引論：我們?yōu)槟砹?3篇刑事司法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問(wèn)題主要是三個(gè)方面：一是行為人的行為是否構(gòu)成犯罪；二是如果構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個(gè)步驟：

（一）定性

首先需要確認(rèn)行為人的行為是否構(gòu)成犯罪?？隙ú煌夂鮾煞N結(jié)果，構(gòu)成犯罪和不構(gòu)成犯罪。如果不構(gòu)成犯罪，必須說(shuō)明不構(gòu)成犯罪的理由和法律依據(jù)。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據(jù)我國(guó)刑法，不構(gòu)成犯罪的情況主要有：

1、刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會(huì)危害性的行為，但在法律上找不到任何相關(guān)規(guī)定，就必須按照罪刑法定原則來(lái)處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動(dòng)”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個(gè)新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個(gè)罪以及其他的各項(xiàng)罪名中，都找不到有關(guān)行為的規(guī)定。因此，對(duì)1997年刑法生效后發(fā)生的行為，就不能再以犯罪論處。

2、刑法第13條中規(guī)定的“但書(shū)”，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。“但書(shū)”所說(shuō)的情況，主要是指刑法分則中規(guī)定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)、危害后果等方面達(dá)不到構(gòu)成該罪所要求具備的條件時(shí)，不能以犯罪認(rèn)定。

3、不滿14周歲的人實(shí)施的危害社會(huì)的行為。根據(jù)刑法第17條的規(guī)定，不滿14周歲的人，屬于完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實(shí)施的危害社會(huì)的行為，不能構(gòu)成犯罪，也不能追究刑事責(zé)任。

4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣(mài)、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！睋Q句話說(shuō)，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對(duì)實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪負(fù)責(zé)，如果實(shí)施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負(fù)刑事責(zé)任。但需要注意的是，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實(shí)施下列犯罪的，仍應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。它們是：奸的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。

5、完全無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的危害社會(huì)的行為。根據(jù)刑法第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但這里指的是完全無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的危害社會(huì)的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任

6、屬于意外事件的。即刑法第16條規(guī)定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分意外事件與疏忽大意的過(guò)失構(gòu)成的犯罪之間的界限。

7、正當(dāng)防衛(wèi)的。即：刑法第20條第1款規(guī)定的“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”；和第20條第3款規(guī)定的“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。

8、緊急避險(xiǎn)的。即刑法第21條規(guī)定的：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

9、犯罪已過(guò)追訴時(shí)效的。即犯罪已過(guò)刑法第87條規(guī)定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

（二）定罪

如果認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪，需要進(jìn)一步確認(rèn)構(gòu)成什么罪，并說(shuō)明構(gòu)成該罪的理由和法律依據(jù)。在案例分析中認(rèn)定犯罪的程序一般是：

1、根據(jù)所給案例，確定行為人的行為構(gòu)成什么罪。

2、闡述該罪的概念和特征。

3、說(shuō)明認(rèn)定構(gòu)成該罪的理由。主要是根據(jù)案例所給的事實(shí)，依據(jù)犯罪構(gòu)成的理論和刑法分則中該罪的構(gòu)成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關(guān)于該罪的犯罪構(gòu)成，因此構(gòu)成該罪。

4、注意罪名的轉(zhuǎn)化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規(guī)定的某些罪名，但刑法分則對(duì)這類(lèi)犯罪在發(fā)展到某種程度時(shí)又規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類(lèi)罪名轉(zhuǎn)化的案例，近年來(lái)在考試中經(jīng)常出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)引起考生的注意。這類(lèi)轉(zhuǎn)化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監(jiān)管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規(guī)定定罪處罰，等等。

5、有時(shí)候還需要證明行為人為什么構(gòu)成此罪，而不構(gòu)成彼罪的根據(jù)，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點(diǎn)一般不是必經(jīng)程序，但有時(shí)案例分析題要求應(yīng)試者回答。所以，考生在復(fù)習(xí)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意掌握罪名認(rèn)定中的一些具體問(wèn)題。

目前，刑法分則中規(guī)定的罪名共有413個(gè)，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學(xué)考試以及檢察官素質(zhì)考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細(xì)劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應(yīng)試者只需將考試范圍內(nèi)的應(yīng)當(dāng)掌握的罪名熟記即可。在復(fù)習(xí)準(zhǔn)備中，要認(rèn)真把握好各罪名的概念、特征和認(rèn)定中的一些具體問(wèn)題。考試時(shí)，也就不難確認(rèn)所給案例的罪名性質(zhì)以及對(duì)此展開(kāi)分析了。

（三）定罪和量刑原則的運(yùn)用

司法實(shí)踐中，完全根據(jù)刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據(jù)犯罪事實(shí)綜合運(yùn)用刑法總則與分則中規(guī)定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實(shí)中，肯定還有一些需要運(yùn)用刑法總則的有關(guān)規(guī)定。迄今為止，筆者還從未看到過(guò)僅需依據(jù)刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時(shí)，需要特別注意以下事實(shí)和刑法的相關(guān)規(guī)定：

1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時(shí)注明行為人的出生日期和實(shí)施犯罪的日期，此時(shí)就需要用后者減去前者求得行為人的實(shí)際年齡。在年齡的認(rèn)定上，一律以公歷的年、月、日計(jì)算；行為人只有在過(guò)了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個(gè)年齡段，這三個(gè)年齡段對(duì)行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對(duì)不滿18周歲的人實(shí)施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規(guī)定的從輕或者減輕處罰的情節(jié)，以及犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。

2、行為人實(shí)施犯罪的時(shí)間。應(yīng)特別注意1997年10月1日新刑法生效這個(gè)日期。凡是在1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。

3、行為人的人數(shù)。如果行為人實(shí)施的是故意犯罪且為2人以上共同實(shí)施的，應(yīng)適用刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對(duì)主犯、從犯、協(xié)從犯、教唆犯的處罰原則。

4、行為人在實(shí)施故意犯罪過(guò)程中的停止?fàn)顟B(tài)。行為人在實(shí)施故意犯罪的過(guò)程中，有可能會(huì)因?yàn)榭陀^或主觀上的原因，使犯罪停止下來(lái)，從而形成犯罪的預(yù)備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細(xì)分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來(lái)，從而認(rèn)定是犯罪預(yù)備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時(shí)闡明刑法總則對(duì)犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。

5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國(guó)家工作人員、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等，不同的身份會(huì)影響對(duì)行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務(wù)侵占罪的最主要區(qū)別就在行為人是否為國(guó)家工作人員。此外，國(guó)家工作人員實(shí)施某些犯罪時(shí)，雖不影響定罪，但在量刑時(shí)要從重處罰。如國(guó)家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，從重處罰，等等。

如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據(jù)刑法的規(guī)定，對(duì)單位犯罪應(yīng)當(dāng)適用兩罰制，即：對(duì)單位判處罰金；對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。

6、行為人是否實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪。如果行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數(shù)罪的；還是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發(fā)現(xiàn)漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據(jù)刑法第69條、第70條、第71條數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。

7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過(guò)刑，且刑罰執(zhí)行完畢或赦免的時(shí)間不滿5年，又再次實(shí)施故意犯罪的，有可能構(gòu)成累犯。應(yīng)闡明累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。

8、行為人在實(shí)施犯罪后，是否有自首、立功的情節(jié)。如果有，也需要闡明刑法總則關(guān)于自首、立功的處罰原則。

9、其他需要運(yùn)用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)?；緩刑、假釋期間實(shí)施犯罪的；行為人在特定的時(shí)間、地點(diǎn)、使用特別的方法犯罪的，等等。這類(lèi)情況對(duì)行為人的定罪和量刑也有影響。

二、刑事訴訟法案例分析

刑事訴訟法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查、法庭審判、刑罰的執(zhí)行過(guò)程中是否符合刑事訴訟法規(guī)定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯(cuò)。一般來(lái)說(shuō)，錯(cuò)誤主要來(lái)自以下幾個(gè)方面：

（一）主體不當(dāng)

主體不當(dāng)，是指權(quán)力行使人無(wú)權(quán)行使法律規(guī)定的該項(xiàng)權(quán)力，或者雖有權(quán)行使，但在一定條件下法律對(duì)行使人行使權(quán)力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規(guī)定：“最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級(jí)人民法院提出抗訴”。如果地方各級(jí)人民檢察院對(duì)本級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當(dāng)。再如，原審人民法院對(duì)于發(fā)回重審的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。如果曾擔(dān)任過(guò)一審合議庭的成員，在發(fā)回重審時(shí)，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當(dāng)。

（二）適用的對(duì)象不當(dāng)

適用的對(duì)象不當(dāng)，是指權(quán)力主體在適用法律時(shí)對(duì)法律適用的對(duì)象發(fā)生錯(cuò)誤。例如，刑事訴訟法規(guī)定的5種強(qiáng)制措施，其適用對(duì)象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對(duì)其他任何人都不能適用。司法實(shí)踐中，即便是證人、被害人不配合司法機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，也不能對(duì)證人、被害人適用強(qiáng)制措施。

（三）時(shí)間或日期不當(dāng)

時(shí)間或日期不當(dāng)，是指權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時(shí)，超過(guò)了法律規(guī)定的時(shí)間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規(guī)定了相應(yīng)的時(shí)間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進(jìn)行。例如：對(duì)犯罪嫌疑人拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)12小時(shí)或者連續(xù)拘傳；對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彶坏贸^(guò)12個(gè)月；監(jiān)視居住不得超過(guò)6個(gè)月，等等。權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時(shí)，超過(guò)法律規(guī)定的時(shí)間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。

（四）適用程序不當(dāng)

適用程序不當(dāng)，是指權(quán)力主體在適用法律時(shí)，未按法律規(guī)定的程序進(jìn)行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過(guò)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。公安機(jī)關(guān)逮捕人的時(shí)候，必須出示逮捕證。當(dāng)中的任何一個(gè)程序都不能省略。又如：人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過(guò)原審人民法院向上一級(jí)法院提出，不得直接提交到上一級(jí)法院。再如：二審人民法院對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但適用法律有錯(cuò)誤的，不是依法改判而是發(fā)回重審的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利也作了規(guī)定。其中，對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應(yīng)有權(quán)利還作有特別規(guī)定。司法機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)保障他們應(yīng)有的權(quán)利。如果其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第14條第2款：“對(duì)于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理”；第213條第3款：“對(duì)未成年犯應(yīng)當(dāng)在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第60條第2款：“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員或者醫(yī)師進(jìn)行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員進(jìn)行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行。但是有關(guān)國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開(kāi)審理”；第214條第1款：“對(duì)于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：（一）有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執(zhí)行死刑時(shí)，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報(bào)告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)?！钡?4條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。”第96條：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項(xiàng)重要的權(quán)利，即：公訴案件的舉證責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)。犯罪嫌疑人、被告人除對(duì)刑法第395條巨額財(cái)產(chǎn)、刑法第282條非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪外，不負(fù)有提出證據(jù)證明自己有罪或者無(wú)罪的義務(wù)，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。

