1878年法國(guó)最高法院對(duì)鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問(wèn)題便引起了國(guó)際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現(xiàn)實(shí)生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國(guó)不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國(guó)籍，歸化為允許離婚的某國(guó)人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個(gè)手續(xù)簡(jiǎn)單且花費(fèi)較小的國(guó)家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國(guó)法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無(wú)此種限制的國(guó)家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國(guó)成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國(guó)成立公司，然后在其他國(guó)家從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；在國(guó)際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時(shí)所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國(guó)家去登記，使船舶取得登記國(guó)的國(guó)籍，從而懸掛該國(guó)的國(guó)旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國(guó)民商法時(shí)常對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國(guó)的國(guó)際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對(duì)其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國(guó)家的立法及司法實(shí)踐常常對(duì)法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒(méi)有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對(duì)此進(jìn)行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國(guó)法律的威嚴(yán)。
三、法律規(guī)避構(gòu)成要件
規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國(guó)際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問(wèn)題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過(guò)失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過(guò)制造構(gòu)成法院地國(guó)沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。一般來(lái)說(shuō)有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點(diǎn)的客觀事實(shí)狀況以逃避對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法，適用對(duì)其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國(guó)籍等。3.對(duì)象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法已得到適用，對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。
四、法律規(guī)避性質(zhì)
對(duì)法律規(guī)避制度予以準(zhǔn)確地定性是正確認(rèn)識(shí)和處理法律規(guī)避問(wèn)題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題還是公共秩序保留問(wèn)題的一部分。各國(guó)學(xué)者們分別持兩種不同的觀點(diǎn)。以法國(guó)巴迪福為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題，不應(yīng)與公共秩序保留問(wèn)題混為一談。在他們看來(lái)，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對(duì)外國(guó)法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國(guó)法，是著眼于外國(guó)法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國(guó)法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國(guó)的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題。因?yàn)?(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點(diǎn)的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國(guó)法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國(guó)的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護(hù)的對(duì)象不同。法律規(guī)避既可以保護(hù)本國(guó)法，也可以保護(hù)外國(guó)法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護(hù)的只是內(nèi)國(guó)法，且是內(nèi)國(guó)法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國(guó)家機(jī)關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國(guó)法時(shí)，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國(guó)法的目的不能達(dá)到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國(guó)法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國(guó)的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國(guó)家的立法明文規(guī)定。
然而，以德國(guó)梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來(lái)應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)法律的強(qiáng)行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個(gè)附帶問(wèn)題。德國(guó)的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點(diǎn)是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國(guó)基本法律秩序和公共秩序的外國(guó)法適用，因此，法律規(guī)避問(wèn)題實(shí)際上是公共秩序保留問(wèn)題的一部分。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認(rèn)為具有違法性。而公共秩序保留是指一國(guó)法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｋ苑梢?guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題，不應(yīng)與公共秩序保留問(wèn)題混為一談。
五、法律規(guī)避行為的對(duì)象與效力
關(guān)于法律規(guī)避行為的對(duì)象與效力，各國(guó)立法有不同的規(guī)定。許多國(guó)家在立法上規(guī)定規(guī)避本國(guó)法是不能容忍的，在這些國(guó)家中，規(guī)避本國(guó)法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國(guó)家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國(guó)法，也包括規(guī)避外國(guó)法，規(guī)避外國(guó)法也是無(wú)效的。除此以外，對(duì)規(guī)避外國(guó)法的效力問(wèn)題，相當(dāng)一部分國(guó)家采取了回避的態(tài)度。我國(guó)的立法對(duì)法律規(guī)避問(wèn)題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法的效力。”從該規(guī)定可以看出，規(guī)避中國(guó)法是無(wú)效的。但是對(duì)于規(guī)避外國(guó)法的行為是否無(wú)效，這里并沒(méi)有明確的規(guī)定，或者說(shuō)是持一種回避的態(tài)度。《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。”這里仍沒(méi)有關(guān)于規(guī)避外國(guó)法效力問(wèn)題的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國(guó)法無(wú)效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國(guó)法，對(duì)內(nèi)國(guó)一般不具有社會(huì)危害性。(2)對(duì)規(guī)避外國(guó)法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國(guó)法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會(huì)加大法官的工作量。在審判實(shí)踐中，對(duì)規(guī)避外國(guó)法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國(guó)法的當(dāng)事人本國(guó)與我國(guó)共同簽定或參加了有關(guān)國(guó)際私法條約。只有這樣，才能更好地保護(hù)我國(guó)的利益和維護(hù)我國(guó)法的權(quán)威，保護(hù)善意且無(wú)過(guò)失的相對(duì)人的利益。
參考文獻(xiàn)：
王天瑞《芻議國(guó)際私法中的法律規(guī)避》發(fā)表于濟(jì)源職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)2006年3月第1期
時(shí)琴《對(duì)國(guó)際私法中法律規(guī)避問(wèn)題的思考》發(fā)表于云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版2004年第17卷第1期
孫建《對(duì)國(guó)際私法中法律規(guī)避問(wèn)題的探討》發(fā)表于河北法學(xué)2003年3月第21卷第2期
王霞《對(duì)國(guó)際私法中法律規(guī)避問(wèn)題的一點(diǎn)理解》發(fā)表于社科縱橫2006年1月第1期
篇4
仲裁是一種法律制度，更是一種文化現(xiàn)象。圍繞著該法律制度的產(chǎn)生、推行、應(yīng)用必然會(huì)引發(fā)一系列的文化效應(yīng)，形成特定的文化類別。法律制度的發(fā)展，始終與該環(huán)境下的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)和文化形態(tài)相關(guān)聯(lián)，是特定社會(huì)文化價(jià)值理念的集中體現(xiàn)。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方傳人我國(guó)大約才有10年左右的時(shí)間，發(fā)展尚處于起步階段。單從制度來(lái)講，仲裁是一個(gè)舶來(lái)品，在我國(guó)推行帶有很強(qiáng)的植人性。但是，博大精深的中國(guó)傳統(tǒng)文化以及中華民族的特有心理，卻為仲裁在中國(guó)的生根發(fā)芽并茁壯成長(zhǎng)提供了深厚而滋潤(rùn)的土壤。
一、特定社會(huì)歷史鑄造的中國(guó)人尚和心態(tài)
中國(guó)自古以來(lái)就是一個(gè)典型的農(nóng)耕型社會(huì)。農(nóng)耕離不開土地，而土地是不動(dòng)的，這使得依附于土地的人民能夠長(zhǎng)久穩(wěn)定在居住地而有較少流動(dòng)。只有在自然災(zāi)害或戰(zhàn)亂時(shí)，人們才會(huì)被迫背井離鄉(xiāng)，尋找新的土地。正如所說(shuō):“以農(nóng)為生的人，世代定居是常態(tài)，遷徙是變態(tài)。在穩(wěn)定的生存空間中，生于斯，長(zhǎng)與斯，死于斯，因而造就了相對(duì)穩(wěn)定的人際關(guān)系。人們之間彼此知根知底，自然地形成了一個(gè)熟人的社會(huì)。而熟人社會(huì)又必是一個(gè)重人情的社會(huì)。在群體規(guī)范的壓力之下，每個(gè)人都遵循著以和為貴的社會(huì)規(guī)則，這為中國(guó)人民的尚和心態(tài)的養(yǎng)成制造一個(gè)了良好的溫床。另一方面，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)完全依賴著氣候的變化，旱災(zāi)水災(zāi)的整治以及因時(shí)令限制而導(dǎo)致的高強(qiáng)度勞動(dòng)，這些都是個(gè)人或少數(shù)人無(wú)法完成的，所以必須依靠多個(gè)人的齊心協(xié)力來(lái)共同完成。同時(shí)，重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)政策強(qiáng)化了人們的農(nóng)本思想，輕視財(cái)富利益，并把安貧樂(lè)道作為一種理想的人生狀態(tài)。這種經(jīng)濟(jì)背景還使中國(guó)人形成了尚“和”的心態(tài)，使得中國(guó)人更加注重人際關(guān)系的和諧，以“尚和”作為平衡人我關(guān)系和群我關(guān)系的根本準(zhǔn)則。
史學(xué)家錢穆先生認(rèn)為:“中國(guó)人很早便確定了一個(gè)人的觀念，由人的觀念中分出己與群。但己與群都已包涵融化在人的觀念中，因己與群全屬人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，則全賴所謂大道，即人相處之道。中華文化一貫主張社會(huì)重于個(gè)人，提倡群體內(nèi)部的團(tuán)結(jié)與和諧的社會(huì)取向成為中國(guó)人社會(huì)生存與適應(yīng)的基本方式。“尚和”心態(tài)也就成為中華民族的一種集體潛意識(shí)而影響著中國(guó)人千百年來(lái)的處世之道。
二、中國(guó)人尚和心態(tài)的文化思想根源
在中國(guó)傳統(tǒng)思想中，對(duì)歷史文化影響最為深遠(yuǎn)的要數(shù)儒、釋、道三家，同時(shí)它們對(duì)于中國(guó)文化心理結(jié)構(gòu)的形成也具有重要意義。自漢魏兩晉南北朝以來(lái)，儒家、道家、佛教三家的思想體系在幾千年的歷史中，經(jīng)過(guò)相互對(duì)立、相互滲透、彼此轉(zhuǎn)化，融合成中國(guó)的傳統(tǒng)文化，形成中國(guó)深層的文化心理結(jié)構(gòu)，一直滲透在人們的觀念、行為、習(xí)俗、信仰、思維方式、情感狀態(tài)之中，自覺(jué)或不自覺(jué)地成為人們處理各種事務(wù)、關(guān)系和生活的指導(dǎo)原則。
在動(dòng)蕩的東周時(shí)代，諸子百家都不約而同地提出了和的概念。推崇中庸思維的儒家將“和”字賦予了“和諧”、“謙和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵義。和，是處理人際關(guān)系及一切事物的最佳準(zhǔn)則，也是人行動(dòng)自律的內(nèi)在原則。孔子曾說(shuō):“禮之用，和為貴”、“致中和，天地位焉，萬(wàn)物育焉”。由于將個(gè)體視為一個(gè)成就圣賢積極主動(dòng)的自我，因此儒家強(qiáng)調(diào)，每個(gè)人一生中最重要的任務(wù)，便是不斷地自我修養(yǎng)以完成“自我”的超越與轉(zhuǎn)化。自我修養(yǎng)的主要功夫在于“自制”，在于壓制自我的欲念，以遵守外在的禮制和規(guī)范。而悟守規(guī)則的最終目標(biāo)和結(jié)果，則是最大程度的減少了人與人之間沖突的存在，營(yíng)造了平和的社會(huì)環(huán)境，從而鞏固了封建王朝了統(tǒng)治。
