引論：我們?yōu)槟砹?3篇程序研究論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

筆者認(rèn)為，鑒于死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的不正常現(xiàn)象的存在，最高人民法院應(yīng)當(dāng)將所有的死刑案件核準(zhǔn)權(quán)收歸自己行使，以保證死刑在全國范圍內(nèi)正確適用。同時，建議最高人民法院設(shè)立獨(dú)立的死刑復(fù)核庭，并在全國范圍內(nèi)設(shè)立獨(dú)立于地方法院系統(tǒng)的死刑復(fù)核分庭，最高人民法院實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)且各分庭至少管轄兩個省、自治區(qū)或直轄市。另外，兩級死刑復(fù)核庭的財(cái)政支出由中央財(cái)政撥付。這樣，一方面可以徹底地解決死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的問題，另一方面防止了地方保護(hù)主義的滋生。此外，這從理論上講，將死刑案件核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院行使，體現(xiàn)了國家慎用死刑的嚴(yán)肅態(tài)度；從實(shí)踐上講，則有利于糾正死刑判決的偏差與錯誤，統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，保證死刑案件的質(zhì)量，有效控制適用死刑的數(shù)量，對防止錯殺，堅(jiān)持少殺與慎殺具有重要意義。

二、關(guān)于死刑復(fù)核程序中是否應(yīng)聽取控辯雙方的意見問題

我國刑事訴訟法規(guī)定，人民檢察院依法對刑事訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督，作為控訴方的人民檢察院可以在死刑判決生效后發(fā)現(xiàn)確有錯誤時提起抗訴，還可以在罪犯執(zhí)行死刑時派員臨場監(jiān)督，并可以提出糾正建議。由此可見，死刑復(fù)核程序是當(dāng)然接受人民檢察院的監(jiān)督的。但是，筆者發(fā)現(xiàn)，在死刑復(fù)核程序中卻沒有辯護(hù)方的法律地位，只有控訴方的。應(yīng)該說，在刑事訴訟中，控方與辯護(hù)方是相對立的雙方，既然有控訴方的人民檢察院在死刑復(fù)合程序中起著法律監(jiān)督的作用，那么辯護(hù)方更加應(yīng)該參與到死刑復(fù)合程序中去，否則，如果只有控方?jīng)]有辯方，那么象征著“公正”、“法律面前人人平等”的天平就會傾斜，不僅司法公正無從談起，而且會使法律的威信在人們心中跌落，并逐漸冷卻人們心中熾熱的法律情感。應(yīng)該說，這種現(xiàn)象對我國法治國家的建設(shè)是十分有害的。

筆者認(rèn)為，在死刑復(fù)核程序中，控辯雙方都應(yīng)該參加，體現(xiàn)司法的公正；對于人民法院來說，在死刑復(fù)核程序中，也應(yīng)當(dāng)兼聽控辯雙方的意見，正所謂“偏聽則暗，兼聽則明”。鑒于實(shí)踐中復(fù)核機(jī)關(guān)對死刑案件雖然進(jìn)行全面審查，包括事實(shí)審與法律審，但其只進(jìn)行書面審查，因此其審查的程序價值有限，不利于徹底發(fā)現(xiàn)錯誤，尤其是事實(shí)上的錯誤，此外我國法律沒有規(guī)定在死刑復(fù)核程序中對已經(jīng)判處死刑的人可以委托律師進(jìn)行辯護(hù)的現(xiàn)狀，筆者建議，司法解釋應(yīng)當(dāng)盡快明確規(guī)定：在死刑復(fù)核程序中對死刑案件應(yīng)當(dāng)實(shí)行不公開地開庭審理，對已經(jīng)判處死刑的人必須委托律師進(jìn)行辯護(hù)，同時允許人民檢察院參加，兼聽雙方的意見，然后再作出裁判；二、復(fù)核機(jī)關(guān)必須將最后的裁判結(jié)果與理由、控辯雙方的意見必須公布于眾，接受社會監(jiān)督。

三、關(guān)于死刑復(fù)核程序的期限問題

我國的刑事訴訟法對偵查、、審判等程序均規(guī)定了訴訟期限，但惟獨(dú)對死刑復(fù)核程序的期限沒有作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，雖然說死刑復(fù)核程序是一種對死刑案件的特別監(jiān)督程序，有其特殊性，但是對死刑復(fù)核程序的期限不作出任何的規(guī)定，顯然是不合適的，是立法上的一大疏漏。因?yàn)椋谙薜牟淮_定性狀態(tài)首先將直接有損于一部法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，既使判決立即執(zhí)行的案件難以發(fā)揮死刑的威懾力，又影響了對不應(yīng)當(dāng)判處死刑的人及時解除其瀕于絕望的精神狀態(tài)，甚至促成更嚴(yán)重的后果，如被告人不堪巨大的精神壓力自殺等。同時這也極不利于迅速、及時地復(fù)核死刑案件，從而導(dǎo)致對被告人羈押時間過長，案件數(shù)量增多，這一方面是給羈押場所帶來管理上的困難，另一方面如果判處死刑的人應(yīng)當(dāng)無罪，死刑復(fù)核程序的期限不確定導(dǎo)致羈押時間過長，從而使國家賠償?shù)臄?shù)額增多，給國家造成較大的經(jīng)濟(jì)損失。有鑒于此，筆者認(rèn)為，對死刑復(fù)核程序的期限應(yīng)當(dāng)以司法解釋的形式作出具體而又明確的規(guī)定，設(shè)置一個期限的最高限。

除此之外，我國刑事訴訟法對死刑復(fù)核的具體程序也僅僅在第202條規(guī)定了復(fù)核組織，對復(fù)核的內(nèi)容、方法，復(fù)核后的處理也均未作出規(guī)定。不得不說這是我國死刑復(fù)核程序立法的嚴(yán)重缺欠，并與死刑復(fù)核程序在刑事訴訟中的重要地位極不相稱的。因而，筆者認(rèn)為，為保證死刑復(fù)核程序的嚴(yán)肅性，確保適用死刑的正確性，我們立法者應(yīng)當(dāng)對刑事訴訟法中死刑復(fù)核程序用正確與慎重的眼光、用端正的態(tài)度去認(rèn)認(rèn)真真地審視它，盡快地完善它，不要讓死刑復(fù)核程序形同虛設(shè)。

現(xiàn)實(shí)中就有許多案件，明明是錯判，但是無論當(dāng)事人怎么上訴、申訴，得到的結(jié)果基本一致——維持原判或者是對原審的判決略作修改。并在當(dāng)事人上訴、申訴的過程中，有來說軟話的，有來威脅的，有來施加壓力的……這正如一句老話所說：“林子大了什么樣的鳥都有。”不過，也有例外，但卻往往要經(jīng)歷砸鍋賣鐵、傾家蕩產(chǎn)、身心俱憊等過程。

對于死刑核準(zhǔn)權(quán)下放可能出現(xiàn)的問題，人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師盧建平曾作這樣的分析：“各省高院行使復(fù)核權(quán)帶有很濃的地方色彩，實(shí)踐中受到黨政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)比較明顯。有時，證據(jù)、程序上的疑點(diǎn)不能充分考慮；另外，發(fā)案率、社會治安一票否決權(quán)等類似的東西使省一級高院在處理時某些環(huán)節(jié)上不太好把握。”

參考文獻(xiàn)：

1、《刑法學(xué)》，王仲興，中山大學(xué)出版社[M]，2008年5月。

2、《刑事訴訟法》，陳衛(wèi)東，中國人民大學(xué)出版社[M]，2004年1月。

3、試論死刑復(fù)核法律監(jiān)督的路徑，《法治研究》，2008年2月。

篇2

Keywords:supervisingandurgingprocedure;contemplation;practicalenvironment;theorybasis

市場經(jīng)濟(jì)社會中，相當(dāng)多的經(jīng)濟(jì)糾紛屬于當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，雙方對糾紛沒有任何爭議的情形，只是債務(wù)人出于種種原因而怠于履行，此種糾紛純屬執(zhí)行問題。督促程序則是針對此類糾紛專門設(shè)立，以特有的程序設(shè)計(jì)，催促債務(wù)人及時履行債務(wù)。它給予請求人一種機(jī)會，在對方持消極態(tài)度的情況下取得執(zhí)行名義，而無須忍受費(fèi)力費(fèi)時的爭訟程序［1］,幫助債權(quán)人以簡單、快捷的訴訟方式收回債權(quán)。督促程序是市場經(jīng)濟(jì)社會的產(chǎn)物，在大陸法系國家的經(jīng)濟(jì)訴訟中擔(dān)負(fù)著繁簡分流的重要角色。然而，在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、債務(wù)糾紛案件日益增多的今天，督促程序的適用卻日趨下降，幾乎到了形同虛設(shè)的境地。時至今日，督促程序在理論界和實(shí)務(wù)界均受到冷落，不乏將督促程序從我國民事訴訟法中抹去的呼聲。筆者認(rèn)為，有必要對督促程序在我國的運(yùn)行環(huán)境和理論基礎(chǔ)進(jìn)行深入反思，全面和客觀地認(rèn)識督促程序的生存現(xiàn)狀，將有助于明確督促程序在我國或發(fā)展或消失的出路所在。

一、對督促程序在我國運(yùn)行環(huán)境的反思

（一）積極方面

1.督促程序與我國傳統(tǒng)的法律文化理念相契合

從法律文化層面看，督促程序與中國人的法律文化和訴訟心理相契合，因此，督促程序在我國有其存在和可接受的社會基礎(chǔ)。受中國幾千年封建禮教思想的影響，民眾信奉“以和為貴”，在訴訟上逐漸形成牢固的“厭訟”、“恥訟”心理。如梁治平所言：對意大利人或者希臘人來說，借鑒法國或者德國的法典，更多只具有技術(shù)上的意義，而對中國人來說，接受西方的法律學(xué)說，制定西方式的法典，根本上是一種文化選擇［2］。如果西方的某項(xiàng)制度與我國的法律文化存在某種暗合，產(chǎn)生觀念沖突的可能性便會降低，該法律的移植就具有了可行的前提。督促程序無需開庭審理，可有效地避免雙方當(dāng)事人在法庭上的劍拔弩張和對抗，債權(quán)人與債務(wù)人不用碰面，保存了各自的顏面，債務(wù)糾紛即以較為“和氣”的方式解決，能有效防止雙方矛盾的激化，這為我國法律文化背后的民眾的法律觀念和訴訟心理所能接納。

2.督促程序與我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度審視，督促程序是適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，資金的快速流轉(zhuǎn)能使有限的資金得到更加有效的運(yùn)用，從而最終導(dǎo)致資源趨于最優(yōu)配置和產(chǎn)生最大的經(jīng)濟(jì)效益。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在加快資金流轉(zhuǎn)的同時會產(chǎn)生債務(wù)糾紛增多的附加效應(yīng)，債務(wù)糾紛的及時解決又能促進(jìn)資金運(yùn)轉(zhuǎn)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。反之，如果資金流轉(zhuǎn)緩慢甚至停滯，便會對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形成阻礙。可見，資金流轉(zhuǎn)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展兩者相輔相成。我國在進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)以后，自然產(chǎn)生了諸多的債務(wù)糾紛，債務(wù)糾紛的積聚必將導(dǎo)致資金流通減緩，滯阻市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而這其中相當(dāng)大一部分的債務(wù)糾紛債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，長期拖欠使得當(dāng)事人最終只能訴諸法律。相對普通程序而言，督促程序更為簡便快捷，并且能夠最大程度地降低社會成本，因此，可以說督促程序是解決當(dāng)事人之間此類糾紛的最佳法律手段。

3.督促程序與我國民事訴訟原則和司法改革精神相協(xié)調(diào)

從民事訴訟角度分析，督促程序體現(xiàn)了我國民事訴訟法倡導(dǎo)的“兩便”原則和司法改革的精神。便利群眾進(jìn)行訴訟、便利人民法院辦案是我國民事訴訟法制定的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。債權(quán)人提起督促程序后，法院無需對債權(quán)人的支付令申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，無需開庭審理，無需詢問債務(wù)人，只要債務(wù)人不提出異議，支付令即行生效，債權(quán)人取得執(zhí)行依據(jù)。督促程序以簡便的程序、快捷的速度幫助債權(quán)人收回債權(quán)，在便利雙方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的同時也便利法院審理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”為中心的司法改革的要求。

（二）消極方面

然而，督促程序在1991年移植到我國以后，在我國的社會環(huán)境中遭遇到了種種不利于其生存和發(fā)展的消極因素，從而影響了其在我國的有效運(yùn)行和應(yīng)有價值的正常發(fā)揮，主要表現(xiàn)在以下方面：

1.殘留的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念與督促程序所需要的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境不相協(xié)調(diào)

督促程序是隨著資本主義現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展而建立起來的。西歐資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得人民之間的金錢債務(wù)糾紛急遽增長，如果這些案件都按通常訴訟程序，即經(jīng)過、法庭審理，直至作出判決、上訴等一系列程序之后強(qiáng)制執(zhí)行，則不僅浪費(fèi)當(dāng)事人和法院的人力和物力，而且不利于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。鑒于此，1877年德國民事訴訟法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生長環(huán)境是商品經(jīng)濟(jì)社會，立法的目的是要維護(hù)債權(quán)人的合法利益。然而，1991年我國在制定督促程序時尚未走出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，在各個細(xì)節(jié)的設(shè)計(jì)上都表現(xiàn)出有利于債務(wù)人的價值取向［4］，甚至?xí)r至今日，多年前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想尚未徹底從人們頭腦中消除，以至于原有的對債務(wù)人過多保護(hù)的觀念與督促程序保護(hù)債權(quán)人利益的立法意旨相背。

2.我國超職權(quán)主義訴訟模式與督促程序的相關(guān)要求不相協(xié)調(diào)

我國民事訴訟法長期奉行超職權(quán)主義的審判模式，傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論突出強(qiáng)調(diào)法院在民事訴訟中的主導(dǎo)地位，程序的進(jìn)行主要由法官控制，將當(dāng)事人在民事訴訟中的地位視為從屬性質(zhì)［5］。而督促程序的進(jìn)行取決于雙方當(dāng)事人，程序因債權(quán)人的申請而開始，因債務(wù)人的異議而終結(jié)，法官對債權(quán)人的申請和債務(wù)人的異議僅進(jìn)行形式審查，相對而言，法官在其中只起到協(xié)助和輔助作用，在某種程度上可以說督促程序需要的是當(dāng)事人的程序自由。如果督促程序過多地受到法官職權(quán)的干涉，當(dāng)事人必然會遭遇各式各樣的阻撓，督促程序自然很難順暢運(yùn)行。

3.目前不健全的司法制度與督促程序的要求不相協(xié)調(diào)

法官干預(yù)當(dāng)事人選擇督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。當(dāng)前法院普遍存在著經(jīng)費(fèi)不足、設(shè)備缺乏的問題。基層人民法院辦理適用督促程序的案件所支付的費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過所收取的費(fèi)用，入不敷出。而按訴訟程序立案受理，財(cái)產(chǎn)案件訴訟收費(fèi)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出適用督促程序受理案件，有些案件法官寧可動員當(dāng)事人走訴訟程序，也不按督促程序辦理［6］。法院經(jīng)費(fèi)沒有相應(yīng)的制度保障，法院內(nèi)部的司法體制缺乏對立案法官的監(jiān)督和制約，受理案件時法官出于利益權(quán)衡而干預(yù)當(dāng)事人的程序選擇權(quán)也就不足為怪了。此種司法制度的缺陷必將對收費(fèi)低廉的督促程序的適用產(chǎn)生重大影響。

4.不健全的市場機(jī)制與督促程序不相配套

有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)階段人們的價值觀念正在轉(zhuǎn)變,但尚未形成市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行所需要的價值觀念，信用——特別是商業(yè)信用在很多人眼里還比較淡薄，在有些人腦子里甚至就沒有“信用”二字。國家也沒有建立起一套市場經(jīng)濟(jì)需要的信用制度，這是我國督促程序運(yùn)行效果不佳的最根本的原因［7］。筆者雖然不贊同將信用機(jī)制的缺乏認(rèn)定為我國督促程序運(yùn)行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否認(rèn)信用機(jī)制的缺乏對我國目前督促程序運(yùn)行的不良現(xiàn)狀起了一定的負(fù)面作用，主要表現(xiàn)為債務(wù)人可以沒有任何約束地故意對支付令提出虛假異議。對債務(wù)人的此種惡意行為既沒有法律上的限制或懲罰，也不會產(chǎn)生其他方面的不利影響，由此形成對債務(wù)人“不信用”的縱容或誘導(dǎo)，致使督促程序無法順利施行。

5.理論界與實(shí)務(wù)界的重視程度與該程序的重要性不相符合

司法改革中，理論界和司法實(shí)務(wù)部門均熱衷于簡易程序的探討和實(shí)踐，然而，同樣具有簡易程序特點(diǎn)的督促程序卻倍受冷落，多年來已經(jīng)淡出了人們的視線。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭辦理，得不到與通常訴訟程序同樣的重視，甚至可以說這一獨(dú)特簡便程序的存在完全被忽視。督促程序的缺陷很難得到完善，其價值也難以得到應(yīng)有的發(fā)揮。在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，法院受理的經(jīng)濟(jì)案件幾乎逐年成倍激增，法官審理案件的負(fù)擔(dān)日益加重。如果不以靈活、快捷、節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，要實(shí)現(xiàn)對復(fù)雜民事案件的慎重裁判就相當(dāng)困難［8］。

二、對督促程序建構(gòu)的理論基礎(chǔ)的反思

（一）訴訟公正和訴訟效率的失衡

訴訟公正和訴訟效率是民事訴訟法的基本價值。公正是法律和訴訟中的最高價值，通常情形中，在維護(hù)公正的前提下追求訴訟效率。實(shí)踐中各類案件和各種程序平均占用訴訟資源是不合理的，在社會發(fā)展迅速和講求經(jīng)濟(jì)的環(huán)境中，簡便迅捷的程序是很必要的，對于簡易案件，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)性地解決糾紛［9］。督促程序的設(shè)計(jì)在注重訴訟效率的同時實(shí)現(xiàn)訴訟公正價值和訴訟效率價值的平衡與互動。督促程序的發(fā)生基于債務(wù)人對債權(quán)人提起的債務(wù)糾紛沒有爭議這一假設(shè)前提，免去了通常訴訟中所需的繁瑣程序，不用開庭審理，對債權(quán)人的申請也不用實(shí)質(zhì)審查，不用向債務(wù)人訊問和質(zhì)證。為確保訴訟正義，督促程序特別為債務(wù)人設(shè)置了異議權(quán)，債務(wù)人的異議直接導(dǎo)致督促程序的終結(jié)，糾紛轉(zhuǎn)由通常訴訟審理解決。如果生效的支付令出現(xiàn)錯誤，督促程序也提供了再審的救濟(jì)途徑。在追求訴訟效率方面，督促程序訴訟周期短、程序簡單、審級層次少、訴訟費(fèi)成本低。相對于訴訟程序而言，當(dāng)事人能以最低的訴訟成本獲取最大的訴訟利益；對于法院，也極大地節(jié)約了司法資源。可見，督促程序設(shè)計(jì)的初衷是試圖實(shí)現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率的完美結(jié)合。

然而，司法實(shí)踐中，督促程序顯現(xiàn)出訴訟公正和訴訟效率在某些環(huán)節(jié)上設(shè)計(jì)的失衡。首先，債權(quán)人有選擇適用督促程序的權(quán)利，但立法沒有對債權(quán)人的程序選擇權(quán)提供司法救濟(jì)，債權(quán)人因?yàn)榉N種原因（法院或督促程序自身的缺陷）無力選擇對己更有利的督促程序，訴訟公正無法體現(xiàn)。其次，督促程序中債務(wù)人的異議權(quán)無任何限制，雖然符合督促程序追求訴訟效率的要求，但是極易造成督促程序因債務(wù)人的虛假或隨意的異議而終結(jié)，債權(quán)人的合法權(quán)益在督促程序中無法得到有效保護(hù)，督促程序也就無法實(shí)現(xiàn)訴訟公正。再次，債務(wù)人提出不實(shí)的異議后，督促程序終結(jié)，由債權(quán)人承擔(dān)敗訴的費(fèi)用，債權(quán)人的合法權(quán)利不僅得不到維護(hù)，而且還要為對方的欺騙“買單”，訴訟公正在訴訟費(fèi)用的承擔(dān)上也無法體現(xiàn)。最后，督促程序在訴訟效率上具有明顯的優(yōu)勢，然而，程序的設(shè)計(jì)并沒有保證訴訟期限的按期履行，為人為因素的影響提供了可能，其訴訟高效的優(yōu)越性無法得到體現(xiàn)。

（二）訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)不對等

權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范的核心和實(shí)質(zhì)。權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務(wù)是和權(quán)利相對的，是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段［10］，“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”，在數(shù)量關(guān)系上，權(quán)利與義務(wù)總是等值的，即權(quán)利和義務(wù)要實(shí)現(xiàn)對等［11］。督促程序的設(shè)計(jì)上也遵循訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)對等的程序建構(gòu)理念，如：由于人民法院在支付令之前并未對案件做實(shí)質(zhì)性的審查，即未對權(quán)利本身進(jìn)行調(diào)查，因此，支付令并不一定符合當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實(shí)，這就要求法律程序上設(shè)置一種救濟(jì)手段，即允許債務(wù)人對支付令提出異議［12］。債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。因?yàn)閷鶛?quán)人的申請不應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，與之相對應(yīng)，對債務(wù)人的異議也不應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而只審查其在形式上是否合法。異議一經(jīng)合法提出，督促程序就告結(jié)束。

我國督促程序的設(shè)計(jì)缺陷主要表現(xiàn)為法官和債務(wù)人的部分權(quán)利和義務(wù)設(shè)置不對等。如規(guī)定法官對督促程序的啟動具有控制權(quán)，卻沒有明確相應(yīng)的不得的義務(wù)，即保護(hù)債權(quán)人的訴權(quán)和程序選擇權(quán)的義務(wù)；規(guī)定了法官執(zhí)行訴訟期限的權(quán)利，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的執(zhí)行訴訟期限的義務(wù)，即保護(hù)債權(quán)人訴訟期限權(quán)利的義務(wù)；規(guī)定了債務(wù)人有提出異議的權(quán)利，卻沒有規(guī)定不得濫用異議權(quán)的義務(wù)，即保障債權(quán)人順利收回債權(quán)的義務(wù)；債權(quán)是相對權(quán)，也稱對人權(quán)，其義務(wù)主體是特定的債務(wù)人，督促程序明確了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)利，卻沒有相應(yīng)嚴(yán)格賦予債務(wù)人保障債權(quán)人合法權(quán)益的義務(wù)。義務(wù)是和權(quán)利相對的，督促程序給法院與債務(wù)人設(shè)定了前述權(quán)利而沒有相應(yīng)地設(shè)定前述義務(wù)，在程序上則表現(xiàn)為沒有給法院和債務(wù)人的權(quán)利以一定約束。

結(jié)論

從以上分析可以看出，督促程序以其特有的簡便、快捷、成本低廉的特點(diǎn)，符合我國的傳統(tǒng)法律文化觀念、順應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展的需要、符合我國民事訴訟原則和司法改革精神，在我國有其存在的合理性和必要性。由于我國特有的國情，現(xiàn)實(shí)社會中確實(shí)存在與督促程序的要求不相協(xié)調(diào)的諸多因素。筆者認(rèn)為，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步完善，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的后遺癥會在立法者和普通民眾中慢慢消失，我國長期形成的超職權(quán)主義的訴訟模式和司法制度不健全的情形可以在司法改革的推進(jìn)和制度的完善中逐漸得到克服，目前市場信用機(jī)制已經(jīng)開始逐步建立，督促程序所需要的司法和社會環(huán)境正在日漸回歸，可以預(yù)見，影響督促程序運(yùn)行的不利因素不會成為繼續(xù)困擾督促程序的重大問題。由此，我們認(rèn)為，督促程序應(yīng)該在我國民事訴訟法中繼續(xù)存在。我們需要的是重新關(guān)注和重視督促程序，同時深刻反思督促程序自身存在的無法克服的給債權(quán)人帶來的程序障礙，切實(shí)保障債權(quán)人對督促程序的選擇權(quán)，解決督促程序中債務(wù)人的異議權(quán)不受限制的弊端以及由此產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)不合理的問題，確保督促程序訴訟期限的按期履行等等。我們相信，挖掘督促程序的程序機(jī)理，彌補(bǔ)其自身設(shè)計(jì)的缺漏以適應(yīng)我國的客觀環(huán)境，同時借鑒其他國家和地區(qū)好的立法方案，使督促程序盡快實(shí)現(xiàn)本土化，才是督促程序在我國繼續(xù)發(fā)展的出路。我國的督促程序最終會呈現(xiàn)出其在德國適用的情形，成為我國基層法院中大部分經(jīng)濟(jì)糾紛案件的適用程序，幫助法院實(shí)現(xiàn)繁簡分流，進(jìn)一步促進(jìn)我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

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篇3

一、堅(jiān)持何種主義?