（六）律師、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對(duì)律師、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利也作了規(guī)定。律師、辯護(hù)人在行使法律規(guī)定的權(quán)利時(shí)，司法機(jī)關(guān)不得限制或阻礙。這些權(quán)利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙?；?6條第2款：“受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”；第36條：“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書(shū)、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見(jiàn)和通信。辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會(huì)見(jiàn)和通信”；第37條：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。

在刑事訴訟法案例中找錯(cuò)時(shí)，還有一些竅門(mén)可以適當(dāng)利用。一是從案例分析的分值中估計(jì)可能有幾個(gè)錯(cuò)。如分值5分，一般就是5個(gè)錯(cuò)；分值8分，可能有4個(gè)錯(cuò)，每個(gè)錯(cuò)2分。當(dāng)然也不是太絕對(duì)。二是多找錯(cuò)，不扣分。案例分析中的找錯(cuò)，不像多項(xiàng)選擇，多找了要扣分。所以，在答題時(shí)，可以多找一些錯(cuò)，對(duì)那些似是而非的地方，先可以假定它是錯(cuò)的，即便不是錯(cuò)，也不會(huì)因多找了而扣分。

以上是我們對(duì)刑事案例分析的常用方法所作的介紹。應(yīng)試人員還需要注意當(dāng)前考試中出現(xiàn)的一種新趨勢(shì)，即實(shí)體法與程序法交叉的復(fù)合型試題，以考察應(yīng)試人員對(duì)綜合知識(shí)的掌握和解決實(shí)際問(wèn)題的能力。它表現(xiàn)為在同一個(gè)刑事案例中，既要求應(yīng)試人員對(duì)行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪作出認(rèn)定，還要求解決在刑事訴訟中存在的問(wèn)題。回答這類(lèi)復(fù)合型試題時(shí)，基本上也還是以上所說(shuō)的方法，只是需要更加靈活地使用。

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篇2

一、進(jìn)路選擇

刑事程序改革決非單純的技術(shù)層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個(gè)政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項(xiàng)新事物，刑事司法審查制度的構(gòu)建更多地受制于改革路徑的選擇。

(一)方法論的抉擇

對(duì)于刑事程序改革乃至司法改革的進(jìn)路選擇，目前學(xué)界大致有兩種主流觀點(diǎn)，即漸進(jìn)論與擅變論。前者主張改革應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，逐步實(shí)施；后者主張激流勇進(jìn)，大刀闊斧，追求一步到位。漸進(jìn)論和擅變論作為司法改革的指導(dǎo)思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應(yīng)不了社會(huì)發(fā)展的需要；改革步伐過(guò)于超前，沒(méi)有生存的土壤，則會(huì)功敗垂成?！?/p>

筆者以為，司法審查制度的構(gòu)建作為我國(guó)刑事程序改革不可分割的一個(gè)部分，須有科學(xué)可行的方法論做指導(dǎo)。構(gòu)建我國(guó)司法審查制度，在漸進(jìn)與擅變兩種路徑的選擇上，漸進(jìn)與擅變之間并沒(méi)有絕對(duì)的鴻溝。理想的改革思路應(yīng)當(dāng)是漸進(jìn)與擅變相結(jié)合：對(duì)因構(gòu)建司法審查制度而觸及國(guó)家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進(jìn)的路徑，分步進(jìn)行；而對(duì)于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。

(二)系統(tǒng)變革與局部改良的融合

現(xiàn)行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實(shí)行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行局部調(diào)整。作為一個(gè)系統(tǒng)性、全局性的過(guò)程，司法改革須處理好體制內(nèi)的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時(shí)的局部改良和適時(shí)的系統(tǒng)變法之間的關(guān)系，在局部制度創(chuàng)新的同時(shí)，審時(shí)度勢(shì)，進(jìn)行根本性的變革。目前實(shí)踐中大量存在著單憑直覺(jué)觀感、“摸著石頭過(guò)河”的改革實(shí)踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國(guó)已進(jìn)行的司法改革表現(xiàn)出零星、零亂、盲目和膚淺的特點(diǎn)，缺乏理性指導(dǎo)和科學(xué)規(guī)劃，多數(shù)屬于內(nèi)部性和形式化的措施改革，缺少有實(shí)質(zhì)性的制度改革。

司法審查制度的構(gòu)建是司法改革的一個(gè)系統(tǒng)工程，既具有相對(duì)獨(dú)立性，又具有整體性。相對(duì)獨(dú)立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統(tǒng)變法來(lái)推進(jìn)改革。這就要求我們?cè)跇?gòu)建司法審查制度時(shí)，可以先進(jìn)行一系列的體制內(nèi)變革，為體制外“變法”準(zhǔn)備條件；一侯條件具備，即進(jìn)行系統(tǒng)、全面的體制性制度構(gòu)建。

二、障礙化解

我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域存在重實(shí)體輕程序、重打擊輕保護(hù)的現(xiàn)實(shí)。司法審查制度的建立必然強(qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)和權(quán)利的保護(hù)，而這似乎有損于刑法的實(shí)施和對(duì)犯罪的打擊；由法院對(duì)偵控機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查又與我國(guó)現(xiàn)行的司法制度相沖突；而且，從我國(guó)當(dāng)前現(xiàn)實(shí)來(lái)看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統(tǒng)和民眾觀念基礎(chǔ)。所以，構(gòu)建我國(guó)刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會(huì)產(chǎn)生淮南之橘與淮北水土之憾。

(一)清除認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)是化解障礙的基礎(chǔ)

對(duì)于刑事司法審查制度，目前理論界及實(shí)務(wù)界存在著這樣一個(gè)誤區(qū)：司法審查制度的建立，將形成對(duì)被告方權(quán)利的保護(hù)與對(duì)偵控權(quán)力的約束，必然增強(qiáng)抗辯力量，削弱追訴效果，對(duì)懲罰犯罪不利。

此種觀點(diǎn)有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權(quán)。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實(shí)現(xiàn)并不以限制或犧牲訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益為前提。換言之，尊重和保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與懲罰犯罪并無(wú)矛盾之處。我國(guó)刑事司法改革的當(dāng)務(wù)之急不是單純地加強(qiáng)打擊犯罪的力度，而是應(yīng)設(shè)置司法審查制度以約束、規(guī)范偵查權(quán)的運(yùn)行，在程序正當(dāng)和保障人權(quán)的基礎(chǔ)上強(qiáng)化對(duì)犯罪的打擊。嚴(yán)格的司法審查制度固然會(huì)對(duì)追訴犯罪帶來(lái)某種不便(也許這種不便只是對(duì)以往的缺少約束的司法權(quán)力而言)，但同時(shí)也增強(qiáng)了追訴機(jī)關(guān)依法辦案的制度保證，使公民的合法權(quán)益得到更好的保障，促使控訴機(jī)關(guān)提高素質(zhì)、減少司法腐敗，從提高辦案質(zhì)量的角度實(shí)現(xiàn)對(duì)司法效率的追求。

(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術(shù)因素

根據(jù)現(xiàn)行法，偵控機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng)制性措施的適用有決定權(quán)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)和法院的活動(dòng)有監(jiān)督權(quán)。而設(shè)置司法審查制度，偵控機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施和審查就需經(jīng)過(guò)中立的司法審查機(jī)構(gòu)的審查。

這不但分割了偵控機(jī)關(guān)的職權(quán)，也削減了檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)，與現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。因之，構(gòu)建司法審查制度須首先對(duì)我國(guó)偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)和檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)重新界定。

1.重新界定我國(guó)偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)，首先必須對(duì)偵查權(quán)與司法權(quán)進(jìn)行區(qū)分。偵查權(quán)是偵查機(jī)關(guān)查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權(quán)力；偵查主體是公安、檢察機(jī)關(guān)；偵查的對(duì)象是與案件有關(guān)的事實(shí)；偵查的內(nèi)容是偵查機(jī)關(guān)為查明案情而進(jìn)行的專(zhuān)門(mén)調(diào)查工作和采取有關(guān)的強(qiáng)制性措施。司法權(quán)是指國(guó)家行使的審判權(quán)和對(duì)被追訴人采取強(qiáng)制性處分的裁決權(quán)。刑事訴訟中偵查機(jī)關(guān)和被追訴人是利益沖突的雙方。強(qiáng)制性措施的采用有利于偵查機(jī)關(guān)的追訴，而又關(guān)乎對(duì)被追訴人權(quán)益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產(chǎn)生爭(zhēng)議。按照司法最終裁決原則，這種爭(zhēng)議只能由中立的第三方即司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決。偵查權(quán)屬于行政權(quán)已是法學(xué)界的共識(shí)，但在我國(guó)立法上尚未體現(xiàn)。我國(guó)現(xiàn)行立法只把逮捕的決定權(quán)作為司法權(quán)，而把其他強(qiáng)制性措施的裁決權(quán)作為偵查權(quán)，交由偵查機(jī)關(guān)自主決定。對(duì)偵查權(quán)與司法權(quán)的模糊認(rèn)識(shí)致使偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍被不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大：把決定強(qiáng)制性措施的司法權(quán)揉入偵查權(quán)之中，一方面混淆了行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別，另一方面使偵控機(jī)關(guān)同時(shí)擁有這兩種權(quán)力，從而分割了司法機(jī)關(guān)的裁判權(quán)，加劇了控強(qiáng)辯弱的傾向，并進(jìn)一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現(xiàn)有規(guī)定，重新界定偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍?？梢酝ㄟ^(guò)對(duì)刑事訴訟法的修改直接取消偵控機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng)制性措施的決定權(quán)，把司法權(quán)從偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)中分離出來(lái)。