如果說(shuō)儒家?guī)в凶陨隙碌恼紊剩敲醋鳛槿寮已a(bǔ)結(jié)構(gòu)的道家，則以自然為依歸，崇尚“無(wú)為、不爭(zhēng)”，“至虛、守靜”，“寡欲、知足”及“安時(shí)而順處”以達(dá)到精神自由的超越境界。讓長(zhǎng)期處在“克己復(fù)禮為仁”的心理緊張和裹足在社會(huì)關(guān)系和責(zé)任中不自由的中國(guó)人，獲得一個(gè)消解內(nèi)在沖突和緊張的處方。如果說(shuō)儒家思想的文化要求產(chǎn)生了中國(guó)人的內(nèi)在緊張，那么道家思想就是提供了每一個(gè)中國(guó)人可以繼續(xù)忍下去的心理空間，透過(guò)它的“不爭(zhēng)哲學(xué)”而有了一個(gè)可以保持內(nèi)在平衡的心理場(chǎng)。“萬(wàn)物負(fù)陰而抱陽(yáng)，充氣以為和”，意思就是說(shuō)，和是萬(wàn)物的本質(zhì)
與天地萬(wàn)物生存的基礎(chǔ)。道家強(qiáng)調(diào)出世、適意的人生觀擴(kuò)展了中國(guó)人的心理空間，其“正言若反”的樸素辯證法則大大地增加了中國(guó)人謙忍、尚和的能力。
佛教的人生哲學(xué)則經(jīng)由苦、集、滅、道四諦的精細(xì)論證，來(lái)說(shuō)明人生是苦的判斷，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)通過(guò)抑制自我、排除我欲，達(dá)到無(wú)我的狀態(tài)，以進(jìn)人涅架的解脫境界。佛教所宣揚(yáng)的忍辱哲學(xué)，讓中國(guó)人更能無(wú)條件地忍受他人諸般惡行，其心性學(xué)說(shuō)，對(duì)極力主張禁欲的理學(xué)提供了形而上的基礎(chǔ)，更是佛教學(xué)說(shuō)對(duì)中國(guó)文化的最大影響。
總體而言，中華文明所重視的以道德修養(yǎng)為人生主要目標(biāo)的禁欲思想，是中國(guó)人時(shí)時(shí)刻刻皆須要忍的根源。從某種意義上說(shuō)，中國(guó)之所以成為世界歷史上唯一一個(gè)歷史文明從未斷裂并頑強(qiáng)地傳承至今仍生機(jī)勃勃的國(guó)家，它與這種國(guó)家至上、以和為貴的民族集體無(wú)意識(shí)不無(wú)關(guān)系。正是在這種“和”文化氛圍的幾千年熏陶下，尚和心態(tài)深深浸潤(rùn)了中國(guó)人的心靈深處，給中國(guó)人的“和諧”氣質(zhì)烙下了一層重重的文化印跡。
三、尚和心態(tài)下的中國(guó)人司法理念
前面說(shuō)到，尚和是中國(guó)傳統(tǒng)文化積淀在中國(guó)人心理結(jié)構(gòu)中的具體成果，所以中華民族是一個(gè)崇尚道德的民族。“大學(xué)之道，在明明德”，道德修養(yǎng)是中國(guó)人實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的重要手段。加之長(zhǎng)期處于專制主義中央集權(quán)的統(tǒng)治之下，中國(guó)人在面對(duì)司法事務(wù)方面有著極其鮮明的處世態(tài)度和原則。楊知勇認(rèn)為古代中國(guó)政治體制最重要的特質(zhì)是“家國(guó)同構(gòu)”，國(guó)是家的擴(kuò)大，國(guó)和家族在組織結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、倫常原則等方面都具有一致性，國(guó)與家相通，君權(quán)與父權(quán)相互為用，君統(tǒng)與宗統(tǒng)一致，專制主義與宗法主義同質(zhì)。在這種政治體制中，法律要服從于倫理，人治勝于法治。法律的嚴(yán)苛和不健全使得人們遇到爭(zhēng)端多采取“大事化小，小事化了”的態(tài)度，在中國(guó)古代的法律中還長(zhǎng)期存在著“族誅”、“連坐”之類的苛刑酷法。因此對(duì)于同處一個(gè)家族的成員而言，可謂“一損俱損，一榮俱榮”。而在家族內(nèi)部，則利用法律化了的“族規(guī)”、“族約”來(lái)規(guī)范家族成員的行為。在這種政治背景下，家族的利益是至高無(wú)上的，人們要時(shí)時(shí)處處克己修身，用自己的成功顯親揚(yáng)名，避免做出危害家族利益的事情。同時(shí)，人們也形成了“家丑不可外揚(yáng)”的觀念，因?yàn)椤凹页笸鈸P(yáng)”將會(huì)影響到家族每個(gè)成員的利益，甚至?xí)窟B整個(gè)家族遭受刑罰。在這種社會(huì)背景下，中國(guó)人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。
具體來(lái)說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)文化中的司法領(lǐng)域所追求的最高境界便是“無(wú)訟”。司法官員主要運(yùn)用道德教化來(lái)解決法律糾紛，以收到平息紛爭(zhēng)的效果。鄰里發(fā)生糾紛難以協(xié)調(diào)時(shí)，也是請(qǐng)求德高望重的賢者出面調(diào)停。所以古時(shí)衙門里野草叢生，被認(rèn)為是社會(huì)和諧的表現(xiàn)。在千世百代的中國(guó)普通百姓中，“厭訟”、“賤訟”、“恥訟”的觀念是根深蒂固的。無(wú)論是孔孟“中庸”哲學(xué)、老子“無(wú)為”思想，還是佛教生死輪回的義理，都主張融和沖突、息事寧人，所謂“退一步海闊天空”。有位學(xué)者曾這樣評(píng)價(jià)中國(guó)文化:“宇宙間的一切現(xiàn)象都蘊(yùn)含著和，一切思維都浸潤(rùn)著和”。正如中國(guó)古典哲學(xué)所說(shuō)，和，是一種有利于事物發(fā)展的狀態(tài)。這種以和融突的思想就是中國(guó)訴訟文化的最高價(jià)值理念。仲裁恰恰滿足了這種價(jià)值理念的需要，它的一個(gè)重要特征就是專家斷案。選聘來(lái)自法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等各行業(yè)的專家、學(xué)者，以他們的人格力量、專業(yè)威望和對(duì)市場(chǎng)主體的感召力來(lái)贏得社會(huì)和當(dāng)事人的信任。除此，仲裁的不公開性及商業(yè)保密原則又極大地復(fù)合了中國(guó)人的面子觀。從字面來(lái)說(shuō)，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度強(qiáng)調(diào)的是法治與人文的有機(jī)結(jié)合，重視柔性執(zhí)法和社會(huì)效果。仲裁文化則體現(xiàn)了法律制度和社會(huì)公德的高度和諧統(tǒng)一。它既能平息沖突，而相對(duì)于訴訟而言又能最大限度地減少人際關(guān)系的破壞和商業(yè)信息的泄露。而仲裁的人本主義思想正是其有別于法律的最大不同。由定義我們可以看出，仲裁以主體意思自治為原則，它充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，依托當(dāng)事人私權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)國(guó)家公權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的有效調(diào)控，使每一位社會(huì)成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)。對(duì)當(dāng)事人的充分尊重，正是仲裁文化的靈魂和生命力所在。
四、仲裁植于中國(guó)本土化的發(fā)展
篇5
一、當(dāng)代中國(guó)文化建設(shè)
十七大報(bào)告對(duì)我國(guó)文化建設(shè)取得成就進(jìn)行了概括的闡述:“社會(huì)主義核心價(jià)值體系建設(shè)扎實(shí)推進(jìn),理論研究和建設(shè)工程成效明顯;思想道德建沒(méi)廣泛開展,全社會(huì)文明程度進(jìn)一步提高;文化體制改革取得重要進(jìn)展,文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展,人民精神文化生活更加豐富;全民健身和競(jìng)技體育取得新成績(jī)。”
建國(guó)六十年,我國(guó)社會(huì)生產(chǎn)力取得了較大發(fā)展,人民的生活水平有了較大的提高,人民精神文化生活更加豐富,建設(shè)有巾圉特色的社會(huì)主義向全面建設(shè)小康社會(huì)邁進(jìn)。在思想道德文化上,我國(guó)不斷探索在建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義中的新發(fā)展,始終堅(jiān)持物質(zhì)文明和精神文明兩手抓,促進(jìn)了我國(guó)社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;在文化發(fā)展上,逐步提出文化產(chǎn)業(yè)概念,并將發(fā)展文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)放到非常重要的位置,黨的十六大又把發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略目標(biāo),從巾央到地方都積極貫徹黨的會(huì)議精神,積極探索文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展;在文化體制上,黨和同家政府一直強(qiáng)調(diào)深化文化體制改革,為社會(huì)主義文化的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境,在政府的主導(dǎo)下,部分事業(yè)單位進(jìn)行了企業(yè)化運(yùn)作的改革,廣播電視集團(tuán)、報(bào)業(yè)集團(tuán)、出版集團(tuán)等紛紛建立,文化體制改革邁出了可喜的一步,同時(shí)我國(guó)頒布了諸多的政策,降低文化市場(chǎng)的準(zhǔn)入門檻,大力鼓勵(lì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)參與到文化產(chǎn)業(yè)中來(lái),活躍了文化市場(chǎng),此外伴隨著文化的資本運(yùn)作的發(fā)展,全國(guó)各地文化企業(yè)的直接或間接上市公司不斷增加,拓寬了文化企業(yè)的融資渠道,提高文化企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。
我國(guó)的當(dāng)代文化建設(shè),必須是有中國(guó)特色的社會(huì)主義文化建設(shè),必須改變傳統(tǒng)的管理文化的模式,加強(qiáng)政府的宏觀調(diào)控作用,實(shí)現(xiàn)整個(gè)文化事業(yè)和產(chǎn)業(yè)的繁榮有序。“即國(guó)家從整個(gè)文化事業(yè)發(fā)展的全局出發(fā),綜合運(yùn)用各種調(diào)節(jié)手段,把精神文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、服務(wù)、消費(fèi)等活動(dòng)納入國(guó)家所確立的文化發(fā)展方向和文化發(fā)展目標(biāo),以提高文化事業(yè)建設(shè)的整體效應(yīng),保障文化事業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定和健康地發(fā)展。”
二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化
所謂法律文化是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件的作用下,掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)利用其所掌握的權(quán)力創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)丁法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、感情、習(xí)慣以及學(xué)說(shuō)理論的復(fù)合有機(jī)體。
一般說(shuō)來(lái),中周古代有四大類法,即禮、樂(lè)、政、刑。現(xiàn)代人習(xí)慣將政、刑作為中國(guó)古代的正宗的法,而諸如禮、樂(lè)卻被視為法外之物。然而從發(fā)展事實(shí)看,禮樂(lè)是中國(guó)封建社會(huì)君王平天下最重要的法。禮樂(lè)的體系的崩潰,才進(jìn)而導(dǎo)致了整個(gè)社會(huì)的秩序混亂。而所謂的政刑其實(shí)僅僅為維護(hù)禮樂(lè)制度而設(shè),對(duì)違反禮樂(lè)制度的一種震懾手段而已。“禮樂(lè)”和“政刑”相輔相成,共同維護(hù)著整個(gè)社會(huì)秩序有條不紊的運(yùn)行。即《禮記》中所記載的,“禮以導(dǎo)其志,樂(lè)以和其聲,政以一其行,刑以防其奸;禮樂(lè)政刑,其極一也,所以同民心而出治道也”。
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的禮與法并不是截然對(duì)立的,自從它們誕生就相互影響相互作用,共同維護(hù)封建社會(huì)秩序的穩(wěn)定。作為一種社會(huì)文化力量的積淀,它們存在于普通民眾的心理、習(xí)慣、行為中,是社會(huì)文化的有機(jī)組成部分。作為一種社會(huì)歷史慣性機(jī)制,傳統(tǒng)法律文化自始至終影響著整個(gè)社會(huì)長(zhǎng)期發(fā)展的各個(gè)領(lǐng)域,以其特有的規(guī)范、凝聚、評(píng)判的作用,與社會(huì)生活交織在一起,制約著社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程。
一個(gè)社會(huì)法律文化的形成,是不斷修正其民族習(xí)性和法律傳統(tǒng)的過(guò)程;也是不斷消化,吸納別國(guó)和其他民族的法律文化的過(guò)程。在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化幾千年的發(fā)展過(guò)程中,古代賢人提出了適合他們時(shí)代的法律文化,而經(jīng)過(guò)了幾千年的積淀和延續(xù)后,雖然時(shí)代相距遙遠(yuǎn),但中國(guó)傳統(tǒng)法律文化精華部分可以為當(dāng)代法文化引進(jìn)一種新思維方式。作為一種價(jià)值觀念,傳統(tǒng)法律文化影響了數(shù)千年來(lái)的中國(guó)法律實(shí)踐,左右著人們的日常生活思維。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中蘊(yùn)涵了諸多對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的有益內(nèi)容,其中許多不乏對(duì)當(dāng)代社會(huì)的法律文化建設(shè)有積極的作用,如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠(chéng)信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統(tǒng)法律文化思想都是當(dāng)今社會(huì)發(fā)展有益的借鑒,如“倉(cāng)廩實(shí)則知禮節(jié),衣食足則知榮辱”、“思誠(chéng)者,人之道也”、“君子愛(ài)財(cái),取之有道”、“法立而無(wú)犯,刑設(shè)而不用”。
三、當(dāng)代文化建設(shè)中的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化
在當(dāng)代文化建設(shè)的指引下,建設(shè)和諧社會(huì)已經(jīng)成為現(xiàn)代中國(guó)的基本治國(guó)方略,而和諧社會(huì)需要一種和諧的社會(huì)理念,也需要一種維護(hù)和諧的法律制度。建設(shè)和諧的法律制度,必須充分挖掘中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值,將傳統(tǒng)法律文化中進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。
篇6
[2]保繼剛.中國(guó)旅游地理學(xué)研究問(wèn)題缺失的現(xiàn)狀與反思[J].旅游學(xué)刊，2010，25（10）：13-17.
[3]劉智運(yùn).論高校研究性教學(xué)與研究性學(xué)習(xí)的關(guān)系[J].中國(guó)大學(xué)教學(xué)，2006（2）：24-27.
[4]許簫迪，王子龍，譚清美.知識(shí)溢出效應(yīng)測(cè)度的實(shí)證研究[J].科研管理，2007，28（5）：76-86.
[5]趙勇，白永秀.知識(shí)溢出：一個(gè)文獻(xiàn)綜述[J].經(jīng)濟(jì)研究，2009（1）：144-156.
[6]王坤.知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象中存量知識(shí)、增量知識(shí)的區(qū)分及其功能[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2009（7）：54-59.
[7]聶長(zhǎng)建，李國(guó)強(qiáng).從“知識(shí)增量”向“知識(shí)升質(zhì)”：以法學(xué)研究為例[J].理論與現(xiàn)代化，2012（3）：62-69.
[8]張建華，劉仲英.知識(shí)管理中的知識(shí)貢獻(xiàn)激勵(lì)機(jī)制[J].同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào)（自然科學(xué)版），2004，32（7）：966-970.
[9]石中英.知識(shí)增長(zhǎng)方式的轉(zhuǎn)變與教育變革[J].教育研究與實(shí)驗(yàn)，2001（4）：1-7.
[10]宣勇，錢佩忠.知識(shí)增長(zhǎng)與學(xué)科發(fā)展的關(guān)系探析[J].大學(xué)（研究與評(píng)價(jià)），2007（1）：21-26.
[11]楊冠雄.我國(guó)旅游地理學(xué)的發(fā)展[J].國(guó)外人文地理，1988（1）：43-46.
[12]王寧.旅游中的互動(dòng)本真性：好客旅游研究[J].廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2007，29（6）：18-24.