行政程序立法應(yīng)堅(jiān)持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發(fā)達(dá)國家行政程序法制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)以及我國法律文化傳統(tǒng)等方面的考慮行政程序立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法治主義、程序主義、人文主義和現(xiàn)實(shí)主義這幾個基本立場。

法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強(qiáng)調(diào)的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標(biāo)是規(guī)范和引導(dǎo)行政權(quán)的活動而不應(yīng)是政府管制和約束行政相對方的規(guī)則：更進(jìn)一步，法治主義的行政程序不僅要強(qiáng)調(diào)程序規(guī)定的法定化和形式化，也要求程序規(guī)則能體現(xiàn)基本的公平和理性精神堅(jiān)持法治主義立場對于中國行政權(quán)運(yùn)行之引導(dǎo)、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因?yàn)槲覈⒉蝗狈Α靶姓绦颍侨狈π姓顒舆M(jìn)行有效規(guī)制的、公平理性的法治主義的行政程序。

程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨(dú)立的價值和意義而不僅僅是達(dá)到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實(shí)體結(jié)果產(chǎn)生影響‘都構(gòu)成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔(dān)相應(yīng)的法律貢任這對我國具有不可否認(rèn)的針對意義完美的程序離開了嚴(yán)格有效的違法歸貢機(jī)制充其量不過是擺設(shè)。

堅(jiān)持人本主義，主要是強(qiáng)調(diào)行政程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對相對方的個體權(quán)利、主體性和尊嚴(yán)的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應(yīng)體現(xiàn)“以人為本”精神，而不是將個體當(dāng)作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應(yīng)警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規(guī)則集合或新的的借口。

所謂現(xiàn)實(shí)主義，是指行政程序立法應(yīng)在充分理解行政過程所面臨現(xiàn)實(shí)問題和程序立法的現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，突出立法重點(diǎn)，有針對性地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。

二、關(guān)注哪些問題?

(一)作為行政程序立法現(xiàn)實(shí)背景的問題

中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現(xiàn)實(shí)的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，但從宏觀上看，程序建設(shè)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足依法行政和建設(shè)社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現(xiàn)有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風(fēng)險，可能引發(fā)程序制度體系內(nèi)部的原則或規(guī)則之間的沖突。第二，行政權(quán)的行使在程序上享有過度的自山裁量權(quán)，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權(quán)利“m.，太小，已經(jīng)享有的某些程序權(quán)利也因缺乏相應(yīng)的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發(fā)揮。第四，與“程序合法性”意識的增強(qiáng)相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關(guān)懷，缺乏實(shí)現(xiàn)程序公正的保障機(jī)制。第五，程序規(guī)則之間的抵觸現(xiàn)象比較嚴(yán)重，顯示出程序設(shè)計(jì)上的隨意性。第六，一些蘊(yùn)含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規(guī)定，在程序作業(yè)中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態(tài)意留下了空間。第八，行政管制過程和規(guī)則制定過程中的人眾參與制度有待改進(jìn)，有效參與的要件(如信急公開、利益團(tuán)體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權(quán)利行為的法律責(zé)任不夠明確，甚至沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。第十，行政機(jī)關(guān)及其下作人員的程序法治意識不強(qiáng)，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權(quán)利意識依然比較淡薄。

上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統(tǒng)中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認(rèn)為程序只是實(shí)現(xiàn)行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權(quán)利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學(xué)理研究和程序設(shè)計(jì)等技術(shù)方面的原因其中包括對法律程序的結(jié)構(gòu)、程序合理性和程序公正性的條件、正當(dāng)程序的制度裝置等方面的認(rèn)知和把握不夠山此也會導(dǎo)致相應(yīng)的程序設(shè)計(jì)問題相應(yīng)地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手

(二)行政程序立法方案的選擇問題

1、行政程序的統(tǒng)一立法有必要嗎了這一問題的關(guān)鍵是如何理解程序的“統(tǒng)一性”“統(tǒng)一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認(rèn)不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統(tǒng)一即通過行政程序所堅(jiān)持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統(tǒng)一性是構(gòu)成一致性的保障，又是多樣性的基礎(chǔ)

2、制定統(tǒng)一行政程序立法可行嗎了統(tǒng)一程序立法的可行性在于：首先，經(jīng)過十多年的行政法治建設(shè)，公權(quán)力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強(qiáng)，營造了法律實(shí)施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎(chǔ)其次，行政程序的相關(guān)立法和執(zhí)法已積祟了比較豐富的經(jīng)驗(yàn)，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構(gòu)成了行政程序統(tǒng)一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經(jīng)建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運(yùn)行為行政程序統(tǒng)一立法提供了基礎(chǔ)和重要的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

3、如何進(jìn)行行政程序的統(tǒng)一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統(tǒng)一、詳盡的法典，還是通則性的規(guī)定?這在行政法學(xué)界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實(shí)際情況，應(yīng)綜合考慮程序作業(yè)的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實(shí)體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業(yè)上雖有所不同，但都應(yīng)當(dāng)符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進(jìn)行規(guī)定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規(guī)定+特別規(guī)定”的法體結(jié)構(gòu)原則適用于所有的行政過程，一般規(guī)定適用于法律無特別規(guī)定的所有情形，而特別規(guī)定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規(guī)定結(jié)合與特定行政過程的具體化

4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標(biāo)模式的選擇問題簡言之，在目標(biāo)期待中，我們?nèi)绾卧诔绦蚬胶托手g作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發(fā)點(diǎn)和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協(xié)的目標(biāo)同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態(tài)需要通過行政程序立法營造能夠促進(jìn)和保障公平與效率的制度環(huán)境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎(chǔ)上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進(jìn)行適當(dāng)偏重。

5沏}何交排行政程序的各項(xiàng)基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標(biāo)又要考慮立法內(nèi)在的協(xié)調(diào)和相關(guān)法律規(guī)定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規(guī)定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導(dǎo)下運(yùn)行促進(jìn)多樣性的統(tǒng)一第一規(guī)定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發(fā)揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標(biāo)準(zhǔn)為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協(xié)調(diào)行政程序法與其他法律中有關(guān)行政程序規(guī)定之間的關(guān)系其他法律可以對特定行政程序作出具體規(guī)定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規(guī)范和完善特別如行政決定程序、行政規(guī)則制定程序、行政規(guī)劃程序、行政合同程序等第五規(guī)定相關(guān)的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規(guī)定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規(guī)定過于原則甚至缺乏規(guī)定導(dǎo)致程序違法行為泛濫和對程序規(guī)則的漠視乃至程序虛無主義嚴(yán)重為此必須明確規(guī)定程序違法行為的法律}I仃和追究機(jī)制

三、結(jié)語：重申“主義”與“問題”

《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權(quán)衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權(quán)一一相對方關(guān)系重構(gòu)的歷史契機(jī)我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向?qū)淼模汉笳呤蔷唧w的、技術(shù)性的、回應(yīng)當(dāng)下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅(jiān)持“主義”的前提下面對技術(shù)層面的問題。

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篇4

行政程序是指行政主體在實(shí)施行政行為時經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實(shí)體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:

1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進(jìn)行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進(jìn)行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴(yán)肅。

2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動順利進(jìn)行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進(jìn)行后面的行政程序,再進(jìn)行前面的行政程序,否則將會導(dǎo)致行為無效。

3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進(jìn)一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴(yán)格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權(quán)利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實(shí)生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。

4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前,通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)。”而在我們“依法行政”的建設(shè)過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準(zhǔn)延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責(zé)任的等等。

二、行政程序違法與實(shí)體違法的法律后果比較

行政實(shí)體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實(shí)體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實(shí)體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實(shí)體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實(shí)體權(quán)力的形式如何對行政是否科學(xué)和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認(rèn)為違反程序的行政行為一律無效的觀點(diǎn)是片面的。

我們還需要明確的是程序違法中對相對人權(quán)益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究。現(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,盡管世界各國對這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機(jī)關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令改正;可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項(xiàng)規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機(jī)關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無效”的觀點(diǎn),是不符合行政法理的,實(shí)踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無效是行政程序法律責(zé)任不獨(dú)立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實(shí)質(zhì),并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實(shí)體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標(biāo)不相符合。但我們認(rèn)為,這正是實(shí)體法與程序法區(qū)別之所在。實(shí)體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實(shí)體正義;二是行政機(jī)關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當(dāng)對實(shí)體與程序的正義價值進(jìn)行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實(shí)也是世界各國的普遍做法。

三、對行政程序違法的司法審查

1.對行政程序違法進(jìn)行司法審查的程序

(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進(jìn)行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機(jī)關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔(dān)保,如果公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實(shí)踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。

(2)審查法定順序。這一點(diǎn)要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人,還要告之當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會導(dǎo)致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這既是對被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。

(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進(jìn)行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場收繳罰款的,必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。”第49條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書。”通常,對外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當(dāng)是要式行為。

(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導(dǎo)致程序違法。

2.對行政程序違法司法審查的結(jié)果

對于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認(rèn)為,只要行政程序違法,不論實(shí)體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認(rèn)為,只要實(shí)體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實(shí)體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認(rèn)為,只有程序嚴(yán)重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。

在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補(bǔ)正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的,包括程序嚴(yán)重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實(shí)體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當(dāng)法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導(dǎo)致行政行為無效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機(jī)關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認(rèn)為對于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴(yán)格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。

概括說來,行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認(rèn)定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:

(1)對于任意性行政程序,行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實(shí)際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機(jī)關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機(jī)關(guān)選擇的程序嚴(yán)重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為。”

(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補(bǔ)充的責(zé)令行政主體補(bǔ)充,不能補(bǔ)充的提出司法建議。

(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責(zé)令行政機(jī)關(guān)依照法定順序重新處理。

行政程序違法的后果不同于實(shí)體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認(rèn)為的:程序違法,從嚴(yán)格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進(jìn)行審查作出判決。

注釋:

①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.247.

②石紅心.行政機(jī)關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制,2002,(2):910.

篇5

2．1根據(jù)招標(biāo)文件及合同要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書，意向書中應(yīng)包含索賠樁號（結(jié)構(gòu)物名稱）、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無須附有詳細(xì)的計(jì)算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個事件的起因、地點(diǎn)及索賠方向有大致了解。

2．2索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，必要時施工單位負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人及現(xiàn)場監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場核對。

2．3索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后要及時收集證據(jù)，收集的證據(jù)要確鑿，理由要充分；所有工程費(fèi)用和工期索賠應(yīng)附有現(xiàn)場工程監(jiān)理工程師認(rèn)可的記錄和計(jì)算資料及相關(guān)的證明材料。

3．索賠的具體操作步驟：

3．1當(dāng)索賠事件發(fā)生后，及時在合同規(guī)定的時限內(nèi)（濟(jì)德路、繞城路規(guī)定的時限為2l天）向監(jiān)理工程師提出索賠意向書，意向書應(yīng)根據(jù)合同要求抄送、抄報相關(guān)單位。

3．1．1索賠項(xiàng)目種類及起止日期計(jì)算方法：

a．延期發(fā)出圖紙引起的索賠：當(dāng)接到中標(biāo)通知書后28天之內(nèi)，施工單位有權(quán)得到免費(fèi)由業(yè)主或其委托的設(shè)計(jì)單位提供的全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料，并且向施工單位進(jìn)行技術(shù)交底。如果在28天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達(dá)的圖紙及其相關(guān)資料，作為施工單位進(jìn)行技術(shù)交底。如果在28天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達(dá)的圖紙及其相關(guān)資料，作為施工單位應(yīng)依照合同提出索賠申請，接中標(biāo)通知書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。由于為施工前準(zhǔn)備階段，該類項(xiàng)目一般只進(jìn)行工期索賠，相應(yīng)施工機(jī)械進(jìn)場，達(dá)到施工程度因未有詳細(xì)圖紙不能進(jìn)行施工時應(yīng)進(jìn)行機(jī)械停滯費(fèi)[機(jī)械臺班停滯費(fèi)＝（機(jī)械折舊費(fèi)+經(jīng)常維修費(fèi)）×50％]用索賠。

b．惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠：分為工程損失索賠及工期索賠；業(yè)主一般對在建項(xiàng)目進(jìn)行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險機(jī)構(gòu)申請損失費(fèi)用，在建項(xiàng)目未投保時，應(yīng)根據(jù)合同條款及時進(jìn)行索賠；該類索賠計(jì)算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日。例七合同97年5月l3日-18日濟(jì)南市驟降大到暴雨，使便道、A匝道橋承臺基坑、部分涵洞及砂墊層受災(zāi)，我部立即向保險公司申請損失費(fèi)用。

c．工程變更導(dǎo)致的索賠：分為工程施工項(xiàng)目已進(jìn)行施工又進(jìn)行變更、工程施工項(xiàng)目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等；計(jì)算方法：施工單位收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或業(yè)主下達(dá)的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結(jié)束日。

d．以承包商之能力不可預(yù)見引起的索賠：由于在工程投標(biāo)時圖紙不全，有些項(xiàng)目承包商無法作正確計(jì)算，如地質(zhì)情況，軟基處理等，該類項(xiàng)目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設(shè)備等。計(jì)算方法：在承包商未預(yù)見的情況開始出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索賠結(jié)束日。

e．由外部環(huán)境而引起的索賠：屬業(yè)主原因，由于外部環(huán)境影響（如征地拆遷、施工條件、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等）而引起的索賠。根據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工計(jì)劃影響的第一天為起算日。經(jīng)業(yè)主協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日。該類項(xiàng)目一般進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯費(fèi)用索賠．

f．監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠：以收到監(jiān)理工程師書面指令時為起算日，按其指令完成某項(xiàng)工作的日期為索賠事件結(jié)束日。

g．其他原因?qū)е碌氖┕挝坏乃髻r，視具體情況確定起算和結(jié)束日期。

3．2同期記錄：

a．索賠意向書提交后，就應(yīng)從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止，要認(rèn)真做好同期記錄，每天均應(yīng)有記錄，又有現(xiàn)場監(jiān)理工程人員的簽字；索賠事件造成現(xiàn)場損失時，還應(yīng)做好現(xiàn)場照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說明后請監(jiān)理工程師簽字。否則在理賠時難以成為有利證據(jù)。

b．同期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生時及過程中現(xiàn)場實(shí)際狀況、導(dǎo)致現(xiàn)場人員、設(shè)備的閑置清單；對工期的延誤；對工程的損害程度；導(dǎo)致費(fèi)用增加的項(xiàng)目及所用的人員、機(jī)械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。

3．3詳細(xì)情況報告：在索賠事件的進(jìn)行過程中（每隔一星期，或更長時間，或視具體情況由監(jiān)理工程師而定），承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細(xì)情況報告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費(fèi)用索賠的依據(jù)。同時將詳細(xì)情況報告抄送、抄報相關(guān)單位。

3．4最終索賠報告：

3．4．1當(dāng)索賠事件所造成的影響結(jié)束后，施工單位應(yīng)在合同規(guī)定的時間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細(xì)報告，并同時抄送、抄報相關(guān)單位。

3．4．2最終報告應(yīng)包括以下內(nèi)容：

a．施工單位的正規(guī)性文件。

b．索賠申請表：填寫索賠項(xiàng)目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。在高速公路工程施工中，索賠項(xiàng)目一般包括工程變更引起費(fèi)用、工期增加，由于地方關(guān)系影響造成局部或部分地段停工等引起的機(jī)械、人員停滯，相應(yīng)工期及費(fèi)用增加等。索賠依據(jù)一般包括在建工程技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、業(yè)主與施工單位簽訂的工程承包協(xié)議、業(yè)主對施工單位施工進(jìn)度計(jì)劃的批復(fù)、業(yè)主下達(dá)的變更圖紙、變更令及大型工程項(xiàng)目技術(shù)方案的修改等。索賠證明文件包括業(yè)主下達(dá)的各項(xiàng)往來文件及施工單位在施工過程中收集到的各項(xiàng)有利證據(jù)，施工單位往往在施工過程中只對存在的問題向上級主管單位進(jìn)行口頭匯報或只填寫索賠意向書而不注重證據(jù)的收集，故業(yè)主使很多本來對施工單位有利的索賠項(xiàng)目不進(jìn)行最終批復(fù)。索賠金額及工期的計(jì)算一般參照承包單位與

業(yè)主簽訂合同中包含的工程量

清單、交通部公路工程概預(yù)算定額、定額編制辦法、機(jī)械臺班單價，地方下達(dá)的定額補(bǔ)充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達(dá)的有關(guān)文件。

c．批復(fù)的索賠意向書。

d．編制說明：索賠事件的起因、經(jīng)過和結(jié)束的詳細(xì)描述。

e．附件：與本項(xiàng)費(fèi)用或工期索賠有關(guān)的各種往來文件，包括施工單位發(fā)出的與工期和費(fèi)用索賠有關(guān)的證明材料及詳細(xì)計(jì)算資料。

4．索賠的管理：

4．1由于索賠引起費(fèi)用或工期增加，故往往為上級主管單位復(fù)查對象，為真實(shí)、準(zhǔn)確反映索賠情況，施工單位應(yīng)建立、健全工程索賠臺帳或檔案。

4．2索賠臺帳應(yīng)反映索賠發(fā)生的原因、索賠發(fā)生的時間，索賠意向提交時間，索賠結(jié)束時間，索賠申請工期和金額，監(jiān)理工程師審核結(jié)果，業(yè)主審批結(jié)果等內(nèi)容。

4．3對合同工期內(nèi)發(fā)生的每筆索賠均應(yīng)及時登記。工程完工時應(yīng)形成一冊完整的臺帳，作為工程竣工資料的組成部分。

5．索賠存在的誤區(qū)：可以說索賠是對施工單位有百利而無一害的，故很多施工單位在索賠工作上大做文章，然在索賠過程中往往存在不少誤區(qū)，歸納起來，大致可分以下幾點(diǎn)：

5．1當(dāng)索賠事件發(fā)生時，有些施工單位考慮與業(yè)主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出。

5．2項(xiàng)目經(jīng)理和技術(shù)負(fù)責(zé)人對索賠工作意識不到位，對可提可不提的索賠往往不提出。

篇6

（二）推進(jìn)法治建設(shè)進(jìn)程的需要。隨著依法治國方略提出，法治建設(shè)被日益提上重要議程。作為法治建設(shè)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，為了確保司法公正，樹立司法權(quán)威，必然要求提高司法資源的合理利用和訴訟效率，要求提供便利快捷的司法救濟(jì)途徑，要求一種更加便捷高效、成本低廉的訴訟程序。尤其是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡后，民事活動頻繁，民事案件劇增，如果不能以靈活、快捷，節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，一方面，必然導(dǎo)致訴訟拖延，造成大量積案；另一方面，要實(shí)現(xiàn)對復(fù)雜民事案件的慎重裁判也是不可能的。這樣一來，司法公正，法律權(quán)威都將成為一句空話。因此改革簡易程序本身也是符合市場經(jīng)濟(jì)對訴訟程序的需求，同時更是與國際上對訴訟效益和效率追求接軌的需要。

（三）規(guī)范審判方式的需要。《人民法院五年改革綱要》出臺后，關(guān)于司法制度的改革論著不斷涌現(xiàn)。減輕當(dāng)事人及人民法院的訟累，簡化訴訟程序，加快訴訟節(jié)奏已成為實(shí)務(wù)界和理論界的研究重點(diǎn)。2001年2月中國人民大學(xué)和北京海淀區(qū)法院還共同主辦了中國民事訴訟簡易程序研討會。為緩解訴訟案件猛增與審判人員不足的矛盾（而根據(jù)最高法院的改革構(gòu)想，法官人數(shù)在相當(dāng)長的時間里還不可能實(shí)現(xiàn)快速增長），各地法院都進(jìn)行了積極的探索。廣東省高級法院還專門制發(fā)了《廣東省法院適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?guī)則(試行)》。雖然學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界觀點(diǎn)鮮明精辟，呈現(xiàn)了百家爭鳴，百花齊放的景觀，但由于沒有統(tǒng)一的操作規(guī)程和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，各地法院各出奇招，各自為政，造成全國范圍內(nèi)適用法律的不統(tǒng)一，直接影響了法制的統(tǒng)一性和權(quán)威。為改變這一混亂局面，最高法院將擴(kuò)大簡易程序適用范圍作為今年重點(diǎn)研究課題，并將擇期出臺相應(yīng)司法解釋。因此，在這個時期，深入探討簡易程序改革和完善更具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、簡易程序的價值及功能。

對一項(xiàng)訴訟制度提出改革和完善的建議，首先必須認(rèn)清其在訴訟制度中的地位和作用，必須理清其本身具有的價值和功能。具體來說，民事簡易程序功能主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）有利于貫徹“兩便”原則。兩便原則包括便利人民群眾參加訴訟和便利人民法院辦案兩個方面。世界人權(quán)宣言明確規(guī)定：任何人都有利用訴訟制度，請求法院審判的基本權(quán)利。因此，在對訴訟制度進(jìn)行創(chuàng)建和改革之前，首先必須考慮到，是否有利于真正實(shí)現(xiàn)司法救濟(jì)的權(quán)利。而簡易程序的改革，正是基于這一前提，使得司法救濟(jì)途徑從繁雜、冗長的訴訟程序走出來，讓更多的公民可以接近司法資源，獲取國家司法資源的幫助，從而保障公民參加訴訟的權(quán)利，保障法院充分保護(hù)公民的合法權(quán)益。

(二)有利于貫徹訴訟經(jīng)濟(jì)原則。訴訟經(jīng)濟(jì)原則是每一項(xiàng)訴訟機(jī)制必須包含的原則和價值。以訴訟經(jīng)濟(jì)的原則要求，在保證訴訟公正的前提下，要充分地體現(xiàn)訴訟周期的縮短，訴訟程序的簡化，審級層次的減少，以及相應(yīng)訴訟費(fèi)用和成本的降低。簡易程序正是通過上述途徑，使得原本稀缺的訴訟資源能夠發(fā)揮出最大潛能，最大程度節(jié)省人力、物力、財(cái)力，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。

（三）有利于提高人民法院的威信。擴(kuò)大簡易程序適用范圍，一方面可以使大量事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)明確，爭議不大的輕微民事案件，以快捷高效的程序消化掉，提高辦案速度，實(shí)現(xiàn)“簡出效率”。另一方面，可以保證人民法院有更充裕的時間和精力來審理比較重大、復(fù)雜、疑難的案件，保證案件審判質(zhì)量，達(dá)到“繁出精品”。不僅如此，還也可以抓住典型，以案釋法，公開宣判，進(jìn)一步擴(kuò)大辦案的法律效果和社會效果。因此，簡易程序的改革，必將有助于法院辦案效率、辦案質(zhì)量進(jìn)一步提升，辦案社會效果進(jìn)一步凸顯，有利于樹立法院威信，增強(qiáng)公民對司法的信心。

(四)體現(xiàn)效率優(yōu)先，兼顧公正原則。公正與效率是人民法院二十一世紀(jì)的工作主題。公正是在效率前提下的公正，正所謂“遲來的公正就是不公正”“正義被耽擱，就是正義被剝奪”；效率又是在公正前提下的效率，倘若無公正，效率即失去意義。一般而言，司法的理念是“公正優(yōu)先，兼顧效率”，但對于民事訴訟，則采取優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，突出的是效率。尤其是針對簡易案件，更沒有必要適用復(fù)雜的訴訟程序來解決，而應(yīng)代之以簡便化的訴訟程序。那種因程序的繁雜，導(dǎo)致訴訟遲延，不僅令當(dāng)事人無法忍受，也讓法院和全社會無法忍受。因此，在強(qiáng)調(diào)公正與效率兩者不可偏廢的同時，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)“效率優(yōu)先，兼顧公正”之原則。

三、簡易程序的改革與完善。

進(jìn)行一項(xiàng)司法制度改革，總是牽一發(fā)而動全身。民事簡易程序的改革也不例外，起碼應(yīng)從兩個方面著手進(jìn)行，一是從現(xiàn)有簡易程序操作方式之簡化入手，二是從改革簡易程序相關(guān)配套制度入手。

(一)簡易程序操作方式的改革與完善

1、科學(xué)界定簡易程序的適用范圍。民訴法第142條規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)明確，爭議不大的簡單民事案件。最高法院對此也做了進(jìn)一步的司法解釋，同時明確時被告下落不明等三類案件不得適用簡易程序。但總的來講，這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，以致于法官做出程序選擇的余地仍然太大，不利于實(shí)踐中開展繁簡分流的具體操作。而如何科學(xué)界定簡易程序的適用范圍呢？有兩方面的資料可以借鑒：第一方面是我國刑事訴訟法中簡易程序案件的界定方法。具體分析其所考慮的因素有三：一是量化標(biāo)準(zhǔn)（可能判處3年以下有期徒刑……）；二是類別標(biāo)準(zhǔn)（告訴才處理的案件等）；三是控訴方的意見（經(jīng)人民檢察院建議或者同意）。第二方面是國外立法例。如我國臺灣民事訴訟法第427條規(guī)定，適用簡易程序的案件：一是對財(cái)產(chǎn)權(quán)的訴訟，標(biāo)的金額或價額在10萬元以下；二是規(guī)定10類案件，不問其標(biāo)的金額，一律適用簡易程序；三是依當(dāng)事人合意適用。相應(yīng)的也體現(xiàn)了上述三個考慮因素。再如日本簡易裁判所受理的案件是90萬日元(不足人民幣7萬元)以下等等。由此，筆者認(rèn)為我國界定簡易程序的適用范圍可以從三個方面著手：