2.設(shè)置司法審查制度的最大障礙莫過(guò)于對(duì)我國(guó)檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)的重新界定。司法審查的主體是司法機(jī)關(guān)。如果檢察機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，那么它采取的強(qiáng)制處分行為就應(yīng)受司法審查；而承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)屬于司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，就難以否認(rèn)它擁有強(qiáng)制性措施決定權(quán)的合理性。判定檢察機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)雖有利于司法審查制度的設(shè)置，但與現(xiàn)行立法的規(guī)定相沖突：直接承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，卻難以否認(rèn)它在承擔(dān)控訴職能時(shí)具有的行政機(jī)關(guān)性質(zhì)。造成我國(guó)檢察機(jī)關(guān)雙重性質(zhì)的原因在于它具有的法律監(jiān)督權(quán)。訴訟理論和實(shí)踐中一直把監(jiān)督法律實(shí)施的職權(quán)作為司法權(quán)，而監(jiān)督權(quán)是檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)的理論支撐，是影響檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)的決定因素。設(shè)置司法審查制度后，強(qiáng)制性措施的決定權(quán)就由獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)行使，必然要求限制檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)。但賦予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)是我國(guó)的立法傳統(tǒng)，全面否定至少在目前是不現(xiàn)實(shí)的。對(duì)于這個(gè)兩難，可以通過(guò)從的高度明確檢察機(jī)關(guān)的雙重性質(zhì)來(lái)解決，即明確檢察機(jī)關(guān)在行使控訴職能時(shí)是行政機(jī)關(guān)，應(yīng)接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機(jī)關(guān)性質(zhì)，不受司法審查的約束。

(三)培養(yǎng)法治國(guó)家理念與民眾權(quán)利觀念是化解障礙的哲學(xué)保障

就現(xiàn)代法治國(guó)家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經(jīng)由自然法思想、社會(huì)契約論演化而來(lái)的現(xiàn)代法治國(guó)理念；二是分權(quán)制衡的政治制度?，F(xiàn)代法治國(guó)在觀念上認(rèn)為，國(guó)家與個(gè)人之間時(shí)刻存在沖突的可能。在沖突發(fā)生時(shí)，為防止國(guó)家權(quán)力的專(zhuān)橫擅斷，必須由中立的司法機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行審判、裁斷，以防止國(guó)家權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵奪。正是基于此種認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代法院對(duì)社會(huì)的干預(yù)和影響日益深入，法院被賦予了權(quán)利制約功能，法院在現(xiàn)代法治社會(huì)中常被視為制衡國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最有力的也是最后的屏障?；凇敖^對(duì)權(quán)力絕對(duì)導(dǎo)致腐敗”的歷史經(jīng)驗(yàn)，法治國(guó)家為保障權(quán)力的合法運(yùn)作，強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力之間的分權(quán)與制衡，使國(guó)家權(quán)力在各自的范圍內(nèi)合法運(yùn)作，同時(shí)使分立的權(quán)力相互制約，以保持權(quán)力的互動(dòng)平衡。偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，基于立法、行政、司法三權(quán)分立制衡的結(jié)構(gòu)要求，由司法權(quán)制約偵查權(quán)便是題中應(yīng)有之意。

從我國(guó)目前的情況來(lái)看，國(guó)家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定是國(guó)家的最高價(jià)值觀。這種現(xiàn)實(shí)與現(xiàn)代法治國(guó)家的理念產(chǎn)生了對(duì)立，如個(gè)人獨(dú)立存在的價(jià)值、個(gè)人權(quán)益與國(guó)家利益的沖突。這就極易導(dǎo)致行政權(quán)的放大，使司法權(quán)缺乏足夠的獨(dú)立性權(quán)威，難以對(duì)行政權(quán)形成有效的制約。基于是，在構(gòu)建司法審查制度時(shí)，在技術(shù)層面上需要強(qiáng)調(diào)司法權(quán)在國(guó)家權(quán)力體系中的地位，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約：在觀念層面上，就需要進(jìn)行法律至上、司法獨(dú)立等理念及民眾權(quán)利意識(shí)的塑造與培養(yǎng)。

三、制度預(yù)置

未來(lái)理想的刑事程序設(shè)計(jì)“應(yīng)以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點(diǎn)解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關(guān)系兩個(gè)問(wèn)題”。我國(guó)檢警關(guān)系上的“配合制約”模式在司法實(shí)踐運(yùn)作中存在不少問(wèn)題，刑事立法對(duì)偵查活動(dòng)的過(guò)度強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致了審前程序在我國(guó)刑事訴訟中的中心化、實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而造成了法庭審判活動(dòng)的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強(qiáng)調(diào)的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構(gòu)建我國(guó)司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關(guān)制度。

(一)檢警一體化

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)檢警關(guān)系的定位是“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”。但檢警關(guān)系在實(shí)踐中并未如立法者所設(shè)計(jì)的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過(guò)多，要么制約過(guò)多。檢警一體化制度的構(gòu)建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔(dān)者，并由檢察官主導(dǎo)控訴活動(dòng)的進(jìn)程，使立案、偵查和審查三個(gè)訴訟階段因此而連貫成為一個(gè)不可分割的整體，共同作為檢察機(jī)關(guān)在法庭審理中控訴的準(zhǔn)備階段，無(wú)疑更利于檢察機(jī)關(guān)的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結(jié)構(gòu)，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機(jī)關(guān)的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監(jiān)督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過(guò)程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來(lái)說(shuō)，檢警一體化可以優(yōu)化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優(yōu)化整合，偵查、審查兩個(gè)階段同時(shí)進(jìn)行，無(wú)疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。

(二)審判中心化

篇3

改革開(kāi)放后，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、生活方式和社會(huì)觀念等都發(fā)生了有目共睹的變化，法制建設(shè)取得了令人矚目的成就。今日經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、社會(huì)秩序的穩(wěn)定、體制改革的深化和社會(huì)文明程度的提升，更要求法制建設(shè)同步運(yùn)行，充分發(fā)揮保駕護(hù)航的職能作用。作為負(fù)有“打擊犯罪，保護(hù)人權(quán)”職責(zé)的刑事司法，其在社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、思想等領(lǐng)域中的重要地位和作用愈益突出。近幾年來(lái)，經(jīng)過(guò)理論界和司法實(shí)務(wù)界的不斷努力，我國(guó)的刑事司法工作取得了很大成績(jī)，并日益朝著科學(xué)化的方向發(fā)展。但由于種種因素的影響，在刑事司法實(shí)踐中，無(wú)論是實(shí)體上還是程序上都存在著與形勢(shì)發(fā)展不相適應(yīng)的諸多問(wèn)題，客觀上制約了刑事司法之科學(xué)和公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，在諸多因素中，思想觀念的轉(zhuǎn)變是第一要素。因?yàn)樗枷胧切袆?dòng)的指南，沒(méi)有科學(xué)的思想，先進(jìn)的理念，超常的睿智，就沒(méi)有開(kāi)拓和創(chuàng)新可言，就無(wú)法應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的客觀現(xiàn)實(shí)，更無(wú)法適應(yīng)社會(huì)生活的日新月異和千變?nèi)f化。作為刑事司法工作者，尤其是一名從事刑事審判工作的法官，要想跟上時(shí)代前進(jìn)的步伐，做一名稱(chēng)職的法官，其首要的任務(wù)是不斷加強(qiáng)學(xué)習(xí)，全面樹(shù)立現(xiàn)代刑事司法理念，并用以指導(dǎo)實(shí)踐，使裁判得以維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，而不是與社會(huì)的發(fā)展背離。結(jié)合司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，目前，應(yīng)樹(shù)立如下司法理念：

一、樹(shù)立“打擊”與“保護(hù)”并重的理念

“打擊”與“保護(hù)”的涵義、關(guān)系?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第一條開(kāi)宗明義地規(guī)定“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法”。這說(shuō)明我國(guó)刑法的指導(dǎo)思想和根本任務(wù)是一致的，都是“懲罰犯罪，保護(hù)人民”，即是對(duì)少數(shù)犯罪分子實(shí)行，依法懲罰；對(duì)廣大人民實(shí)行民主，切實(shí)維護(hù)國(guó)家和廣大人民群眾的利益，這也是刑法作為人民民主工具的體現(xiàn)?！皯土P犯罪”也即是要鏟除社會(huì)上消極的、腐朽的東西，即犯罪，保衛(wèi)社會(huì)主義的生產(chǎn)關(guān)系，解放生產(chǎn)力，為促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展創(chuàng)造必要的條件?！氨Ｗo(hù)人民”，也即是保護(hù)人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，維護(hù)整個(gè)社會(huì)的安定秩序和團(tuán)結(jié)局面。該條中的“懲罰”和“保護(hù)”，或稱(chēng)“打擊”和“保護(hù)”，依筆者理解，二者實(shí)為一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，是矛盾的對(duì)立和統(tǒng)一，雖然文字排列有先后，但其地位和作用并無(wú)先后之分，亦無(wú)輕重之分，我想立法者初衷亦如此。事實(shí)上，社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)也要求如此。既為矛盾的一體，在實(shí)際操作中，難免會(huì)?，F(xiàn)“矛盾”，顧此失彼，輕重失衡，這在過(guò)去多年的審判實(shí)踐中突出表現(xiàn)為重“打擊”，輕“保護(hù)”。

重“打擊”輕“保護(hù)”的淵源。從社會(huì)初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打擊犯罪。因此，世界各國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)都把打擊犯罪作為刑事司法制度的基本價(jià)值定位。無(wú)論是在古代東方國(guó)家還是在中世紀(jì)的西方國(guó)家，刑訊逼供在司法活動(dòng)中的廣泛運(yùn)用乃至合法化，就是這樣價(jià)值定位的表現(xiàn)之一。受“大公無(wú)私”等強(qiáng)掉社會(huì)利益的傳統(tǒng)價(jià)值觀念的影響，受“敵我矛盾”等階級(jí)斗爭(zhēng)的思維習(xí)慣的制約，我國(guó)的刑事司法制度一直偏重于打擊犯罪的需要，而對(duì)犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保護(hù)重視不夠，盡管經(jīng)過(guò)近年來(lái)的不斷努力，情況有所改觀，但在很大程度上仍然普遍存在著漠視犯罪嫌疑人或被告人權(quán)利的問(wèn)題，在一些地方甚至情況還相當(dāng)嚴(yán)重。如庭審中法官與公訴人一同審被告人，不能讓被告人充分發(fā)表質(zhì)證、辯論意見(jiàn)，對(duì)待被告人態(tài)度蠻橫，帶著蔑視的口氣或目光，甚至剝奪或限制被告人依法享有的重要訴訟權(quán)利，使公訴人與被告人在法庭中的平等地位嚴(yán)重失衡，在很大程度上挫傷了被告人參與訴訟的積極性，損害了法律的尊嚴(yán)；有的地方嚴(yán)重違反審限規(guī)定，無(wú)視被告人人身自由權(quán)利，案件久拖不決，超期羈押；有的案件由于受過(guò)去“有罪推定”思想的影響，在事實(shí)不清，證據(jù)不確實(shí)充分，不能認(rèn)定被告人有罪的情況下，不是作出宣告被告人無(wú)罪的判決，而是怕放縱罪犯，偏面地認(rèn)為錯(cuò)不了，憑感覺(jué)判案，直接作出有罪判決，或搞折衷，降格處理，嚴(yán)重踐踏了被告人的人權(quán)。