[13]章錦河，張捷.旅游生態(tài)足跡模型及黃山市實(shí)證分析[J].地理學(xué)報(bào)，2004，59（5）：763-771.
[14]左冰，保繼剛.從“社區(qū)參與”走向“社區(qū)增權(quán)”——西方“旅游增權(quán)”理論研究述評(píng)[J].旅游學(xué)刊，2008，23（4）：58-63.
[15]唐文躍.地方感研究進(jìn)展及研究框架[J].旅游學(xué)刊，2007，22（11）：70-77.
[16]楊奎松，謝維揚(yáng)，趙世瑜等.遵守學(xué)術(shù)規(guī)范推進(jìn)學(xué)術(shù)對(duì)話——關(guān)于“學(xué)術(shù)對(duì)話與學(xué)術(shù)規(guī)范”的筆談[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1999（4）：49-71，205.
[17]郭來(lái)喜，保繼剛.中國(guó)旅游地理學(xué)的回顧與展望[J].地理研究，1990，9（1）：78-87.
[18]Corley，K.G.&D.A.Gioia.Buildingtheoryabouttheorybuilding
[19]張茂澤.論學(xué)術(shù)批評(píng)[J].學(xué)術(shù)界，2001（2）：85-99.
[20]保繼剛，王寧，馬波等.旅游學(xué)縱橫——學(xué)界五人對(duì)話錄[M].北京：旅游教育出版社，2013.
[21]毛丹.理想主義的改塑與解構(gòu)[J].上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊，1996（3）：99-108.
[22]保繼剛，張驍鳴.1978年以來(lái)中國(guó)旅游地理學(xué)的檢討與反思[J].地理學(xué)報(bào)，2004，59（S1）：132-138.
附1：《論我國(guó)地理學(xué)研究的現(xiàn)狀及發(fā)展》
參考文獻(xiàn)：
[1]陸大道.中國(guó)地理學(xué)的發(fā)展與全球變化研究[J].地理學(xué)報(bào)，2011（02）：147-156.
[2]柴彥威，塔娜.中國(guó)行為地理學(xué)研究近期進(jìn)展[J].干旱區(qū)地理，2011（01）：3-11.
[3]劉衛(wèi)東，金鳳君，張文忠等.中國(guó)經(jīng)濟(jì)地理學(xué)研究進(jìn)展與展望[J].地理科學(xué)進(jìn)展，2011（12）：1479-1487.
[4]保繼剛，尹壽兵，梁增賢等.中國(guó)旅游地理學(xué)研究進(jìn)展與展望[J].地理科學(xué)進(jìn)展，2011（12）：1506-1512.
[5]方創(chuàng)琳，周尚意，陸玉麒等.中國(guó)人文地理學(xué)研究進(jìn)展與展望[J].地理科學(xué)進(jìn)展，2011（12）：1470-1478.
[6]蔡運(yùn)龍，李雙成，方修琦.自然地理學(xué)研究前沿[J].地理學(xué)報(bào)，2009（11）：1363-1374.
附2：《旅游地理學(xué)學(xué)科建設(shè)與高層次人才培養(yǎng)》
參考文獻(xiàn)：
1.馮衛(wèi)紅.旅游產(chǎn)業(yè)集群：旅游地理學(xué)研究的微觀領(lǐng)域.人文地理，2008(3)
2.朱桂鳳.中國(guó)旅游地理教學(xué)理論與實(shí)踐探討.長(zhǎng)春師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2006(4)
3.馮瓊蘭.關(guān)于中國(guó)旅游地理課程教學(xué)改革的探討.高教論壇，2008(1)
(作者單位：重慶科技學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院重慶401331)
附3：高職《中國(guó)旅游地理》教學(xué)中的人文素養(yǎng)培育
參考文獻(xiàn)：
［1］李曉梅，項(xiàng)桂芳，彭花燕.談高職院校旅游專業(yè)學(xué)生的職
業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)［J］.十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)學(xué)報(bào)，2007，（8）.
［2］李向群，盧睿.旅游人才綜合素質(zhì)研究［J］.南寧職業(yè)技
術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，（12）.
篇7
伯爾曼的“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”一語(yǔ)，在我國(guó)法學(xué)界引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于法律信仰問(wèn)題的激烈討論。這場(chǎng)爭(zhēng)鳴的積極意義在于，它不僅引發(fā)了民眾對(duì)法律信仰問(wèn)題的普遍關(guān)注與重視，還激發(fā)了人們對(duì)中國(guó)法治發(fā)展問(wèn)題的進(jìn)一步思索與探求。毋庸置疑，其背后的學(xué)術(shù)隱憂及給社會(huì)現(xiàn)實(shí)所帶來(lái)的消極影響都值得我們關(guān)注。
譬如，中國(guó)學(xué)者闡發(fā)與爭(zhēng)論法律信仰問(wèn)題的范式與維度都基于靜態(tài)的視角上，無(wú)形中把法律信仰的范圍僅僅拘囿于“良法”之治上。換言之，他們把法律信仰賴以產(chǎn)生的基石――法律，看作是盡善盡美的人之理性。顯然，上述思維視點(diǎn)不足以發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的本質(zhì)，我們?cè)谟^察中國(guó)法律信仰時(shí)不能僅把眼光投放于靜態(tài)的應(yīng)然狀態(tài)，也應(yīng)該從動(dòng)態(tài)的角度去發(fā)現(xiàn)表象背后的本質(zhì)。我們不應(yīng)無(wú)視作為法律信仰基石的法律是一種現(xiàn)世的實(shí)然狀態(tài)。換言之，隨著時(shí)代的推演，不同時(shí)期的法律必然會(huì)表現(xiàn)為形式各異的時(shí)代特征，而作為意識(shí)形態(tài)的法律信仰，其必然會(huì)因法律形式的改變而隨之變化。因此，視法律信仰為永恒不變狀態(tài)的認(rèn)識(shí)或觀念是不科學(xué)的。
再譬如，隨著這場(chǎng)爭(zhēng)鳴的逐漸展開，我國(guó)部分學(xué)者從語(yǔ)言學(xué)的視角對(duì)伯爾曼所謂的“法律信仰”進(jìn)行了解構(gòu)，通過(guò)分析他們最后得出如下結(jié)論，即伯爾曼的話語(yǔ)有其獨(dú)特的語(yǔ)境，所謂“信仰”也只能是一種美好的幻象而已。因此，當(dāng)下的中國(guó)根本就不存在法律信仰缺失的問(wèn)題等。此論點(diǎn)一出，就有學(xué)者積極回應(yīng)，于是，先前對(duì)中國(guó)公民法律意識(shí)或法律信仰培育的種種探討與努力便失去了其存在的理論基石，質(zhì)疑培育公民法律信仰行為的聲音也貌似很有理性。當(dāng)然，學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴是可以暢所欲言，但因?yàn)閷W(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴而放棄對(duì)法治精神與民眾法律信仰的培育與努力是不應(yīng)中斷的。
通過(guò)分析，我們是否可以得出如下認(rèn)識(shí)，關(guān)于法律信仰理論的探討，我們應(yīng)該轉(zhuǎn)化一下思維，盡量去接近伯爾曼的本意，同時(shí)本著對(duì)中國(guó)法治文明進(jìn)程有利的宗旨，這樣的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴才更有意義。基于此，以現(xiàn)世治理規(guī)范――法律作為實(shí)然狀態(tài)去探討有關(guān)中國(guó)法律信仰的理論問(wèn)題，以期能夠獲得有利于上述旨趣的認(rèn)識(shí)，從而起到拋磚引玉之用才應(yīng)為我們所采取的科學(xué)態(tài)度。
中國(guó)是否存有法律信仰
在判定中國(guó)當(dāng)前有無(wú)法律信仰問(wèn)題之前，我們完全有必要對(duì)“信仰”以及“法律信仰”等相關(guān)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵進(jìn)行剖析。
信仰釋義。《漢語(yǔ)大辭典》把信仰界定為“對(duì)某人或者是某種主張、主義、宗教極度的相信和尊敬，拿來(lái)作為自己行動(dòng)的榜樣或指南”。基于此，信仰的本質(zhì)就是對(duì)行動(dòng)具有指南性作用的精神領(lǐng)域的活動(dòng)。另?yè)?jù)學(xué)者所言，“人類的生命與其他生命形式質(zhì)的區(qū)別在于，他能從自身的生理需要中解脫出來(lái)，為自身的存在和發(fā)展開辟新的領(lǐng)域和新的發(fā)展方向：精神的活動(dòng)領(lǐng)域和精神的發(fā)展方向――超越包括自身個(gè)性在內(nèi)的物質(zhì)世界，以至于某種極境的發(fā)展方向，這就是信仰”。①依此判定，信仰即基于物質(zhì)又具主觀性。因此，針對(duì)不同信仰客體必然產(chǎn)生相異信仰，即便是針對(duì)相同的信仰客體，能否形成相類似信仰還需依仗其他相關(guān)因素。其中，地域因素是最值得關(guān)注的。“不管承認(rèn)與否，事實(shí)上‘信仰’要素依然為法律所不可缺，并依然以民族國(guó)家及其文明類型為指歸，也只能發(fā)生在民族國(guó)家范圍內(nèi)，不得不令人捫心深思”。②故此，形成相類似的信仰是有可能的，但必須把這個(gè)結(jié)論置于同一“民族國(guó)家”的語(yǔ)境之下。
法律信仰的內(nèi)涵。基于上述理解，我們得出，法律信仰是人們的信仰以法律作為客體的精神活動(dòng)領(lǐng)域。很明顯，信仰與法律信仰是包含與被包含的關(guān)系。那么，信仰所具備的特征也必然會(huì)體驗(yàn)在法律信仰的特質(zhì)之中。深入認(rèn)識(shí)法律信仰的內(nèi)涵，弄清以下問(wèn)題是必不可少的。
首先，信仰是神圣的，但卻未必是理性的。信仰是在物質(zhì)基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的一種精神向?qū)В哂泻苊黠@的主觀屬性。馬克思指出，“宗教里的苦難既是現(xiàn)實(shí)的苦難的表現(xiàn)，又是對(duì)這種苦難的抗議。宗教是被壓迫生靈的嘆息，是無(wú)情世界的感情，正像它是沒(méi)有精神的制度的精神一樣，宗教是人民的鴉片。”③信徒們懷著虔誠(chéng)心去尋求的宗教是最為“神圣的天堂”，但這種卻不是人們的理性選擇。它是信仰主體對(duì)客觀物質(zhì)世界的一種畏懼與無(wú)奈，更多的是體現(xiàn)為一種無(wú)所歸依的茫然。當(dāng)然，信仰保有神圣性，有利于提升民眾的服從意識(shí)，但這與理性無(wú)必然聯(lián)系。
其次，法律是一種現(xiàn)世治理規(guī)則，也是一種價(jià)值追求的物質(zhì)外現(xiàn)。法律作為一種社會(huì)控制手段，不同的立法主體會(huì)對(duì)其寄予不同的價(jià)值取向，通過(guò)既定程序轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)世界的治理規(guī)則，承載著某一特定時(shí)空內(nèi)的生活目的和意義。但由于法律的調(diào)整范圍僅限于人們的行為，所以，法律承載的生活目的和意義也是有限的。當(dāng)然，法律盡管不是治理社會(huì)的唯一途徑，但卻是最有效的社會(huì)治理途徑。此為法律信仰的產(chǎn)生提供了必要的基石。當(dāng)然，這種法律也不全是理性的，因?yàn)檫@與統(tǒng)治者的立法價(jià)值有關(guān)。
再次，法律信仰是一種對(duì)現(xiàn)世規(guī)范而不是對(duì)社會(huì)應(yīng)有秩序的信仰。既然信仰與法律均缺乏理性，這種理性的缺失必然會(huì)導(dǎo)致法律效力的低下，那么，理性的回歸是法律信仰發(fā)揮效能的必然。然而如何使法律信仰獲得理性，其中一個(gè)關(guān)鍵因素就是要考慮法律本身是否具有理性的價(jià)值追求。此外，法律是統(tǒng)治階級(jí)制定或認(rèn)可的規(guī)范。由于法律“承載著某一特定時(shí)空內(nèi)的生活目的和意義”，所以，以此法律做為法律信仰產(chǎn)生的基石，所衍生出的法律信仰必然具有現(xiàn)世性。具體而言，法律必須以維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的利益為旨?xì)w。于此同時(shí)，法律信仰是一種根基于現(xiàn)實(shí)世界的法律規(guī)范的信仰。法律信仰不能脫離客觀現(xiàn)實(shí)，這是由法律的時(shí)空性、信仰的主觀性以及地域性的客觀要求所決定的。
法律信仰在中國(guó)應(yīng)為一個(gè)真實(shí)。法律信仰的產(chǎn)生、發(fā)展和變化是與法律制度的產(chǎn)生、形成和變化密切聯(lián)系的。中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度，經(jīng)過(guò)數(shù)千年的發(fā)展和積累，形成了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，廣博的內(nèi)容，具有獨(dú)特的風(fēng)格，在世界法制史上占有重要的地位。一般觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)早期法制是以習(xí)慣法為基本形態(tài)的，法律是不公開、不成文的。當(dāng)時(shí)并不存在法律信仰有無(wú)的爭(zhēng)議。