⑴對于債權(quán)債務(wù)等純財(cái)產(chǎn)權(quán)益性質(zhì)的爭議案件，以明確的標(biāo)的額或價值作為界定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國幅員遼闊的特點(diǎn)，具體可兼采原則性與靈活性相結(jié)合的辦法。即由立法機(jī)關(guān)或最高人民法院司法解釋明確確定，標(biāo)的在10萬元以下的財(cái)產(chǎn)權(quán)益性質(zhì)案件，一律適用簡易程序；同時授權(quán)給省、直轄市、自治區(qū)高級人民法院，根據(jù)不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平可以劃定不同的適用標(biāo)準(zhǔn)。

⑵以案件性質(zhì)或類別為界定標(biāo)準(zhǔn)。一是采取列舉式的方法確定適用簡易程序的案件范圍。如審判實(shí)踐中已積累的：追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)；確認(rèn)和變更收養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系；責(zé)任明確的損害賠償?shù)?類案件；以及一方當(dāng)事人沒有勝訴的可能或案件事實(shí)不存在真正爭點(diǎn)的案件；一方當(dāng)事人認(rèn)為案件不存在實(shí)質(zhì)性事實(shí)爭議，只有法律上爭議的案件，明確適用簡易程序。二是借鑒或兼采廣東省高院用排除法規(guī)定5種禁止情形不得適用簡易程序，其它案件都可以適用簡易程序?qū)徖淼淖龇ā?/p>

⑶賦予當(dāng)事人相應(yīng)的程序選擇權(quán)。這主要是針對案件的難易程度并不完全取決于爭議金額的大小和案件類別。有些爭議標(biāo)的大的案件，法律關(guān)系并不復(fù)雜；有的案件類別相同，而法律關(guān)系復(fù)雜程度卻天壤之別；有的案件雖然復(fù)雜，但是當(dāng)事人雙方均有誠意共同到法院請求解決等等。當(dāng)然，若將來立法已明確簡易程序適用范圍，那么應(yīng)適用簡易程序的案件，法院只能強(qiáng)制適用，當(dāng)事人不能作出拒絕的選擇。值得注意的是，當(dāng)事人除了具有程序選擇權(quán)外，在適用簡易程序中也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇言詞審理或書面審理的機(jī)會，這有利于進(jìn)一步提高訴訟效率。

2、規(guī)范程序選擇，準(zhǔn)確繁簡分流。簡易程序適用范圍被明確后，由什么主體，在什么時間作出適用程序選擇，當(dāng)前民訴訟并沒有進(jìn)行界定。審判實(shí)踐中做法不一，一種是立案庭審查立案后，統(tǒng)一移交業(yè)務(wù)庭庭長選擇是否適用簡易程序，再交付經(jīng)辦人。一種是立案庭移交業(yè)務(wù)庭登記后，直接交付經(jīng)辦人，由經(jīng)辦人在審理過程中，自行做出適用程序的選擇。一種則是由立案庭作出適用程序選擇，而后移送業(yè)務(wù)庭登記，再交付承辦人審理。三種做法均有利弊：第一種做法可發(fā)揮業(yè)務(wù)庭長熟悉業(yè)務(wù)，熟悉承辦法官審判技能的優(yōu)勢，準(zhǔn)確做出適用程序的選擇，但容易造成業(yè)務(wù)庭長滯留案件和濫用選擇權(quán)；第二種做法，雖減少把關(guān)的環(huán)節(jié)，但賦予經(jīng)辦人程序選擇權(quán)，不利于監(jiān)督；而第三種做法則有效地克服了前兩種做法之不足，一方面，立案庭嚴(yán)格依照簡易程序適用范圍選擇程序，繁簡分流，可實(shí)現(xiàn)當(dāng)即交付經(jīng)辦人手中；另一方面，通過立案庭和業(yè)務(wù)庭長雙重監(jiān)控，可確保承辦人嚴(yán)格按簡易程序進(jìn)行審理，實(shí)現(xiàn)快速便捷立案和設(shè)立簡易程序之初衷，因此，筆者傾向于第三種做法。

3、訴訟請求和證據(jù)固定制度。2001年12月6日最高法院作出的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）第34條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提供證據(jù)，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。”第3款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。”上述規(guī)定就是訴訟請求和證據(jù)固定制度的立法依據(jù)。《證據(jù)若干規(guī)定》還規(guī)定，舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，適用簡易程序不受“指定期限不得少于30日”之限。因此，筆者建議：簡易程序中當(dāng)事人應(yīng)在法庭辯論結(jié)束前，就將訴訟請求和證據(jù)進(jìn)行確立并固定下來，法庭辯論之后，不得再變更訴訟請求或提交新的證據(jù)。這樣一來，如果當(dāng)事人一同到法院請求解決的，訴訟請求和證據(jù)均可當(dāng)即予以固定；而其他的情況，則要求在送達(dá)受理通知書和應(yīng)訴通知書時，應(yīng)一并告知當(dāng)事人訴訟請求和證據(jù)應(yīng)于法庭辯論結(jié)束前固定，以免因訴訟請求突然變更或調(diào)查證據(jù)而延展期日。

4、嚴(yán)格簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)化的條件。《最高法院關(guān)于適用<民訴法>若干問題的意見》第170條規(guī)定，在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜，需要轉(zhuǎn)化為普通程序?qū)徖淼模梢赞D(zhuǎn)為普通程序。該法條對于“案情復(fù)雜”沒有界定，使之過于寬泛，缺乏可操作性，容易造成審判人員轉(zhuǎn)換程序的隨意性。完善的方法有二：一是由最高法院明確界定轉(zhuǎn)化的條件。諸如：當(dāng)事人變更訴訟請求或提起反訴，使案件明顯不符合適用簡易程序的條件等等。二是嚴(yán)格轉(zhuǎn)化的報批程序。如主審法官經(jīng)開庭審理后，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應(yīng)于次日提出書面申請轉(zhuǎn)換適用程序，報經(jīng)庭長或分管院長審批，并報立案庭備案。獲準(zhǔn)后，方可適用普通程序?qū)徖怼Ｍㄟ^加大監(jiān)督力度，防止承辦人員在法定期限內(nèi)不能結(jié)案而隨意轉(zhuǎn)換適用程序，或變相超審限結(jié)案，從而確保簡易程序的安定。

5、確立當(dāng)庭宣判視為送達(dá)和調(diào)解簽名生效制度。長期以來，調(diào)解書、裁判文書送達(dá)難一直是困擾法院審判實(shí)踐的一個問題。簡易程序以調(diào)解方式結(jié)案占相當(dāng)大的比例，而法律規(guī)定調(diào)解書未經(jīng)當(dāng)事人簽收不生效，即賦予當(dāng)事人對調(diào)解的反悔權(quán)。這樣一來，調(diào)解書送達(dá)前，不僅調(diào)解達(dá)成的協(xié)議不具有穩(wěn)定性，而且容易造成履行義務(wù)的延誤。尤其是當(dāng)庭宣判的案件，敗訴一方當(dāng)事人往往拒不到庭簽收裁判文書，致使上訴期日、生效期日無從計(jì)起。為此建議：⑴調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，以當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議上簽名視為調(diào)解書送達(dá)，取消當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)前的反悔權(quán)。⑵雙方當(dāng)事人或人均到庭，當(dāng)庭宣判的，宣判之日即視為裁判文書送達(dá)之日；定期宣判的，宣判之日應(yīng)當(dāng)庭送達(dá)裁判文書，無正當(dāng)理由拒不到庭接受宣判的，以宣判之日視為裁判文書送達(dá)之日。⑶對原、被告一方未到庭參加訴訟的，裁判文書送達(dá)之日仍以實(shí)際送達(dá)之日為準(zhǔn)。

(二)簡易程序配套制度的構(gòu)想

1、設(shè)立專門適用簡易程序的機(jī)構(gòu)和人員。就目前我國基層法院的現(xiàn)狀來看，把基層法院改革成單一的簡易法院，專門審理簡易案件，并不現(xiàn)實(shí)。但在保留現(xiàn)行兼采適用簡易和普通兩種程序的情況下，在基層法院專門設(shè)立適用簡易程序的簡易庭，配備專門的獨(dú)任法官，獨(dú)任法官僅適用簡易程序?qū)徖戆讣辉賲⑴c普通程序案件審理。這樣一來，不僅可以克服同一法官兼具簡易和普通程序的任務(wù)，造成程序適用上的界限不清和混用，而且比較符合我國國情和法院機(jī)構(gòu)設(shè)置的傳統(tǒng)。這是一種比較可行，也比較切合實(shí)際的改革方案。

2、改革簡易程序訴訟收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》和《最高法院適用〈民訴法〉若干問題的意見》中關(guān)于訴訟費(fèi)用收取的條款，并沒有對適用簡易程序和普通程序加以區(qū)分。訴訟費(fèi)中受理費(fèi)具有稅收和懲罰雙重性質(zhì)，一則訴訟標(biāo)的越大，收費(fèi)也應(yīng)當(dāng)越多；二則在一定程度上避免當(dāng)事人濫用訴權(quán)。但是對于選擇了適用簡易程序的民事案件，其本身對司法資源的耗費(fèi)較少，相應(yīng)的，國家收取的訴訟費(fèi)也應(yīng)當(dāng)較少。這才符合費(fèi)用相當(dāng)性原理，也有利于鼓勵當(dāng)事人多選擇簡易程序。具體簡易程序應(yīng)收取什么標(biāo)準(zhǔn)的訴訟費(fèi)才合理和相當(dāng)呢？筆者認(rèn)為：適用簡易程序所征收的訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)高于同樣金額訴訟的撤訴案件，低于同樣金額訴訟的普通程序案件，可以考慮在同樣數(shù)額普通程序案件的二分之一至三分之二之間作出選擇。

3、確立簡易程序一審終審制度。我國簡易程序和普通程序的審級救濟(jì)機(jī)制并無二致，這與世界各國民訴法采取的區(qū)別制大不相同。事實(shí)上從效率優(yōu)先的角度，或訴訟經(jīng)濟(jì)原則來考慮，均不宜賦予簡易程序與普通程序相一致的救濟(jì)機(jī)制。一種可供借鑒的方案是實(shí)行一審終審制，當(dāng)事人不得提起上訴。若當(dāng)事人對判決不服的，允許其在法定期限內(nèi)向原審法院提出異議，由原審法院重新指定一名獨(dú)任法官進(jìn)行審查。若異議成立，由原審法院啟動再審程序，組成合議庭進(jìn)行審理，依法改判，判決為終局判決；若異議不成立，裁定依法予以駁回，裁定為終局裁定。

4、縮短簡易程序所需時間。民訴法第146條規(guī)定，人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。這個期限相對于普通程序已顯然縮短，但相對于目前各地基層法院推行擴(kuò)大簡易程序適用范圍來講，仍顯得太長。如薌城區(qū)法院適用簡易程序平均結(jié)案日僅為21日。而怎樣才能在確保公正司法的情況下，既利用簡易程序簡單、快捷的一面，又將其對時間的浪費(fèi)限制在最小限度內(nèi)？最主要的辦法就是縮短所需時間。筆者認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)前各地法院擴(kuò)大簡易程序適用范圍的成效來看，有45天的時間就足夠了，而且不允許延長，除非轉(zhuǎn)換為普通程序?qū)徖怼?/p>

5、簡化裁判文書、調(diào)解書的制作。民訴法第89條規(guī)定，調(diào)解書應(yīng)寫明訴訟請求，案件的事實(shí)和調(diào)解結(jié)果。事實(shí)上，調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人合目的性的一種自愿行為結(jié)果，調(diào)解書的制作可僅體現(xiàn)調(diào)解結(jié)果，而不必再詳盡訴訟請求和案件事實(shí)。民訴法第138條規(guī)定了判決書應(yīng)具備的內(nèi)容及事項(xiàng)，也沒有對適用簡易程序和普通程序加以區(qū)別。當(dāng)前為防止法官擅斷，確保裁判文書質(zhì)量和司法公正，對裁判文書制作的改革，均提出了應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化證據(jù)認(rèn)定和說理部分。這對于適用普通程序的復(fù)雜案件來說，是完全必要的，但對于適用簡易程序的簡單案件來說，快速、方便是基本要求，制作復(fù)雜的裁判文書，則有多余累贅之嫌。《證據(jù)若干規(guī)定》還規(guī)定，簡易程序裁判文書制作不受“應(yīng)當(dāng)在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由”之限。況且，《最高法院關(guān)于適用<民訴法>若干問題的意見》規(guī)定，某些簡易的民事案件不用制作裁判文書。因此對于該類案件可簡要概括出案件事實(shí)，后對判決主文敘述準(zhǔn)確，清楚即可。甚至可以更大膽借鑒國外作法，根據(jù)不同種類案件的特點(diǎn)，事先制作格式化的判決書、裁定書，以備庭審后當(dāng)即填寫裁判主文時適用，進(jìn)一步簡化裁判文書，提高制作速度，提高訴訟效率。

篇7

一、審判監(jiān)督程序的概念：

審判監(jiān)督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)或者適用法律上確有錯誤，予以提出并由人民法院對該案重新審判所應(yīng)遵循的步驟和方式方法。

審判監(jiān)督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個案件的必經(jīng)程序，只有對于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運(yùn)用。困此，它是一種特殊程序。

（一）審判監(jiān)督程序的特征：

1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。

2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權(quán)的主體也是法定的，包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院,除此之外,任何機(jī)關(guān)和個人都不能直接啟動再審程序。

3、權(quán)力性。它不同于一般的民主監(jiān)督，也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督，這些監(jiān)督不會必然引起法律后果，而審判監(jiān)督權(quán)的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果，即啟動再審程序。

4、補(bǔ)救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯誤，維護(hù)法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。

二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制。

持此觀點(diǎn)的法學(xué)家表述的原因如下：

1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權(quán)威的負(fù)面影響，損害了司法的公正和權(quán)威，破壞了司法公正的作用，即對法院工作產(chǎn)生了諸多負(fù)面影響。

2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應(yīng)當(dāng)及時終結(jié)的理念，或者說與外國人主張裁判應(yīng)有既判力的理念極不相符，故亦應(yīng)予以摒棄。

3、在國外，并無再審程序之類的法律規(guī)定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應(yīng)法官，因而主張取消我國的再審程序法律制度。

第二種觀點(diǎn)：在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序的改革與完善。

目前，積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于：

在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節(jié)省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求，同時亦更為迎合中國人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實(shí)。而且就當(dāng)今世界范圍內(nèi)的人權(quán)而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權(quán)之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權(quán)利于司法領(lǐng)域的擴(kuò)張表現(xiàn)而已，再審程序的價值即在于此。人們不應(yīng)以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質(zhì)疑，而是應(yīng)當(dāng)正確面對再審程序的改革，盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端，積極推進(jìn)再審改革的法律進(jìn)程。

事實(shí)上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國家再審制度的繁簡，再審機(jī)構(gòu)，再審名稱等各不相同，但都有針對生效裁判錯誤給予相應(yīng)救濟(jì)的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關(guān)于再審程序?qū)Ｕ禄驅(qū)ｍ?xiàng)條文明文規(guī)定，如法國民事訴訟法典第十六編第三分編，德國民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國刑事訴訟法典第三卷第二編，德國刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統(tǒng)的再審程序，同樣有關(guān)于再審制度的明文規(guī)定，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條，1995年英國刑事上訴法第二部分關(guān)于刑事案件審查委員會的規(guī)定等。從兩大法系關(guān)于再審程序的規(guī)定來看，再審制度的存在與審級的設(shè)立沒有必然的關(guān)系。如日本采取的是四級三審，德國普遍法院實(shí)行的是三級三審，法國普遍法院實(shí)行的也是三級三審。美國聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制，但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實(shí)，申請重新審理。

兩大法系的國家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實(shí)是由這些國家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級多少或者入世為由，甚至關(guān)于既判力的機(jī)械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。

樹立科學(xué)的審判監(jiān)督程序的指導(dǎo)思想：

目前，以“實(shí)事求是，有錯必糾”為指導(dǎo)思想設(shè)計(jì)的再審程序，一方面仍表現(xiàn)出強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，即是無論什么時候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯誤或不當(dāng)，都應(yīng)當(dāng)主動予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實(shí)則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導(dǎo)致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性，違背了程序的及時終結(jié)性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導(dǎo)思想做出明文明規(guī)定，但其內(nèi)容的指導(dǎo)思想是有錯誤必糾，這從相關(guān)法律條文關(guān)于法院、檢察院以及當(dāng)事人可以“確有錯誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此，必須重新認(rèn)識“實(shí)事求是，有錯必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用，建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導(dǎo)思想，即“強(qiáng)化證據(jù)意識，維護(hù)司法公正，樹立司法權(quán)威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監(jiān)督工作會議報告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時，一般不再有錯必糾，以免發(fā)生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此，以依據(jù)糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導(dǎo)思想，顯得尤為重要。

三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處：

申訴與申請?jiān)賹彶患訁^(qū)分，作為憲法保障下的公民的申訴權(quán)利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn)，便是請求再審的權(quán)利。這種權(quán)利，正如憲法所保障的其它任何公民權(quán)利一樣，當(dāng)需要通過司法程序獲得救濟(jì)之時，定然要按照司法的特性來設(shè)計(jì)行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權(quán)利應(yīng)不受限制的主張，既是對憲法規(guī)定法本身的曲解，也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而，長期以來的審判實(shí)踐中，當(dāng)事人一方面可以直接向法院申請?jiān)賹彛硪环矫婵梢陨暝V方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進(jìn)行復(fù)查以及再審，對這種申訴沒有申請時間等任何的限制，以致于各級法院門前時常為這引起申訴群眾擁堵不堪。

職權(quán)色彩過于濃厚。這從審判監(jiān)督程序的名稱既可看出，原本審判疾步程序的法律價值在于回應(yīng)當(dāng)事人對生效裁判不服的申訴愿望。但是，由于現(xiàn)行審判監(jiān)督制度下，只有人民檢察院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的自行決定權(quán)再審權(quán)可以直接啟動再審程序，致使當(dāng)事人的申訴愿望常常被無限期擱置，申訴權(quán)大有形同虛設(shè)之感，當(dāng)事人對此極不滿。

有權(quán)提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規(guī)定了案件當(dāng)事人（刑事案件還包括法定人、近親屬）對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請?jiān)賹彛桓骷壢嗣穹ㄔ涸洪L對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，可提交審判委員會討論決定再審；最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審；最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的應(yīng)當(dāng)提起抗訴，由人民法院再審。據(jù)此，當(dāng)事人可以申請?jiān)賹彛嗣穹ㄔ骸⑷嗣駲z察院有權(quán)提起再審。法律之所以規(guī)定寬泛的提起監(jiān)督的主體和途徑，其目的是為了最大限度的糾正錯誤，防止錯案發(fā)生，實(shí)現(xiàn)司法公正。但在司法實(shí)踐中，由于監(jiān)督主體多、監(jiān)督途徑廣，相應(yīng)的增加了監(jiān)督程序的啟動頻率。一個案件只要一方當(dāng)事人對裁判結(jié)果不滿意，便會窮盡法律規(guī)定的途徑，到處申訴，或自己直接向法院申請?jiān)賹彛蛳驒z察院申訴而抗訴啟動再審，提起再審的主體和再審?fù)緩綄挿海m然可以最大可能的糾正錯案，但也“最大可能的導(dǎo)致了再審案件的增多，再審案件增多最直接的不良后果是導(dǎo)致終審不終”，影響裁判的穩(wěn)定性，沖擊司法權(quán)威。

引發(fā)的再審理由過籠統(tǒng)。確有錯誤是人民檢察院以有。人民法院引發(fā)再審的主要法定理由，而什么是確有錯誤？的確很難界定。至于其它引發(fā)再審的理由，諸如主要證據(jù)不足，違反程序可能影響案件正確判決等，司法實(shí)踐中把握起來極為寬泛，缺乏可操作性。

引發(fā)再審程序的時限及次數(shù)不明。一項(xiàng)生效裁判，幾乎可以不受任何時間及次數(shù)限制的被引發(fā)再審，致使終審裁判的既判力嚴(yán)重受到影響，造成了司法資源的巨大浪費(fèi)，對司法權(quán)威產(chǎn)生極大沖突。

其它一些問題，諸如再審案件的管轄不清，審理方式不明，審理時限無約束以及無條件中止原執(zhí)行，法律文書使用不規(guī)范等，這些問題的不規(guī)范，均使得再審程序的實(shí)踐運(yùn)用給司法秩序帶來相當(dāng)?shù)幕靵y。

四、關(guān)于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向：

更換審判監(jiān)督程序的名稱。審判監(jiān)督程序的名稱，所強(qiáng)調(diào)的無疑是職權(quán)主義色彩，在司法實(shí)踐中，審判監(jiān)督程序的啟動，事實(shí)上亦多是基于人民法院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的再審決定權(quán)，至于由當(dāng)事人的申訴權(quán)直接引發(fā)審判監(jiān)督程序的適用，是相當(dāng)困難的。審判監(jiān)督程序名稱下所代表的這一理念是不相符的。為此，首先應(yīng)將三大訴訟法的相關(guān)章節(jié)名稱，由審判監(jiān)督程序修改為再審程序。

增加當(dāng)事人的申訴權(quán)利，減弱人民檢察院的民事，行政再審抗訴權(quán)，取消人民法院的自行決定再審權(quán)。民事、行政訴訟是私法領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)充分貫徹司法自治的原則，盡量減少國家職權(quán)的干預(yù)，在民事、行政訴訟中，即使是錯誤的裁判，如果當(dāng)事人不主動提起再審，則表明其已經(jīng)放棄了自身的權(quán)利，只要這種處分不損害國家和第三人的利益，人民法院和檢察機(jī)關(guān)就不應(yīng)強(qiáng)行予以干預(yù)，由于檢察機(jī)關(guān)參與再審，打破了當(dāng)事人平等對抗的格局，替一方當(dāng)事人主張權(quán)利，會影響民眾對司法公正的信任。此外，為了確保人民法院司法公正和司法權(quán)威，人民法院應(yīng)處于中立地位，然而人民法院憑決定再審權(quán)自行啟動再審程序，使得人民法院難以保持中立地位。更何況，司法實(shí)踐中，人民法院之所以決定再審，決大部分是基于當(dāng)事人申訴。既然已經(jīng)賦予當(dāng)事人憑申請?jiān)賹弳釉賹彸绦虻姆ǘ?quán)利，那么，繼續(xù)保留人民法院自行決定再審權(quán)是沒有必要的。為此，在完善三大訴訟法的再審程序時，對凡是涉及人民法院再審決定權(quán)的原有法律條文皆應(yīng)予以刪除。

合理界定發(fā)起再審的理由。現(xiàn)行三大訴訟法對發(fā)起再審理由規(guī)定的一個突出特點(diǎn)是，皆允許以“確有錯誤”直接作為發(fā)起再審的理由。所謂確有錯誤，顯然涵義甚為寬泛，即使某些條文具體規(guī)定了發(fā)起再審的理由，但也不便實(shí)際操作而且難以滿足當(dāng)代人們對程序公正的價值追求。為此，在完善三大訴訟法的再審程序之時，應(yīng)對發(fā)起再審理由做出十分具體的規(guī)定，突出體現(xiàn)再審程序的可操作性。

最后，在其它方面，因?yàn)楦鞣N原因致使原生效裁判顯失公正的，如司法工作人員，故意作枉法裁判的；司法工作人員是因?yàn)樗讲桓撸蛘邍?yán)重不負(fù)責(zé)任，致使生效判決顯失公正的；司法工作人員犯與本案存在著牽連關(guān)系的職務(wù)犯罪的；訴訟人超越授權(quán)實(shí)施訴訟行為的。以上四大類24小類錯誤情形應(yīng)當(dāng)再審糾正。

明確再審時限。在強(qiáng)化當(dāng)事人申訴權(quán)以及合理界定發(fā)起人再審理由的同時，還須對發(fā)起再審的時限以及再審案件的審理時限做出明確的規(guī)定。現(xiàn)行三大訴訟法對這些問題的規(guī)定不甚嚴(yán)格，致使一定數(shù)量的當(dāng)事人長期伸冤，大量申訴案件久拖不決。為此，在修正三大訴訟法再審程序時應(yīng)確定合理的期限。