“保護(hù)”功能的彰顯。人是社會(huì)生活的主體，隨著社會(huì)的發(fā)展和人類(lèi)文明的進(jìn)步，以人為本和保護(hù)人權(quán)的觀念越來(lái)越受到各國(guó)人民的重視，并相繼在一些國(guó)家被確立為刑事司法的價(jià)值目標(biāo)之一。自1980年以來(lái)，我國(guó)先后簽署了近20個(gè)國(guó)際人權(quán)公約。繼1997年簽署《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》之后，我國(guó)于1998年10月5日簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，在2001年正式成為wto成員之后，我國(guó)批準(zhǔn)并實(shí)施上述公約的歷史腳步越來(lái)越快。強(qiáng)調(diào)刑事司法保護(hù)領(lǐng)域的人權(quán)保障日益成為國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的重大課題，也理所當(dāng)然會(huì)影響到我國(guó)刑事司法價(jià)值取向。依《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》之規(guī)定，公民“在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無(wú)罪?！保ā豆s》第14條第2款）；“所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇?！保ǖ?0條第1款）這充分說(shuō)明被告人的人權(quán)需要特殊保護(hù)，被告人完全享有最低限度的程序，包括“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪?！保ǖ?4條第3款第7項(xiàng)）。與之相適應(yīng)，我國(guó)刑事立法已作了較大調(diào)整，肯定了無(wú)罪推定原則，但未從立法上承認(rèn)犯罪嫌疑人和被告人的沉默權(quán)。我們?cè)谒痉ㄖ袌?zhí)行的還是“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，某種意義上不利于保障被告人的人權(quán)。因此，在刑事審判領(lǐng)域，我們必須更新觀念，強(qiáng)化“保護(hù)”意識(shí)，使“保護(hù)”功能歸位，做好執(zhí)行《公約》內(nèi)容的準(zhǔn)備，保證被告人享有受公正審判的權(quán)利，免遭不合法、不公正的刑事處罰，使刑罰真正發(fā)揮懲治犯罪和保障人權(quán)的雙刃劍作用。

“打擊”與“保護(hù)”的均衡。目前，世界上有些國(guó)家依然把打擊犯罪視為刑事司法的基本目標(biāo)或惟一目標(biāo)，其他利益和價(jià)值都必須服從于打擊犯罪的需要，為了打擊犯罪，司法機(jī)關(guān)可以不擇手段，不計(jì)成本，甚至不惜踐踏人權(quán)；有些國(guó)家則把保護(hù)人權(quán)，特別是犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利看作是刑事司法保護(hù)的基本目標(biāo)或最高目標(biāo)，其他利益和價(jià)值都

必須讓位于保護(hù)人權(quán)的需要，為了保護(hù)人權(quán)，不惜犧牲司法效率，甚至不惜放縱罪犯。毫無(wú)疑問(wèn)，一味強(qiáng)掉犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)利保護(hù)，必然會(huì)影響到打擊犯罪的效率。這兩種做法都是不可取的。過(guò)去，我們重“打擊”，輕“保護(hù)”，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題了就要改正，但是我們要避免從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，走到輕“打擊”重“保護(hù)”的路子上去，不能用打擊犯罪的基本需要來(lái)?yè)Q取人權(quán)保護(hù)的“美名”。因?yàn)樾淌滤痉ó吘辜缲?fù)著維護(hù)社會(huì)秩序和保護(hù)公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全的職能，還具有打擊犯罪和預(yù)防犯罪的功能。如何在審判實(shí)踐中保持打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)這兩種價(jià)值取向的平衡，是一個(gè)擺在我們每一位審判人員面前的新課題，要解決這一課題，我們必須更新觀念，努力實(shí)踐，在追求審判的文明、重視在刑事訴訟中保護(hù)被告人乃至法院判決有罪的犯人的合法權(quán)利的同時(shí)，不能忘記刑事審判的根本任務(wù)還是打擊犯罪和保護(hù)人民。

二、樹(shù)立“實(shí)體”與“程序”并重的理念

篇4

1.1一般資料

116例鑒定精神病人中男103例，女13例；年齡17～81歲，平均(33.71±12.46)歲，21～40歲的青壯年96例；婚姻狀態(tài)：未婚85例，已婚19例，離婚11例，再婚1例。文化程度：文盲35例，小學(xué)46例，初中25例，高中10例。職業(yè)分布：無(wú)業(yè)74例，農(nóng)民16例，漁民7例，工人4例，干部1例，其他14例。

1.2方法

采用自行設(shè)計(jì)調(diào)查表作回顧性調(diào)查，內(nèi)容包括：一般人口學(xué)資料、案件類(lèi)型、鑒定目的、結(jié)論、刑事責(zé)任能力、鑒定診斷等項(xiàng)目，鑒定診斷依據(jù)1998年年按中國(guó)精神疾病分類(lèi)和診斷方案第2版(CCMD2-R)，2001年起按中國(guó)精神疾病分類(lèi)和診斷方案第3版(CCMD-3)，根據(jù)我國(guó)《刑法》第十五條第一、二款的規(guī)定及我國(guó)修改后的《刑法》第十八條規(guī)定：“尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人犯罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,但是可從輕或者減輕處罰”，本院在實(shí)際操作中把精神病人的刑事責(zé)任能力按照“完全”、“部分”或“限制”、“無(wú)”3個(gè)等級(jí)進(jìn)行判定。

2結(jié)果

精神疾病與案件類(lèi)型的關(guān)系見(jiàn)表1；表1精神疾病診斷與案件類(lèi)型的關(guān)系（略）

各類(lèi)精神病法定能力評(píng)定情況見(jiàn)表2；表2各類(lèi)精神病法定能力評(píng)定情況（略）

每年發(fā)生的刑事案件情況見(jiàn)表3。表3每年發(fā)生的刑事案件情況（略）

說(shuō)明：MR：精神發(fā)育遲滯；分裂：分裂癥；躁狂：躁狂癥；人格：人格障礙；癲癇：癲癇所致精神障礙；沖動(dòng)：沖動(dòng)控制障礙；酒精：酒精所致精神障礙；腦器：腦器質(zhì)性精神障礙；短暫：急性短暫性精神病；妄想：妄想陣發(fā)；滋事：包括尋釁滋事、擾亂、打人；破壞：損壞公共、家庭財(cái)物

重大刑事案指危及他人生命的案件：傷害、殺人、猥、放火、投毒

3討論

國(guó)內(nèi)研究中精神病人刑事案件鑒定中以精神分裂癥為主，占49%～80%［1～3］，精神發(fā)育遲滯其次。本研究中精神疾病分類(lèi)以精神發(fā)育遲滯45例居首，占38.8%，高于李良杰的10.4%［4］，和宋建成的18.6%［3］。精神分裂癥31例,占27.6%,低于張鉞［5］的80%,朱國(guó)欽［6］的78.48%，李良杰的44.7%［4］,與陳維梅的61.4%［7］。說(shuō)明本地區(qū)精神病人刑事案件中以精神發(fā)育遲滯為最多。

兇殺案件在司法精神醫(yī)學(xué)上占有重要地位,本組資料兇殺案例占同期全部鑒定案例的4.8%,明顯低于朱國(guó)鈦的40.19%［6］張鉞的30.4%［5］李良杰的26.8%和沈慕慈的21.9%［1，4］其中精神分裂癥殺人5例，占50%，抑郁癥和癲癇所致精神障礙各2例，酒精所致精神障礙1例，說(shuō)明精神分裂癥是兇殺案的主要病種，與朱國(guó)欽、陳維梅等學(xué)者的研究基本相符［6，7］。精神

分裂癥可以幻覺(jué)妄想支配下作案，對(duì)社會(huì)治安、人身安全危害極大，因此，加強(qiáng)對(duì)精神分裂癥的防治工作是防范精神病人作案的重要措施。酒精所致精神障礙和癲癇所致精神障礙均在意識(shí)障礙下行兇殺人,或因人格障礙激惹性行兇,作案手段殘暴,后果嚴(yán)重，同樣是防范的重點(diǎn)。

精神發(fā)育遲滯病人作案中以盜竊和為主，分別占62.5%、22.5%，本研究中未見(jiàn)有兇殺案，由于精神發(fā)育遲滯病人控制能力和辨認(rèn)能力差,易在沖動(dòng)情況下或在易受他人指使下犯罪。

本資料精神病人作案以21～40歲的青壯年占絕大多數(shù)，未婚者多；文化程度以受教育程度低的占多數(shù)，其中文盲35例、小學(xué)46例；職業(yè)分布為無(wú)業(yè)人員74例、農(nóng)民16例。說(shuō)明這類(lèi)人群的精神病人是今后防治工作的重點(diǎn)。

精神病人發(fā)生刑事案件嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)治安，影響力大，引起舟山市政府的重視，2005年舟山市開(kāi)展“暖人心、促發(fā)展”工程（簡(jiǎn)稱(chēng)“暖促工程”），由政府出錢(qián)對(duì)重癥精神病人進(jìn)行集中收治，刑事案件發(fā)生率，尤其是重大刑事案件發(fā)生率明顯下降，1998～2004年精神病刑事案件年均發(fā)生14.3例，重大案件年均發(fā)生5.9例，“暖促工程”后年平均發(fā)生刑事案件8例，重大刑事案件年均發(fā)生1例，說(shuō)明在政府重視精神病人管理后精神病人刑事案件，尤其是重大刑事案件發(fā)生率明顯下降，成效顯著。

因此，政府重視精神病人管理，加強(qiáng)精神衛(wèi)生知識(shí)的宣傳普及工作，及時(shí)治療各種精神疾病，尤其是對(duì)有攻擊、傷人言行的精神病人加強(qiáng)治療和管理，及時(shí)積極采取防范措施，是防止精神病人刑事案發(fā)生的重要舉措。

【參考文獻(xiàn)】

1沈慕茲,金偉,蔡建華,等.司法精神醫(yī)學(xué)鑒定654例分析.中華神經(jīng)精神科雜志,1988,21(3):168.

2鄧武.67例兇殺案司法精神醫(yī)學(xué)鑒定分析.實(shí)用臨床醫(yī)學(xué)雜志，2003,4(2)：57.