隨著社會(huì)發(fā)展而不斷充實(shí)、積累和進(jìn)步的法律所形成的中華法系具“禮法合一”這一顯著特征。所謂“‘禮法合一’，是指在中華法系法律制度中，中國(guó)傳統(tǒng)的倫理道德規(guī)范與法律規(guī)范完全融為一體，法律的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)與道德的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)完全一致”④，在這種“禮法結(jié)合”為實(shí)質(zhì)的法律規(guī)范的物質(zhì)上所形成的法律信仰具有鮮明的“倫理價(jià)值型法律信仰”。“可以說(shuō)，古代中國(guó)人對(duì)以‘三綱五常’為核心的宗法倫理的信仰是不亞于同時(shí)代其他民族對(duì)于宗教的信仰的。”⑤
伴隨著中國(guó)政權(quán)的更迭，法律制度的演進(jìn)，法制不斷地朝著健康文明的方向發(fā)展，法律的“人為理性”不斷顯現(xiàn)，中國(guó)的法律信仰也逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變，朝著自覺(jué)、理性的軌道發(fā)展。正像朱蘇力所言“信仰法律可以說(shuō)不僅僅是信仰問(wèn)題，而是一個(gè)演進(jìn)的理性選擇結(jié)果。理性和信仰在這一過(guò)程中獲得了一致性”。⑥
法律信仰亟需理性轉(zhuǎn)化
法律信仰是理性抉擇的結(jié)果，是向著靠近“理性”的道路發(fā)展的動(dòng)態(tài)過(guò)程。那么，對(duì)法律信仰進(jìn)行理性轉(zhuǎn)換是我們當(dāng)前的另一重責(zé)。我們可以嘗試從以下方面入手進(jìn)行理性轉(zhuǎn)化：
讓法律規(guī)范本身蘊(yùn)含合理性的價(jià)值。首先，作為法律信仰基石的法律規(guī)范必須具有內(nèi)在合理性價(jià)值。法律本身不但要作為一種統(tǒng)治管理的工具，也應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含有一定時(shí)空的生活目的和意義。也就是說(shuō)，法律本身不僅有預(yù)測(cè)的功能，更為重要的是現(xiàn)實(shí)的規(guī)范指導(dǎo)作用。
其次，蘊(yùn)含合理性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的衡量必須具有確定性。只有衡量標(biāo)準(zhǔn)的確定性才能給信仰主體以歸屬感和欣慰，使他們能夠切身體會(huì)到求助法律能夠獲得某種滿足，同時(shí)也給法律規(guī)范的實(shí)際運(yùn)用提供了方便之門。很多學(xué)者都主張把“正義”作為衡量法律制定的標(biāo)準(zhǔn)，試想“正義”是一個(gè)多么令人向往卻總是另人捉摸不透的誘惑。正如博登海默所說(shuō)：“正義有一張普羅透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)呈現(xiàn)不同形狀，并且有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開其表面之后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑。”⑦由此看來(lái)，信仰主體求助于上述那種意義駁雜的“正義”無(wú)疑是求助于鬼神，它根本沒(méi)有什么確定性而言。換言之，唯有學(xué)界對(duì)“正義”有了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，以之衡量法律規(guī)范的設(shè)想才有可能。慶幸的是，近年來(lái)，法理學(xué)界逐漸形成一個(gè)統(tǒng)一觀點(diǎn)，即“正義是人類存在與發(fā)展的理想性準(zhǔn)則，是人在社會(huì)實(shí)踐中對(duì)自身生存方式及社會(huì)關(guān)系是非、善惡、美丑的理性反思，是社會(huì)實(shí)踐合規(guī)律性、合目的性、和諧性的概括和總結(jié)，是社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)真、善、美的集中統(tǒng)一。”⑧暫且不去探討這種認(rèn)識(shí)是否科學(xué)，但這更加證明了衡量標(biāo)準(zhǔn)確定性的論點(diǎn)。
最后，法律規(guī)范蘊(yùn)含的合理性價(jià)值應(yīng)當(dāng)以體現(xiàn)人性為準(zhǔn)。中國(guó)古代法學(xué)家所闡發(fā)的“好利惡害”及“趨利避害”的人性論，無(wú)疑對(duì)我們當(dāng)前的立法價(jià)值取向具有重要的指導(dǎo)意義。法律的合理性必須以體現(xiàn)和尊重人性，維護(hù)和尊重人們的現(xiàn)實(shí)利益，才能夠使得信仰主體得到物質(zhì)利益，以及高層次的精神滿足。“在這個(gè)意義上，法律必定是具有功利性的，盡管這并不意味著法律或某個(gè)法律在所有的時(shí)刻給所有人都帶來(lái)功利，也不意味著功利就是或者應(yīng)當(dāng)是法律的唯一性質(zhì)”。⑨然而，正是基于這種確定性的標(biāo)準(zhǔn)，使得法律本身體現(xiàn)和尊重人性，法律的理性逐漸得到信仰主體的認(rèn)可。這為法律信仰的理性轉(zhuǎn)化提供合理的物質(zhì)條件。
讓法律信仰成為信仰主體的理性選擇。法律信仰就是一種基于法律而形成的具有超然性導(dǎo)向的精神或意識(shí)，它的產(chǎn)生、存在和發(fā)展變化離不開信仰主體的自身選擇。信仰主體基于理性選擇為法律信仰的理性轉(zhuǎn)化提供主體條件。既然“法律信仰是以相信法律是我們生活的恰切規(guī)則，并確定其（實(shí)在法）永遠(yuǎn)有待完善為特征的”⑩，那么，法律信仰的理性化過(guò)程也是主體選擇的過(guò)程。
信仰法律并不意味著信仰主體要成為法律的奴隸。“信仰法律并不要求我們成為法律的奴隸，恰恰相反，唯有信仰法律并在此基礎(chǔ)上采用護(hù)法行為才能成為法律的主人”。{11}信仰主體不成為法律奴隸的必經(jīng)途徑便是信仰主體的權(quán)利和義務(wù)意識(shí)的提升，信仰主體在遇到不公正待遇時(shí)能夠以權(quán)利為斗爭(zhēng)武器坦然抗?fàn)帲踔猎谟龅酱煺蹠r(shí)仍不言放棄，始終懷著一種信仰的獻(xiàn)身精神。履行法律義務(wù)是必須的，但對(duì)于一項(xiàng)制定的不好的法律，也應(yīng)當(dāng)遵守并且同時(shí)要竭力去尋找論據(jù)證明其錯(cuò)誤，追求一種實(shí)體合理性。這樣做是為了避免導(dǎo)致對(duì)那些好的法律肆意違犯，也可以說(shuō)是讓信仰主體具備良好的信仰情感。
不同的信仰主體應(yīng)當(dāng)具備不同層次的法律信仰。由于信仰主體的職業(yè)不同決定了他們與法律接觸的密切程度是不同的，所以不能“一刀切”地要求信仰主體們具有相同層次的法律信仰。盡管如此，但有一個(gè)基本事實(shí)必須要得到承認(rèn)，即法律信仰是作為一種普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，其最低底線是法律不被違背。應(yīng)包括以下幾個(gè)層面的內(nèi)容：首先，行使國(guó)家公權(quán)力者應(yīng)當(dāng)具備的基本法律信仰：明確權(quán)力的界限并在相應(yīng)職權(quán)內(nèi)依法辦事；以法律作為行為準(zhǔn)繩，揚(yáng)棄法律工具主義的思想，樹立為法律信仰而獻(xiàn)身的精神；其次，法律職業(yè)者應(yīng)當(dāng)具備的基本法律信仰：堅(jiān)守法律防線，以理性來(lái)看待法律問(wèn)題；再次，普通民眾的基本法律信仰：只需要對(duì)法律擺出一種“信仰的姿態(tài)”即可，也就是要求民眾能夠扭轉(zhuǎn)義務(wù)本位觀念為權(quán)利本位觀念，具備基本的法律知識(shí)就行了。猶如法律“種類繁多，案例浩如瀚海，必長(zhǎng)期刻苦鉆研者始能窺其堂奧”。{12}
法律信仰的理性轉(zhuǎn)化具有重要的意義。法律信仰理性化不僅是法律文明的漸趨成熟的標(biāo)志，同時(shí)，對(duì)其理性化的追求過(guò)程本身也對(duì)法治文明的促進(jìn)有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。
首先，法律信仰的理性化使近代以來(lái)中國(guó)的法治改革步入文明軌道。近代以來(lái)的中國(guó)法治改革朝著文明的方向進(jìn)行著，雖然改革的步履艱難，但不可否認(rèn)的是，我們已經(jīng)取得了豐碩的成果，使得中國(guó)當(dāng)代的法律制度逐漸趨于世界的“文明共同體”。
其次，法律信仰的理性化為當(dāng)前中國(guó)建設(shè)法治國(guó)家提供精神條件。法治國(guó)家的中心便是確認(rèn)法律至上的地位，而法律信仰的理性化便是要樹立一種法律權(quán)威，法律權(quán)威得到民眾認(rèn)可和信服，促使法律至上地位的確立。當(dāng)然，建設(shè)法治國(guó)家是一項(xiàng)系統(tǒng)復(fù)雜的工程，離不開法治文化的重構(gòu)，而法律信仰的理性轉(zhuǎn)化便是重構(gòu)法治文化的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。
最后，法律信仰的理性轉(zhuǎn)化為社會(huì)穩(wěn)定提供內(nèi)在動(dòng)力。理性化的法律信仰是高度自覺(jué)的內(nèi)在訴求，信仰主體是基于一種物質(zhì)需求滿足后在精神層次的折服的期盼。當(dāng)代社會(huì)的治理都是一種法律規(guī)則治理，所有事項(xiàng)都被納入到法治的軌道上，治理者的外在規(guī)范的要求與信仰主體內(nèi)在的訴求相契合，為社會(huì)的穩(wěn)定提供持久的動(dòng)力。（作者單位：商丘師范學(xué)院）
注釋
①馮天策：《信仰導(dǎo)論》，南寧：廣西人民出版社，1992年，第18～19頁(yè)。
②許章潤(rùn)：“法律信仰與民族國(guó)家”，《讀書》，2003年第1期。
③《馬克思恩格斯選集》（第1卷），北京：人民出版社，1972年，第1～2頁(yè)。
④曾憲義：《中國(guó)法制史》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006年，第10頁(yè)。
⑤黃文藝：《法律信仰：中國(guó)語(yǔ)境及其意義》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2003年。
⑥朱蘇力：“法律如何信仰？――法律與宗教讀后感”，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1999年增刊。
⑦博登海默：《法律學(xué)――法哲學(xué)及其方法》，北京：華夏出版社，1987年，第238頁(yè)。
⑧《技術(shù)哲學(xué)教程》，北京：科學(xué)出版社，2006年，第226頁(yè)。
⑨朱蘇力：“法律如何信仰？――法律與宗教讀后感”，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1999年增刊。
篇8
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1006-0278（2013）08-128-01
在我國(guó)，中小企業(yè)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一支基礎(chǔ)力量。中小企業(yè)在發(fā)展過(guò)程之中所表現(xiàn)出來(lái)的優(yōu)勢(shì)十分明顯，尤其是中小企業(yè)在推動(dòng)就業(yè)、增加財(cái)稅收入、推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新、拓寬出口方面有其自身得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。但是，中小企業(yè)的劣勢(shì)也同樣很突出。因?yàn)樽陨淼娜藛T素質(zhì)、資金規(guī)模、信息渠道的限制，中小企業(yè)無(wú)法避免存在競(jìng)爭(zhēng)力弱、難以有效維護(hù)自身權(quán)益等問(wèn)題。這種劣勢(shì)要求各國(guó)政府需要通過(guò)合適的制度安排來(lái)盡可能地彌補(bǔ)其發(fā)展中所顯現(xiàn)出來(lái)的先天不足。因此，建立和完善促進(jìn)中小企業(yè)健康快速發(fā)展的法律制度，也是包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家高度關(guān)注的問(wèn)題。
一、中小型企業(yè)的法律定義
2011年6月，由工信部牽頭了最新的《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，該規(guī)定了中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這次對(duì)企業(yè)的劃分，第一次引入了微型企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，確立了中、小、微型三種中小企業(yè)類型。具體的企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)企業(yè)的資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入和從業(yè)人數(shù)劃分，不同行業(yè)的具體數(shù)額不一。這次標(biāo)準(zhǔn)制定涵蓋面廣，涉及了“84個(gè)行業(yè)大類，362個(gè)行業(yè)中類和859個(gè)行業(yè)小類，分別占大、中和小類的比重為88.42%、91.41%和94.09%，基本涵蓋了國(guó)民經(jīng)濟(jì)的主要行業(yè)。”同時(shí)標(biāo)準(zhǔn)還規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有涉及到的行業(yè)的中小企業(yè)劃分以及個(gè)體工商戶的劃分參照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，這也擴(kuò)大了標(biāo)準(zhǔn)的使用范圍。