理順再審案件的管轄。鑒于三大訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定不甚統(tǒng)一，為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，就再審案件的管轄，可以做出以下明確的規(guī)定：首先，在管轄上，再審案件由原審法院上級法院管轄。上級法院對下級法院本身就有監(jiān)督的職能，當(dāng)事人對原審裁判不服總寄希望于上級法院，由上級法院管轄再審案件，既能起到對下監(jiān)督的作用，又容易使當(dāng)事人息訴服判。其次，上級法院審理再審案件時，不允許再發(fā)回到下級法院審理，這樣可以避免反復(fù)再審的現(xiàn)象，有利于維護(hù)司法權(quán)威。再次案件只能由上級人民法院再審一次，這樣既可保證程序即使終結(jié)，又可使錯誤的判決得到糾正。最后，各類再審抗訴，皆由與提出抗訴機(jī)關(guān)同級的人民法院管轄。

確定再審案件的審理方式及審理范圍。再審案件的審理，有其特殊之處，首先是對再審理由成立與否進(jìn)行審查，申請?jiān)賹徚傅膶彶椋瑧?yīng)只涉及程序不涉及實(shí)體，立案庭對當(dāng)事人提交的再審申請書，首先要審查是否在裁判生效后法定期間內(nèi)提出，是否是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，然后調(diào)卷再審查是否符合法律規(guī)定的其他申請?jiān)賹徚傅臈l件。最后才有可能對案件本身進(jìn)行審理。這種審理方式的階段性特點(diǎn)以及審理范圍的特殊要求，僅按現(xiàn)行三大訴訟法所規(guī)定的參照一審或二審程序加以審理，是不科學(xué)的。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以規(guī)定較為多樣而是活的審理方式，以更合議庭根據(jù)案件審理需要進(jìn)行選擇；局面審理、聽證明審理或開庭審理。至于再審審理范圍，則皆應(yīng)規(guī)定以再審理由以及請求事項(xiàng)為限。

限制中止原判執(zhí)行。刑事訴訟法沒有規(guī)定裁定再審時應(yīng)當(dāng)中止原判的執(zhí)行，但民事訴訟法以及關(guān)于行政訴訟法的司法解釋都規(guī)定，裁定再審的案件，應(yīng)當(dāng)裁定中止原判決的執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)指出的是，再審案件的受理與審理，原則上皆不應(yīng)具有中止執(zhí)行原判決的法律效力，這是世界范圍內(nèi)再審程序制度較為主要的原則。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以在借鑒這一原則的基礎(chǔ)上，同時考慮司法實(shí)踐之需，就做出相對靈活的規(guī)定。原則上皆應(yīng)禁止因申請或提出申訴而中止原判的執(zhí)行；刑事及民事再審案件中，人民法院的申請?jiān)賹徣颂峁┏浞侄行У膿?dān)保條件下或認(rèn)為確有必須，可以中止原判的執(zhí)行。

規(guī)定再審次數(shù)。由于現(xiàn)行三大訴訟法沒有規(guī)定可以發(fā)起再審的次數(shù)，致使許多再審申請人以同一進(jìn)帳或者同一請求事項(xiàng)重復(fù)的申請?jiān)賹彛瑹o限的進(jìn)行申訴。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時可以規(guī)定：再審案件原則上皆為一裁終局，但對案外人異議等特殊的民事再審改判案件可以允許上訴；對終局再審裁判不得以同一理由或者相同請求事項(xiàng)重復(fù)發(fā)起再審。

規(guī)定不得申請?jiān)賹彽那樾巍Ｒ皇且粚彶门泻螅?dāng)事人未行使上訴的不得申請?jiān)賹彛欢墙K審后發(fā)現(xiàn)了因?yàn)楫?dāng)事人原因而示發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不能申請?jiān)賹彛蝗且呀?jīng)經(jīng)過現(xiàn)審程序的不得申請?jiān)賹彛赐粋€案件只能再審一次；四是最高人民法院終審的案件不得申請?jiān)賹彛晃迨钱?dāng)事人不得對生效調(diào)解書申請?jiān)賹彛坏紤]到司法實(shí)踐中的確存在以調(diào)解方式損害第三人或者國家利益或者社會公共利益的調(diào)解可以提出抗訴，案外人因生效調(diào)節(jié)而利益受到影響的，可以申請?jiān)賹彛髦賹徖碛晌丛显V的，不得申請?jiān)賹彙?/p>

司法文書的正確運(yùn)用。首先，申訴與申請?jiān)賹徥莾蓚€不同的概念。申訴是憲法賦予公民的一項(xiàng)民利。故對申訴的處理方式一般以書面通知的形式，而申請?jiān)賹徥钱?dāng)事人的訴權(quán)，對訴權(quán)程序上的問題，應(yīng)當(dāng)使用裁定。其次，再審裁定書和駁回再申申請裁定書應(yīng)寫上申請?jiān)賹徖碛沙闪⒒虿怀闪⒌木唧w理由，這也是進(jìn)行法制教育，服判息訴工作必不可少的環(huán)節(jié)。

其它事項(xiàng)。為了更加體現(xiàn)再審程序的特點(diǎn)，可以在以下方面就再審程序加以完善，可以規(guī)定刑事再審的分類，即分為有利于及不利于被告人的刑事再審兩類；應(yīng)當(dāng)規(guī)定刑事再審不加刑原則，這是上訴不加刑原則的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再審除外；應(yīng)當(dāng)規(guī)定案外人異議制度，即民事與行政案件中，應(yīng)當(dāng)賦予受裁判影響的案外人申請?jiān)賹彽臋?quán)利，應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事、行政再審繳費(fèi)的制度。

五、改進(jìn)與完善審判監(jiān)督制度的重要意義：

改進(jìn)完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要。再判監(jiān)督與司法權(quán)威本應(yīng)是兩個相輔相成的命題，具有手段與目的的關(guān)系，加強(qiáng)審判監(jiān)督是為了樹立司法權(quán)威，樹立司法權(quán)威需要實(shí)行審判監(jiān)督。

完善改進(jìn)審判監(jiān)督制度是確保司法公正的需要。司法公正是所有訴訟程序的終極目標(biāo)，審判監(jiān)督程序作為訴訟程序的一部分，也應(yīng)該為確保司法公正這一目標(biāo)服務(wù)，因?yàn)槌绦蚬菍?shí)現(xiàn)司法公正的先決條件。

完善改進(jìn)審判監(jiān)督制度是提高司法效率的需要。“正義被耽擱等于正義被剝奪”，司法效率的低下直接影響到司法公正的實(shí)現(xiàn)。法律遲到的正義即變得毫無意義可言，甚至?xí)＜暗秸麄€國家的法制信用體系。由于審判監(jiān)督程序的特殊性，當(dāng)事人自然對其寄予了“愿望”，希望借之已經(jīng)生效的裁判，盡可能獲得更多的利益，而立法本意同樣希望借其來避免錯誤的發(fā)生，并用之檢驗(yàn)裁判的合法性與合理性，兩種陌路同歸的思維糾合在一起，便造成訴訟的無休止延伸，司法的公正效率蕩然無存。

參考文獻(xiàn)：

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5、《外國刑事訴訟法》卞建林、劉玫著人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社第149頁、第34頁

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篇8

本世紀(jì)以來，由于社會生活及其管理的日益復(fù)雜化，人們需要政府改變過去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對社會生活各方面積極的干預(yù)和協(xié)調(diào)，行政權(quán)迅速膨脹。這一方面符合了社會現(xiàn)實(shí)需要，使政府以一種社會公共權(quán)威的代表來調(diào)調(diào)社會多元利益的沖突，推進(jìn)公共利益和社會福利；另一方面，行政權(quán)向社會生活各領(lǐng)域滲透的深度與廣度越來越大，又使社會中個體權(quán)利受到侵害的可能性增大。社會似乎陷入了一個“手段——目的”的二律背反：人們?nèi)萑陶\(yùn)用行政權(quán)干預(yù)社會關(guān)系，是為了達(dá)到保障合法個體權(quán)益、推進(jìn)公共利益的目的，而反過來行政權(quán)膨脹又使個體權(quán)益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會現(xiàn)實(shí)需要迫使人們在實(shí)體法上不得不賦予行政機(jī)關(guān)以強(qiáng)大的權(quán)力，那么確立一整套行政權(quán)行使的程序規(guī)則就顯得至關(guān)重要了。其理由可概述為兩個方面：第一，行政權(quán)向社會領(lǐng)域的主方位滲透，必然產(chǎn)生與此相應(yīng)的一整套龐大的官僚機(jī)構(gòu)，如何使之對社會事務(wù)的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權(quán)反過來成了社會良性運(yùn)行的巨大阻力，造成社會資源的浪費(fèi)，無助于公共利益的推進(jìn)。因此，行政過程應(yīng)是一個最優(yōu)化的管理過程，能以較小的社會成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設(shè)置相關(guān)制度使行政過程迅捷、有效。第二，行政權(quán)膨脹又意味著相對人權(quán)益受之侵害的可能性增大。現(xiàn)代社會中行政活動并不僅僅是行政主體單方面的管理過程，還涉及到相對一方直接或間接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從法律上看，行政活動過程表現(xiàn)為復(fù)數(shù)以上的主體之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)過程，它不僅取決于實(shí)體法上預(yù)先的規(guī)定，而且也要求程序上的正當(dāng)合理。由于行政主體擁有較大行政權(quán)，在行政過程中處于優(yōu)越地位，而相對人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對人權(quán)利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實(shí)際上存在，還應(yīng)當(dāng)使人們相信它的存在。［（2）］

筆者認(rèn)為，正是基于上述兩方面的原因，現(xiàn)代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內(nèi)在要求，作為規(guī)范這一過程之步驟、方式、手段、時間等方面的行政程序法，應(yīng)當(dāng)把保證行政活動的效率及行政過程的公正作為兩個基本的價值目標(biāo)。

作為行政程序法基本價值目標(biāo)之一的公正，可分解為以下具體內(nèi)容：

第一，對相對人權(quán)益的保障。在行政過程中，由于行政主體在實(shí)體法上具有的強(qiáng)大權(quán)力及優(yōu)越地位，在程序上為相對一方提供必要的權(quán)益保障制度就是保證行政過程公正的最基本要求，對相對人權(quán)利的保障，也就要求在程序上設(shè)置一套防止行政權(quán)恣意或?yàn)E用的機(jī)制。因?yàn)檫@種對相對一方權(quán)益的保障，僅僅停留在實(shí)體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補(bǔ)救上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。行政相對人主體地位的崛起，不僅要求在實(shí)體法上賦予其一系列權(quán)利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對待的權(quán)利。使“當(dāng)事人在行政過程中不僅僅是被動地受到保護(hù)，還應(yīng)是積極主動地保護(hù)自己。”［（3）］這就需要行政程序法將保障相對人權(quán)益作為一個重要目標(biāo)，以保證相對一方在行政過程中受到公正的對待，使社會中各個成員的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)得到保障。

第二，確認(rèn)相對人了解行政過程參與行政過程的權(quán)利。行政過程的主導(dǎo)者往往是行政主體，作為被動一方的相對人要想通過行政程序保障自己的權(quán)益，首先必須要以了解行政活動的有關(guān)內(nèi)容為基礎(chǔ)。只有公開行政活動內(nèi)容，相對人才談得上了解；只有了解活動中所涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并參與這一活動過程，才談得上保護(hù)自己的權(quán)益。行政活動公開化也就意味著相對人的“了解權(quán)”，即“所有公民都應(yīng)有了解政治事務(wù)的渠道，應(yīng)能評價那些影響他們利益的提案和推進(jìn)公共善觀念的政策”。［（4）］相對人的“參與權(quán)”則使相對人在行政活動內(nèi)容涉及其權(quán)利義務(wù)時有機(jī)會表達(dá)自己的意見，為保障自己權(quán)益提供現(xiàn)實(shí)的途徑。可見，通過行政過程公開化，使相對人了解行政活動的內(nèi)容并參與行政活動，本身就是一種對行政過程公正性的監(jiān)督，也是保障相對人權(quán)益必要的基礎(chǔ)。

第三，行政過程的公平和無偏私。不論行政活動的性質(zhì)如何，一個良好的行政需要沒有偏私，應(yīng)當(dāng)行為公平，行政主體一切對相對人可能產(chǎn)生不利影響的權(quán)力都應(yīng)公平地行使。因此，在行政活動中，聽取對方意見，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學(xué)者認(rèn)為不管行政活動的結(jié)果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因?yàn)檫@種沒有偏私，不僅要求實(shí)際上沒有偏私（結(jié)果），而且要求在外觀上也不應(yīng)使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］

第四，行政活動過程順序的合理性。行政過程表現(xiàn)為一系列步驟，這些步驟的先后按排應(yīng)當(dāng)反映出行政活動內(nèi)在的時間上先后關(guān)系，以保證行政過程合理進(jìn)行，防止因時間順序上的差異或錯位而使公正名存實(shí)亡。

作為行政程序法另一基本價值目標(biāo)的效率，則主要包括以下幾方面內(nèi)容：

第一，行政活動過程應(yīng)貫徹經(jīng)濟(jì)、便利原則，應(yīng)盡可能地節(jié)約人力、物力、財(cái)力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對行政活動全過程設(shè)置明確規(guī)則，對行政活動之一般過程作出統(tǒng)一規(guī)定，避免程序上的凌亂、錯雜和繁瑣，設(shè)置明確的時效制度，根據(jù)行政過程的專業(yè)性，設(shè)置制度等。

第二，由于行政活動的復(fù)雜性，絕對整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動的效率，必要的靈活性規(guī)定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權(quán)也是同樣必要的。在這一點(diǎn)上，應(yīng)注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設(shè)計(jì)一個使行政機(jī)關(guān)官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度的制度，但同時也應(yīng)保持行政機(jī)關(guān)進(jìn)行有效管理的靈活性”。［（6）］

第三，行政程序的可操作性與規(guī)范性。規(guī)范性要求程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規(guī)則具體而便于操作。程序規(guī)則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無所適從，必然有損行政活動的效率。

二、目標(biāo)模式：行政程序法價值沖突及其選擇

行政程序法公正與效率的價值內(nèi)蘊(yùn)，表明一個理想的行政程序法應(yīng)當(dāng)是兼顧公正與效率的統(tǒng)一。但是在現(xiàn)實(shí)中，公正與效率在一定程度上確實(shí)又存在著沖突。因?yàn)椋实囊?guī)定性歸結(jié)為一個基本意義就是從一個給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會資源和人文資源的優(yōu)化（價值最大化）。行政程序法的效率價值目標(biāo)，要求行政過程應(yīng)是一個經(jīng)濟(jì)、靈便的過程，盡可能減少行政過程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡易，迅速、及時、靈活及一定的自由裁量權(quán)，而這就可能影響到行政活動的公正性；反之，從行政程序的公正性出發(fā)，則要求行政過程應(yīng)遵循嚴(yán)格詳密的程序、謹(jǐn)小慎微的方式，這就會使行政活動的效率受到一定損害。

在西方社會中，學(xué)者通常把效率與公正（平等）對立，有的甚至將其作為社會的一對根本矛盾，二者經(jīng)常會處在一種深沉的張力之中。［（7）］

行政程序法的前述價值沖突，使人的在立法時面臨著價值目標(biāo)的權(quán)衡。對此，一些國家根據(jù)各自情況的需要圍繞不同的價值目標(biāo)來設(shè)計(jì)行政程序制度，選擇了不同的目標(biāo)模式。

其一是以公正為核心的權(quán)利保障模式。這種模式主要是通過規(guī)定一系列監(jiān)控行政權(quán)行使的制度來達(dá)到保障相對人權(quán)利的目標(biāo)。其特征表現(xiàn)為程序制度的開放性、公開性、民主性和嚴(yán)密性。如美國1946年制定的《聯(lián)邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權(quán)利，控制行政權(quán)濫用為目標(biāo)，對此，美國行政法學(xué)者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國會要求停止行政權(quán)的擴(kuò)大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規(guī)定“本法律就處分、行政指導(dǎo)及有關(guān)行政的其他行為的程序規(guī)定共同的事項(xiàng)，據(jù)此謀求在行政運(yùn)行上確保公正和提高透明性。以有助于保護(hù)公民權(quán)益為目的”。［（9）］

其二是以保障行政過程效率為中心目標(biāo)的效率模式。其主要特征是行政過程簡化易行，程序設(shè)置更多地考慮行政活動的科學(xué)性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對行政行為的一般規(guī)則明確規(guī)定“行政行為應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)、速度、效率之規(guī)則進(jìn)行”。［（10）］原聯(lián)邦德國1976年《行政程序法》第10條明確規(guī)定“行政程序的進(jìn)行以簡單而符合目的為宗旨”。［（11）］

筆者認(rèn)為，前述兩種在行政程序法目標(biāo)模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標(biāo)選擇是不可取的。固然，我們應(yīng)該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實(shí)是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對的排他性，恰恰相反，二者存在著內(nèi)在的聯(lián)系。的確，對行政權(quán)一系列程序規(guī)則的限制。當(dāng)然是為行政主體的活動設(shè)置了一些障礙，對行政效率有著一定的影響，但也應(yīng)該看到，公正的程序規(guī)則防止了行政主體的專橫行為，“可以維護(hù)公民對行政機(jī)關(guān)的信任和良好的關(guān)系，減少與行政機(jī)關(guān)之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個價值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項(xiàng)活動是不是‘公正’或‘好’，應(yīng)看它是否有利于國民收入提高來衡量的經(jīng)濟(jì)效率”。［（13）］無論如何，一個毫無效率的行政活動過程決不能說是公正的，因?yàn)樗馕吨邢薜纳鐣Y源的浪費(fèi)，也不利于社會公共利益的推進(jìn)。

在行政程序法目標(biāo)模式選擇上，一些國家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權(quán)”或“控權(quán)”思想的影響。前者認(rèn)為行政法的功能主要是保障行政權(quán)的有效行使，從而促進(jìn)社會公共利益，在程序法上則相應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政效率以保證社會公共利益。后者則相反，更注重控制政府權(quán)力、保障相對人個體權(quán)利的意義，并進(jìn)而認(rèn)為程序法的主要功能即在于此。可見兩種不同的行政法理論對行政程序法目標(biāo)模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現(xiàn)代社會中，由于社會多元利益的沖突，管理活動的日益復(fù)雜化和開放化，在行政法作用上片面強(qiáng)調(diào)保權(quán)或控權(quán)都是不夠的，二者應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發(fā)，有學(xué)者提出了“現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法”的命題。［（14）］現(xiàn)代行政法的這種平衡精神，必然也應(yīng)反映到行政程序法之中。筆者認(rèn)為，行政程序法效率與公正價值目標(biāo)是對立統(tǒng)一的，二者應(yīng)平衡兼顧。特別是在我國現(xiàn)階段，一方面十分嚴(yán)重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現(xiàn)象比較嚴(yán)重；另一方面，相對人權(quán)利觀念比較淡漠，對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)控的機(jī)制尚不健全，相對人權(quán)益遭行政權(quán)侵害的現(xiàn)象也很嚴(yán)重，行政效率與行政公正都存在相當(dāng)大的問題，都應(yīng)急切地加以解決。因此，在目標(biāo)模式的選擇上，應(yīng)當(dāng)把效率與公正作為兩個基本目標(biāo)，兼顧二者設(shè)計(jì)一整套平衡機(jī)制，以全面發(fā)揮行政程序法的作用。在這一點(diǎn)上，西方一些學(xué)者在反思一些國家行政程序法目標(biāo)模式選擇片面性的基礎(chǔ)上也已有所認(rèn)識。正如有的學(xué)者指出：“行政過程不僅需要效率，即政策所要達(dá)到的目標(biāo)一定能迅速實(shí)現(xiàn)，同時也必須使一般公民認(rèn)為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預(yù)的私人利益之間的平衡”。［（15）］

三、程序制度：效率與公正的平衡機(jī)制

行政程序法應(yīng)在效率與公正兩個基本價值目標(biāo)間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標(biāo)模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發(fā)點(diǎn)。行政過程總是表現(xiàn)為具體的管理過程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標(biāo)榜所能實(shí)現(xiàn)的，它有賴于一系列程序制度的設(shè)置，通過這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實(shí)，才能使效率與公正的平衡得以實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)代行政活動過程是行政主體行使權(quán)力并進(jìn)而影響行政相對一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的過程。行政主體雖然是行政過程的主導(dǎo)者，但這并不意味著它可以無視相對一方的主體地位及與之相應(yīng)的權(quán)利，行政主體和相對人在行政活動過程中都有各自相對獨(dú)立的利益主張。從這一意義上看，行政活動中行政權(quán)與相對一方當(dāng)事人的權(quán)利具有沖突的可能性，這種沖突實(shí)質(zhì)上與行政過程效率與公正的沖突密切相關(guān)。行政程序的意義正在于協(xié)調(diào)和平衡這種沖突。“其普遍形態(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人都可以理解或認(rèn)可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過程中的當(dāng)事人——行政主體和相對一方，“都可以理解或認(rèn)可的情況”，實(shí)際上是當(dāng)事人所希望的通過行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，行政主體為實(shí)現(xiàn)一定行政目的的效益與相對一方權(quán)益受保護(hù)的程度都達(dá)到“最大化”。據(jù)此，筆者進(jìn)而認(rèn)為，行政過程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態(tài)：行政過程既能獲得最大效益，又能使相對一方權(quán)益獲得最大程度的保障；這時候，這一過程既是有效率的（即產(chǎn)生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導(dǎo)引行政活動過程的行政程序法便被賦予了兩個使命；一是為程序的參加者提供一個充分表達(dá)自己意見和利益的足夠空間，在這里相對人能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)其利益最大化進(jìn)行選擇；一是使行政活動能保持其一定的迅捷和靈活度。

上述兩項(xiàng)使命有機(jī)結(jié)合的意義體現(xiàn)在行政程序“硬件”的設(shè)計(jì)上就是以“自然公正”的核心的聽證制度和以效率為中心的時效時度及行政自由裁量制度。

聽證制度是行政主體在采取影響相對人權(quán)利義務(wù)時，后者有權(quán)充分表達(dá)自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權(quán)益提供條件。在英國，它表現(xiàn)為“聽取對方意見”，即相對人有權(quán)在合理時間以前得到通知，了解行政機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)和根據(jù)，為自己辯護(hù)等。行政機(jī)關(guān)在對相對人作出不利決定時，這是一個最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國，聽證則是“正當(dāng)法律手續(xù)”的核心內(nèi)容。

與聽證制度相聯(lián)系，為保障相對人一方在行政過程中權(quán)益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)公開行政活動的內(nèi)容和信息，為相對人提供必要的咨詢，采取行為前公開自己的主體身份，說明行政活動作為或不作為的理由等。只有行政活動公開、相對人對之有足夠了解的基礎(chǔ)上，才能為自己權(quán)益進(jìn)行辯護(hù)或反駁對方主張。第二，調(diào)查取證制度。聽證主要是程序參加人相互就某一問題的辯解或反駁，行政機(jī)關(guān)就某一問題提出主張必須依據(jù)客觀材料，而客觀材料的獲得必須經(jīng)公正的調(diào)查，而且這些材料還須經(jīng)聽證過程中雙方的“質(zhì)證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實(shí)依據(jù)。第三，告知制度。主要表現(xiàn)為告知權(quán)利和說明理由。前者可以使相對人明確自己所享有的權(quán)利并進(jìn)而保障自己的權(quán)利；后者則要求行政機(jī)關(guān)在作出決定時必須明確表明該決定的理由，如果行政機(jī)關(guān)沒有吸納相對一方在聽證過程中表述的意見，也必須說明理由，包括事實(shí)與法律依據(jù)。這樣有助于相對人的意見得到行政機(jī)關(guān)的重視，切實(shí)保證聽證制度作用的落實(shí)而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。

與前述保障行政過程公正性的制度相適應(yīng)，時效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過程效率的程序制度。

時效制度直接指向行政活動的效率目標(biāo)，其意義在于通過規(guī)定行政活動持續(xù)的最大時間范圍而確定一個行政活動“可接受的”效率。這一作用的表現(xiàn)有二：一是規(guī)定整個行政過程可持續(xù)的最長時間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規(guī)定某些主要程序步驟所持續(xù)的最長時限，以解決多個相對人之間就各自權(quán)利義務(wù)的主張上不能達(dá)成一致時而曠日持久的相持所導(dǎo)致的行政效率低下問題。如規(guī)定聽證過程的時限，相對人主張某些權(quán)利的時限等。