3宋建成,吉中孚.精神病司法鑒定1389例分析.神經(jīng)與精神衛(wèi)生雜志，2004,4(3):179～181.

4李良杰.48例兇殺案司法精神病鑒定分析.上海精神醫(yī)學(xué)雜志，1998,10(4):218.

篇5

一、“非法占有目的”概念之含義分析

要正確地全面理解“非法占有目的”，可以從以下幾個(gè)方面入手：

（一）“非法占有目的”涵義的理論聚訟及其評(píng)價(jià)

非法占有目的是研究財(cái)產(chǎn)犯罪的一個(gè)不可回避的概念。盡管我國(guó)刑法沒(méi)有明文規(guī)定盜竊、搶劫、詐騙等取得罪必須以非法占有為目的，但理論上的通說(shuō)一直認(rèn)為，這是應(yīng)該以非法占有目的為必要要件。只不過(guò)對(duì)非法占有目的應(yīng)作何理解，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)并不一致。概括起來(lái)，主要有這樣三種觀點(diǎn)：（1）意圖占有說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，“所謂非法占有目的，是指明知是公共的或者他人的財(cái)物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或第三者占有?！保?）不法所有說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有目的包含良種情況：一是以非法暫時(shí)占有（狹義）、使用為目的；二是以不法所有為目的。對(duì)非法占有目的或不法所有目的，不能理解為只是意圖占有或控制財(cái)物，還應(yīng)包括利用和處分財(cái)物目的在內(nèi)。（3）非法獲利說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊案等取得他人財(cái)物的犯罪都屬于圖利性的犯罪，其主觀要件不是以非法占有或不法所有為目的，而是以非法獲利為目的。

在上述三種觀點(diǎn)中，意圖占有說(shuō)是我國(guó)理論界的通說(shuō)。如果單從字面含義上來(lái)理解，“非法占有目的”僅指的是非法的控制、支配、掌握財(cái)物的目的。從這個(gè)意義上講，意圖占有說(shuō)有其合理的內(nèi)核。但我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)把非法占有限定在一個(gè)極狹的范圍內(nèi)，把刑法上的非法“占有”與民法上的作為所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能之一的“占有”等同起來(lái)，這并不符合司法實(shí)踐中打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。我們認(rèn)為，刑法上非法占有目的中的“占有”應(yīng)作廣義上的理解，這種占有在范圍上相當(dāng)于所有權(quán)的全部?jī)?nèi)容，即占有、使用、收益、處分等，它是指向物的所有權(quán)的，是對(duì)物的全面的控制與支配。換個(gè)角度來(lái)看，如果把刑法上的占有權(quán)僅限于民法上的占有，那么就會(huì)使民法上的收益權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)失去作為最后一道防線的刑法的保護(hù)，特別是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)生活中出現(xiàn)了越來(lái)越多的不以占為己有為目的、而是非法行使使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)的行為，這種行為從本質(zhì)上講仍然屬于“侵犯所有權(quán)”的內(nèi)容。在這種情況下，刑法如果仍然固守原由理論，不適時(shí)地對(duì)其適用范圍加以調(diào)整的話，那么這樣的刑法就是不完整的，是欠缺理性的，是脫離現(xiàn)實(shí)生活的，其導(dǎo)致的結(jié)果必然是社會(huì)大眾失去對(duì)刑法的信任，失去對(duì)國(guó)家公權(quán)保護(hù)的信任。由此可見(jiàn)，如果說(shuō)，意圖占有說(shuō)有其存在的合理性，那么這種合理性僅限在特定的時(shí)期內(nèi)。也就是說(shuō)，在大一統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，在商品經(jīng)濟(jì)不活躍甚至絕跡的年代，行使所有權(quán)的方式主要表現(xiàn)在行使占有權(quán)，那么對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪來(lái)說(shuō)，非法改變所有權(quán)則主要體現(xiàn)在非法占有的行為上。這樣，刑法保護(hù)了占有權(quán)，也就保護(hù)了所有權(quán)。如此看來(lái)，意圖占有說(shuō)是有其存在的生活背景的。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，侵犯所有權(quán)，已不僅僅表現(xiàn)在侵犯財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)上，更表現(xiàn)在對(duì)財(cái)產(chǎn)的非法使用、收益、處分上。在此，國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)和模式值得我們借鑒和學(xué)習(xí)。如德國(guó)刑法規(guī)定盜竊罪必須出于“不法所有目的”，否則不成立盜竊罪。日本刑法雖沒(méi)有明文規(guī)定盜竊罪必須出于不法所有目的，但理論上和判例都認(rèn)為盜竊罪的主觀要件除了需要故意之外，還必須有“不法所有的目的”。就非法獲利說(shuō)而言，同樣它也把其適用范圍限制的很小，犯了與意圖占有說(shuō)同樣的錯(cuò)誤。雖然其初衷無(wú)可非議，目的在于縮小犯罪圈，縮小打擊面，但這是以犧牲刑法保護(hù)社會(huì)功能的完整性為代價(jià)的，因而這種理論在立法和司法上都無(wú)可取之處。在上述三種觀點(diǎn)中，相比之下，“不法所有說(shuō)”有其現(xiàn)實(shí)的合理性，這也是國(guó)內(nèi)越來(lái)越多學(xué)者支持該觀點(diǎn)的原因所在。綜上所述，為適應(yīng)時(shí)展需要，對(duì)刑法上的“非法占有”應(yīng)理解為“不法所有”。當(dāng)然，為了避免概念上的混淆，一勞永逸的解決辦法是立法機(jī)關(guān)在適當(dāng)時(shí)候?qū)Υ思右孕薷?，明確其含義。

（二）“非法占有”的含義分析

在把“非法占有目的”理解為“意圖不法所有”的基礎(chǔ)上，再來(lái)探析其具體的含義：

首先，在犯罪行為人的非法占有行為中，“非法占有”包含兩層內(nèi)容，國(guó)外稱(chēng)之為消極因素和積極因素，通常以排斥所有或持有和占為己有兩個(gè)概念來(lái)加以說(shuō)明。排除所有或持有系指行為人意圖獲取財(cái)物之本體及其經(jīng)濟(jì)利益，而排斥所有人或持有人對(duì)物之經(jīng)濟(jì)地位。占為己有指行為人意圖使自己具有類(lèi)似所有人之地位，將其所獲之物充當(dāng)自己所有之財(cái)產(chǎn)，并利用該物之經(jīng)濟(jì)價(jià)值，把非法占有分為積極因素和消極因素，對(duì)司法實(shí)踐有極為重要的指導(dǎo)作用。比如，我們能用是否具有積極因素來(lái)區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪：在盜竊行為中，行為人同時(shí)具有消極因素和積極因素，但在故意毀壞財(cái)物罪中，行為人只具有消極因素，即行為人以排斥所有或持有之意圖，取走他人之物，但未占為己有，也未加利用，而是加以毀壞或毀棄等之處分，則構(gòu)成毀壞財(cái)物罪而非盜竊罪。又如它還可以用來(lái)區(qū)分非法占有目的與一時(shí)使用目的。就消極因素來(lái)講，非法占有目的中的排斥所有必定是具有持續(xù)性意圖，亦即是持續(xù)長(zhǎng)久的排斥或持有的意圖，但在一時(shí)使用目的中的排斥所有或持有意圖，則只是他人之物的短時(shí)間之利用為目的，是一種短暫的排斥意圖；另一方面，就積極因素而言，前者是取得類(lèi)似所有人之經(jīng)濟(jì)地位之意圖，但是后者則只是意圖使用而已，行為人在主觀認(rèn)識(shí)上，還具有“交還”的意思，并無(wú)占有之意圖。

其次，對(duì)“意圖不法所有”不能作這樣的理解：一是認(rèn)為行為人必須有取得財(cái)物所有權(quán)的全部?jī)?nèi)容之意圖，才成立“不法所有意圖”，若行為人只取得了所有權(quán)的部分內(nèi)容，則不成立“不法所有意圖”。二是認(rèn)為行為人只要有取得所有權(quán)之部分內(nèi)容之意圖，即可成立“不法所有意圖”。我們認(rèn)為，這些理解都是片面的。第一種觀點(diǎn)的弊端在于，如果根據(jù)這一觀點(diǎn)來(lái)定罪，那么實(shí)際生活中為數(shù)甚多的行為就會(huì)由于缺乏所有權(quán)全部?jī)?nèi)容之意圖，而不能加以定罪處罰，這顯然有違立法本意。第二種觀點(diǎn)的弊端在于，因?yàn)槭褂脵?quán)也是所有權(quán)的一部分，因而使中就容易把一時(shí)使用意圖當(dāng)作“步伐使用意圖”，對(duì)其行為進(jìn)行錯(cuò)誤的定罪處罰。綜合這兩種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，只要行為人有取得所有權(quán)之部分內(nèi)容或全部?jī)?nèi)容之意圖，就足以認(rèn)定其為“非法占有目的”，但在“取得所有權(quán)之部分內(nèi)容”中，應(yīng)排除單純的使用意圖而進(jìn)行的行為。對(duì)這種行為是否將其犯罪化，立法者應(yīng)根據(jù)社會(huì)形勢(shì)發(fā)展需要綜合加以考慮。在國(guó)外，有很多國(guó)家都將其定為犯罪，我國(guó)刑法對(duì)此沒(méi)有明文規(guī)定，但在有關(guān)司法解釋?zhuān)础蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條第（四）項(xiàng)之規(guī)定）認(rèn)為這種行為不能作為犯罪處理。

再次，行為人須有“不法”意圖。也就是說(shuō)，占有須出于“非法”。如果行為人具有正當(dāng)理由而申請(qǐng)取走他人之物，雖然有所“意圖”，但仍不成立犯罪。

二、“非法占有目的”的認(rèn)定

篇6

    先將行為訓(xùn)練的目的、內(nèi)容、要求和規(guī)范化動(dòng)作講清楚，然后讓學(xué)生進(jìn)行訓(xùn)練。如教師在上一年級(jí)思品課 《上下樓梯靠右走》一課時(shí)，先講清上下樓梯靠右走的道理，然后講清要求：“那邊左，這邊右，上下樓梯靠 右走；不奔跑、不停留，挨著次序慢慢走，不做游戲不搭肩，道路通了多安全?！苯又?，教師讓小朋友認(rèn)識(shí)“ 左”和“右”，再示范靠右走的動(dòng)作。小朋友們明白要求后，一組組地模擬“走樓梯”（可在教室前部的地上 畫(huà)線當(dāng)樓梯臺(tái)階，并指出“上”和“下”），也可以讓小朋友排著隊(duì)伍走樓梯，進(jìn)行實(shí)地練習(xí)。這種先講后練 的做法，好處是讓學(xué)生明白了要求再付諸行動(dòng)，可以在行動(dòng)一開(kāi)始就走上正軌。所以在行為訓(xùn)練中被普遍采用 。