我們從中可以看出中小企業(yè)最基本的特征是：獨(dú)立擁有和獨(dú)立經(jīng)營(yíng)；企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模無(wú)法在所屬行業(yè)中占支配性地位；人數(shù)較少，資金有限。同時(shí)我們也可以看到，從業(yè)人數(shù)、資本總額以及銷售收入是各國(guó)對(duì)中小企業(yè)的界定的三大指標(biāo)。二、我國(guó)中小企業(yè)稅收法律扶持探討。
鑒于于中小企業(yè)的發(fā)展對(duì)一國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定至關(guān)重要，一個(gè)國(guó)家必須要從國(guó)家戰(zhàn)略層面上對(duì)其發(fā)展和壯大的遠(yuǎn)景進(jìn)行考量，因此各國(guó)對(duì)中小企業(yè)的發(fā)展往往提供長(zhǎng)期的政策和立法支持。通過(guò)確立稅收優(yōu)惠的法律制度對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行扶持，是各國(guó)政府支持中小企業(yè)發(fā)展普遍采用的方式。
（一）中小企業(yè)稅收扶持法律制度的作用
確立稅收扶持法律制度來(lái)促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展是西方各國(guó)普遍采用的方式。這是因?yàn)殡m然各國(guó)法律都對(duì)企業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)做出了規(guī)定，但是中小企業(yè)與大企業(yè)相比，在許多方面處于始終處于弱勢(shì)地位，在具體的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中要實(shí)現(xiàn)公平不是一件容易的事情。因此完全平等競(jìng)爭(zhēng)只是理想狀態(tài)，這就對(duì)政府提出要求，“它要求建立一種有效的課稅機(jī)制，對(duì)市場(chǎng)實(shí)施差別征稅，以消除各種不平等競(jìng)爭(zhēng)障礙”。
（二）我國(guó)中小企業(yè)稅收法律扶持現(xiàn)狀與不足
我國(guó)以建立起了一套對(duì)中小企業(yè)稅收扶持的法律規(guī)定。主要有《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》（《企業(yè)所得稅法》）、《中華人民共和國(guó)增值稅暫行條例》（《增值稅暫行條例》）、《中小企業(yè)促進(jìn)法》以及部門和地方行政性規(guī)定等。《企業(yè)所得稅法》修訂后于2008年開始實(shí)施。這部稅法最大的變化是將我國(guó)的內(nèi)外資企業(yè)稅率進(jìn)行了統(tǒng)一，均為25%。這一改變有利于提高我國(guó)中小企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。同時(shí)該法也規(guī)定小型微利企業(yè)可按20%的優(yōu)惠稅率進(jìn)行征收。新稅法也規(guī)定了多種優(yōu)惠手段如減免稅、費(fèi)用稅收扣除、稅額抵免以及加速折舊等。這部新的稅法還通過(guò)對(duì)一些產(chǎn)業(yè)比如農(nóng)林牧漁、環(huán)保節(jié)能、基礎(chǔ)設(shè)施以及高新技術(shù)等進(jìn)行稅收優(yōu)惠，來(lái)達(dá)到鼓勵(lì)企業(yè)發(fā)展創(chuàng)新、提升研發(fā)能力和安置人員的作用。
《中小企業(yè)促進(jìn)法》和《增值稅暫行條例》中也有對(duì)中小企業(yè)稅收扶持的規(guī)定。如《中小企業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定國(guó)家通過(guò)稅收政策鼓勵(lì)對(duì)中小企業(yè)的風(fēng)投，《增值稅暫行條例》則規(guī)定對(duì)小規(guī)模納稅人增值稅率減半至3%征收，同時(shí)“不再設(shè)置工業(yè)和商業(yè)兩檔征收率，統(tǒng)一按照3%的稅率征收。”另外在我們國(guó)家其他部門的一些行政法規(guī)中，也對(duì)中小企業(yè)稅收優(yōu)惠做出了規(guī)定。國(guó)家對(duì)中小企業(yè)稅收優(yōu)惠的法律法規(guī)，在地方上得到進(jìn)一步推廣和落實(shí)。地方立法機(jī)關(guān)和地方政府也制定并實(shí)施了地方性法規(guī)。比如上海市為落實(shí)對(duì)中小企業(yè)的幫扶政策而出臺(tái)《上海市促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展條例》。條例中從幾個(gè)方面對(duì)中小企業(yè)發(fā)展進(jìn)行了稅費(fèi)扶持：減免所得稅鼓勵(lì)中小企業(yè)開展創(chuàng)新活動(dòng)；運(yùn)用財(cái)稅資金支持中小企業(yè)技術(shù)研發(fā)；此外還對(duì)小微企業(yè)和中小企業(yè)投資國(guó)家鼓勵(lì)類項(xiàng)目等行為依法給予稅收減免。
篇9
隨著國(guó)企改制的不斷深入，相應(yīng)的法律問(wèn)題也不斷產(chǎn)生，由于目前這一領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)范依據(jù)尚付闕如，大多只是依靠國(guó)家政策性文件的約束和調(diào)整，在發(fā)生糾紛時(shí)，司法機(jī)關(guān)往往也因無(wú)法可依而陷入無(wú)所適從的困境。雖然近些年來(lái)最高人民法院也出臺(tái)了一些解決有關(guān)國(guó)企改制中出現(xiàn)的法律糾紛的司法解釋，但大都過(guò)于概括和籠統(tǒng)，尤其在一些細(xì)節(jié)問(wèn)題上，缺少明確的法律性質(zhì)的界定，從而在執(zhí)行方面缺乏可操作性。關(guān)于這一點(diǎn)，在中國(guó)的企業(yè)出售過(guò)程中表現(xiàn)得尤為突出。現(xiàn)就企業(yè)出售中存在的法律問(wèn)題作一簡(jiǎn)要評(píng)述。
一、企業(yè)出售行為的客體
1．客體為企業(yè)本身
許多人認(rèn)為，在企業(yè)出售行為中企業(yè)本身就是出售行為的客體，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是很值得商榷的。
首先，在中國(guó)民事法律關(guān)系的客體中還沒(méi)有通過(guò)立法明確這一客體類型。按照現(xiàn)行的《民法通則》的規(guī)定，中國(guó)民事法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果、人身權(quán)益或財(cái)產(chǎn)權(quán)益共四種類型，而企業(yè)本身應(yīng)是對(duì)客體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的主體，怎么會(huì)在實(shí)踐中競(jìng)成為出售行為的客體，成為買賣交易的對(duì)象了呢?
其次，在企業(yè)出售過(guò)程中，往往存在著兩種出售主體：一是擬出售的企業(yè)本身，二是擬出售企業(yè)的上級(jí)主管部門。
如果屬于上述第一種情況，則企業(yè)出售合同中的買賣雙方應(yīng)為被出售企業(yè)本身和購(gòu)買人。這樣必然會(huì)產(chǎn)生一個(gè)邏輯上的錯(cuò)誤，“企業(yè)出售”通常又稱“賣廠子”，企業(yè)本身既是主體，又是客體，即所謂的“自己賣自己”，而這在法律上是根本說(shuō)不通的。
如果屬于上述第二種情況，則企業(yè)出售合同中的買賣雙方應(yīng)為被出售企業(yè)的上級(jí)主管部門和購(gòu)買人。很顯然，這種做法較前者多少有了一定的進(jìn)步，至少把“企業(yè)”這一客體與“企業(yè)的主管部門”這一主體相區(qū)別開。但是這種理解同樣叉犯了另一個(gè)法律上的錯(cuò)誤，即企業(yè)與普通的自然人一樣，都是權(quán)利義務(wù)的主體，至于企業(yè)的上級(jí)主管部門，可能是企業(yè)的開辦者或投資者，充其量不過(guò)是企業(yè)的股東而已。股東雖然可以就企業(yè)的重大事項(xiàng)作出決議，但這只是體現(xiàn)了股東對(duì)自身所享有的重大經(jīng)營(yíng)決策權(quán)、對(duì)自身股份權(quán)益的自由處分權(quán)而已。事實(shí)上，許多企業(yè)在出售前后所使用的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)許可、企業(yè)名稱、設(shè)立審批材料等均是相同的，出售的結(jié)果不過(guò)是企業(yè)的股東替換和更新，這使得企業(yè)的資金來(lái)源和財(cái)產(chǎn)眭質(zhì)可能會(huì)發(fā)生一定的變化，如國(guó)有企業(yè)賣給私人則國(guó)有企業(yè)就變成私營(yíng)企業(yè)，但這僅僅是企業(yè)內(nèi)部的人員變化，并沒(méi)有從根本上改變企業(yè)自身在法律上依然獨(dú)立存在的事實(shí)。因此，企業(yè)本身并不是出售行為的客體。
2．客體為企業(yè)的股權(quán)
企業(yè)的出售往往采用以下兩種方式：第一，以凈資產(chǎn)出售，即只要購(gòu)買人支付了全部?jī)糍Y產(chǎn)的現(xiàn)金價(jià)值，即可獲得企業(yè)的全部資產(chǎn)并承擔(dān)全部債務(wù)；第二，以總資產(chǎn)出售，即只要購(gòu)買人支付了全部資產(chǎn)的現(xiàn)金價(jià)值，即可對(duì)全部資產(chǎn)享有權(quán)利，但不承擔(dān)負(fù)債。正是基于對(duì)上述兩種出售方式的理解，許多人得出這樣的結(jié)論，企業(yè)出售行為的客體即為企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是一種綜合性的權(quán)利體現(xiàn)，它不僅包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)(如企業(yè)的廠房、設(shè)備、原材料等)、債權(quán)(如應(yīng)收貨款)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)(如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、非專利技術(shù)等)，還包括他物權(quán)(如土地使用權(quán))、人身權(quán)(如名稱權(quán)、信用權(quán)等)，現(xiàn)代民法將其稱為“企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。如果說(shuō)企業(yè)出售行為的客體就是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，則出售合同履行后，勢(shì)必要辦理相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬變更手續(xù)，如房產(chǎn)的變更登記、土地使用權(quán)的變更登記、專利權(quán)的變更登記等等。而事實(shí)上，許多企業(yè)的出售只是出資人或股東發(fā)生了變化，而企業(yè)的所有財(cái)產(chǎn)依然歸屬于企業(yè)自身，企業(yè)財(cái)產(chǎn)的歸屬并不因企業(yè)內(nèi)部出資人的變更而受到實(shí)質(zhì)影響。所不同的是，必須在企業(yè)出資人或股東名冊(cè)一欄作出相應(yīng)變更，而這不過(guò)是股權(quán)享有者的變動(dòng)，絕非企業(yè)的變更。
如果說(shuō)企業(yè)出售行為的客體就是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，那么在實(shí)踐中，企業(yè)出售行為與企業(yè)在一般經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的廠房設(shè)備轉(zhuǎn)讓行為將很容易發(fā)生混淆。在企業(yè)一般的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，企業(yè)由于某種特定的需要，如資金短缺，或特定的商業(yè)目的，可能會(huì)將自己的一部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，從而與相對(duì)方簽訂某種財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓合同。在這種轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為中，行為的主體為企業(yè)，行為的客體為企業(yè)財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)在交由相對(duì)方實(shí)際占有或辦理完相應(yīng)權(quán)屬變更登記手續(xù)后，該部分財(cái)產(chǎn)就已經(jīng)更換了自己的權(quán)利主體。而這與企業(yè)出售后企業(yè)本身仍是財(cái)產(chǎn)權(quán)利人的情況顯然不同。因此，必須將企業(yè)出售合同的客體與企業(yè)處分自身財(cái)產(chǎn)合同的客體嚴(yán)格區(qū)分開。