行政程序上的自由裁量制度對于保證行政過程效率有著決定性作用，表現(xiàn)為：第一，當(dāng)兩個以上的程序參加者就權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行曠日持久的爭議而達(dá)不成一致意見時，行政主體作為程序的主導(dǎo)者就應(yīng)當(dāng)在各方充分表達(dá)意見并考慮在這些意見的基礎(chǔ)上，抉擇一個能夠使程序參加者各方利益均達(dá)到最適度狀態(tài)的均衡方案，從而使行政活動順利進(jìn)行。當(dāng)然，在這種情況下，自由裁量權(quán)的行使實(shí)際上蘊(yùn)含著“應(yīng)當(dāng)充分考慮各方意見選擇最佳均衡方案”的內(nèi)在要求，這意味著它應(yīng)是理性地行使權(quán)力而非任意。［（18）］為此應(yīng)當(dāng)在程序上設(shè)計(jì)兩個裝置來保證其理性地行使自由裁量權(quán)，即行政主體為自己決定說明理由制度與歸責(zé)機(jī)制：對濫用自由裁量權(quán)的決定于以矯正，對責(zé)任人員追究相應(yīng)法律責(zé)任的補(bǔ)救制度。第二，由于行政活動的范圍極為廣泛，種類多樣，所影響的權(quán)利義務(wù)又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規(guī)則的缺陷，有必要在一般性的程序規(guī)則外設(shè)定一些保障行政權(quán)迅捷、靈活地實(shí)現(xiàn)行政目的的程序規(guī)則，根據(jù)這些規(guī)則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權(quán)，表現(xiàn)為：行政主體可以根據(jù)實(shí)際情況需要，依據(jù)自己對情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡便的程序規(guī)則；在這些程序中行政主體又可以根據(jù)自己的判斷采取自己認(rèn)為合適的行為方式、步驟、手段等。

首先，在不直接涉及相對人權(quán)利義務(wù)的行政活動中，應(yīng)允許行政主體以效率目的選擇其認(rèn)為合適的行為步驟、方式等程序規(guī)則，因此應(yīng)在法定程序之外給行政活動留有一定任意程序的空間。如關(guān)于行政咨詢，信息，某些行政調(diào)查活動均可以任意程序進(jìn)行。

其次，在行政活動所涉及的相對人權(quán)利義務(wù)較輕或有關(guān)事實(shí)簡單明晰的情形下，應(yīng)允許行政主體選擇較普通程序更為簡便的簡易程序。如治安管理處罰中設(shè)置的對50元以下的罰款和事實(shí)簡單的治安處罰均可適用簡易程序。為此，在程序法上，應(yīng)分別不同情形在普通程序外設(shè)立相應(yīng)的簡易程序。

再次，在發(fā)生戰(zhàn)爭、突發(fā)性自然災(zāi)害等緊急情況下，應(yīng)允許行政主體根據(jù)特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應(yīng)享有較大的自由裁量權(quán)以應(yīng)付緊急情況，實(shí)現(xiàn)行政目的。為此應(yīng)針對此類情形設(shè)定緊急處置程序。

最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規(guī)則可以遵循，行政主體應(yīng)有權(quán)采取其認(rèn)為合適的程序規(guī)則。

綜上所述，筆者認(rèn)為：在行政程序法上設(shè)定前述各項(xiàng)制度并使之有機(jī)結(jié)合，可以使效率與公正這兩個基本價值目標(biāo)得到制度上的落實(shí)并在二者的張力中得以平衡。

「注釋

（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1頁。

（2）王名揚(yáng)《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第154頁。

（3）應(yīng)松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁。

（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國社會科學(xué)出版社1988年版，第215頁。

（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁。

（6）［美］奧內(nèi)斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國行政和行政程序》（英文版）第3頁。

（7）張文顯《法學(xué)基本范疇研究》中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第253頁。

（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁。

（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見《外國國家賠償、行政訴訟、行政程序法規(guī)匯編》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第310頁。

（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書第259—260頁。

（11）《聯(lián)邦德國行政程序法》（1976年）第10條，同前書第228頁。

（12）王名揚(yáng)《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第152頁。

（13）［美］波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，科特爾？布朗圖書公司1986年（英文版），第4頁。

（14）羅豪才等《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——平衡論》，中國法學(xué)1993年第1期，第52頁。

（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁。

篇9

遺傳算法是模擬生物在自然環(huán)境中的遺傳和進(jìn)化過程而形成的一種自適應(yīng)全局優(yōu)化概率搜索算法。總的說來，遺傳算法是按不依賴于問題本身的方式去求解問題。它的目標(biāo)是搜索這個多維、高度非線性空間以找到具有最優(yōu)適應(yīng)值(即最小費(fèi)用的)的點(diǎn)[1]。

基本遺傳算法是一個迭代過程，它模仿生物在自然環(huán)境中的遺傳和進(jìn)化機(jī)理，反復(fù)將選擇算子、交叉算子和變異算子作用于種群，最終可得到問題的最優(yōu)解和近似最優(yōu)解。

2遺傳算法程序設(shè)計(jì)改進(jìn)比較

2.1基本遺傳算法對TSP問題解的影響

本文研究的遺傳算法及改進(jìn)算法的實(shí)現(xiàn)是以C++語言為基礎(chǔ)，在Windows2000的版本上運(yùn)行，其實(shí)現(xiàn)程序是在MicrosoftVisualStadio6.0上編寫及運(yùn)行調(diào)試的。

1)遺傳算法的執(zhí)行代碼

m_Tsp.Initpop()；//種群的初始化

for(inti=0；i<m_Tsp.ReturnPop()；i++)

m_Tsp.calculatefitness(i)；//計(jì)算各個個體的適應(yīng)值

m_Tsp.statistics()；//統(tǒng)計(jì)最優(yōu)個體

while(entropy>decen||variance>decvar)//m_Tsp.m_gen<100)

{

//將新種群更迭為舊種群，并進(jìn)行遺傳操作

m_Tsp.alternate()；//將新種群付給舊種群

m_Tsp.generation()；//對舊種群進(jìn)行遺傳操作，產(chǎn)生新種群

m_Tsp.m_gen++；

m_Tsp.statistics()；//對新產(chǎn)生的種群進(jìn)行統(tǒng)計(jì)

}

2)簡單的遺傳算法與分支定界法對TSP問題求解結(jié)果的對比

遺傳算法在解決NPC問題的領(lǐng)域內(nèi)具有尋找最優(yōu)解的能力。但隨著城市個數(shù)的增加，已沒有精確解，無法確定遺傳算法求解的精度有多高。一般情況下，當(dāng)?shù)鷶?shù)增大時，解的精度可能高，但是時間開銷也會增大。因此可以通過改進(jìn)遺傳算法來提高搜索能力，提高解的精度。

2.2初始化時的啟發(fā)信息對TSP問題解的影響

1)初始化啟發(fā)信息

在上述實(shí)驗(yàn)算法的基礎(chǔ)上，對每一個初始化的個體的每五個相鄰城市用分支界定法尋找最優(yōu)子路徑，然后執(zhí)行遺傳算法。

2)遺傳算法與含有啟發(fā)信息的遺傳算法求解結(jié)果的對比

當(dāng)城市數(shù)增至20個時，用分支定界法已經(jīng)不可能在可以接受的時間內(nèi)得到精確的解了，只能通過近似算法獲得其可接受的解。試驗(yàn)設(shè)計(jì)中算法的截止條件：固定迭代1000代。表2中的平均最優(yōu)解為經(jīng)過多次試驗(yàn)(10次以上)得到的最優(yōu)解的平均值，最優(yōu)解的出現(xiàn)時間為最優(yōu)解出現(xiàn)的平均時間，交叉操作次數(shù)為最優(yōu)解出現(xiàn)時交叉次數(shù)的平均值。

表220個城市的TSP問題求解結(jié)果數(shù)據(jù)

算法交叉操作

次數(shù)最優(yōu)解

出現(xiàn)時間平均

最優(yōu)解

簡單遺傳算法80244.479.4s1641.8

含初始化啟發(fā)信息的GA79000.237.4s1398.9

從表2中可以看出，當(dāng)初始種群時引入啟發(fā)信息將提高遺傳算法的尋優(yōu)能力。同時縮短了遺傳算法的尋優(yōu)時間和問題的求解精度。

2.3交叉算子對TSP問題解的影響

1)循環(huán)貪心交叉算子的核心代碼

for(i=1；i<m_Chrom；i++)

{

flag=0；

city=m_newpop[first].chrom[i-1]；//確定當(dāng)前城市

j=0；

while(flag==0&&j<4)

{

sign=adjcity[city][j]；//adjcity數(shù)組的數(shù)據(jù)為當(dāng)前城市按順序排列的鄰接城市

flag=judge(first，i，sign)；//判斷此鄰接城市是否已經(jīng)存在待形成的個體中

j++；

}

if(flag==0)//如果所有鄰接城市皆在待擴(kuò)展的個體中

{

while(flag==0)

{

sign=(int)rand()/(RAND_MAX/(m_Chrom-1))；//隨機(jī)選擇一城市

flag=judge(first，i，sign)；

}

}

if(flag==1)

m_newpop[first].chrom[i]=sign；

}

2)問題描述與結(jié)果比較

下面筆者用經(jīng)典的測試遺傳算法效率的OliverTSP問題來測試循環(huán)貪心交叉算子的解的精度和解效率。OliverTSP問題的30個城市位置坐標(biāo)如表3所示[2]。

從表4、圖1中可以看到，貪心交叉算子大大提高了遺傳算法的尋優(yōu)能力，同時也降低了交叉操作次數(shù)。在多次試驗(yàn)中，貪心交叉算子找到的最優(yōu)解與目前記載的最佳數(shù)據(jù)的誤差率為2.7%。而部分匹配交叉算子找到的最優(yōu)解與目前記載的最佳數(shù)據(jù)的誤差率高達(dá)7%。從而可以得到交叉算子對于遺傳算法

2.4并行遺傳算法消息傳遞實(shí)現(xiàn)的核心代碼

1)主程序代碼

//接收各個從程序的最優(yōu)個體

for(i=0；i<slave；i++)

{

MPI_Recv(Rchrom[i]，chrom，MPI_UNSIGNED，MPI_ANY_SOURCE，gen，MPI_COMM_WORLD，&status)；

}

//計(jì)算接收各個從程序的最優(yōu)個體的回路距離

for(i=0；i<slave；i++)

{

fitness[i]=0.0；

for(intj=0；j<chrom-1；j++)

fitness[i]=fitness[i]+distance[Rchrom[i][j]][Rchrom[i][j+1]]；

fitness[i]=fitness[i]+distance[Rchrom[i][0]][Rchrom[i][chrom-1]]；

}

//找到最優(yōu)的個體并把它記錄到文件里

for(i=0；i<slave；i++)

{

if(1/fitness[i]>min)

{

sign=i；

min=1/fitness[i]；

}

}

fwrite(&gen，sizeof(int)，1，out)；

for(i=0；i<chrom；i++)

fwrite(&Rchrom[sign][i]，sizeof(unsigned)，1，out)；

fwrite(&fitness[sign]，sizeof(double)，1，out)；

//每九代向從程序發(fā)送一個最優(yōu)個體

if(gen%9==0)

MPI_Bcast(Rchrom[sign]，chrom，MPI_UNSIGNED，0，MPI_COMM_WORLD)；

2)從程序代碼

//將上一代的最優(yōu)個體傳回主程序

MPI_Send(Rchrom1，chrom，MPI_UNSIGNED，0，gen，MPI_COMM_WORLD)；

//每九代接收一個最優(yōu)個體并將其加入種群中替換掉最差個體

if(gen%9==0)

{

PI_Bcast(Rchrom2，chrom，MPI_UNSIGNED，0，MPI_COMM_WORLD)；

Tsp.IndiAlternate(Rchrom2)；

}

//進(jìn)行下一代的計(jì)算

Tsp.Aternate()；

Tsp.Generation()；

Tsp.Statistics()；

3)并行遺傳算法的性能

筆者在MPI并行環(huán)境下，用C＋＋語言實(shí)現(xiàn)了一個解決TSP問題的粗粒度模型的并行遺傳算法。該程序采用的是主從式的MPI程序設(shè)計(jì)，通過從硬盤的文件中讀取數(shù)據(jù)來設(shè)置染色體長度、種群的規(guī)模、交叉概率和變異概率等參數(shù)。試驗(yàn)環(huán)境為曙光TC1700機(jī)，測試的對象是OliverTSP問題的30個城市的TSP問題。

正如在測試串行遺傳算法所提到的數(shù)據(jù)結(jié)果，并行遺傳算法也沒有達(dá)到目前所記錄的最好解，但是它提高了算法的收斂性，并行遺傳算法的收斂趨勢如圖2所示[4]。

圖2遺傳算法的收斂過程

3結(jié)束語

本文通過對基本遺傳算法的不斷改進(jìn)，證明了添加啟發(fā)信息、改進(jìn)遺傳算子和利用遺傳算法固有的并行性都可以提高遺傳算法的收斂性，其中對遺傳算法交叉算子的改進(jìn)可以大大提高遺傳算法的尋優(yōu)能力。

參考文獻(xiàn)

[1]劉勇、康立山，陳毓屏著．非數(shù)值并行算法－遺傳算法．北京：科學(xué)出版社1995.1

篇10

（一）程序與實(shí)體

在現(xiàn)代漢語中，程序包含著規(guī)程與次序兩層含義，通常被解釋為“事情進(jìn)行的先后次序”或“按時間先后依次安排的工作步驟”。[1]（P267）法律意義上的程序是指為保證法律實(shí)施結(jié)果的實(shí)現(xiàn)在法律上予以調(diào)整或規(guī)定的程序，在法學(xué)理論中，大多數(shù)學(xué)者將程序作為與實(shí)體對應(yīng)的法律形態(tài)來看待；辯證地認(rèn)識程序與實(shí)體的關(guān)系，不難得出結(jié)論，實(shí)體法是程序法的實(shí)質(zhì)，程序法是實(shí)體法的外在形式，實(shí)體法的精神理念決定著程序法的精神理念。同時，在大多數(shù)情況下，程序法具有獨(dú)立存在的價值，能自行運(yùn)行，而實(shí)體法則不行，抽象的實(shí)體規(guī)則總是借助具體的程序規(guī)則得以實(shí)現(xiàn)。本文所指經(jīng)濟(jì)法程序是指經(jīng)濟(jì)法的程序規(guī)則，包含訴訟程序規(guī)則、立法程序規(guī)則、執(zhí)法程序規(guī)則。其與經(jīng)濟(jì)的實(shí)體規(guī)則共同構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法部門的全部。

（二）特殊的經(jīng)濟(jì)法程序理念

傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法研究一直在努力證明自身獨(dú)立存在的價值，研究方法多局限于實(shí)體法意義上的思辯，卻缺乏理性地構(gòu)建獨(dú)立的程序法架構(gòu)，尤其缺乏對經(jīng)濟(jì)法程序理念的提升，從而動搖了人們對經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性的信任，沒有自身獨(dú)特的程序保障的經(jīng)濟(jì)實(shí)體法也只能是無源之水和無本之木了。理念屬于哲學(xué)上的觀念范疇，多表現(xiàn)為一種價值觀念，是一種反映主客體之間關(guān)系，揭示實(shí)踐活動動機(jī)與目的的價值觀念，經(jīng)濟(jì)法的程序理念是指與經(jīng)濟(jì)實(shí)體法本質(zhì)要求相一致的，貫穿經(jīng)濟(jì)程序法始終的，用以揭示其價值追求的法律理念。經(jīng)濟(jì)法作為法律社會化與現(xiàn)代化的產(chǎn)物，對傳統(tǒng)公、私法二元體系提出了挑戰(zhàn)，表現(xiàn)出明顯的特殊性。

如前所述，經(jīng)濟(jì)法的程序理念為經(jīng)濟(jì)法的實(shí)體理念所決定，除包含一般意義上的程序正義與程序效益理念外，還具有體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法別于其他部門法的特殊性的程序理念。下文將分別闡述經(jīng)濟(jì)法的三種特殊程序理念：1、實(shí)質(zhì)平等理念；2、保護(hù)公益理念；3、多元善治理念。

現(xiàn)實(shí)中，大量合乎經(jīng)濟(jì)法程序特殊理念的程序規(guī)則的出現(xiàn)也深刻地改變了傳統(tǒng)程序規(guī)則的面貌。打破了傳統(tǒng)法律部門公、私法的體系劃分，一種現(xiàn)代的新型的帶有明顯經(jīng)濟(jì)法特征的程序體系得以出現(xiàn)，即經(jīng)濟(jì)法程序規(guī)則。經(jīng)濟(jì)法的程序規(guī)則這種現(xiàn)代化的程序規(guī)則（西方多稱為現(xiàn)代訴訟程序）是公、私法交融的產(chǎn)物，體現(xiàn)出有別于民事程序法和行政程序法不同的價值目標(biāo)，即以實(shí)現(xiàn)社會公益最大化為目標(biāo)，維護(hù)經(jīng)濟(jì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。同時還具有不同的程序理念和獨(dú)特的制度設(shè)計(jì)，從而構(gòu)筑了獨(dú)立的部門法程序規(guī)則。雖然，目前這些經(jīng)濟(jì)法程序規(guī)則多散見于各國民事程序法或行政程序法中，未能形成統(tǒng)一法典，但傳統(tǒng)的公、私法理念是無法涵蓋或解釋這些規(guī)則的存在。同時也致使傳統(tǒng)法部門的精神主線呈現(xiàn)一種混亂的狀態(tài)。或者說，使得這些經(jīng)濟(jì)法程序規(guī)則只能機(jī)械地適用于個案，未能抽象出其特殊本質(zhì)、從法理上系統(tǒng)地明確其適用范圍。因此，建立獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法部門，尤其是建立獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法程序法便成為不證自明的命題。

二、實(shí)質(zhì)平等理念

正如著名法理學(xué)家博登海默所言“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常……。”[2]（P252）人們在追求正義或者說接近正義的過程中，總是在不斷地修正正義的標(biāo)準(zhǔn)，換言之，總是在多種價值觀念中做出選擇，如對于起點(diǎn)平等觀與結(jié)果平等觀的選擇。

自由市場主義者試圖讓人們相信市場不但能高效率地配置資源，同時也能最大程度地滿足私人功利的需要，資本主義相比封建主義而言，最大的進(jìn)步正在于使人們擺脫了特權(quán)與身份的羈絆，承認(rèn)起點(diǎn)意義上的平等。但是，市場的哲學(xué)缺乏道德的支撐，優(yōu)勝劣汰的自由競爭規(guī)則最終導(dǎo)致往往是普遍的貧困和落后，社會的和諧與穩(wěn)定受到威脅，人們不得不重新確定平等的內(nèi)涵。

應(yīng)該說，傳統(tǒng)民商法所弘揚(yáng)的是一種起點(diǎn)平等觀，但起點(diǎn)平等觀的發(fā)展結(jié)果總是與法所追求的普遍公正相背離，忽視結(jié)果的實(shí)質(zhì)意義上的平等，起點(diǎn)平等只能是欺人之談，正如羅爾斯在正義論中所述“除非任何利益的不平等分配都將給不幸階層帶來好處，否則，所有社會利益，包括自由、機(jī)會、收入和財(cái)產(chǎn)以及自我尊嚴(yán)的基礎(chǔ)，都應(yīng)受到平等的分配。”[3]（P104）

如果說市民法實(shí)現(xiàn)了人由身份向契約的轉(zhuǎn)變，那么經(jīng)濟(jì)法則使人成為真正的人。①經(jīng)濟(jì)法正是通過修復(fù)民商法為代表的私法體系的缺陷，確立新的平等理念，設(shè)計(jì)一種社會機(jī)制，使之能自動制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展中自然產(chǎn)生的不平等傾向，從而維持一個社會的安定、團(tuán)結(jié)與和諧，實(shí)質(zhì)平等理念作為經(jīng)濟(jì)法（包括實(shí)體法和程序法）的中心主脈，當(dāng)然地成為了經(jīng)濟(jì)法程序理念中的關(guān)鍵。

實(shí)質(zhì)平等理念最基本的內(nèi)容在于對弱者予以扶助，對強(qiáng)勢方予以抑制，平衡市場主體雙方的利益，以實(shí)現(xiàn)社會正義，因而在大多數(shù)情況下，實(shí)質(zhì)平等理念就等同于一種扶助弱者理念。對社會弱者下準(zhǔn)確定義往往很難，因?yàn)槠渚哂幸欢ǖ南鄬π裕丛诓煌姆沙绦蛑校瑥?qiáng)弱者的角色可能會相互轉(zhuǎn)換的，如在消費(fèi)者維權(quán)訴訟中，經(jīng)營者對于消費(fèi)者而言處于強(qiáng)勢地位，而在由經(jīng)營者針對行政壟斷提起的訴訟中，相對于政府和行政機(jī)關(guān)而言，經(jīng)營者則處于弱勢地位。但從實(shí)證的角度來看，社會弱者又具有一定的絕對性。即下列幾類主體往往被視為典型的社會弱者：1）貧困者；2）婦女、兒童和老弱病殘者；3）行政相對方；4）消費(fèi)者；5）勞動者；6）中小企業(yè)。

（一）傳統(tǒng)法律程序中扶助弱者理念的欠缺

對傳統(tǒng)的民事程序法與行政程序法的研究，不難發(fā)現(xiàn)，以追求形式上程序公正和平等作為程序價值導(dǎo)向的傳統(tǒng)法律程序無法有效地實(shí)現(xiàn)對社會弱者的扶助，從而造成了社會弱者在權(quán)利救濟(jì)和在權(quán)利實(shí)現(xiàn)上的不平等。

1.社會弱者難以通過法律程序獲得效益

一方面，社會弱者往往不能承負(fù)訴訟帶來的巨額成本，同時日異專業(yè)化的訴訟機(jī)制也現(xiàn)實(shí)地在法律技術(shù)上歧視社會弱者。另一方面，關(guān)涉于社會弱者權(quán)益的訴訟往往標(biāo)的很小，如果沿襲傳統(tǒng)訴訟程序，對普通民眾而言，則欠缺經(jīng)濟(jì)上的合理性。以致社會弱者最終只能選擇妥協(xié)，但從權(quán)利的保障而言，小額債權(quán)或者說經(jīng)濟(jì)價值小，并不意味著當(dāng)事人權(quán)利重要性就低。[4]（P63）

2.當(dāng)事人平等原則的偽正義

在傳統(tǒng)程序法中，當(dāng)事人平等原則是一項(xiàng)基本的訴訟原則，包含著兩個層面的含義。（1）平等保護(hù)，即法院平等地保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，對各方當(dāng)事人的主張、意見和證明給予同等的尊重與關(guān)注；（2）平等對待，即當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利，訴訟地位平等，給予各方當(dāng)事人平等參與的機(jī)會。這種平等原則旨在對當(dāng)事人雙方進(jìn)行無差別對待，以保證司法正義的實(shí)現(xiàn)。[5]（P52）這種平等原則片面地追求形式上的平等，體現(xiàn)的是一種私法意義上的起點(diǎn)平等理念。但由于當(dāng)事人雙方力量對比的不均衡，實(shí)際上賦予強(qiáng)勢方更多的參與機(jī)會和訴訟能力，造成了事實(shí)上的不平等。實(shí)質(zhì)平等理念則要求突破傳統(tǒng)當(dāng)事人平等原則的束縛，基于更接近正義的理由對當(dāng)事人予以“差別對待”，給予當(dāng)事人中的弱勢方予以特殊保護(hù)，即程序性權(quán)利的不平等性。

（二）實(shí)質(zhì)平等理念在特殊的經(jīng)濟(jì)法訴訟程序體現(xiàn)

1.小額審判方式

權(quán)利的保護(hù)，不能缺少適當(dāng)?shù)某绦颍绦虻碾y易除決定權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與否外，同時也決定著本身的內(nèi)在價值，為了使審判程序成為市民最需要最可靠的東西，創(chuàng)建可以平等地面向所有人的、規(guī)則簡單的小額審判方式便成為必然。同時也是經(jīng)濟(jì)法程序中獨(dú)具特色的制度安排。首先，小額審判應(yīng)該是一種“本人訴訟”的簡易程序，一般市民能很容易地提訟，法院可以口頭受理。在口頭辯論方面，排除技術(shù)形式，行使靈活的解釋，并且可以集中審理。[4]（P70）其次，注意小額審判當(dāng)事人的特殊性。原告資格應(yīng)局限于社會弱者（一般為普通市民），減輕原告的訴訟負(fù)擔(dān)，并同時加大執(zhí)行措施的力度。最后，應(yīng)該成立專門的小額裁判所，快速地審結(jié)日常的小額零散性債權(quán)訴訟。

2.法律援助

經(jīng)濟(jì)法程序中的法律援助由于受實(shí)質(zhì)平等理念的支配，體現(xiàn)出明顯的不同。

（1）降低法律援助的實(shí)體性要求，擴(kuò)大法律援助的范圍。[6]（P45）不應(yīng)該象現(xiàn)行法律那樣將法律援助僅局限于經(jīng)濟(jì)困難的情況。以收入作為界限，常常將大部分社會弱者排除于法律援助之外，背離了設(shè)定法律援助的初衷。建議以案件的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)確立法律援助的范圍，凡涉及保護(hù)消費(fèi)者、勞動者、中小投資者等社會弱者權(quán)益的訴訟均可適用法律援助。同樣某些處于弱勢地位的社會團(tuán)體也可以成為法律援助的對象，法律援助并不只是對程序公正的關(guān)注，更重要的是通過幫助弱者和需要救助的團(tuán)體，來激起他們維護(hù)自身實(shí)體性愿望的勇氣，以體現(xiàn)實(shí)體平等的理念。