    2.先練后講

    先讓小朋友進(jìn)行一些行為訓(xùn)練，從中獲得一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，然后給學(xué)生講行為訓(xùn)練的道理和要求。如教師 在上一年級(jí)思品課《預(yù)備鈴響了》一課時(shí)，先進(jìn)教室觀察小朋友在聽(tīng)到預(yù)備鈴響了以后怎樣做的，哪些地方做 得較好，哪些地方做得不夠。然后，教師在此基礎(chǔ)上重申做好兩分鐘預(yù)備的重要性，并講述“預(yù)備鈴響了”以 后應(yīng)該做到的要求和規(guī)范動(dòng)作。歸納為：“預(yù)備鈴聲叮鈴響，停止活動(dòng)進(jìn)課堂；放好書(shū)本文具盒，安安靜靜把 課上?！弊屝∨笥褜?duì)照要求，改進(jìn)自己的行動(dòng)。這種先練后講的做法，有利于學(xué)生的自我教育。學(xué)生在實(shí)踐中 有了初步的體會(huì)后，更容易理解和接受教師所講的道理和要求，也會(huì)記得更牢。

    3.講講練練

    教師一面講規(guī)范動(dòng)作要求，學(xué)生一面進(jìn)行行為訓(xùn)練。有時(shí)可形成“講—練—講—練”的幾個(gè)循環(huán)。如教師 在上二年級(jí)思品課《學(xué)做家務(wù)事》一課時(shí)，先讓小朋友看“想和做”第一幅圖，對(duì)照一下自己會(huì)做這些家務(wù)嗎 ？然后請(qǐng)一位小朋友上臺(tái)演示，教師一邊講，學(xué)生跟著練。這種講講練練，可以使課堂氣氛活躍，學(xué)生興趣盎 然，取得良好效果。

    4.示范訓(xùn)練

    行為訓(xùn)練要求需要通過(guò)具體的形象來(lái)體現(xiàn)，這就是示范。示范可以由教師擔(dān)任，學(xué)生模仿教師的規(guī)范動(dòng)作 ；示范也可以由一些表現(xiàn)較好的學(xué)生擔(dān)任，讓他們表演規(guī)范的行為，其他學(xué)生進(jìn)行模仿。在全班性訓(xùn)練的基礎(chǔ) 上，還可以挑出動(dòng)作正確的學(xué)生上臺(tái)示范。示范表演的做法可以使學(xué)生具體形象地明確行為要求，又有利于正 面教育原則的貫徹和學(xué)生學(xué)習(xí)積極性的調(diào)動(dòng)，所以也是一種行之有效的做法。

    5.情境訓(xùn)練

    在示范的基礎(chǔ)上，教師也可以設(shè)計(jì)一些情景，讓學(xué)生在規(guī)定的情景中，表現(xiàn)出自己應(yīng)有的行為。

    如請(qǐng)一位學(xué)生表演探望生病的同學(xué)或親友，該怎么說(shuō)，怎么做。全班同學(xué)對(duì)他的表演行為進(jìn)行評(píng)議。然后 ，同桌兩人一個(gè)當(dāng)病人一個(gè)當(dāng)探病者進(jìn)行訓(xùn)練。

    這樣的情境訓(xùn)練，重在真實(shí)感，學(xué)生興趣也較高，他們?cè)凇氨硌荨敝袑W(xué)會(huì)了規(guī)范的行為，體驗(yàn)到文明行為 的愉快。

    6.兒歌配合

    將行為訓(xùn)練的要求和規(guī)范化動(dòng)作，編成兒歌，讓學(xué)生唱、記、邊唱邊練。此法對(duì)低年級(jí)尤為適合。在上二 年級(jí)的思品課《學(xué)會(huì)過(guò)馬路》時(shí)，用兒歌配合進(jìn)行“安全過(guò)馬路”的行為訓(xùn)練效果甚佳。兒歌的內(nèi)容是：“橫 道線內(nèi)過(guò)馬路。先看左，后看右，看清車(chē)輛才可走?！庇脙焊柽@種瑯瑯上口的形式配合訓(xùn)練，有利于學(xué)生接受 ，并在行動(dòng)中經(jīng)常對(duì)照。

    7.及時(shí)辨別

    學(xué)生在行為訓(xùn)練的過(guò)程中也會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上和行動(dòng)上的偏差，這時(shí)教師就要及時(shí)引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行辨析。如發(fā)現(xiàn) 學(xué)生在課間活動(dòng)中有不遵守活動(dòng)規(guī)則的情況，就可以在課內(nèi)引導(dǎo)學(xué)生對(duì)這種情況進(jìn)行辨別，說(shuō)說(shuō)有什么不好， 應(yīng)該怎么做，然后再讓學(xué)生練習(xí)正確的行為，并學(xué)會(huì)看到這種現(xiàn)象該如何進(jìn)行勸告。這樣的及時(shí)辨別，有利于 課內(nèi)課外的溝通，使行為訓(xùn)練經(jīng)?；徒】蛋l(fā)展。

    8.以情促練

    在激情中結(jié)合訓(xùn)練，即激發(fā)學(xué)生的道德情感，使他們產(chǎn)生樂(lè)意接受行為的動(dòng)機(jī)，再“趁熱打鐵”進(jìn)行行為 訓(xùn)練。如教師在上一年級(jí)《國(guó)旗國(guó)旗我愛(ài)你》一課時(shí)，升起模擬的小國(guó)旗（也可用投影片），同時(shí)播放國(guó)歌錄 音，激起學(xué)生崇敬之情，這時(shí)對(duì)他們進(jìn)行“升國(guó)旗要肅立”的行為訓(xùn)練則是最恰當(dāng)?shù)幕鸷?。以情促練，可以?行為訓(xùn)練變成學(xué)生的自覺(jué)要求，因而效果特別好。

    9.實(shí)地訓(xùn)練

    行為訓(xùn)練不只是停留在模擬階段，凡可以進(jìn)行實(shí)地訓(xùn)練的，如“上下樓梯靠右走”，“集合站得快、齊、 靜”，“維護(hù)公共衛(wèi)生”，“參加公益勞動(dòng)”等等，都可以進(jìn)行實(shí)地訓(xùn)練。這樣，學(xué)生的實(shí)際行為能力會(huì)有更 大的提高，他們?cè)谛袆?dòng)中受到的教育，得到的體驗(yàn)也會(huì)更深。

    10.組織比賽

    小學(xué)生喜歡參加比賽。組織比賽可以激發(fā)學(xué)生的積極性和上進(jìn)心。如教師在上一年級(jí)《好孩子愛(ài)勞動(dòng)》一 課后全班舉行生活自理能力競(jìng)賽，比穿衣、系鞋帶、理書(shū)包等，取得了很好的效果。通過(guò)比賽，學(xué)生逐步樹(shù)立 起愛(ài)勞動(dòng)、會(huì)自理是光榮的道德情感，這對(duì)他們勞動(dòng)觀點(diǎn)的養(yǎng)成和勞動(dòng)能力的提高都會(huì)有很大的促進(jìn)。

    “行為訓(xùn)練法”在運(yùn)用的過(guò)程中，必須注意以下四點(diǎn)：

    (1)行為訓(xùn)練的內(nèi)容要具體、明確，要求要恰當(dāng)

    一節(jié)課訓(xùn)練的內(nèi)容不宜過(guò)多，要求不宜過(guò)高。從內(nèi)容到要求都要適合小學(xué)生的實(shí)際水平和接受能力，經(jīng)過(guò) 他們自己的努力可以做到。這樣，一步一個(gè)腳印，才能有成效。

    行為訓(xùn)練的內(nèi)容和要求也要注意“層次性”，即隨著學(xué)生年級(jí)的遞增，內(nèi)容和要求也要相應(yīng)有所增加和提 高。

    (2)行為訓(xùn)練前要講清訓(xùn)練意義

    教師在向?qū)W生提出行為要求時(shí)，應(yīng)該使學(xué)生明確為什么要這樣做，這樣做的意義，以激發(fā)學(xué)生正確的道德 動(dòng)機(jī)。有了正確的道德動(dòng)機(jī)，才能產(chǎn)生符合社會(huì)要求的道德行為，啟發(fā)學(xué)生自覺(jué)行動(dòng)的意向，從而使之成為學(xué) 生自己的自覺(jué)要求。

    (3)教會(huì)正確的行為方式

    在激起學(xué)生行為練習(xí)動(dòng)機(jī)之后，教師要根據(jù)學(xué)生年齡小、經(jīng)驗(yàn)少的特點(diǎn)，幫助他們掌握正確的行為方式。 在教會(huì)行為方式時(shí)，應(yīng)該由近及遠(yuǎn)，由簡(jiǎn)到繁，循循善誘，教育他們從身邊的事做起，從小事做起。這樣由小 到大，由少到多，久而久之，孩子們的好行為、好習(xí)慣也就能隨之養(yǎng)成。

    (4)全員訓(xùn)練，注意延伸

    行為訓(xùn)練是思想品德課不可缺少的環(huán)節(jié)，因此必須人人參與，要防止讓一兩個(gè)學(xué)生上臺(tái)表演交流，來(lái)代替 全班訓(xùn)練的現(xiàn)象?！吧贁?shù)人表演，多數(shù)人看戲”，這樣的行為訓(xùn)練，只是表面上熱鬧，不可能有實(shí)效。所以行 為訓(xùn)練成功與否，很重要一條是看是否全班學(xué)生都調(diào)動(dòng)起來(lái)了。只要教師在思想上切實(shí)樹(shù)立起“全員訓(xùn)練”的 意識(shí)，就會(huì)想出各種方法讓每個(gè)學(xué)生都得到行為訓(xùn)練。當(dāng)然，全員訓(xùn)練，組織得不好，會(huì)引起紀(jì)律混亂，這就 要求教師事先明確要求，訓(xùn)練時(shí)先由少數(shù)人或個(gè)別小組進(jìn)行示范，然后再擴(kuò)大到全班每個(gè)學(xué)生。

篇7

篇8

作者：王振 武立松 單位：江西科技師范大學(xué)