筆者認(rèn)為，企業(yè)出售行為的真正客體應(yīng)為企業(yè)的股權(quán)。
二、企業(yè)部分出售的法律界定
某市一家國(guó)有企業(yè)甲因管理不善常年虧損，為擺脫困境，于2002年與另一家大型企業(yè)乙簽訂了一份出售協(xié)議。協(xié)議約定，甲企業(yè)將其所屬的供暖車間(包括供暖設(shè)備、車間所占土地的使用權(quán)及全體車間職工的拖欠工資)統(tǒng)一作價(jià)，一次性全部出售給乙企業(yè)。乙企業(yè)利用這些資源又組建了一個(gè)新的獨(dú)立企業(yè)，并取得法人資格。
對(duì)此，有人提出，上例就屬于企業(yè)出售中的部分出售行為，對(duì)此筆者不敢茍同。首先，分析被出售車間的法律身份和地位，車間并不是一個(gè)自主經(jīng)營(yíng)、可獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人組織，而只是甲企業(yè)所屬的一個(gè)組成部分，即車間本身不是法律上的主體，而只是法人內(nèi)部的一部分財(cái)產(chǎn)和人員的集合體而已。甲企業(yè)與乙企業(yè)簽訂的出售協(xié)議中的客體應(yīng)為甲企業(yè)所屬的實(shí)物、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)。因此，準(zhǔn)確地說(shuō)，甲企業(yè)出售車間的行為并非法律意義上的企業(yè)出售，而只是企業(yè)對(duì)自身部分財(cái)產(chǎn)的自由處分。
當(dāng)然，實(shí)踐中還有許多賣掉“分廠”、“分公司”等現(xiàn)象，這到底屬于企業(yè)出售問(wèn)題還是企業(yè)自由處分財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，均需要考察這些被出售的“分廠”、“分公司”是否屬于在市場(chǎng)中獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的主體，是否是財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人。如果是，則出售的客體僅為企業(yè)的股權(quán)，行為的性質(zhì)也可定性為出售企業(yè)；如果不是，則不過(guò)是同上例相同的處分財(cái)產(chǎn)行為而已。
三、企業(yè)出售后的債務(wù)承擔(dān)
1．回避“出售”的買賣行為
實(shí)踐中，許多國(guó)企改制行為名為增強(qiáng)企業(yè)活力，實(shí)為逃避巨額負(fù)債。常見的做法是避開“企業(yè)出售”的法律定性，不是股權(quán)的全部轉(zhuǎn)移，而是企業(yè)大部分良性資產(chǎn)的出售。如某國(guó)有造紙企業(yè)甲，常年虧損，負(fù)債沉重，但卻擁有建廠之初的得天獨(dú)厚的廠房和場(chǎng)地資源，于是，該國(guó)有企業(yè)的上級(jí)主管部門即與另一家大型紙業(yè)公司乙簽訂了一份出售協(xié)議，其中處分了甲企業(yè)絕大部分的優(yōu)良資產(chǎn)，將廠房的所有權(quán)和所有
土地的使用權(quán)均更名賣給了乙企業(yè)，乙企業(yè)由于充分合理地利用了這些資源，而使自身獲得了可觀的收益，而此時(shí)的甲企業(yè)實(shí)質(zhì)上已成為了空殼企業(yè)。但由于此種出售只是單純財(cái)產(chǎn)的處分，并非股權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此，甲企業(yè)獨(dú)立法人的資格依然存在，原出資人也依然沒(méi)有改變，并且，工商局也沒(méi)有為其辦理注銷登記。因此，當(dāng)債權(quán)人主張債權(quán)時(shí)，甲企業(yè)依然是合法的債務(wù)人，也正因其訴訟主體地位的存在，使得債權(quán)人無(wú)法同時(shí)要求乙企業(yè)承擔(dān)清償責(zé)任。此種行為名為“出售”，實(shí)為采用處分財(cái)產(chǎn)的方式逃避債務(wù)。
2．企業(yè)的“出售”與“出兌”
篇10
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
文章編號(hào):1672-3198(2010)13-0314-01
1 引言
中國(guó)人自古以來(lái)就有一套自己的生死觀,他們把養(yǎng)生與送死等量齊觀,甚至重視送死的程度超過(guò)了養(yǎng)生。因?yàn)橛袝r(shí)只要是活著就好,無(wú)關(guān)質(zhì)量,于是就有了“好死不如賴活著”。相應(yīng)的人們對(duì)于徹底離開這個(gè)世界的最后一次儀式――喪葬儀式就有了較為繁瑣的規(guī)定。當(dāng)然,這些喪葬儀式的背后,也深深隱藏著中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化。
2 中國(guó)傳統(tǒng)喪葬儀式的主要過(guò)程
本人長(zhǎng)期生活在北方,所以我對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的喪葬儀式的了解主要是針對(duì)于北方。通過(guò)本人親身的經(jīng)驗(yàn)以及查閱一些資料,中國(guó)傳統(tǒng)喪葬儀式的主要過(guò)程有:
小殮:為尸體凈身整容,穿上壽衣。這個(gè)步驟要盡早,甚至有時(shí)在斷氣之前就進(jìn)行。因?yàn)檫^(guò)幾個(gè)小時(shí),由于肌肉細(xì)胞死亡,會(huì)出現(xiàn)稱為尸僵的四肢僵硬現(xiàn)象,影響穿壽衣。壽衣不能用皮質(zhì),因傳統(tǒng)認(rèn)為這樣死者會(huì)轉(zhuǎn)世成動(dòng)物。
報(bào)喪:正式通知遠(yuǎn)近各處的親友死亡時(shí)間、情況和葬禮安排。經(jīng)常有嚴(yán)格的形勢(shì)和順序規(guī)定。
奔喪:親友攜帶禮品、禮金、挽聯(lián)、花圈等從外地來(lái)參加葬禮。
停靈:即將尸體在靈堂停放若干天,等待前來(lái)奔喪的親友;同時(shí)有助于確定死亡而不是昏迷假死。靈堂可為家中房間、臨時(shí)搭制的靈棚、或殯儀館的專用房間。靈堂內(nèi)設(shè)悼念條幅、死者遺像、供奉死者的食品(供品)、香、蠟燭、紙錢等。另外,在暫時(shí)不能正式安葬死者的情況下,將棺材寄放在寺廟等地,等待未來(lái)下葬,也可稱作停靈。
守靈:停靈期間,已在場(chǎng)的親友,特別是死者的晚輩在靈堂輪流守護(hù)死者,接受奔喪者的吊唁。在整個(gè)葬禮期間,死者親近的晚輩(稱為孝子/孝女)穿不縫邊的白色粗麻布衣服或褂子,腰系草繩或麻繩,腳穿草鞋,稱為孝服。
大殮:當(dāng)著家屬的面,將死者移入鋪有褥子的棺材,蓋上被子,釘上釘子封棺。富裕的人家可能用內(nèi)棺和放置隨葬品的外棺兩層。
出殯和下葬:把棺材送到墓地埋葬。出殯開始的標(biāo)志是孝子將一個(gè)瓦盆摔碎,稱為“摔盆兒”。由孝子執(zhí)“引魂幡”帶隊(duì),有樂(lè)隊(duì)吹打,沿途散發(fā)紙錢到墓地。下葬儀式有風(fēng)水師協(xié)助。
燒七:下葬后,親友每七天去墓地看望并燒紙錢,一共去七次共四十九天。還有類似的叫魂、燒紙錢等活動(dòng),稱為“做七”。第四十九天的儀式稱為“斷七”,為正式葬禮部分的結(jié)束。
守孝:按儒教的傳統(tǒng),孝子應(yīng)該守護(hù)在父母墓的周圍三年,期間避免娛樂(lè)、飲酒食肉、夫妻同房等。
牌位:家人用香燭祭品供奉寫有死者名字的牌位。
掃墓:親友于清明節(jié)期間修理、打掃墓地。
以上這些是具體的程序,但是從這些程序中的一些細(xì)節(jié)中可以看出一些傳統(tǒng)的法律文化。
3 喪葬儀式背后的法律文化
3.1 慎重追遠(yuǎn)的儒家孝道觀
孝道觀念是中國(guó)法律文化的重要組成部分。數(shù)千年以來(lái),中國(guó)人無(wú)論貴賤貧富,都深深地受到這種禮教的熏陶和影響。儒家孝道觀十分重視死,把送死看成是盡孝的主要標(biāo)志之一。《中庸》說(shuō):事死如生、事亡如存,仁智備矣。《孝經(jīng)》里面說(shuō):“孝子之事親也,居則致其敬,養(yǎng)則致其樂(lè),病則致其憂,喪則致其哀,祭則致其嚴(yán)。五者備矣,然后能事親。”《論語(yǔ)》曰:慎終追遠(yuǎn),民德歸厚矣。儒家的孝道觀在宗教觀上表現(xiàn)為尊祖,在倫理觀上表現(xiàn)為孝祖,在喪葬觀上表現(xiàn)為厚葬。孔子在回答弟子樊遲時(shí)說(shuō):生,事之以禮;死,葬之以禮,祭之以禮(《倫語(yǔ)為政》)。當(dāng)?shù)茏釉孜艺J(rèn)為三年之喪太久時(shí),孔子批評(píng)日:予之不仁也!子生三年。然后免于父母之懷。夫三年之喪,天下之通喪也,予也有三年之愛(ài)于其父母乎!(《論語(yǔ)陽(yáng)貿(mào)》)。在喪葬上,孔子雖然不主張厚葬,主張崇尚精神性的悼念,但他倡導(dǎo)的孝道觀,客觀上對(duì)后世的厚葬之風(fēng)起了推波助瀾的作用。故《淮南子汜論訓(xùn)》曰:厚葬久喪以送死,孔子之立也。死者斷氣之前,要由其近親屬親自為其凈身整容,穿上壽衣;在葬禮上,死者的晚輩要在靈堂輪流守護(hù)死者,無(wú)論白天或是黑夜,尤其是晚上不能斷了人;下葬后,親友每七天去墓地看望并燒紙錢,一共去七次共四十九天;以及以后的守孝和掃墓等活動(dòng)。
“孝”是一種血緣倫理觀念。先秦儒家認(rèn)為,悲哀之情是人的孝悌道德本性在喪禮中的外顯形式,是真情的流露,正如《禮記正義》孔穎達(dá)疏說(shuō)的:“本謂心也……孝子親喪,痛由心發(fā),故啼號(hào)哭泣,不待外告而哀自至,是反本還其孝性之本心也。”儒家把孝道從此岸世界運(yùn)用到了彼岸世界,喪葬儀式作為孝道在彼岸世界運(yùn)用的載體,維系著以血緣為紐帶的家族關(guān)系。3.2 禮制下的宗法等級(jí)觀念傳統(tǒng)等級(jí)觀念脫胎于奴隸社會(huì),完善于封建社會(huì),反映等級(jí)制度,并為思想家所論證、為法律所強(qiáng)化,因而成為一種傳統(tǒng)法律文化。中國(guó)古代歷來(lái)重視以“禮”為基礎(chǔ)的宗法等級(jí)觀念。儒家學(xué)說(shuō)不僅強(qiáng)調(diào)外在儀禮的種種規(guī)則,而且更為重視其表現(xiàn)的思想和觀念,并且把他們上升到了社會(huì)秩序的層次,強(qiáng)調(diào)等級(jí)觀念。這一點(diǎn)也深深地表現(xiàn)在了喪葬儀式中。其中在喪服上就很有講究。按照《儀禮?喪服》的規(guī)定,喪服分為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五種,從表面上看,守喪是一個(gè)純血緣親情問(wèn)題,其實(shí)五個(gè)不同的等級(jí)都表現(xiàn)出君臣、父子、夫婦之間的差異,是等級(jí)觀念的體現(xiàn)。比如,喪葬禮儀中反映出男女社會(huì)地位的等級(jí)差異,據(jù)《儀禮?喪服》中記載,兒子給父親服斬衰,為母親只服齊衰,若父親已去世,服齊衰三年,未去世只服一年。妻子為丈夫服斬衰三年,丈夫則只為妻子服齊衰一年。其次,墓葬制度反映出社會(huì)等級(jí)的差別。陵墓的大小、高低、形制反映出死者生前的地位、權(quán)力和財(cái)富。比如西漢時(shí)代對(duì)各種不同身份地位人的墳丘的高低大小有較明確的禮制規(guī)定,墳丘禮制趨于完備。
孔子所謂的“禮”的主要作用是為了區(qū)分貴賤等級(jí),維護(hù)社會(huì)秩序,是適應(yīng)統(tǒng)治者的需要而提出的。由于中國(guó)古代的國(guó)家是在戰(zhàn)爭(zhēng)中氏族族長(zhǎng)權(quán)力的不斷擴(kuò)大而建立起來(lái)的,是一只家國(guó)一體的國(guó)家制度。相應(yīng)的國(guó)家的各個(gè)機(jī)構(gòu)和權(quán)力分配基本上是由氏族的血緣關(guān)系決定的,所以封建統(tǒng)治者正式通過(guò)“孝”來(lái)維系宗法血緣的紐帶,從而達(dá)到“以孝治天下”的政治目的,為鞏固“家天下”的統(tǒng)治而服務(wù)。
3.3 以“和”為基礎(chǔ)的法律文化觀念
《論語(yǔ)》上也說(shuō):“禮之用,和為貴”。在喪葬禮儀中也體現(xiàn)出“和”的文化價(jià)值觀念。主要表現(xiàn)在通過(guò)喪葬禮儀活動(dòng)達(dá)到家室和宗族的和諧。喪事的處理在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中不僅僅是一個(gè)家庭的行為,它往往是一個(gè)家族或宗族的行為。在中國(guó)傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)中,葬禮是一件大事,也是民間各種儀式中最為隆重,也最為鋪張講究的儀式,喪事不是由幾個(gè)人單獨(dú)完成了,而是需要家族成員的參與,甚至是旁人的幫忙。葬禮是公開性的活動(dòng),也是一次社會(huì)聚合的機(jī)會(huì),通過(guò)葬事的處理達(dá)到家庭的和諧,家族內(nèi)的相互了解和和睦,達(dá)到了鄰里之間的互助,尤其重要的是,通過(guò)喪葬禮儀活動(dòng),達(dá)到了對(duì)子孫后代的教育。
4 結(jié)語(yǔ)
總之,我們考察分析中國(guó)傳統(tǒng)的喪葬儀式,可以發(fā)現(xiàn),喪葬儀式中有許多外在的形式,在不同時(shí)代也有不同的表現(xiàn),但隱藏在其背后的法律文化卻較為穩(wěn)定。揭示喪葬禮中的法律文化,對(duì)于我們重新認(rèn)識(shí)并評(píng)價(jià)中國(guó)傳統(tǒng)喪葬儀式,對(duì)于構(gòu)建現(xiàn)代喪葬禮儀是一個(gè)重要的啟示。
參考文獻(xiàn)
[1]李云.關(guān)于壯族“白喜事”喪葬儀式中的法律文化司考[J].經(jīng)濟(jì)與金卡工程,2009,(4).