（2）成立專門的公共機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)法律援助工作，并應(yīng)有一定數(shù)量的專職律師來保證法律援助的質(zhì)量。國家也同時應(yīng)提供充足的基金以維持法律援助工作的順利進(jìn)行。[6]（P57）

3.向原告傾斜

（1）訴訟權(quán)利義務(wù)的不平等分配。在涉及社會弱者的訴訟中，適當(dāng)?shù)卮蚱圃妗⒈桓嬷g的平衡，賦予被告更多的責(zé)任，如舉證責(zé)任的加重，主觀過錯的推定；同時賦予原告更多的訴訟權(quán)利，在程序上予以原告必要的具體的照顧如訴訟時效的延長，先予執(zhí)行條件放寬。

（2）優(yōu)先審理。傳統(tǒng)訴訟周期很長，強(qiáng)勢方也往往通過訴訟遲延打擊和拖垮弱勢方，形式上的平等地對待所有訴訟案件不符合法律公平的理想，追求實(shí)質(zhì)性的平等是經(jīng)濟(jì)法程序運(yùn)作的理想。正基于這種考慮，各國紛紛采用優(yōu)先審理的方式以削除傳統(tǒng)訴訟的這種弊害，如美國法院在審理涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的案件時可以不受順序和辯論準(zhǔn)備完成時間的約束去靈活地指定審理期日，訴訟的周期也很短。如洛杉磯一位患癌癥的青年請求損害賠償?shù)陌讣绹ㄔ簝H用了25天的時間就完成訴訟。[4]（P168）這在重視程序、以訴訟程序繁雜、冗長著稱的美國，如果在過去是無法想象的。日本的法律也對普通損害賠償、行政訴訟、專利保護(hù)等案件的訴訟周期予以大大縮短，以督促法院優(yōu)先和迅速的處理這類案件。從各國適用優(yōu)先審理的案件類型分析不難發(fā)現(xiàn)這類案件最大的特征在于體現(xiàn)了一種更合乎正義的對社會弱者傾斜照顧的理念。如美國的適用先審理的類型性案件包括：勞動者損害賠償案件、征用土地手續(xù)案件、失業(yè)補(bǔ)償案件、租金請求案件、國家機(jī)關(guān)作為原告的訴訟及上訴案件。優(yōu)先審理制度，正是通過對當(dāng)事人中弱勢一方進(jìn)行傾斜保護(hù)，以避免救濟(jì)的空洞化。我國現(xiàn)行訴訟法中，各類案件被機(jī)械地平等對待，不加以區(qū)別，將不利于程序正義的實(shí)現(xiàn)。筆者建議應(yīng)在經(jīng)濟(jì)程序法中設(shè)立體現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等理念的優(yōu)先審理制度。

4.懲罰性賠償金

經(jīng)濟(jì)程序法中，為更有效地保護(hù)社會弱者的權(quán)益有必要對民事責(zé)任的補(bǔ)償理念進(jìn)行修正，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定便是這一理念的體現(xiàn)。懲罰性賠償金在西方公益訴訟中被廣泛應(yīng)用也正是順應(yīng)這一潮流。如在美國的反壟斷法中明確規(guī)定了被告敗訴應(yīng)承擔(dān)三倍賠償責(zé)任。懲罰性賠償一方面有利于鼓勵社會弱者通過法律途徑進(jìn)行救濟(jì)，另一方面也有效地遏制了強(qiáng)勢方濫用優(yōu)勢地位。懲罰性賠償亦不能用行政制裁來代替，因?yàn)閼土P性賠償最大的價值在于剔除了制裁經(jīng)濟(jì)違法活動中的權(quán)力因素，一方面避免了加害人通過尋租腐敗的途徑減輕或逃避責(zé)任，另一方面，從利益保護(hù)角度而言，行政行為也顯然不如私人活動來得積極主動。基于上述理由，法律應(yīng)擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)姆秶谏婕肮婧蜕鐣跽邫?quán)益保護(hù)的訴訟中，確立懲罰賠償金制度。如勞動訴訟與仲裁，反壟斷訴訟，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟、經(jīng)濟(jì)行政訴訟中。

三、保護(hù)公益理念

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的語境下，市民正義正不斷地被社會正義所修正，私益與公益矛盾的激化，威脅著社會的安定與和諧，經(jīng)濟(jì)法正是伴隨著社會公共利益的凸現(xiàn)產(chǎn)生和發(fā)展起來的。社會公共利益被視為經(jīng)濟(jì)法的法益所在。社會公共利益被定義為一種能夠保證和維持各人所關(guān)注的社會生活的安定秩序的利益。經(jīng)濟(jì)法是以社會公共利益為本位的部門法，與之相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法的程序始終貫穿著一條主線即對社會公益的關(guān)注，一種旨在建立一套程序規(guī)則，以有效保護(hù)社會公共利益不受侵害的理念。出于有效保護(hù)公益的考慮，經(jīng)濟(jì)法程序中的原告與傳統(tǒng)的法律程序相比往往不明確，其保護(hù)的利益也經(jīng)常與自身不具有必然的直接聯(lián)系，更多的情況，表現(xiàn)為一種擴(kuò)散性的趨勢，以保護(hù)與原告處于同一立場的利益階層的人們的擴(kuò)散的片斷性利益。[6]（P67-68）因而，西方有學(xué)者把這類訴訟稱為保護(hù)擴(kuò)散性利益訴訟。保護(hù)公益理念改變了傳統(tǒng)民訴中的私人權(quán)益為中心的理念，更多地表現(xiàn)為一種對公共利益保護(hù)方式的不滿。

（一）傳統(tǒng)訴訟程序?qū)婢葷?jì)的不足

1.集團(tuán)害

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的增長帶來許多負(fù)面的影響，如公害、資源的浪費(fèi)和濫用、不正當(dāng)競爭行為等等，這些集團(tuán)害行為（權(quán)且這樣歸類）最大的特征在于侵犯利益的擴(kuò)散性和被害主體的分散性。[6]（P67-68）單從個體而言，這種侵害并不嚴(yán)重，甚至大多數(shù)無從感知，如資源的濫采濫用，對于大多數(shù)人們來說并不能直接立即地想到危機(jī)，甚至還可能帶來便利，又譬如環(huán)境污染，通常是以一種“潤物細(xì)無聲”的方式潛在地侵蝕著人們的幸福生活。但對于大多數(shù)人而言，并不能直接感受到這些公害問題與自身利益的迫切聯(lián)系。同時由于這種集團(tuán)害所涉及的事實(shí)關(guān)系的復(fù)雜性，使得大多數(shù)人喪失了原告的資格。隨著現(xiàn)代社會的復(fù)雜化，單單一個行為就致使許多人或許得到利益，或許蒙受不利的事件頻繁發(fā)生，其結(jié)果使得傳統(tǒng)的把一個訴訟案僅放在兩個當(dāng)事人之間進(jìn)行考慮的框架越發(fā)顯得不甚完備。集團(tuán)害常表現(xiàn)為對社會性的、全面的、長遠(yuǎn)的利益的間接害，如部門和行業(yè)壟斷行為的危害，從短期和區(qū)域性的角度，甚至是利益。同時問題的關(guān)鍵還在于法律缺乏一種更具實(shí)效性的程序去彌補(bǔ)這種損害結(jié)果，相反而是制肘人們的某種嘗試，這也正是經(jīng)濟(jì)法程序保護(hù)公益理念存在的價值所在。

2.公共政策的救濟(jì)

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，國家的經(jīng)濟(jì)職能得以加強(qiáng)，政府總是通過制定大量的公共政策來干預(yù)經(jīng)濟(jì)，如開征新的稅種、發(fā)行國債、直接投資、貨幣政策等，但政府作出這些關(guān)涉于社會公益的政策決定往往并不都能帶來社會福利的增加，甚至造成損害。[7]（P21）由于政府的這種行為多為準(zhǔn)立法性的抽象行政行為，因而長期以來被視為政治領(lǐng)域的問題，排除了司法介入的可能，從而使得被侵害的公共利益很難有效地救濟(jì)。

關(guān)于公共政策制定的程序，筆者在后面將進(jìn)行闡述，現(xiàn)單從事后救濟(jì)的角度來看，“私人救濟(jì)和行政訴訟都難對偏離正確軌道的公共政策予以糾正。”[4]（P84）如果更寬泛地理解公共政策這一概念，將其涵蓋行政機(jī)關(guān)的行政處罰等具體行政行為時，不難發(fā)現(xiàn)，法律在程序上存在空白。針對行政機(jī)關(guān)帶有偏見性的行政處罰決定和一些消極的縱容行為，社會公眾甚至很難適用司法程序予以監(jiān)督制約。而大多數(shù)侵害公益的行為往往總是摻雜著權(quán)力的色彩，在行政權(quán)力的庇護(hù)下，社會公共利益成為“唐僧肉”。

（二）保護(hù)公益理念在經(jīng)濟(jì)法程序中的體現(xiàn)

原告適格原則的突破。原告適格原則是傳統(tǒng)訴訟程序中的一項(xiàng)基本原則。本意在于原告要獲得訴訟當(dāng)事人的資格，必須證明其權(quán)利、法律權(quán)利抑或某種受法律保護(hù)的特殊權(quán)利受到侵害，并且與案件的處理結(jié)果有直接和明確的利害關(guān)系。這一原則是傳統(tǒng)程序理念中以私益為中心的最有力的保證。排除了私人和社會團(tuán)體成為私益保護(hù)者的資格。這一原則日益受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。一方面，作為公益保護(hù)者的行政當(dāng)局并未能充分保護(hù)公益，因此人們逐漸達(dá)成共識，即將公益保護(hù)理解為行政當(dāng)局，私人和社團(tuán)的競合性責(zé)任，并開始重視通過私人來促使法的實(shí)現(xiàn)以防止公害。另一方面，這一原則更有效地保護(hù)了政府機(jī)關(guān)、壟斷組織等社會強(qiáng)勢團(tuán)體對司法介入的排斥，為其在這一框架下侵害公共利益大開方便之門，出于對社會正義實(shí)現(xiàn)的迫切愿望，這一原則必須得以變革或修正。這正是經(jīng)濟(jì)法保護(hù)公益理念的本質(zhì)要求。

1.民眾訴訟

賦予普通公眾更多的訴訟權(quán)利，不再要求原告證明與訴訟請求之間存在的明確的利益關(guān)系，原告只需要能證明自己出于正義考慮或表面上情有可原時便可以依法提訟，當(dāng)然這種民眾訴訟的范圍應(yīng)被依法嚴(yán)格限制，多存在于涉及面廣，對公益損害大或嚴(yán)重威脅公益的訴訟中，如壟斷、環(huán)境污染和資源的濫采濫用。

2.集團(tuán)訴訟代表人

現(xiàn)行民訴中，集團(tuán)訴訟代表人往往需要授權(quán)，而且也要求原告人數(shù)確定，當(dāng)在規(guī)模公害發(fā)生時，難以做到有效全面的救濟(jì)，經(jīng)濟(jì)法程序中應(yīng)該賦予代表人依據(jù)自己的判斷為全體被害者的利益進(jìn)行訴訟的權(quán)利，即使被害者的范圍和損害難以證明和計(jì)量，也不妨礙代表人的這項(xiàng)訴訟權(quán)利。并且不需要授予訴訟進(jìn)行權(quán)。

3.代位訴訟

為有效維護(hù)公益，無論是大陸法系國家還是英美法系的國家都紛紛通過制定法和判例法賦予法定的社會團(tuán)體原告資格，參與到因私人或政府機(jī)關(guān)的違法行為不能有效地保護(hù)公共利益的訴訟中，如德國在反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定，消費(fèi)者團(tuán)體、競爭者事業(yè)團(tuán)體（即行業(yè)協(xié)會）可以針對不公平交易行為和不正當(dāng)競爭行為提訟，同時法國和德國也允許團(tuán)體和集團(tuán)代表私人提起行政訴訟。[4]（P90）代位訴訟，擴(kuò)大了原告的范圍，削弱了對原告資格的限制，同時也加強(qiáng)了勞動者、消費(fèi)者、中小企業(yè)等社會弱者的力量，以抗衡相對的強(qiáng)勢方，并將私人從費(fèi)時、費(fèi)力的訴訟中解脫出來，通過組織起來的社團(tuán)，實(shí)現(xiàn)公益的有效救濟(jì)。

4.專門機(jī)構(gòu)訴訟

為阻止公共性的不正當(dāng)行為，許多普通法系國家，以英國為典型代表，設(shè)立了專門的機(jī)關(guān)（英國稱為法務(wù)長官）接受個人檢舉，對破壞公益的行為提訟，以倡導(dǎo)公眾權(quán)利，維護(hù)一般大眾的利益。[4]（P90）

四、多元善治理念

（一）行政權(quán)治理念與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的反差

受“國家—市場”二元模式理論的影響，國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)多以行政干預(yù)方式進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)法的執(zhí)法程序和立法程序也多沿用行政程序法的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)法執(zhí)法機(jī)關(guān)多為行政機(jī)關(guān)，體現(xiàn)出一種行政權(quán)治的理念。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性和市場明顯缺陷，使人們達(dá)成一種共識，即在經(jīng)濟(jì)生活中，國家不再只是一種消極的機(jī)器，而應(yīng)該積極干預(yù)，但“國家干預(yù)主義”者在懷疑市場理性的同時，并未能理性地審視國家的缺陷，而是在邏輯上虛構(gòu)國家的完全理性和能力無限，壟斷了全部的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，從而從一個極端走向了另一個極端。傳統(tǒng)的以“國家干預(yù)”為核心的經(jīng)濟(jì)法理念賦予經(jīng)濟(jì)法極強(qiáng)的行政法的色彩，尤其在程序法方面，而且國家這種“衍生”出來的經(jīng)濟(jì)權(quán)力并未被嚴(yán)謹(jǐn)?shù)刈C實(shí)是合乎市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。相反，這種理念由于帶有強(qiáng)烈的公法“暴力”色彩而與市場經(jīng)濟(jì)所崇尚的平等、自由理念格格不入。

1.從行政權(quán)系統(tǒng)的運(yùn)作基礎(chǔ)來看，行政權(quán)帶有明顯的政黨政治的背景，受政治力量和因素左右嚴(yán)重，即通常所說的行政權(quán)行使的政治化，從而不可避免地混同了政治國家與經(jīng)濟(jì)國家的角色，混同了公共利益代表者與政治利益代表者的身分。

2.從根本上說，經(jīng)濟(jì)法中的行政權(quán)治理念是單邊一元的，是以行政主體為中心的。突出了行政主體的地位而忽視行政相對方，排斥了社會團(tuán)體和公民參與經(jīng)濟(jì)決策的權(quán)利，必須導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法決策的低效率和偏差，難以及時、準(zhǔn)確地反映經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，同時也容易造成行政機(jī)關(guān)過多地、剛性地干預(yù)市場。[1]（P201）

3.行政權(quán)的管理和命令的特征使得經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)更側(cè)重于創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而非調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系，市場配置資源的基礎(chǔ)性作用被大大削弱，更甚之，由于行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)益權(quán)的存在，強(qiáng)化了經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢地位，為其破壞經(jīng)濟(jì)關(guān)系如行政壟斷行為大開方便之門。

4.行政體系的科層制，包含著單一的等級秩序，勢力導(dǎo)致權(quán)力的集中化，而集權(quán)與市場經(jīng)濟(jì)已被事實(shí)證明是相異不相容的。同時，結(jié)構(gòu)的科層化也使得科層的利益與社會公益相背離，對科層中的各單位、各構(gòu)成分子而言，服從科層的獨(dú)立利益、獨(dú)立意志比服從社會的意志來得更為重要。[1]（P186）因而當(dāng)科層的利益與意志和社會的利益與意志相異時，行政權(quán)治理念就無法融入經(jīng)濟(jì)法所追求的價值范疇之中。

行政權(quán)治式的經(jīng)濟(jì)法程序模式與經(jīng)濟(jì)法價值追求的異化，意味著經(jīng)濟(jì)法程序理念與程序規(guī)則的重新構(gòu)建，以期體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法所內(nèi)蘊(yùn)的社會利益本質(zhì)，實(shí)現(xiàn)市場理性與社會公正。

（二）多元善治理念

從經(jīng)驗(yàn)的角度來看，國家干預(yù)主義與自由放任主義都無法解決現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在矛盾，經(jīng)濟(jì)法完全借用公權(quán)力運(yùn)行程序的模式也無法實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的價值追求。本世紀(jì)90年代，建立于多元主義理論基礎(chǔ)之上的善治理論得以勃興，WTO規(guī)則的建立正是多元善治理念的體現(xiàn)，對國家傳統(tǒng)的行政權(quán)治的經(jīng)濟(jì)管理模式予以否定和修正。多元主義代表了一種群權(quán)思想，認(rèn)為組成國家要素之一的并非絕對一元，而是多元，政府不再是國家唯一的權(quán)威中心，各種公共機(jī)構(gòu)甚至私人機(jī)構(gòu)只要其行使的權(quán)力得到公眾認(rèn)可即可成為不同層次的權(quán)威中心。[9]（P112）多元善治理念突出了社會團(tuán)體的作用，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的方向明顯呈現(xiàn)出社會化的趨勢，催生出形形的利益團(tuán)體，如工會、商會、行業(yè)托拉斯、消費(fèi)者協(xié)會等，這些利益團(tuán)體的出現(xiàn)不但有利于社會弱者權(quán)益的保護(hù)，而且有利于避免國家與市場的直接沖突，治愈“市場失靈”與“政府失靈”。事實(shí)證明，社會性組織較弱的情況下，僅靠政府進(jìn)行有效行動往往無法實(shí)現(xiàn)市場理性和社會公正；同時多元善治理念還意味著國家對經(jīng)濟(jì)的管理模式的變革，即由善政模式向善治模式轉(zhuǎn)變，善政模式是一種傳統(tǒng)的體現(xiàn)公民對國家被動期望，國家對公民主動統(tǒng)治的行政治理模式，善治則意味著一系列來自政府，但又不限于政府的社會公共機(jī)構(gòu)對經(jīng)濟(jì)的管理（與其說是管理，不如說是合作）。善治同時還意味著政府權(quán)力的弱化，社會力量與市場力量的強(qiáng)化，在相互搏弈中求得公平的結(jié)果；善治還意味著經(jīng)濟(jì)管理過程是國家、市場與社會三者的良性互動過程，依靠的不再是政府權(quán)威而是合作網(wǎng)絡(luò)的權(quán)威，善治還意味著國家權(quán)利向社會回歸，善治的過程就是一個還政于民的過程，善治的基礎(chǔ)與其說是國家不如說是公民和民間社會。[9]（P114）多元善治模式有利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的價值目標(biāo)即實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化，治愈“市場失靈”和“政府失靈”，是經(jīng)濟(jì)法程序中最獨(dú)特的部分，也是其區(qū)別于傳統(tǒng)程序法的關(guān)鍵。因而多元善治理念也是經(jīng)濟(jì)法程序理念中最具經(jīng)濟(jì)法特色的理念。

（三）多元善治理念在經(jīng)濟(jì)法程序中的體現(xiàn)

1.經(jīng)濟(jì)立法中動議權(quán)主體的擴(kuò)展

動議權(quán)主體是指享有經(jīng)濟(jì)立法提議權(quán)的機(jī)關(guān)、組織和個人，[1]（P91）傳統(tǒng)理念中，國家機(jī)關(guān)往往是動議權(quán)的唯一主體，多元善治理念意味著動議權(quán)主體的多元化，范圍非常廣泛，可以包括政黨、社團(tuán)、利益集團(tuán)甚至公民，如在美國，數(shù)不清的委員會以及各式各樣的聯(lián)合會、協(xié)會都研究過、熱烈討論過并且草擬過許多法案，同時也組織他們各自的法律宣傳。[10]（P114）

2.聽證程序

如前所述，多元善治理念要求在程序上保證公共政策的制定是政府、社團(tuán)、公民良性互動的產(chǎn)物。經(jīng)濟(jì)法律的制定，必須嚴(yán)格遵循法定的聽證程序，各利益團(tuán)體代表和機(jī)關(guān)專家組成的委員會，對法案進(jìn)行審查，同時社會團(tuán)體，公民也可對法案提出異議，動議主體進(jìn)行答辯，由委員會進(jìn)行判斷。非經(jīng)聽證程序的法案沒有法律效力。與此相同，經(jīng)濟(jì)執(zhí)法活動特別是涉及處罰時也應(yīng)舉行聽證，如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTCA）對涉嫌“不正當(dāng)競爭”的企業(yè)行為處罰時，必須經(jīng)過相關(guān)聽證程序，并由聯(lián)邦法院同意后才能命令。[11]（P142）

3.獨(dú)立的專業(yè)化的經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)

（1）獨(dú)立性。多元善治理念下的經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于政府行政體系之外，不受政府更迭之影響。以美國為例，美國大多數(shù)行使經(jīng)濟(jì)權(quán)力的機(jī)關(guān)如聯(lián)邦貿(mào)易委員會、州際商業(yè)委員會、美聯(lián)儲均不隸屬于總統(tǒng)，獨(dú)立行使職權(quán)，被稱為獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)，與政府的行政體系無涉。人事任免一般也不受政府影響，如美聯(lián)儲主席任期為14年，遠(yuǎn)長于總統(tǒng)任期的4—8年。同時經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)還應(yīng)獨(dú)立于政黨政治，保持政治中立。如美國證券交易委員會（SEC）中同一政黨人選不得超過3人。[11]（P142）（2）專業(yè)化。經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)不同于傳統(tǒng)的行政官僚機(jī)構(gòu)，而應(yīng)更接近于公共機(jī)構(gòu)，多采取委員會制，人員一般來源于非公職人員。同時由于經(jīng)濟(jì)管理的專業(yè)特性決定經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)組成人員一般為專業(yè)人士，如法律專家、經(jīng)濟(jì)專家等。如美聯(lián)儲組織人員中均為非公職的教授、資深律師和著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。

4.訴訟化的經(jīng)濟(jì)執(zhí)法

行政模式下的執(zhí)法程序賦予行政機(jī)關(guān)優(yōu)先權(quán)，行政相對方只能采取事后救濟(jì)的方式。實(shí)際上預(yù)設(shè)了一個前提即行政機(jī)關(guān)的行為更合乎理性，行政關(guān)系雙方的非均衡關(guān)系。但多元善治理念認(rèn)為政府不再是唯一的權(quán)威中心，經(jīng)濟(jì)執(zhí)法過程也不再是一種命令和服從的管理過程，而是多方的合作過程。經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)便不再具有天然的優(yōu)勢，而與相對方處于平等地位。因而經(jīng)濟(jì)執(zhí)法活動不應(yīng)再采取行政行為的方式進(jìn)行，而應(yīng)通過訴訟方式進(jìn)行。如在微軟案中，司法部便只能通過訴訟方式進(jìn)行反壟斷。同時經(jīng)濟(jì)執(zhí)法活動的訴訟化，也有效地防止了行政權(quán)的日益膨脹，制約了權(quán)力，防止了權(quán)力的濫用。

5.行業(yè)自律與民間調(diào)停

多元善治意味著經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)在民間社會。充分發(fā)揮民間社團(tuán)自治的作用，減少糾紛處理成本，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。成功國家經(jīng)驗(yàn)證明，行業(yè)自律相比政府監(jiān)管而言，有更大的比較優(yōu)勢，對違法行為制止的更及時、反應(yīng)更敏銳。處理效果更好、更專業(yè)。行業(yè)自律往往是行業(yè)中各企業(yè)和諧穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵因素。經(jīng)濟(jì)法程序應(yīng)對行業(yè)自律作相關(guān)規(guī)定，既保證行業(yè)自律的獨(dú)立性，又要保證行業(yè)自律的合理性。

民間調(diào)停是指各類社團(tuán)在糾紛發(fā)生后發(fā)揮積極作用，以保證糾紛及時合理的解決，如消協(xié)與工會在糾紛發(fā)生后，可作為調(diào)停人調(diào)解雙方當(dāng)事人，從而降低糾紛解決成本，迅速及時地保護(hù)社會弱者的權(quán)益。

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篇11

雖然我們還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是由程序性法律、法規(guī)和規(guī)章所構(gòu)成的行政程序制度卻并不少見，如聽證制度、說明理由制度等。雖然我們憲法和法律上還沒有“正當(dāng)法律程序”的字眼，但是現(xiàn)有成文法條文背后卻不缺乏這種法治理念，即使在一直被視為相對保守的法院也在其判決書中表達(dá)了對正當(dāng)法律程序理念的認(rèn)同，盡管是個別法院的作為，但我們不妨把它看作是一種晨曦的點(diǎn)點(diǎn)霞光。但是，我們也必須承認(rèn)，當(dāng)下中國行政程序立法所面臨的現(xiàn)狀仍然是相當(dāng)嚴(yán)峻的。