在施萊爾馬赫認(rèn)為,理解是解釋技術(shù)的根基,解釋學(xué)問(wèn)題的關(guān)鍵就不是對(duì)各種解釋技術(shù)的膚淺討論,而在于理解本身。這樣說(shuō)來(lái),如何有效破解“文本會(huì)造成誤會(huì)”這個(gè)問(wèn)題就成了解釋文本理論的核心所在。他主張解釋者應(yīng)該參照作者以及作者最初的所處的語(yǔ)言領(lǐng)域來(lái)確定給定文本的含義,應(yīng)該參照文本中一個(gè)詞與周?chē)~的共存關(guān)系來(lái)確定該詞的含義。尤其重要的是,解釋者應(yīng)該努力穿越時(shí)空,深入到文本作者的心靈世界,以作者的思維立場(chǎng)與價(jià)值訴求去進(jìn)行文本闡釋。解釋者若僅僅是表明自己對(duì)文本的看法,這是一種任意,是不足取的。施氏將理解看做文本解釋的基礎(chǔ)的觀點(diǎn),在狄爾泰看來(lái)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。狄爾泰說(shuō):“我們說(shuō)明自然,我們理解心靈”。因?yàn)樽匀豢茖W(xué)與人文科學(xué)同是人類(lèi)智慧創(chuàng)造出來(lái)的真正的科學(xué),兩者的差異性僅在于認(rèn)知理性的路徑有別。自然科學(xué)是以外在的視角來(lái)揭示世界的可證實(shí)性與可認(rèn)識(shí)性,而人文科學(xué)則是內(nèi)省的視角來(lái)理解世界的精神生命。如是之故,狄氏確信,理解就是重新體驗(yàn)過(guò)去的精神和生命,理解就是精神科學(xué)的基石和人文科學(xué)的普遍方法。這樣,詮釋學(xué)就完成了從文本解釋之技術(shù)到精神科學(xué)的方法論階段的轉(zhuǎn)變。由于二人同是站在方法論和笛卡爾、康德式的主客兩分認(rèn)識(shí)論立場(chǎng)上來(lái)構(gòu)建其詮釋學(xué)理論,因而這一時(shí)期的詮釋學(xué)被稱(chēng)為認(rèn)識(shí)論和方法論的詮釋學(xué),也即“作者中心論”意義上的詮釋學(xué)。將解釋學(xué)界定為主客兩分關(guān)系的認(rèn)識(shí)論與方法論層面的高度,這樣認(rèn)識(shí)的目的歸結(jié)就是探索文本作者的真實(shí)含義,求得對(duì)作者意義的唯一正解。這樣的看法遭到了尼采的反對(duì)。為了追求一種徹底的反實(shí)證主義的路徑(反對(duì)所有簡(jiǎn)單的既定事實(shí)的模式),尼采最終完成了一種痛苦的視角主義(anagonalperspectivism),一種作為折射為多種解讀和解釋的實(shí)在的觀點(diǎn)。他說(shuō):“基本的預(yù)設(shè)是,存在著一種完全正確的解釋——或者更確切地說(shuō),一個(gè)單一的正確解釋——對(duì)我來(lái)說(shuō),這在經(jīng)驗(yàn)上是謬誤的……,并不存在單一的美妙的解釋”。[7]于是,詮釋學(xué)迎來(lái)了其從認(rèn)識(shí)論、方法論到本體論轉(zhuǎn)向的第二次“哥白尼式的革命”,[8](52)這次轉(zhuǎn)向的思想巨匠是海德格爾與伽達(dá)默爾。海德格爾不再把理解束縛于一種理念性的人的與物質(zhì)相對(duì)的精神樣態(tài),他把理解從科學(xué)方法論中徹底地解套出來(lái),認(rèn)為理解屬于“此在(Dasein)”的存在方式,是此在的現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)的自我解釋,亦即是人生存在世的方式。[9](15)在海德格爾這里,“在(Sein)”是確定在者作為在者的那種東西,是一切在者得以可能的基礎(chǔ)和先決條件,是使在者宣示其為在者的活動(dòng)與過(guò)程。[10](592)而“此在(Dasein)”指的是人。海氏認(rèn)為,任何一個(gè)在者均有其在,但一般在者對(duì)自己何以在、怎樣在并無(wú)所感知與思考,他們無(wú)力生發(fā)關(guān)于在的問(wèn)題也不可能企望由他們來(lái)追問(wèn)在。而只有人這種特殊的在者才能對(duì)為何“在”、如何“在”提出問(wèn)題并探索之。所以“此在”指的是“人”而非“人在存在”。這樣一來(lái),每一種解釋行為都是建立在人的理解的基礎(chǔ)之上的。理解是本體論的,它構(gòu)成人存在的必要因子。申言之,海德格爾實(shí)現(xiàn)了從方法論、認(rèn)識(shí)論的解釋學(xué)到本體論的解釋學(xué)的本質(zhì)性轉(zhuǎn)變,從此解釋學(xué)就不再是主體對(duì)客體解讀的二元構(gòu)造而成為對(duì)人存在本身的現(xiàn)象學(xué)詮釋,成為一種哲學(xué)解釋學(xué)。

作為海德格爾學(xué)術(shù)思想的繼任者與超越者,伽達(dá)默爾在完全贊同海氏關(guān)于理解和解釋是人的存在方式的立論的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步指出:凡是理解均存在一個(gè)前理解的問(wèn)題,在理解文本時(shí),理解者都是在自己前理解的基礎(chǔ)上進(jìn)行的,理解者不可能是一張白紙,總會(huì)受到自身前理解的約束與推動(dòng)而無(wú)法從根上消除之。也可以說(shuō),前理解是理解的前提條件,正是因?yàn)榍袄斫?理解者的理解才得以可能。這個(gè)前理解在結(jié)構(gòu)上是由前有(fore-having)、前見(jiàn)(fore-sight)和前概念(fore-conception)三部分[11](35)組成的。前理解的存在表明,要做到像傳統(tǒng)解釋學(xué)那樣,穿越時(shí)空的距離,將解釋者置于作者那樣的地位去理解作者本意是不可能的。人的歷史性存在決定了解釋者不可能完全復(fù)原文本的視域,而是會(huì)進(jìn)行一個(gè)“視域融合”的運(yùn)動(dòng)過(guò)程,也即自己的視域與文本視域進(jìn)行融合,并由此形成一種全新的視域。在解釋的過(guò)程中,解釋著與文本作者的關(guān)系是一個(gè)語(yǔ)言對(duì)話的相互理解的過(guò)程,雙方不是簡(jiǎn)單的自說(shuō)自話而是相互受到對(duì)方的影響并逐步向一種新的觀點(diǎn)過(guò)渡的過(guò)程,因而解釋始終是一種創(chuàng)造性的行為。因語(yǔ)言形式表達(dá)的文本具有多義性,而解釋者與作者對(duì)語(yǔ)詞的理解會(huì)有不同,這就決定的解釋結(jié)論的多樣性。也就是說(shuō),解釋具有循環(huán)往復(fù)、螺旋式上升的本性而非一次性完成的工作,解釋具有穩(wěn)定性,但此穩(wěn)定性是一種相對(duì)而非絕對(duì)。也因此,可以說(shuō)解釋無(wú)所謂終局性謝幕演出,也無(wú)所謂“唯一正解”。本體論解釋學(xué)極大地消融甚至全面否定了解釋對(duì)象的客觀性,而力挺解釋主觀性的核心角色地位,因而是一種讀者中心論的解釋學(xué)。這引起了許多學(xué)者的質(zhì)疑與反對(duì)。出于對(duì)解釋主觀性過(guò)于招搖的不滿,意大利學(xué)者貝蒂指出,無(wú)論主觀性在解釋中的作用如何重要,影響如何深刻,但客體總歸是客體,是一個(gè)真實(shí)的存在,在對(duì)客體的解釋中始終應(yīng)該蘊(yùn)含有一種客觀上可得證實(shí)的意義存在。解釋學(xué)要遵循現(xiàn)實(shí)性原則與相符性原則,前者強(qiáng)調(diào)理解者在重構(gòu)原創(chuàng)造精神時(shí)需把文本解釋為他自己的生活存在,而后者意在保證解釋者的精神或思想必須與原作者的精神或思想相一致。[4](809)保爾•利科也認(rèn)為,詮釋學(xué)關(guān)注的主題應(yīng)該是文本本身:“詮釋學(xué)的核心關(guān)切并非是透視深藏于文本背后的意圖,而是顯影文本面前的世界”,“真正的自我理解如海氏與伽氏所欲言的,乃是某種可以由文本的內(nèi)容所框定的事物”。[12](469)但是,利科的解釋學(xué)觀點(diǎn)并非是簡(jiǎn)單肯定解釋客觀性的歷史回歸,而是一種主客觀性辯證統(tǒng)一基礎(chǔ)上的時(shí)代超越,是一種“本體論與方法論的統(tǒng)一”意義上的綜合詮釋學(xué)?？评镏鲝?在作者、文本與理解者三者之間,存在著以文本為活動(dòng)中樞的兩個(gè)環(huán)節(jié)上的主客觀性的統(tǒng)一:其一是“文本形成環(huán)節(jié)”,在此環(huán)節(jié)作者的主觀性意圖與文本客觀性內(nèi)涵之辯證統(tǒng)一;其二是“文本解讀環(huán)節(jié)”,在此環(huán)節(jié)文本客觀性內(nèi)涵與理解者主觀性視域之辯證統(tǒng)一。這種詮釋學(xué)理論首先體現(xiàn)了黑格爾式的主客觀調(diào)和的善的理念。黑格爾在《法哲學(xué)》(thePhilosophyofRight)中指出,公共的倫理世界證明了客觀的既定法和解釋人或市民的主觀自治之間的調(diào)和。主觀性與客觀的和絕對(duì)的善的統(tǒng)一是倫理世紀(jì)或道德生活;在其中,我們發(fā)現(xiàn)了和解,因?yàn)樗?善的)概念。[7]而且,立刻還主張,作者和讀者這兩種主體性的存在物以文本為橋梁得以實(shí)現(xiàn)相互之間的勾連與融通。利科的解釋學(xué)就不僅僅是解釋主觀性與客觀性的辯證統(tǒng)一,更是一種主體間性的哲學(xué)詮釋學(xué)理論,代表著詮釋學(xué)理論新的時(shí)代高峰,必將對(duì)包括刑法學(xué)解釋在內(nèi)的法律解釋學(xué)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