篇11
早在公元前3000年左右的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化與國(guó)家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化就在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨(dú)樹一幟。主要深受中國(guó)特殊的國(guó)情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國(guó)古代法律文化的核心。
1 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的演進(jìn)
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國(guó)原始社會(huì)的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化和國(guó)家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化也在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。
夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者要張明禮儀道德，加強(qiáng)犯罪預(yù)防，一實(shí)現(xiàn)理性結(jié)合，達(dá)到國(guó)泰民安的目的。這一時(shí)期，重視“禮治”，使得禮學(xué)文化得到了充分發(fā)展，成為“制治之源”。
西周時(shí)期在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，歸納出“禮以遵其志，樂(lè)以導(dǎo)其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂(lè)，刑，政綜合為之的法律學(xué)說(shuō)。中國(guó)封建時(shí)代的法律文化，形成于戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)代，成熟于魏晉隋唐，發(fā)展演變于宋元明清，具有完整的發(fā)展命脈。
漢朝統(tǒng)治者總結(jié)了秦朝“二世而亡”的歷史教訓(xùn)，確立了以“德主刑輔”為標(biāo)志的儒家綜合為之的法文化學(xué)說(shuō)。這詮釋了法律之學(xué)，已經(jīng)與先秦時(shí)期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽命于官方的權(quán)威說(shuō)教，基本上是一種官學(xué)。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學(xué)上的最大貢獻(xiàn)是完善了封建法學(xué)體系，使封建行政法學(xué)分離出來(lái)，形成獨(dú)立的分支。唐朝開元時(shí)期，在《唐律疏議》的基礎(chǔ)上，制訂了我國(guó)歷史上第一部較系統(tǒng)完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學(xué)分支，對(duì)后代產(chǎn)生了重大影響。明清之際，資本主義經(jīng)濟(jì)的萌芽與初步發(fā)展，影響到法學(xué)建設(shè)。
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨(dú)樹一幟。主要深受中國(guó)特殊的國(guó)情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國(guó)古代法律文化的核心。
2 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的時(shí)代特點(diǎn)
以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國(guó)古代法律文化的基本構(gòu)成因素。在普遍重視倫常觀念的中國(guó)古代社會(huì)，倫理觀念形成了以權(quán)利義務(wù)為基本內(nèi)涵的法律關(guān)系。之后，隨著儒家思想被確立為國(guó)家的統(tǒng)治思想開始了法律道德化和道德法律化相結(jié)合的倫理法。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本特征。其具體表現(xiàn)是：禮法結(jié)合，以禮統(tǒng)法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權(quán)至上，以言代法。
中國(guó)古代社會(huì)歷史的一個(gè)顯著特征就是等級(jí)的長(zhǎng)期存在和牢不可破。禮就在于通過(guò)論證等級(jí)秩序和結(jié)構(gòu)的合理性，并使之固定化、永久化，禮對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，是通過(guò)確立“別貴賤，序尊卑”的等級(jí)制度來(lái)實(shí)現(xiàn)的。強(qiáng)化社會(huì)政治的等級(jí)規(guī)范，是禮制的一個(gè)重要功能，以此來(lái)達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序，整合社會(huì)的目的。禮不僅是嚴(yán)格的政治等級(jí)制度，而且是一種嚴(yán)格的日常行為規(guī)范。禮確認(rèn)王權(quán)的特殊地位的合法性，中國(guó)古代的思想家非常重視禮在治理國(guó)家、維護(hù)社會(huì)秩序方面的功能和作用。
3 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值分析
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權(quán)思想，以言代法，封建等級(jí)觀念，特權(quán)思想，司法與行政合一等，這些因素與現(xiàn)代法治格格不入，在法治建設(shè)的過(guò)程中必須徹底根除。但是，我們也應(yīng)該看到的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的許多積極因素并未失去其價(jià)值，值得我們繼承與發(fā)揚(yáng)。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)于我們了解中國(guó)的國(guó)情，深入研究法學(xué)理論，挖掘傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果，促進(jìn)當(dāng)今法文化建設(shè)，具有十分重要的意義。
3.1 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神
中國(guó)文明具有人文性的特點(diǎn)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神，人文精神必然含有對(duì)個(gè)體人格價(jià)值的尊重。他所肯定的是群體而不是個(gè)體。個(gè)人價(jià)值收到了身份，性別，血緣等級(jí)的嚴(yán)格限制，個(gè)人權(quán)利相對(duì)于義務(wù)是第二位的這是我們認(rèn)識(shí)中國(guó)傳統(tǒng)文化應(yīng)當(dāng)考慮的。人本主義是中國(guó)傳統(tǒng)文化的精華，體現(xiàn)在法律領(lǐng)域，就
是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說(shuō)：“民者，國(guó)之本也”。他主張立法當(dāng)以便民為本。這種以人為本的基本價(jià)值觀念，在依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今天并不過(guò)時(shí)。我們知道，法是由一定的生產(chǎn)方式產(chǎn)生的需要和利益的表現(xiàn)，同時(shí)也是對(duì)人們的各種利益和需求進(jìn)行調(diào)整的重要手段，社會(huì)主義法以確認(rèn)、維護(hù)廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實(shí)踐中，必須時(shí)刻關(guān)注和尊重人的需要，既不能無(wú)視民眾的需要，也不能強(qiáng)迫民眾接受他們所不需要的東西。
3.2 禮法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國(guó)古代法律文化的核心
在古代中國(guó)律多指制度規(guī)范，法的價(jià)值剝離為禮，于是禮就成為了中國(guó)古代法律所追求的目標(biāo)。以禮為主，禮法結(jié)合是中國(guó)古代剛?cè)嵯酀?jì)的管理模式。在實(shí)踐中，中國(guó)古代管理者發(fā)現(xiàn)禮治并不是完美無(wú)缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛?cè)嵯酀?jì)，相得益彰，相輔相成，二者成為中國(guó)古代管理的兩根支柱。同時(shí)強(qiáng)調(diào)禮治居于主要地位，是仁治的基礎(chǔ)，法治位于次要地位，是以彌補(bǔ)禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規(guī)矩不成方圓”的“經(jīng)緯蹊徑”。社會(huì)安定，政治穩(wěn)定，則偏重于禮治；若社會(huì)動(dòng)亂，政治不穩(wěn)定時(shí)偏重于法治。禮治是基礎(chǔ)，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會(huì)一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊?guó)古代法的精髓是古代由具有極強(qiáng)血緣關(guān)系合為一體的家國(guó)相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實(shí)踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊(yùn)涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現(xiàn)理性的光芒。
4 結(jié)束語(yǔ)
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年積淀而成，在構(gòu)建當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律文化的過(guò)程中，占有重要的地位。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國(guó)產(chǎn)同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實(shí)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化價(jià)值體系的轉(zhuǎn)化，也要警惕西方的文化霸權(quán)。這是我們?cè)谶M(jìn)行社會(huì)主義法治建設(shè)的理論和實(shí)踐中需要特別注意的。
參考文獻(xiàn)：
[1]張中秋.中西法律文化比較研究.第二版.南京大學(xué)出版社，1999.
篇12
（一）中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的社會(huì)基礎(chǔ)
1.小農(nóng)經(jīng)濟(jì)
在古代中國(guó),小農(nóng)經(jīng)濟(jì)一直占據(jù)著統(tǒng)治地位,小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的主要含義就是一種高度依賴自然時(shí)令以自給自足為生產(chǎn)目的的一種生產(chǎn)方式,在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)方式制約下,人們世代往往生活在一個(gè)地方,很少遷徙,在這樣一種情況下,很容易形成中國(guó)的家族制度。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)一直占據(jù)著統(tǒng)治地位的一個(gè)重要原因,在于古代社會(huì)長(zhǎng)期實(shí)行重農(nóng)抑商政策。因此，中國(guó)國(guó)內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。顯然，在這樣的經(jīng)濟(jì)制度下，中國(guó)古代不可能形成相對(duì)成熟的私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系與個(gè)人權(quán)利觀念，更無(wú)法形成發(fā)達(dá)而且獨(dú)立的私法體系。
2.宗法社會(huì)
原始社會(huì)時(shí)期,氏族公社作為人類最初的社會(huì)組織形式,所維持的是一種以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的群體生活。后來(lái),當(dāng)文明開始產(chǎn)生的時(shí)候,由于種種特殊的原因,中國(guó)并沒(méi)有出現(xiàn)世界文明的多數(shù)地區(qū)以血緣氏族組織的瓦解為文明產(chǎn)生的代價(jià)的情況。不僅如此,原有的血緣關(guān)系非但沒(méi)有被拋棄或削弱,反而得到保留和強(qiáng)化。雖然西周的宗法分封制在隨后的歷史變遷中衰落了,但是以血緣家族為基礎(chǔ)的宗法家族社會(huì)并沒(méi)有隨之消失。中國(guó)傳統(tǒng)的宗法家族社會(huì)性質(zhì),說(shuō)明了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)作為一個(gè)共同體,是建立在親密的血緣關(guān)系基礎(chǔ)之上的。宗法制度的本質(zhì)是家族制度的政治化，導(dǎo)致了“家國(guó)同構(gòu)”的格局。家國(guó)同構(gòu)是指家庭、家族和國(guó)家在組織結(jié)構(gòu)方面的共同性。中國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)一直有著很深的家族結(jié)構(gòu)的印記。
3.專制王權(quán)
中國(guó)自進(jìn)入階級(jí)社會(huì)直至清朝末期，在政體上都是不同程度的君主專制。君主擁有的世襲的皇權(quán)，“口含天憲”。漢代大儒董仲舒有云:“古之造文者三而連其中謂之王。三畫者,田、地與人也,而連其中者,通其道也。取天地與人之中以為貫而三通之,非王者孰能當(dāng)之。”因?yàn)樵谌寮覀鹘y(tǒng)倫理文化中,對(duì)通天地人于一身的“王”而言,對(duì)其進(jìn)行制約非但不合理,而且有悖于道德倫常。所謂“禮樂(lè)征伐自天子出”,對(duì)君力的任何限制、毀損,都是對(duì)上天的大不敬。
4.倫理道德
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化以儒家倫理為內(nèi)核，產(chǎn)生并服務(wù)于自然經(jīng)濟(jì)和宗法社會(huì)，是傳統(tǒng)倫理統(tǒng)領(lǐng)下的法律文化。倫理道德不僅始終貫穿于中國(guó)傳統(tǒng)文化的發(fā)展進(jìn)程之中,與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化相伴相隨,而且在傳統(tǒng)法律文化中居于支配的至高無(wú)上的地位。在價(jià)值取向上,儒家倫理道德精神取得了對(duì)法律的支配地位,成為法律的最后根據(jù)；而在內(nèi)容上,倫理道德也與法律渾然一體,倫理道德即是法律,法律即是倫理道德。在這里,法律充其量也只不過(guò)是可以被用來(lái)全面執(zhí)行道德準(zhǔn)則的工具而已。
（二）中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的主要特點(diǎn)
1.在法律觀念文化上，強(qiáng)調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國(guó)之道。其中，古代中國(guó)過(guò)分地強(qiáng)調(diào)刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會(huì)的主要調(diào)整性手段，法律只是對(duì)道德起輔的作用。
2.在法律制度文化上，強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力本位，皇權(quán)至上，權(quán)大于法，法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權(quán)淵源；其次，在司法上行政長(zhǎng)官兼有司法職權(quán)，司法與行政合一；最后，在法律結(jié)構(gòu)體系上，表現(xiàn)為公法與私法不分，訴訟法與實(shí)體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。