（一）行政程序法治觀念缺失

近20年來尤其是九十年代以來的行政法制建設(shè)，盡管我們在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治觀念卻并沒有較好地與行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員意識相結(jié)合。許多行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的認(rèn)識水平上。在執(zhí)法上只看結(jié)果的合法性，不重視過程的正當(dāng)性，雖然執(zhí)法效率較高，但執(zhí)法的實(shí)效卻很低。沒有行政程序法治觀念，必然導(dǎo)致行政程序中“人治”觀念占主導(dǎo)地位，法律實(shí)用主義大行其道。

行政機(jī)關(guān)是依法行政還是隨意行政，關(guān)鍵是看它是否遵守行政程序，但是，實(shí)踐中的隨意行政、恣意行政的現(xiàn)象可以說是屢見不鮮。我認(rèn)為，形成這種現(xiàn)狀的原因在理論上是流行于我們法學(xué)理論上的“法律工具論”和“治國運(yùn)動論”。“法律工具論”是將法律當(dāng)成可以隨意取舍的工具，只要達(dá)到預(yù)期的目的，方式、手段和步驟等程序是可以忽略的，行政權(quán)可以不受其制約。而“治國運(yùn)動論”則表現(xiàn)在各種“執(zhí)法運(yùn)動”中拋棄法律程序，從而助長整個社會民眾普遍蔑視法律的心理，使普法在社會民眾中樹立起來的法律信任感、親近感蕩然無。近幾年各行政機(jī)關(guān)掀起一個又一個的專項(xiàng)整治運(yùn)動，雖然對整合社會秩序有一定的作用，但對建構(gòu)行政法治卻是有百害而無一利的。從實(shí)際情況看，要行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變執(zhí)法方式，還有相當(dāng)?shù)碾y度，因?yàn)樯婕暗礁顚拥男姓芾眢w制問題。但無論是“法律工具論”還是“治國運(yùn)動論”，歸根到底都是行政程序法治觀淡薄的集中表現(xiàn)。

（二）行政程序價值理念失落

我們訴求的不應(yīng)當(dāng)是行政程序法的形式意義，即制定一部形式意義上的行政程序法典，而應(yīng)當(dāng)是其內(nèi)涵的科學(xué)價值理念，即正當(dāng)?shù)男姓绦颍簿褪钦f僅有行政程序是不夠的，該行政程序必須具有正當(dāng)性。

現(xiàn)行政治體制的缺陷導(dǎo)致對行政機(jī)關(guān)委任立法不能進(jìn)行有效的監(jiān)督，行政程序法的正當(dāng)性理念有時無法得到張揚(yáng)，由行政機(jī)關(guān)自己設(shè)計(jì)的“行政程序”經(jīng)常是以維護(hù)行政權(quán)的為己任，它表現(xiàn)在為行政相對人設(shè)置各種較為困難的行政程序，從而導(dǎo)致行政相對人難以實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。這種“刁難”程序在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常是以開明的專制形式出現(xiàn)的。目前一些行政機(jī)關(guān)建立的“兩公開一監(jiān)督”的辦事制度，似乎是一種公開、民主的行政程序制度，其實(shí)不然，因?yàn)樗鼘`反者并不追究法律責(zé)任，公民對于違反者的投訴也無法律保障，況且它公開的內(nèi)容以及公開的程度都是由行政機(jī)關(guān)自己說了算，不公開的內(nèi)容也無需說明理由，公開的程度不能超過行政機(jī)關(guān)自我承受的最低線，否則行政機(jī)關(guān)隨時可以收回這一辦事制度。這種行政程序是否被遵守，完全取決于行政機(jī)關(guān)的自律能力。因此，從本質(zhì)上講，它仍是以維護(hù)行政權(quán)為核心的一項(xiàng)制度，是民本思想的一種體現(xiàn)，是開明的專制表征。

（三）行政程序法律化程度滯后

行政程序法律化作為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個基本趨勢，已為步入或者將要步入法治社會的人們所共識。作為法治社會的一個標(biāo)志，行政程序法律化──進(jìn)而發(fā)展成為法典化──已成為現(xiàn)代國家政策性選擇的一個目標(biāo)，同時也成為測試一個社會法治化程度高低的剛性指標(biāo)。80年代我們的立法基本上側(cè)重于行政實(shí)體法，忽視行政程序法，導(dǎo)致行政法發(fā)展在內(nèi)容上極不平衡，其原因是那個時期的行政法仍未完全脫去行政管理法的痕跡，行政程序法也不可獲得其應(yīng)有的地位。90年代以后這種局面有所改變，國家賠償法、行政處罰法和行政復(fù)議法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行為缺乏應(yīng)有的行政程序加以規(guī)范。與依法行政的要求相比，行政程序法律化程度還是比較低的。盡管行政機(jī)關(guān)內(nèi)部制定了不少內(nèi)部行政程序，以彌補(bǔ)外部行政程序的不足，但由于沒有正確的理念指導(dǎo)，這種內(nèi)部行政程序本質(zhì)上仍是維護(hù)行政權(quán)有效行使的工具，因?yàn)檫@種內(nèi)部行政程序中根本看不到行政相對人作為主體地位的規(guī)定。再如現(xiàn)行的“行政首長接待日”、“現(xiàn)場辦公制度”之所以出現(xiàn)，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的需要。為什么老百姓平時到政府機(jī)關(guān)不能辦成的事，到了“行政首長接待日”或者“現(xiàn)場辦公制度”時卻能順利辦成？這不正是說明我們行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)缺少起碼的程序規(guī)范，為具體經(jīng)辦的“小吏”欺壓百姓提供了機(jī)遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出現(xiàn)在“接待日”或者“現(xiàn)場辦公”的行政首長“面前，才能獲得個來自不易的伸冤機(jī)會，那么我們所訴求的法治將永遠(yuǎn)不可實(shí)現(xiàn)。因此，就本質(zhì)而言，”行政首長接待日“、”現(xiàn)場辦公制度“仍是一種人治制度，是對行政程序欠缺的一種補(bǔ)救機(jī)制。對于這種制度我們不必過分的稱贊的，更不能將這種制度當(dāng)成解決問題的法寶。

然而，令人困惑的是，面對這種令社會民眾不解的制度，我們不是用心地、真誠地去反思這種制度的缺陷，卻常常津津樂道地通過新聞媒介張揚(yáng)著這種制度所帶來的不可預(yù)期的“個別正義”，而對老百姓通過正常途徑不能辦事的原因卻諱莫如深，懼怕說出來影響政府的“形象”。“行政首長接待日”和“現(xiàn)場辦公”是我們政府中某些人給上級領(lǐng)導(dǎo)的一種做秀，如不加以徹底廢除，必然阻礙著現(xiàn)代行政程序法治精神的宏揚(yáng)，也不利推進(jìn)行政程序法典化的進(jìn)程。

二、中國行政程序法典化的基本共識

時至今日，中國需要一部統(tǒng)一的“行政程序法”。這是業(yè)界絕大多數(shù)人可以接受的觀點(diǎn)。但是，如何做成這部統(tǒng)一的“行政程序法”，各方的見解分歧還是比較明顯的。好在這些分歧主要在于行政程序“法典化”的條文設(shè)計(jì)、章節(jié)編排等方面的內(nèi)容，所以，在各方之間形成行政程序法典化的幾個基本共識還是有思想基礎(chǔ)的。對以下幾個圍繞行政程序法典化的理論問題也是一個方法問題的認(rèn)識，如果我們能夠達(dá)成一個基本共識的話，那么它對于中國行政程序法典化的事業(yè)來說肯定是一件令人高興的幸事：

（一）行政程序立法的價值取向：有限制的且有效率的行政權(quán)

要確定行政程序立法的價值取向，應(yīng)當(dāng)對中國實(shí)際情況在一個較為公允的認(rèn)識。依我的觀察，當(dāng)下中國行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行使的基本狀況是應(yīng)該強(qiáng)大的不強(qiáng)大，不應(yīng)該強(qiáng)大的卻是大而無邊。前者如環(huán)境保護(hù)、打擊假冒偽劣產(chǎn)品、礦山整治、醫(yī)藥食品安全等方面，即使法律授予的權(quán)力有時也不能正常行使，有些地區(qū)的行政機(jī)關(guān)在這方面的權(quán)力顯得過于疲軟，失去了管理社會秩序的基本能力，從而導(dǎo)致了這些行政領(lǐng)域的秩序難以滿足社會發(fā)展的需要。后者如行政裁量中所表現(xiàn)出來的隨意性，尤其是不確定法律概念解釋，有的行政機(jī)關(guān)為了私利、局部利益而曲解法律，導(dǎo)致法律授予的行政權(quán)力在行使過程中背離了立法目的。如此怪象形成的原因，與行政權(quán)力缺乏行政程序規(guī)范具有直接的關(guān)聯(lián)性。行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力不能正常行使，與沒有行政程序保障有關(guān)；而行政裁量的濫用，又因欠缺行政程序規(guī)范之故。而所有的這些問題幾乎都與行政和法律之間應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種什么樣的關(guān)系有關(guān)。

行政應(yīng)當(dāng)服從法律，這個理念在我國法律文化中過去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中國傳統(tǒng)文化中，法律是一種治國者賞罰的工具。費(fèi)正清說：“中國的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中國人對天理（自然秩序）的觀念，認(rèn)為人的行動必須合乎天理，而統(tǒng)治者的職責(zé)是維護(hù)這種協(xié)調(diào)一致。統(tǒng)治者是以懿行美德而不以法律來影響百姓的，所以認(rèn)為通曉事理的文明人會受這種榜樣和高尚行為規(guī)范的指引，而毋需繩以法規(guī)。按照這一理論，只有對那些野蠻的、未開化的人，即那些不遵圣賢教導(dǎo)和皇帝榜樣的人，才需要實(shí)行懲罰而使其懾服。明正賞罰，在于表明每個人按其身分應(yīng)采取什么樣的合乎體統(tǒng)的行為。但在理論上，賞罰總被認(rèn)為是保證人們循規(guī)蹈矩的次要手段，其目的是‘以罰止罰’。”[1]在這樣的傳統(tǒng)文化中，形成權(quán)力產(chǎn)生法律并使之成為權(quán)力的工具之觀念也就不足為奇了。然而，在我們新的社會制度已經(jīng)確立的半個多世紀(jì)之后，我們發(fā)現(xiàn)今天關(guān)于法律為何而生、為何而存的認(rèn)識的依然是中世紀(jì)的；即使在措辭表達(dá)上用了一些法治的言辭，但內(nèi)涵上并沒有達(dá)到脫胎換骨的程度。

在這樣的法律文化背景下，行政機(jī)關(guān)對于其行使的權(quán)力，有時并沒有意識到它源于法律，更沒有對法律產(chǎn)生一種敬畏。所以，行政機(jī)關(guān)隨意行政就難以避免。如依這樣的認(rèn)識來引領(lǐng)中國行政程序法典化的進(jìn)程，我以為是難以滿足法治行政的需求的。因?yàn)椋谶@樣的認(rèn)知背景下，制定法律的目的往往會轉(zhuǎn)向滿足權(quán)力的要求，而不是對權(quán)力的控制。當(dāng)下中國行政程序法的立法價值取向究竟如何界定，應(yīng)該說它是行政程序立法最為首要的問題。我們知道，行政實(shí)體法所要解決的問題是行政機(jī)關(guān)有哪些權(quán)力？即法律通過授權(quán)確定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍。行政實(shí)體法在授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力并確定其范圍之后，在要求其正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力方面幾乎是無所作為。由于現(xiàn)代社會中行政權(quán)是一種相當(dāng)大的國家權(quán)力，具有強(qiáng)大的支配力，與公民的權(quán)利和自由密切相關(guān)，且行政權(quán)的核心是行政裁量權(quán)，更具有侵權(quán)的可能性。而行政程序法通過預(yù)設(shè)的法定程序，可以最大限度地確保行政權(quán)力正當(dāng)行使。因此，作為解決行政機(jī)關(guān)如何行使權(quán)力的行政程序法，其立法價值取向理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是“控制行政權(quán)”。行政程序有助于行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)目的時采取更善的手段，從而使行政行為為行政相對人真心接受。失去了正當(dāng)行政程序的理念支持，行政程序也可以被設(shè)計(jì)成為行政機(jī)關(guān)作“惡”提供合法性的保障和便利性的籍口。

當(dāng)然，通過行政程序法控制行政權(quán)并不意味著以法律消極地限制行政權(quán)，而應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持限制行政權(quán)的基礎(chǔ)上，積極地提升行政權(quán)行使效率。傳統(tǒng)行政法過度強(qiáng)調(diào)消極控權(quán)，這與當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展有很大的關(guān)系。但是，現(xiàn)代社會不僅需要一個受到法律限制的行政權(quán)力，也同樣需要一個能夠積極為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供服務(wù)的行政權(quán)。有限制地且有效率地的行政權(quán)力，是行政程序法立法價值的全部內(nèi)容。正如有學(xué)者所說：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我國行政程序立法的目的。”[2]我國行政程序法在設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正兼顧效率的法律價值，任何走極端的立法都無助于控制行政權(quán)的目的。在這個問題上，我們既要反對固守傳統(tǒng)行政法的“控權(quán)論”，也要防止為了回應(yīng)社會需求而放縱行政機(jī)關(guān)“無法行政”。所以，在行政程序的設(shè)計(jì)上，既要有為確保基本公正的一般行政程序，同時也應(yīng)當(dāng)有為了適應(yīng)行政效率需要的行政簡易程序，還需要有應(yīng)對行政緊急情況的行政緊急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鑒他國經(jīng)驗(yàn)且重視法律本土資源

現(xiàn)代行政程序法源于西方法治發(fā)達(dá)的國家的理論與實(shí)踐。許多西方法治國家都在20世紀(jì)制定了各自的行政程序法典。80年代伴隨著對外開放和法制建設(shè)的發(fā)展，西方法治觀念逐漸導(dǎo)入我國，對我國的法制建設(shè)的影響日益加重。有關(guān)中譯本的行政程序法典的陸續(xù)出版，[3]對我國行政程序法的研究起到了積極的推進(jìn)作用。西方法治國家的一些好的制度也開始逐漸為我國立法所接受，如聽證、說明理由等。這些程序性的行政制度在實(shí)踐中也產(chǎn)生了較好的作用。因此，要構(gòu)建我國行政程序法典，借鑒西方法治發(fā)達(dá)國家在行政程序法典化方面成功的經(jīng)驗(yàn)以免走我們可以避開的彎路，這是一個應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待的基本方法。

但是，在制定我國行政程序法過程中，重視法律本土資源開發(fā)與利用也是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的一個同樣重要的基本方法。“雖然不能說人類的各項(xiàng)制度都是由地理決定的，但也不能否認(rèn)法律在一定程度上是由大自然劃定的。”[4]這也說明了一國法制建設(shè)過程中重視法律本土資源的重要性。以日本為例，自明治維新以來，盡管它接受了西方法治國家的法律影響，但它能很好地結(jié)合了本國的實(shí)際情況，并有所創(chuàng)新，在行政程序立法上創(chuàng)造的行政指導(dǎo)、公聽會等就是一個很好的例證。對現(xiàn)代行政程序法進(jìn)行制度創(chuàng)新我們也具有自身充分的條件，如兼聽則明、偏聽則暗的傳統(tǒng)法制思想，建國后形成的走群眾路線的工作方法等，都是我們不可多得的行政程序法律本土資源。所以，在行政程序立法過程中，我們應(yīng)當(dāng)注意收集、挖掘上述法律本土資源，在經(jīng)過法理的錘煉之后生成一個個具有中國特征的法律制度。

當(dāng)下，中國行政程序立法的程序已經(jīng)正式啟動。這是中國行政法（學(xué)）發(fā)展史上的一件大事。然而，行政程序法的靈魂是正當(dāng)法律程序，正當(dāng)法律程序作為一個異域的法律思想如何溶入本國的法律規(guī)范，進(jìn)而成為充滿生命力量的法觀念，或許更是需要我們認(rèn)真對待的問題。我國自近代以來發(fā)生的“西學(xué)東漸”過程中，法制建設(shè)與法律移植一直形影不離。然而，法律思想的移植速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如法律規(guī)范，其實(shí)際效果似乎可以證明法律思想和法律規(guī)范的分離，足以窒息法律規(guī)范鮮活的生命。即使今天我們?nèi)匀徊荒鼙苊膺@樣的失誤。比如，雖然我們的法官穿上法袍、敲起法錘，但似乎并沒有讓人們對法院更加敬畏，對法院不公的詬語仍然不絕于耳。雖然“聽證”已經(jīng)成為一種大眾用語，但“走過場”的聽證依然屢見不鮮。這多少說明了本土對異域法律制度所產(chǎn)生的排斥力量是一時難以消解的。

法學(xué)界在接受法治思想方面始終是走在時代的前列。中國的行政法學(xué)在上個世紀(jì)80年代末從“行政管理法”轉(zhuǎn)向“管理行政法”，這與80年代的開放國門，進(jìn)而吸納西方法治思想之間具有密不可分的關(guān)系。在行政法學(xué)界相對成熟的思想理論的影響下，90年代之后最高國家立法機(jī)關(guān)有關(guān)行政權(quán)的立法，如國家賠償法、行政處罰法等，不僅加重行政程序規(guī)范在法律條文中比重，而且在法律上確立了作為行政程序法的核心制度的行政聽證，以及以此為核心而展開的諸如告知、說明理由等相關(guān)制度。這些法律規(guī)范雖然其實(shí)效不盡人意，但是通過學(xué)者的宣揚(yáng)、行政機(jī)關(guān)與行政相對人通過這種制度產(chǎn)生的互動，雖然可能需要消磨我們并不堅(jiān)固的耐心，但是這一過程必將有助于我們獲得一種支撐法治思想的基本共識。其實(shí)，從現(xiàn)有的體制內(nèi)生成、發(fā)展出一套法律制度可能比從體制外強(qiáng)加另一套法律制度更加符合中國實(shí)際情況。比如，從座談會中發(fā)出展出相對利益多元的聽證制度，或許比簡單地引用外國聽證制度更具有可行性。

更應(yīng)讓給予關(guān)注的是，系統(tǒng)地受過現(xiàn)代法治思想熏陶的基層法院的法官們已經(jīng)默默地在做著這一項(xiàng)工作。比如，在“劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位授予行政爭議案”和“田勇訴北京科技大學(xué)退學(xué)處理決定案”的行政判決書中，西方國家法治思想中的程序正義的思想赫然可見。[5]尤其要指出的是，基層法院的法官們在行政判決書所表達(dá)出的這種法治思想，已為最高法院所接受，并通過其公報公開表達(dá)了最高法院的態(tài)度。[6]雖然這一無成文法律規(guī)范依據(jù)的行政判決書在具有濃厚成文法傳統(tǒng)的中國法制環(huán)境中顯得有點(diǎn)格格不入，但是無論是圈內(nèi)圈外鮮有人公開指責(zé)這樣的行政判決。如此的“集體無意識”狀態(tài)至少可以表達(dá)這樣一個事實(shí)：“程序正義”的法治思想正在漸漸地為我們所接受。這種通過判決引入法治思想的具體個案雖然是點(diǎn)點(diǎn)滴滴的，但這正是一個國家法治形成的基本路徑。

失去法律思想支撐的法律規(guī)范即使表達(dá)得很準(zhǔn)確，無異于沒有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法過程中法律思想的引入、詮釋與宣揚(yáng)，以及保證現(xiàn)有法律制度最大限度地合法運(yùn)作，使程序正義或者正當(dāng)法律程序中蘊(yùn)含的法治理念、價值為越來越多人所認(rèn)同，從而成為未來“行政程序法”運(yùn)作的法治思想基礎(chǔ)。這可能是我們今天在準(zhǔn)備行政程序立法時必須認(rèn)真對待的首要問題。

三、行政程序立法的模式：單行法律與統(tǒng)一法典

立法模式是指法的外部表現(xiàn)形式。它可以分為單一式和復(fù)合式兩種。單一式是將法的基本內(nèi)容集于同一法典，而復(fù)合式是將法的基本內(nèi)容用單行法規(guī)定，從而形成幾個相對獨(dú)立的法典。單一式的立法模式有利于法典內(nèi)部分子結(jié)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)，從而形成一個內(nèi)容統(tǒng)一、結(jié)構(gòu)完整的法典。但是這種立法模式需要較高的立法技術(shù)，否則不容易制定出一部較為科學(xué)的法典。復(fù)合式雖然不需要較高的立法技術(shù)，但是它不可避免地會出現(xiàn)諸如重復(fù)相關(guān)條文的立法現(xiàn)象。以比較法的視野看，這兩種立法模式各有利弊，需要根據(jù)一國的具體國情加以權(quán)衡。因?yàn)橐粋€法制背景的差異性在很大程度上決定著某一立法模式的選定。

我國傳統(tǒng)上是成文法典的國家，所以法典以治理社會的做法是可以為人們所普遍接受的。自1978年恢復(fù)法制建設(shè)以來，我們在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并積累了許多的立法技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)，立法質(zhì)量的逐年提升基本上回應(yīng)了行政法制的需求。這幾年來，我們制定了不少單行的、僅適用于某一行政領(lǐng)域的行政程序規(guī)章、法規(guī)，如《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》是一部比較典型的行政程序規(guī)章。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看，雖然我們在立法上不乏成功之作，但是駕馭重大、復(fù)雜的法律制定工程之能力仍然是不夠的。幾部重要法律在制定實(shí)施之后的短時期不斷地被修改的事實(shí)多少可以說明這個問題的存在，回避這樣的問題來討論行政程序法的立法模式可能會誤導(dǎo)行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成為一句肯定句的今天，討論行政程序法典化的模式仍然是具有重在意義的。

對于這個問題，臺灣學(xué)者葉俊榮曾經(jīng)把行政程序法典化模式分為四種：（1）最完全的法典化，它是針對所有行政權(quán)行使，不論是程序或?qū)嶓w事項(xiàng)，都通過法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的安排，統(tǒng)一規(guī)定于一部法律。但這在目前仍是一個理想，也仍必須通過許多理論上的考驗(yàn)。（2）除去實(shí)體的法典化，僅對程序作出統(tǒng)一規(guī)定，但在行政程序上。則作完全法典化，所有的行政事項(xiàng)都適用于統(tǒng)一的行政程序法，其他法律都不必有程序的規(guī)定。（3）拋棄全部立法的排他意圖，僅就各種行政管制事項(xiàng)的共通適用部分納入行政程序法，但內(nèi)容上包括程序與實(shí)體在內(nèi)。此種立法形式是針對行政共通事項(xiàng)所作的總則立法。此種總則性質(zhì)的法典化，相當(dāng)可行，但在那些是“共通事項(xiàng)”的判斷上必須相當(dāng)講究，才不致落入失之空泛或巨細(xì)無遺兩個極端之中。（4）只對幾種重要行政類型規(guī)定其適用程序，對于實(shí)體問題留待其他法律作具體規(guī)定，這是最低限度的法典化。此種立法可稱得上網(wǎng)架立法，在立法的可行性上最禁得起考驗(yàn)，可行性也最高。[7]從葉俊榮的分析中可以看出，如果我們有足夠的能力確定“共通事項(xiàng)”的范圍，那么，第三種行政程序立法模式可能是我們最佳的選擇。

行政程序法典是我們最終的目標(biāo)，這是行政法治的基本要求。從行政法治發(fā)達(dá)西方國家看，其制定行政程序法典先后都經(jīng)歷了一個長達(dá)幾十年的準(zhǔn)備期。這可能與行政程序法典所涉及問題本身的復(fù)雜性有關(guān)。鑒于我國的立法技術(shù)和行政法學(xué)理論發(fā)展的狀況，近期可先制定單行的行政程序法，除已制定的行政處罰法、行政復(fù)議法、行政許可法等，還有“行政強(qiáng)制法”、“行政調(diào)查法”等。通過切實(shí)有效實(shí)施上述法律，將行政程序法所內(nèi)涵的價值與觀念為社會基本接受，等條件成熟后再編纂為統(tǒng)一的行政程序法典。當(dāng)然我們現(xiàn)在就開始起草制定統(tǒng)一的行政程序法典，也不排斥單行立法的同時進(jìn)行，在行政程序法實(shí)施若干年之后再進(jìn)行一次法典編纂，也不失為一條可行之路。

四、作為“通則”的行政程序法典

行政法不能法典化已經(jīng)成為學(xué)界的一種共識，鮮有人提出質(zhì)疑。雖然荷蘭制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但許多章節(jié)的部分段落仍然處于空白狀態(tài)。[8]這也多少說明了行政法法典化的困難。“所以自從第二次世界大戰(zhàn)以來，各國在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表現(xiàn)于行政手續(xù)法之制定。因而一方面，由于行政手續(xù)法立法之成功，以及行政實(shí)體法法典化之枉然，行政手續(xù)之概念，已日見擴(kuò)張；過去被歸類于行政實(shí)體法之事項(xiàng)，逐漸有被納入行政手續(xù)法條文內(nèi)之趨勢；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法學(xué)者主張：行政實(shí)體法之重心，在于行政法分則；至于行政手續(xù)法則構(gòu)成行政法總則之核心，因?yàn)樾姓倓t，實(shí)系行政法總則與行政手續(xù)法，在概念上密切牽連，進(jìn)一步造成行政法法典化與行政手續(xù)法之吻合，所以今日法學(xué)者所謂行政法法典化之問題，大致即指行政手續(xù)法制定之問題。”[9]這一說法，基本上符合20世紀(jì)行政程序法典化的發(fā)展歷史。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“行政程序立法的內(nèi)容應(yīng)嚴(yán)格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。”[10]