3.在法律心理文化上，息事寧人，平爭(zhēng)止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧，從而帶來(lái)無(wú)訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，注重人的社會(huì)義務(wù)，而忽視個(gè)人的權(quán)利；重視集體、大局的利益，使得個(gè)體成員的訴訟必然會(huì)受到社會(huì)、家族和家庭觀念的抑制。
二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)現(xiàn)代法治的消極影響
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化曾有過(guò)輝煌的歷史，內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。但在漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中,由于自然經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)、高度集權(quán)的君主專制政體和宗法制的社會(huì)組織結(jié)構(gòu),與以商業(yè)文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化總體上呈現(xiàn)出極端國(guó)家主義的公法文化和私法規(guī)范極端落后的特征，本土資源中反法治的成分是主要的。主要表現(xiàn)在，一方面中國(guó)古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國(guó)國(guó)內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等觀念。
（一）等級(jí)特權(quán)觀念與“官本位”思想
中國(guó)傳統(tǒng)文化中一直占主導(dǎo)地位的是儒家文化。“重禮輕法”是儒家法文化的核心，而“禮”是重尊卑貴賤的。儒家認(rèn)為社會(huì)的安定來(lái)自于秩序，社會(huì)需要?jiǎng)澐值燃?jí)以形成秩序。而這種秩序要以“禮”為規(guī)范，以刑為強(qiáng)制手段來(lái)達(dá)成。等級(jí)制度在法律領(lǐng)域的反映是法律規(guī)范的宗法等級(jí)化、平民百姓與貴族官僚之間的不平等、官僚貴族擁有法律特權(quán)。“尊卑上下”的等級(jí)特權(quán)觀念是一種是腐朽落后的倫理觀念。這種不平等的等級(jí)法是與“法律面前人人平等”的現(xiàn)代法治精神截然對(duì)立的。等級(jí)特權(quán)觀念經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的積淀已形成為一種頑固的傳統(tǒng)力量,至今有著不可低估的影響。將會(huì)長(zhǎng)期影響到我國(guó)法治現(xiàn)代化的進(jìn)程。“官本位”是與等級(jí)思想相伴而生的。當(dāng)前，中國(guó)人的意識(shí)里“官本位”思想還是根深蒂固的，法律只是權(quán)力統(tǒng)治的工具。在這樣的社會(huì)里，“權(quán)大于法”是一種我們不愿看到但又不得不面對(duì)的客觀現(xiàn)實(shí)。
（二）“重德輕刑”的思想
儒家自孔孟始，就推崇“仁政”，“禮”被視為治理國(guó)家的根本制度和統(tǒng)治方法，它的地位和作用遠(yuǎn)在法律之上，甚至常常以“禮治”代替“法治”。在立法模式上，封建社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行的是“民刑合一”模式，在禮德和法刑的關(guān)系上，禮德為本，法刑為末;禮德為長(zhǎng)久之術(shù)，而法刑為一時(shí)之用，禮、法、德、刑的價(jià)值關(guān)系即是“德主刑輔”。但重德必重教化。在孺家看來(lái)，教化可以“防患于未然”，可以起到嚴(yán)刑峻罰所不能起的作用。但德主刑輔的說(shuō)教卻往往產(chǎn)生輕視法律的副作用。依靠人的善良自覺(jué)建立良好的社會(huì)秩序是立法者內(nèi)心深處難以割舍的美好情結(jié)，但這是道德型人格，與法律型人格的目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。
（三）“重義輕利”和“義務(wù)本位”觀
孔子曾說(shuō):“君子喻于義，小人喻于利。”孟柯更反對(duì)“革革為利”。其目的都在于防止剝削者內(nèi)部互相爭(zhēng)奪，特別是防止勞動(dòng)人民為捍衛(wèi)自己的勞動(dòng)所得或奪回自己的勞動(dòng)果實(shí)而反抗剝削者。“重義”，就會(huì)因受義影響而淡化法的作用，進(jìn)而形成一種“義務(wù)本位”；“輕利”，就會(huì)使人們漠視甚至放棄自己的權(quán)利”。這種義務(wù)本位，強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)家庭、社會(huì)和國(guó)家的義務(wù)，在法律條文上多禁止性規(guī)范，而少權(quán)利性規(guī)范，忽略人的獨(dú)立人格、自由、尊嚴(yán)和利益。義務(wù)本位無(wú)法激起個(gè)體守法和護(hù)法的主動(dòng)意愿。其后果，就是壓抑了人們的權(quán)利觀念，有礙法律思想的發(fā)展。實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)法治國(guó)家，就是要喚起人們的主體意識(shí)、公民意識(shí)和權(quán)利意識(shí)，就是要使權(quán)利本位在人們的法律觀念中占據(jù)中心位置。
（四）人性哲學(xué)中的“人性善”主張
依中國(guó)儒家文化,實(shí)現(xiàn)和支配這個(gè)世界的基本力量是道德,憑借道德的自律可以達(dá)到個(gè)體和群體的和諧。儒家人生哲學(xué)從人性善的角度,認(rèn)為“仁義禮智”是人有別于禽獸的天生秉性,只要本心“善”,擴(kuò)充便可以“人人皆可為堯舜”。因此,通過(guò)個(gè)體內(nèi)在的道德修養(yǎng),就可以達(dá)到“仁”的境界。這是一種道德理想主義,即強(qiáng)調(diào)人的內(nèi)心修養(yǎng),依靠人的善良自覺(jué)建立良好的社會(huì)秩序。而西方的現(xiàn)代法治所建立的基礎(chǔ)是西方歷史上影響甚深的“性惡論”。是基于對(duì)道德在現(xiàn)實(shí)生活中常常感覺(jué)到無(wú)能這一事實(shí)的確認(rèn),是基于對(duì)人性的有限性、不確定性、人性的陰暗面的深刻認(rèn)識(shí)之上的,因此,社會(huì)全體成員都應(yīng)當(dāng)受法律的約束,這是現(xiàn)代法治的一條基本原則。從這一維度來(lái)看,傳統(tǒng)文化難以提供一個(gè)以法治為主的土壤。
（五）息事寧人、厭訴傳統(tǒng)
“無(wú)訟”是儒家的理想境界。儒家認(rèn)為，法律制度不是中國(guó)文明的最高成就之一，而是令人遺憾的必需物。因?yàn)榉捎蓮?qiáng)權(quán)支撐，代表著暴力，因此在儒家眼中是不潔的。而和諧作為儒家所追求的一種理想社會(huì)秩序，“好訟”無(wú)疑是對(duì)這種社會(huì)秩序的破壞。倘若民風(fēng)淳厚，人人揖讓有序，法律自可以束之高閣。反過(guò)來(lái)看，爭(zhēng)訟成風(fēng)必然是人心不古的征兆。所以，訴諸司法制度的行為是受到人們普遍鄙視的。在儒家學(xué)說(shuō)和理論的倡導(dǎo)下，厭訴成為中華社會(huì)的主流文化價(jià)值。厭訟造成后果首先是個(gè)體缺乏直面權(quán)利的勇氣而至人格的對(duì)內(nèi)畏縮和坍塌，崇尚道義貶斥利益的謙讓、息事寧人、明哲保身生活方式已然成為傳統(tǒng)社會(huì)生活的常態(tài)，個(gè)體在秩序社會(huì)中爭(zhēng)取權(quán)利和利益的人格受到壓抑和克制。其次，由于對(duì)于權(quán)利的壓制和忍讓導(dǎo)致中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)保護(hù)個(gè)體權(quán)利和尊嚴(yán)的法律價(jià)值的停滯不前。最后法律權(quán)威對(duì)個(gè)體的積極影響也由于長(zhǎng)期缺乏社會(huì)大眾的廣泛生活實(shí)踐體驗(yàn)而長(zhǎng)期軟弱無(wú)力。
參考文獻(xiàn)：
[1]劉作翔.法律文化理論[M].上海：商務(wù)印書館,2001,(13).
[2]張中秋.中西法律文化比較研究[M].南京：南京大學(xué)出版社, 1999.
[3]公丕祥.法制現(xiàn)代化的理論邏輯[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999.
[4]孫笑俠.法的現(xiàn)象與觀念[M].北京：群眾出版社,1995.
篇13
一、法律文化概念
“法律文化是指一個(gè)一個(gè)民族或者國(guó)家在長(zhǎng)期的共同生活中所認(rèn)同的，相對(duì)穩(wěn)定的，與法和法律現(xiàn)象有關(guān)的制度，意識(shí)和傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的總體。”中國(guó)作為四大文明古國(guó)之一，有著先進(jìn)燦爛的古代文明。從戰(zhàn)國(guó)時(shí)期出現(xiàn)的中國(guó)封建社會(huì)第一部系統(tǒng)的成文法典《法經(jīng)》到清朝的《大清律例》兩千多年的時(shí)間里，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化自成體系，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，精髓必將永存，而其中不適合當(dāng)代建設(shè)的內(nèi)容又將引起我們警覺(jué)，總體去其糟粕，取其精華，辯證看待中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化。
二、傳統(tǒng)法律文化弊端
第一，重刑輕民，刑民不分。在中國(guó)古代，法律主要以懲罰為主，因而刑占據(jù)了主導(dǎo)地位，所有法律之中以刑法數(shù)量之最，盡管后期出現(xiàn)了民事立法，行政立法，但依然采用了刑事處罰。我國(guó)封建社會(huì)第一部成文法典《法經(jīng)》中規(guī)定了一系列的罪名和刑種，而到了隋唐時(shí)期，更是確定了中國(guó)的傳統(tǒng)法制，確立了刑部，十惡制度，封建五刑，加役流等。之后的宋遼金元時(shí)期，殘酷肉刑又卷土重來(lái)。縱觀整個(gè)古代法律歷史，我們不難得出結(jié)論，古代法律文化強(qiáng)調(diào)的是刑罰，各種法混為一談。
由于刑罰較重，人們對(duì)法律一直存在懼怕心理，這一影響頗為深遠(yuǎn)。這一點(diǎn)在現(xiàn)代法律文化的構(gòu)建中是不可取的。一個(gè)完整有效的法律體系并不能只以刑法為中心，一切觸犯法律的行為都采取刑罰是不可行的，這一極端做法，并不能真正規(guī)范人們行為，規(guī)范社會(huì)。健全的部門法與程序法并存，用不同的法律規(guī)范不同的行為，使民眾對(duì)法律產(chǎn)生信心，法律要在起到威懾作用的同時(shí)，又能使人們切實(shí)以法律為武器保障自身權(quán)利。
第二，以無(wú)訟為價(jià)值取向。對(duì)于社會(huì)大眾而言，由古至今，一直是怕自己惹上官司，能調(diào)解的盡量調(diào)解，采取訴訟這種模式解決問(wèn)題則是無(wú)奈之選，傳統(tǒng)更愿選擇調(diào)解。并且無(wú)訟也成為了考察地方官政績(jī)的標(biāo)準(zhǔn)之一，有時(shí)還會(huì)對(duì)某些情況強(qiáng)制調(diào)解糾紛。在古代中國(guó)，深厚的血緣關(guān)系，以及群居關(guān)系，使得無(wú)訟也大大成為了一種可能，而相應(yīng)得法律不能很好的成為人們解決糾紛的途徑，進(jìn)而人們的權(quán)利意識(shí)大大降低。長(zhǎng)久以來(lái)，避免訴訟的觀念深入人心，在現(xiàn)代社會(huì)也是阻礙法治社會(huì)的一個(gè)因素，加強(qiáng)民眾的法治理念，善于運(yùn)用法律維護(hù)自身權(quán)利，是建設(shè)現(xiàn)代法治社會(huì)的當(dāng)務(wù)之急，而這也許是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。要有健全合理的法律體系，使民眾對(duì)法律恢復(fù)信心，才能更進(jìn)一步得運(yùn)用維護(hù)法律。
第三，權(quán)大于法。古代司法中有“刑不上大夫，禮不下庶人”一說(shuō)，由此可見刑罰對(duì)不同等級(jí)的人是不同的。古代中國(guó)封建社會(huì)，是一個(gè)高度集權(quán)的時(shí)代，權(quán)利掌握在皇上，皇權(quán)手中，生殺予奪全憑其一句話，一個(gè)決定，這一社會(huì)事實(shí)也使得法律的運(yùn)用得到破壞。在現(xiàn)代社會(huì)，強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等，盡管在法律實(shí)踐過(guò)程中，確實(shí)存在一定的不平等現(xiàn)象，這就需要我們肅清法律隊(duì)伍，完善法律體系，讓民眾能真正得到法律的保護(hù)。
三、傳統(tǒng)法律文化積極意義
第一，以民為本的思想。儒家文化對(duì)中國(guó)發(fā)展影響深遠(yuǎn)，孔子強(qiáng)調(diào)仁愛(ài)，孟子強(qiáng)調(diào)刑罰。在唐代，《唐律疏議》首篇就揭示出“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，從這些可見，民本思想古來(lái)有之，并且對(duì)當(dāng)代法律文化以及法治社會(huì)的構(gòu)建起著積極作用。只有以民為本，積極發(fā)揚(yáng)民主思想，才能讓良法規(guī)范人們行為，進(jìn)而規(guī)范社會(huì)，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步與發(fā)展。民眾才是社會(huì)真正的主體，而法律的設(shè)定的初衷就應(yīng)該是保障民眾利益，調(diào)解糾紛，保障社會(huì)秩序。
第二，禮法合一，重視法律與道德的結(jié)合。封建社會(huì)也強(qiáng)調(diào)禮法的結(jié)合，在唐朝終于得以真正統(tǒng)一。中國(guó)古代重視道德教化，其法律思想也主要集中在這一領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)以善法治天下，并且希望人們能夠通過(guò)加強(qiáng)道德建設(shè)而遵守法律 。
法律和道德是不可分離的兩個(gè)部分，法律有其自身的局限性，并不是所有的問(wèn)題都交由法律解決，很多時(shí)候還需要道德來(lái)規(guī)范人們的行為。尤其是在現(xiàn)代化建設(shè)及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)全球化的大環(huán)境下，道德建設(shè)更突顯出了其重要作用。加強(qiáng)道德建設(shè)，可以補(bǔ)充法律規(guī)范的不足，能更加有效得規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。人們遵守法律，是基于法律的威懾性，但是道德的提高，更能從內(nèi)在約束人們的行為，只有內(nèi)外兼修，一個(gè)社會(huì)才能真正得到健康有序的發(fā)展。
第三，強(qiáng)調(diào)社會(huì)秩序和諧。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化深受儒家思想的影響，而秩序和諧是儒家思想的核心內(nèi)容。儒家追求天人合一，無(wú)訟思想也受此影響，這一思想追求人與人之間的和諧相處，雖然這一思想會(huì)使人們的權(quán)利意識(shí)降低，但是人們追求和諧的價(jià)值追求是值得提倡的，只有當(dāng)大眾也積極構(gòu)建和諧社會(huì)，我們所追求的和諧社會(huì)才能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。中國(guó)向來(lái)就是一個(gè)講人倫重和諧的社會(huì)，不能完全為了追求一己私利，而完全破壞家庭，鄰里，朋友等等關(guān)系，這一傳統(tǒng)思想對(duì)于我們構(gòu)建和諧社會(huì)，法治社會(huì)也是有一定積極意義的。
總而言之，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中華五千年文化中不可缺少的一部分，對(duì)當(dāng)代社會(huì)發(fā)展，及法律文化的塑造有著不可磨滅的貢獻(xiàn)及研究意義，我們應(yīng)在傳統(tǒng)法律文化中找出先進(jìn)法律文化的出路，努力建設(shè)社會(huì)主義和諧法治社會(huì)。
參考文獻(xiàn)：