但我以為，從當(dāng)下許多國家的行政程序法內(nèi)容看，純粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政實(shí)體規(guī)范沖淡了名為“行政程序法”的意義，使之名不符實(shí)。其實(shí)，隨著行政法學(xué)總論部分的理論成熟度不斷提升，行政實(shí)體法的法典化也不是不可能，如德國、西班牙、葡萄牙、中國臺灣、澳門等行政程序法都已經(jīng)作了比較成功的嘗試。所以，以程序規(guī)范兼容實(shí)體規(guī)范，以正當(dāng)法律程序?yàn)楹诵牡摹爸腥A人民共和國行政程序法”，不是純粹的、有關(guān)“行政程序”的法，而應(yīng)當(dāng)是一部“行政法通則”。作為“通則”的行政程序法典，至少蘊(yùn)含如下意義：

（一）無論是實(shí)體規(guī)范還是程序規(guī)范，只要可以適用于各個行政領(lǐng)域的，都應(yīng)當(dāng)在行政程序法中加以規(guī)定。僅僅適用于某一具體行政領(lǐng)域的規(guī)則，可以在為該領(lǐng)域制定相關(guān)法律時加以規(guī)定，從而構(gòu)成作為一般法的行政程序法與作為特別法的專門法律之間關(guān)系。我國現(xiàn)行的《行政處罰法》、《行政許可法》中有不少共同的規(guī)范，這是因?yàn)槲覈鴽]有統(tǒng)一的行政程序法所產(chǎn)生的立法資源浪費(fèi)，等到《行政程序法》出臺之后，這些法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改，消除它們之間的規(guī)范重疊現(xiàn)象，從而確保行政程序法基本規(guī)則統(tǒng)一。

（二）行政程序法就內(nèi)容而言，它實(shí)質(zhì)是行政法的通則，即在實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范中抽象出一般的法律規(guī)范加以法律化，并以通則統(tǒng)帥各個行政領(lǐng)域中的分則。比如，無論是公安行政行為還是工商行政行為，它們的合法要件適用于通則的規(guī)定，同樣有關(guān)行政聽證的程序也是如此。因此，作為通則的行政程序法，它的法律效力應(yīng)當(dāng)是涉及所有的分則調(diào)整的行政領(lǐng)域。同時，通過立法構(gòu)建適用于個別領(lǐng)域的特別行政程序也是今后一個重要的立法任務(wù)，通過特別行政程序填補(bǔ)一般行政程序所產(chǎn)生的漏洞，從而形成一個相對比較完整的行政程序法律體系。

（三）具有通則地位的行政程序法僅僅是確立一種最低限度的正當(dāng)法律程序。也就是說，行政主體在行使行政職權(quán)時如影響行政相對人的合法權(quán)益時，應(yīng)當(dāng)遵守的最起碼的程序。只要行政效率允許，法律不反對行政主體為自己增加程序義務(wù)。但是，由于正當(dāng)法律程序本身并不是一個確定的法律概念，法院在司法審查中可能會以它自己的理解來向行政機(jī)關(guān)提出正當(dāng)法律程序的要求。所以，正當(dāng)程序與其說是一種規(guī)則，倒不如說它是一種理念，一種法律精神。

總之，作為“通則”的行政程序法是中國未來行政程序立法的基本方向。這不僅符合世界范圍內(nèi)行政程序立法的基本方向，而且也適應(yīng)現(xiàn)代社會法治行政的需要。

注釋：

[1][美]費(fèi)正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社2000年版，第109頁。

[2]張春生：中國行政程序法的發(fā)展與展望，東亞行政法研究會第三屆年會暨行政程序法國際研討會（1998.上海）提交論文。

[3]如應(yīng)松年主編的《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版。

[4][法]羅迪埃：《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第8頁。

[5]參見北京市海淀區(qū)法院行政判決書（[1999]海行初字第103號）和北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書（[1998]海行初字第142號）。

[6]最高人民法院在《最高人民法院公報》1999年第4期公布“田勇訴北京科技大學(xué)退學(xué)處理決定案”中說道：“按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此原則辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理行為不具有合法性。”

[7]葉俊榮：《轉(zhuǎn)型時期的程序立法：我國行政程序法的立法設(shè)計(jì)與立法影響評估》，載《當(dāng)代公法理論》（翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集）第387-388頁。

篇12

C語言是一種通用性計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)語言。它兼有匯編語言和高級語言的雙重優(yōu)點(diǎn)，運(yùn)用它既能編寫操作系統(tǒng)軟件，又能開發(fā)各個領(lǐng)域的應(yīng)用軟件。C語言的實(shí)用性使之成為編程的首選語言。學(xué)好了C語言，再進(jìn)一步深造C++／VC++，JAVA等言語，就有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但目前很多學(xué)生在學(xué)習(xí)《C語言程序設(shè)計(jì)》后，感覺讀程序還湊合，編程則“難于上青天”部分學(xué)生甚至毫無編程想法，僅僅是為應(yīng)付考試而死記硬背，完全背離了高職教育的初衷。因此，如何在C語言教學(xué)中啟發(fā)并訓(xùn)練學(xué)生的編程思維，是每個教師應(yīng)深思的問理。以下是筆者在C語言教學(xué)中的一些看法，愿和同行探討。

二、上好第一堂課

如何上好第一堂《C語言程序設(shè)計(jì)》課是至關(guān)重要的。因?yàn)閷W(xué)生都是初次接觸C語言，C語言對他們來說是神秘的，“興趣永遠(yuǎn)是最好的老師”，有了興趣他們才會積極主動地去學(xué)習(xí)，所以第一堂課的成功與否直接關(guān)系到學(xué)生能否對這門課產(chǎn)生興趣，所以我覺得第一堂課應(yīng)為“趣味C語言導(dǎo)學(xué)課”。

(一)程序結(jié)果展示，激發(fā)興趣

要激發(fā)學(xué)生的興趣。首先要讓大家知道C語言的強(qiáng)大功能，利用它我們能編寫各種軟件，通過幻燈片向?qū)W生展示各種結(jié)果畫面，例如從50年代玩的搖桿游戲到如今的電腦游戲。相信這時有些學(xué)生已經(jīng)有些“蠢蠢欲動”了。恨不得立刻學(xué)好C語言。

(二)強(qiáng)調(diào)C語言的重要性

C語言是學(xué)生今后學(xué)好后繼課程的基礎(chǔ)，比如數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)。C++，JAVA等。雖然程序設(shè)計(jì)語言更新很快，但如果真正掌握精了程序設(shè)計(jì)思想，具備了真正解決實(shí)際問題的能力。語言再更新可程序設(shè)計(jì)的本質(zhì)不會變。

(三)傳授C語言的學(xué)習(xí)方法

C語言是一門實(shí)踐性課程，要理論結(jié)合實(shí)踐，加強(qiáng)學(xué)生的動手能力，解決問題的能力，在學(xué)習(xí)方法上給以學(xué)生指導(dǎo)，告訴學(xué)生如何自學(xué)，如何聽課，如何動手實(shí)踐，明確一點(diǎn)：“C語言不是看會的，也不是聽會的，而是親自動手實(shí)踐練會的”，強(qiáng)調(diào)實(shí)踐的重要性。

(四)認(rèn)識C語言的編譯環(huán)境。

在visualstudio2005環(huán)境下，舉出幾個簡單的小程序演示給他們看，并逐一講解，引導(dǎo)學(xué)生自己去發(fā)現(xiàn)程序中存在的缺陷以及改進(jìn)的方式。熟悉C語言源程序到可執(zhí)行文件的整個操作流程。讓他們仿照所列舉的幾個程序模仿著編一個小程序。

三、C語言教學(xué)方法

(一)抽象思維到形象思維的轉(zhuǎn)化

讓學(xué)習(xí)過程變得輕松有趣是激發(fā)學(xué)生興趣的關(guān)鍵所在，C語言本身是一門極其抽象難懂的學(xué)科，把抽象的問題形象化，使本來枯燥無味的C語言變得魅力無限，符合學(xué)生的認(rèn)知規(guī)律，可以收到良好的效果。

(二)采用問題啟發(fā)式授課，激發(fā)自主學(xué)習(xí)

針對C語言概念多，語法繁的現(xiàn)狀，采用問題啟發(fā)式教學(xué)可以將難理解、難記憶的概念和規(guī)則變成一系列時而醒目、時而深奧的問題呈現(xiàn)在課堂教學(xué)中，這樣就能把學(xué)生的注意力集中起來，學(xué)習(xí)積極性調(diào)動起來，達(dá)到師生互動的效果，教師自問自答為主，有問有答，互問互答，改變單調(diào)死板、照本宣科的牧師講法。這種啟發(fā)式、討論式、交流式的教法，不僅改變原來的灌輸式，而且增強(qiáng)了學(xué)生自主學(xué)習(xí)的能力。

(三)“引申法”“框架法”和“求異法”相結(jié)合

所謂“引申法”是指是結(jié)合已經(jīng)解決的問題，因勢利導(dǎo)，引導(dǎo)學(xué)生在此基礎(chǔ)上解決相關(guān)聯(lián)的問題。“引申法”可以培養(yǎng)學(xué)生在程序設(shè)計(jì)方面的發(fā)散思維。提高程序設(shè)計(jì)中的應(yīng)變能力。問題是活的，但程序是有章可循的。最終使學(xué)生明白，語法是有限的，可解決的問題是無限的。只有在分析實(shí)際向題的基礎(chǔ)上，以清晰的思路去設(shè)計(jì)算法，才能舉一反三，以不變應(yīng)萬變。

“框架法”可培養(yǎng)學(xué)生的全局思維和算法的整體設(shè)計(jì)能力。具體體現(xiàn)在兩方面：一是在學(xué)生有了一點(diǎn)編程基礎(chǔ)后要利用偽代碼或流程圖，從算法設(shè)計(jì)的角度講解編程思路，而不應(yīng)拘泥于語法細(xì)節(jié)，不分主次、逐條語句的講解代碼。通過此框架，可使初學(xué)者對函數(shù)設(shè)計(jì)的關(guān)鍵問題有清晰的認(rèn)識，利于從統(tǒng)籌全局的角度去考慮問題，體現(xiàn)了程序設(shè)計(jì)逐步求精的思路。這樣可以層次分明，突出算法設(shè)計(jì)的關(guān)鍵，利于培養(yǎng)學(xué)生的編程思路。二是在學(xué)習(xí)重點(diǎn)章函數(shù)時，由于新的算法已很少，主要是學(xué)習(xí)用函數(shù)調(diào)用的方法來重新編制以前所熟悉的程序，那么我們可以把著眼點(diǎn)放在函數(shù)的設(shè)計(jì)框架上，體現(xiàn)參數(shù)設(shè)計(jì)、返回值設(shè)計(jì)等關(guān)鍵問題，而無需細(xì)講函數(shù)體的實(shí)現(xiàn)細(xì)節(jié)。

“求異法”：一個固定的問題。解決的方法可能不唯一，如果能啟發(fā)學(xué)生多角度、多側(cè)面去尋求解決問題的辦法，則可激發(fā)學(xué)生思考的積極性，提高其學(xué)習(xí)興致。在C語言中一題多解的情況有很多，有意識地引導(dǎo)新思路，鼓勵新方法，以培養(yǎng)學(xué)生在編程中的求異思維，而不是死記硬背，墨守成規(guī)。超級秘書網(wǎng)

(四)理論教學(xué)與學(xué)生實(shí)踐相結(jié)合，提高程序調(diào)試能力

對程序設(shè)計(jì)課來說，理論學(xué)習(xí)和上機(jī)要兩手抓，兩手都要抓硬。實(shí)驗(yàn)課不能流于形式，讓學(xué)生照抄照搬，甚至身在曹營心在漢。必須給學(xué)生思考、創(chuàng)新的啟迪，訓(xùn)練其實(shí)踐能力，實(shí)驗(yàn)課要生動活潑，使學(xué)生既掌握書中的重點(diǎn)算法，又有充分的思考空間，讓學(xué)生充分體會到頓悟和創(chuàng)造的樂趣。在進(jìn)行每一部分的學(xué)習(xí)的時候，都應(yīng)該配有相應(yīng)的學(xué)生上機(jī)實(shí)踐的機(jī)會。這樣學(xué)生既鍛煉了動手能力，又鞏固了所學(xué)的知識。還應(yīng)該讓學(xué)生養(yǎng)成上機(jī)前分析題目，決定算法與數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，并編出程序源代碼的好習(xí)慣，這樣在上機(jī)時，學(xué)生就有的放矢，主要精力放在調(diào)式程序上需。對于普遍存在的問題，進(jìn)行集中提示、講解、演示以增加學(xué)生的印象。井及時檢查總結(jié)學(xué)生上機(jī)實(shí)驗(yàn)的完成情況。

(五)在整個教學(xué)環(huán)節(jié)中，巧妙地引人軟件工程的基本思想

篇13

一、分析性審計(jì)程序的特點(diǎn)

分析性審計(jì)程序既可以降低審計(jì)成本，又可以提高審計(jì)效率，分析性審計(jì)程序的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下方面：

（一）分析性審計(jì)程序是獲得審計(jì)證據(jù)更為客觀的方法

分析性審計(jì)程序的運(yùn)用是基礎(chǔ)會計(jì)信息以及非會計(jì)信息之間的內(nèi)在關(guān)系，其內(nèi)在關(guān)系是客觀存在的，在一般情況下，這種關(guān)系也是穩(wěn)定的，只要注冊會計(jì)師分析得當(dāng)，充分發(fā)揮自己的創(chuàng)造力，從分析性程序中發(fā)揮其自身的創(chuàng)造力，運(yùn)用自身的職業(yè)判斷，分析性審計(jì)程序就可以提供更為客觀的審計(jì)證據(jù)，也能夠?qū)徲?jì)對象業(yè)務(wù)中的關(guān)鍵因素和主要關(guān)系做更好的理解，通過了解被審計(jì)單位的報表數(shù)據(jù)的潛在關(guān)系，為以后的審計(jì)工作提供指導(dǎo)。

（二）分析性審計(jì)程序可以節(jié)省審計(jì)成本，提高審計(jì)效率

分析性程序可以耗費(fèi)更少的審計(jì)資源提供相同的或者相對更好的審計(jì)證據(jù)，分析性程序有時會被描述成發(fā)現(xiàn)和形成證據(jù)的技術(shù)，同傳統(tǒng)的會計(jì)報表細(xì)節(jié)抽樣審計(jì)方法是不同的。分析性審計(jì)程序是利用信息間的內(nèi)在關(guān)系來判斷數(shù)據(jù)的合理性，并不局限于審計(jì)對象的財(cái)務(wù)報表，而細(xì)節(jié)抽樣方法主要是通過對存在的證據(jù)進(jìn)行收集以及檢查來證實(shí)注冊會計(jì)師的判斷，兩者相比，成本是不同的。分析性審計(jì)程序通過模型的構(gòu)建以及會計(jì)師的經(jīng)驗(yàn)以及知識就可以判斷，可以大大的節(jié)省審計(jì)資源，而且在電算化的時代，通過利用電腦，分析性審計(jì)程序的優(yōu)勢能夠發(fā)揮出來，在節(jié)省審計(jì)資源的基礎(chǔ)上也可以大大提高審計(jì)效率。

二、分析性審計(jì)程序的關(guān)鍵

分析性審計(jì)程序的關(guān)鍵在于分析以及比較，要分析所收集數(shù)據(jù)之間可能存在的關(guān)系，即相關(guān)性，而且要保證搜集數(shù)據(jù)的可靠性，并且剔除其中的不合理因素。然后利用審計(jì)人員積累的經(jīng)驗(yàn)以及收集的合理標(biāo)準(zhǔn)，對照分析被審計(jì)單位提供的資料以及信息，從中發(fā)現(xiàn)異常的變動、不合常理的趨勢或者比率。

（一）應(yīng)考慮數(shù)據(jù)之間的關(guān)系以及比較基準(zhǔn)

運(yùn)用分析性審計(jì)程序的一個基本前提就是數(shù)據(jù)之間存在著某種關(guān)系，因此，在進(jìn)行分析性程序時，首先要分析所收集數(shù)據(jù)之間存在的關(guān)系，即財(cái)務(wù)信息各構(gòu)成要素之間的關(guān)系，以及財(cái)務(wù)信息與相關(guān)非財(cái)務(wù)信息之間的關(guān)系。財(cái)務(wù)信息各要素之間存在相關(guān)性以及內(nèi)部勾稽關(guān)系，例如應(yīng)付賬款與存貨之間通常有穩(wěn)定的關(guān)系；當(dāng)然某些財(cái)務(wù)信息與非財(cái)務(wù)信息之間也存在內(nèi)在聯(lián)系，例如存貨與生產(chǎn)能力之間的關(guān)系，以此來判斷存貨總額的合理性。其次，應(yīng)該考慮數(shù)據(jù)信息之間的比較基準(zhǔn)。在運(yùn)行分析性審計(jì)程序時，注冊會計(jì)師要注意將被審計(jì)單位本期的實(shí)際數(shù)據(jù)與上期或者以前期間的可比數(shù)據(jù)進(jìn)行比較來判斷是否存在異常，在運(yùn)用以前期間的可比會計(jì)信息時，注冊會計(jì)師要注意被審計(jì)單位內(nèi)部以及外部的相關(guān)變化。也可以將自己的預(yù)期數(shù)據(jù)與被審計(jì)單位財(cái)務(wù)報表上反映的金額或者比率進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)異常情況，這都是分析性審計(jì)程序的關(guān)鍵點(diǎn)。

（二）要合理確定分析性審計(jì)程序的應(yīng)用方式

分析性審計(jì)程序在所有的會計(jì)報表審計(jì)的計(jì)劃階段和報告階段都必須使用，在審計(jì)測試階段可以選擇使用，但是注冊會計(jì)師在審計(jì)的過程中要合理確定分析性審計(jì)程序的應(yīng)用方式。應(yīng)用方式主要有以下幾種：首先，可以采用比較分析法，可以用于實(shí)際與預(yù)算計(jì)劃進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)實(shí)際與預(yù)算的差異，分析原因；將本期同上期比較，判斷本期指標(biāo)的是否存在異常；同業(yè)比較，判斷被審計(jì)單位數(shù)據(jù)指標(biāo)的正常性。其次，可以采用趨勢分析法，可以用于財(cái)務(wù)審計(jì)中的問題揭示以及管理審計(jì)中的前景預(yù)測。第三，可以采用科目分析法，通過選擇借方或貸方科目編制對照表來登記對應(yīng)科目，查明對應(yīng)關(guān)系是否正確并且分析造成錯誤的原因，主要應(yīng)用于容易發(fā)生錯誤以及弊端的會計(jì)科目。第四，可以采用回歸分析法。通過回歸分析方法，可以計(jì)量預(yù)測的風(fēng)險和準(zhǔn)確性水平，量化注冊會計(jì)師的預(yù)期值。

三、分析性審計(jì)程序在審計(jì)實(shí)務(wù)中的具體運(yùn)用

（一）分析性審計(jì)程序在風(fēng)險評估階段的具體運(yùn)用

在風(fēng)險評估階段，利用分析性審計(jì)程序的目的是幫助注冊會計(jì)師發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)報表中的異常變化，或者與其發(fā)生而未發(fā)生的變化，識別潛在的重大錯報風(fēng)險領(lǐng)域，通過對被審計(jì)單位重大錯報風(fēng)險的評估幫助注冊會計(jì)師設(shè)計(jì)進(jìn)一步審計(jì)程序的性質(zhì)、時間和范圍，以提高審計(jì)效率和效果。首先，要選擇適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)關(guān)系，在風(fēng)險評估階段，分析程序就要識別那些可能表明財(cái)務(wù)報表存在重大錯報風(fēng)險的異常變化，因此所使用的數(shù)據(jù)匯總性比較強(qiáng)，在此階段，分析性審計(jì)程序的主要對象通常包括對賬戶余額變化的分析，使用分析性審計(jì)程序的精確程度以及比較的指標(biāo)范圍，要根據(jù)被審計(jì)單位的情況以及注冊會計(jì)師自身的素質(zhì)而定。其次，要對搜集的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，通過對預(yù)期關(guān)系的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，能夠讓注冊會計(jì)師進(jìn)一步了解被審計(jì)單位的基本情況，有助于注冊會計(jì)師了解重大事項(xiàng)或者決策對公司財(cái)務(wù)報表的影響。第三，根據(jù)分析性審計(jì)程序，注冊會計(jì)師應(yīng)該識別是否有異常的數(shù)據(jù)關(guān)系或者意外的波動，因?yàn)檫@都可能是重大審計(jì)風(fēng)險的預(yù)警信號。如果出現(xiàn)異常的數(shù)據(jù)關(guān)系或者波動，要作為重點(diǎn)審查項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)查，在詢問被審計(jì)單位管理人員的基礎(chǔ)上，考慮運(yùn)用檢查、觀察等其他審計(jì)程序，獲取充分的審計(jì)證據(jù)。超級秘書網(wǎng)

（二）分析性審計(jì)程序在實(shí)質(zhì)性程序中的具體運(yùn)用

實(shí)質(zhì)性分析程序與細(xì)節(jié)性測試都可以用于收集審計(jì)證據(jù)，以此來識別財(cái)務(wù)報表認(rèn)定層次的重大錯報風(fēng)險，實(shí)質(zhì)性分析程序不僅僅是細(xì)節(jié)性測試的一種補(bǔ)充，在某些審計(jì)領(lǐng)域，如果重大錯報風(fēng)險較低而且數(shù)據(jù)之間具有穩(wěn)定的預(yù)期關(guān)系，注冊會計(jì)師可以單獨(dú)使用實(shí)質(zhì)性分析程序獲取充分、適當(dāng)?shù)膶徲?jì)證據(jù)。首先，注冊會計(jì)師在確定實(shí)質(zhì)性分析程序?qū)μ囟ㄕJ(rèn)定的適用性時，要考慮評估的重大錯報風(fēng)險，評估的重大錯報風(fēng)險水平越高，注冊會計(jì)師應(yīng)當(dāng)越謹(jǐn)慎使用實(shí)質(zhì)性分析性程序。另外在對同一認(rèn)定實(shí)施細(xì)節(jié)測試的同時實(shí)施實(shí)質(zhì)性分析程序可能是適當(dāng)?shù)摹Ｆ浯危ＷC數(shù)據(jù)的可靠性。注冊會計(jì)師在運(yùn)用實(shí)質(zhì)性分析程序?qū)σ呀?jīng)記錄的金額或者比率做出預(yù)期時，需要采用內(nèi)部或者外部的數(shù)據(jù)，這樣數(shù)據(jù)的可靠性直接影響根據(jù)數(shù)據(jù)形成的預(yù)期值，注冊會計(jì)師計(jì)劃獲取的保證水平越高，對數(shù)據(jù)可靠性的要求也就越高，這樣分析程序就越有效。第三，要做出預(yù)期的準(zhǔn)確程度，準(zhǔn)確程度是對預(yù)期值與真實(shí)值之間接近程度的度量，分析程序的有效性很大程度上取決于注冊會計(jì)師形成的預(yù)期值的準(zhǔn)確性，因此，在執(zhí)行分析性審計(jì)程序時，要做出預(yù)期的準(zhǔn)確程度，保證精確度。

（三）分析性審計(jì)程序在總體復(fù)核階段的具體運(yùn)用

在審計(jì)完成階段，注冊會計(jì)師需要通過執(zhí)行分析程序?qū)ω?cái)務(wù)報表進(jìn)行整體符合，以此來判斷審計(jì)結(jié)論是否恰當(dāng)以及財(cái)務(wù)報表的整體是否公允：首先，是對財(cái)務(wù)報表重要比率的分析，在前期審計(jì)階段，注冊會計(jì)師獲得了與財(cái)務(wù)報表相關(guān)的各項(xiàng)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)以及非財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，在總體復(fù)核階段，注冊會計(jì)師可以利用這些數(shù)據(jù)進(jìn)行全面分析，總體把握財(cái)務(wù)報表的合理性。其次，可以通過對被審計(jì)單位的報表審定數(shù)同行業(yè)平均數(shù)據(jù)或者以前年度的數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，來判斷財(cái)務(wù)報表上的數(shù)據(jù)是否合理。第三，要確定資產(chǎn)負(fù)債表日后事項(xiàng)是否對會計(jì)報表上的數(shù)據(jù)產(chǎn)生影響，進(jìn)而確定報表數(shù)據(jù)是進(jìn)行調(diào)整，還是披露。

參考文獻(xiàn)：