“哲學(xué)變,一切變”[13](514)詮釋學(xué)的演變軌跡也對(duì)張明楷先生的刑法解釋學(xué)產(chǎn)生了極為深刻的影響,這主要表現(xiàn)在其刑法解釋學(xué)的“讀者中心論”之本體詮釋學(xué)根據(jù)和刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)之關(guān)系論兩個(gè)方面。首先,我認(rèn)為張明楷先生的刑法解釋學(xué)的詮釋學(xué)基礎(chǔ)是“讀者中心論”之本體詮釋學(xué)。在張教授看來(lái),發(fā)現(xiàn)刑法的漏洞不是本事,而把有漏洞的刑法解釋得沒(méi)有漏洞才是真正的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。以下是學(xué)界十分熟悉的張先生的刑法解釋學(xué)箴言:“刑法解釋是一種創(chuàng)造性活動(dòng),而不是消極地、被動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意?！盵3](33)在此,張教授首先突出了解釋者的主觀性?！耙粋€(gè)用語(yǔ)的通常含義,是在生活時(shí)事的不斷出現(xiàn)中形成和發(fā)展的;刑法條文沒(méi)有固定不變的含義,對(duì)成文刑法的解釋不可能有終局性的結(jié)論,任何解釋均只具有相對(duì)的合理性。解釋者理應(yīng)充分關(guān)注刑法文本的開(kāi)放性,需深深懂得無(wú)限豐富的生活現(xiàn)實(shí)會(huì)不斷充盈刑法的含義,不僅在法條文字中、而且在具體的生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義,從而使刑法具有生命力……為了從生活中發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義,解釋者必須正確對(duì)待自己的先前理解?！忉屨卟豢晒滩阶苑庥诩荷淼南惹袄斫?而應(yīng)將自己的先前理解置于刑法正義理念之下、法典相關(guān)條文之間、多變生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)。”[14](2)這里,張教授勾勒出他對(duì)解釋前理解的非常之重視。那么,如何具體實(shí)現(xiàn)解釋者與刑法文本之間的視域融合呢?張教授認(rèn)為:“刑事立法是將正義理念與將來(lái)可能發(fā)生的事實(shí)相對(duì)應(yīng),從而形成刑法規(guī)范;刑事司法是將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)與刑法規(guī)范相對(duì)應(yīng),從而形成刑事判決。作為解釋者,心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義,目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間……解釋者心中必須始終懷有一部自然法,以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。”[15](序說(shuō))“而不能大腦一片空白,目光僅往返于法條文字與漢語(yǔ)詞典之間?！盵16](145)最后,張先生堅(jiān)定地指出:“在東海揚(yáng)塵、白衣蒼狗的時(shí)代,一個(gè)解釋者不能兩次對(duì)同一法條作同一解釋?！盵2](前言)這樣,本體詮釋學(xué)“解釋結(jié)論的多樣性”與“無(wú)所謂終局性解釋,也無(wú)所謂絕對(duì)正確、完美而唯一的解釋結(jié)論”的主張完全得以呼應(yīng)。然而,正如前述,本體論詮釋學(xué)刻意消融文本客觀性的哲學(xué)主張并非完美科學(xué),招致了多方的質(zhì)疑與批判。而且事實(shí)上,本體詮釋學(xué)因其所倡導(dǎo)的“詮釋學(xué)循環(huán)”從其產(chǎn)生的那一刻起就大面積侵入法學(xué)領(lǐng)域,從而引發(fā)激進(jìn)的視角主義的深深恐懼。在激進(jìn)的視角主義看來(lái),解釋有時(shí)被描述為一種建設(shè)性或構(gòu)成性實(shí)踐,偶爾解釋者會(huì)認(rèn)為一種接近的權(quán)力高于文本。因?yàn)檎蔚那秩?法治處于一種墮落為“人治”的危險(xiǎn)之中。這一危險(xiǎn)引出了一連串的相關(guān)擔(dān)憂:在此法律不是變成了武斷任性,特定解釋者的隨心所欲的俘虜或工具嗎?在此我們不是證明了權(quán)力對(duì)于法律,意志對(duì)于理性(這是詮釋學(xué)循環(huán)希望消除的)的勝利嗎?對(duì)于羅森而言,詮釋學(xué)的政治意義源自于它與權(quán)力政治的共謀,它的對(duì)于尼采式權(quán)力意志的或多或少公然地支持。用政治術(shù)語(yǔ)說(shuō),有教化意味的詮釋學(xué)(也許甚至無(wú)啟示意義的詮釋學(xué))是一種中產(chǎn)階級(jí)對(duì)于真理之暴力與鎮(zhèn)壓的性質(zhì)的恐懼的表達(dá)。[7]所以,張教授的刑法解釋學(xué)因?yàn)槠湔軐W(xué)根基的不牢靠而使得其解釋結(jié)論的合法性大打折扣,不能不引起筆者的審慎質(zhì)疑。其次,我認(rèn)為張明楷先生關(guān)于“刑法學(xué)是刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的統(tǒng)一”的觀點(diǎn)也涉嫌“認(rèn)知上的片面性”。張教授認(rèn)為:“解釋學(xué)不是低層次的學(xué)問(wèn),刑法解釋學(xué)也不是低層次的學(xué)問(wèn),而是含有深層的哲學(xué)原理;刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)并非性質(zhì)不同的兩種學(xué)問(wèn),這也是本書(shū)將刑法學(xué)理解為刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的統(tǒng)一體的理由。”這里首先存在的問(wèn)題是張教授誤讀了伽達(dá)默爾的本體論詮釋學(xué),沒(méi)有意識(shí)到真理與方法在伽氏詮釋學(xué)中的對(duì)峙關(guān)系。歐洲社會(huì)的近代史,就是一部科學(xué)發(fā)展史。隨著人類(lèi)在自然科學(xué)領(lǐng)域的許多重大發(fā)現(xiàn),使得人類(lèi)第一次以自身的理性實(shí)現(xiàn)了對(duì)自然界的主體性認(rèn)知,第一次以自身的力量實(shí)現(xiàn)了理性的除魅。自然科學(xué)方法在現(xiàn)世世界全面開(kāi)花結(jié)果,昭示了人類(lèi)前所未有的掌控自然界的巨大能量,隨后演化出實(shí)證主義哲學(xué)的哲學(xué)新領(lǐng)域——方法論哲學(xué)時(shí)代就此登上人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的舞臺(tái),并領(lǐng)銜主演了一幕幕美奐絕倫的精彩劇目。然而,與人類(lèi)普遍對(duì)自然科學(xué)方法論的沾沾自喜形成鮮明對(duì)比的是,伽達(dá)默爾卻顯得憂心忡忡,他深邃地指出了方法論時(shí)代的可悲后果,那就是人類(lèi)的“被物化“或者說(shuō)”異化”。在此,人與方法的邏輯關(guān)系由前者主宰后者異化為前者被后者所主宰,并成為使人物化的原因,方法從人的仆從的位置僭越到控制人的主體地位。

在這種主客異位的異化面前,真理不再是扮演對(duì)人生存在與意義揭示的角色,而成了與人相異的東西,并以一種咄咄逼人的姿態(tài)釋放這樣的信息——人類(lèi)只有通過(guò)方法才能獲得真理。“因此,他首次提出要讓真理與方法區(qū)隔開(kāi)來(lái),即方法并不能保障人獲得真理,方法并無(wú)能力給人們提供一條通往真理的必由之路。恰恰相反,真理魅惑著具有方法的人,方法不僅使真理異化,而且將其徹底放逐在外?！盵17](47)其次,說(shuō)刑法解釋學(xué)蘊(yùn)含著深層的哲學(xué)原理,這當(dāng)然無(wú)可厚非,因?yàn)檎軐W(xué)的品性就是對(duì)其他科學(xué)的高屋建瓴的指導(dǎo),但由此裁定刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)就沒(méi)有性質(zhì)上的不同,則為筆者不敢茍同。哲學(xué)雖然在一段時(shí)期曾被稱(chēng)為科學(xué)的科學(xué),是一切學(xué)問(wèn)的指導(dǎo),但是事實(shí)上哲學(xué)不能代替具體學(xué)科的發(fā)展,哲學(xué)原理無(wú)法替代各門(mén)學(xué)科自己的原理與定則?！熬托谭ㄟm用而言,刑法解釋當(dāng)然比刑法哲學(xué)重要,但因?yàn)榍罢咧匾⒉荒芫痛俗C成兩者之間的區(qū)隔界限的不存在。事實(shí)上,刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)雖是以刑法本身為其共同的觀察研究對(duì)象,但二者的研究視角、思維路徑和行為范式卻是有著明顯的不同。再者,二者把握問(wèn)題的層次有著階梯形的差異,其研究的方法也不可能完全相同?！盵18](173)正所謂刑法之中研究刑法為注釋刑法學(xué),也即刑法解釋學(xué),而刑法之上研究刑法才是刑法哲學(xué)。因此兩者盡管可以相通但絕非可等量視之。第三,刑法解釋學(xué)的特殊價(jià)值取向決定了本體詮釋學(xué)的理念不能完全應(yīng)用其中。本體論詮釋學(xué)的解釋文本之“非唯一正解”與“創(chuàng)造性活動(dòng)”理念,如果是針對(duì)美學(xué)、文學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域來(lái)說(shuō)是恰到好處,因?yàn)椤耙磺€(gè)讀者心中會(huì)有一千個(gè)哈姆雷特”,對(duì)作品進(jìn)行創(chuàng)造性的體認(rèn)與解讀,或者說(shuō)讀者對(duì)作品的理解比作者可能會(huì)更勝一籌,都實(shí)屬情理之中,并且是應(yīng)當(dāng)積極追求的價(jià)值取向。這也是文學(xué)、美學(xué)之所以引人入勝的原因之所在。但是,刑法解釋是一個(gè)審慎考量對(duì)于一個(gè)公民的生殺予奪的過(guò)程與活動(dòng),在這其中對(duì)穩(wěn)定性與可預(yù)期性的唯一結(jié)論之重要性如何重視都不為過(guò)。所以說(shuō),刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)是相通的,但絕不是相同的。由此,筆者再一次質(zhì)疑張教授的刑法解釋學(xué)之哲學(xué)根基,而對(duì)其在相關(guān)刑法問(wèn)題解釋的結(jié)論之妥當(dāng)性需在以后的研究中作進(jìn)一步體察。

篇9

論文摘要應(yīng)闡述學(xué)位論文的主要觀點(diǎn)。說(shuō)明本論文的目的、研究方法、成果和結(jié)論。盡可能保留原論文的基本信息，突出論文的創(chuàng)造性成果和新見(jiàn)解。而不應(yīng)是各章節(jié)標(biāo)題的簡(jiǎn)單羅列。摘要以500字左右為宜。

關(guān)鍵詞是能反映論文主旨最關(guān)鍵的詞句，一般3-5個(gè)。

3、目錄。既是論文的提綱，也是論文組成部分的小標(biāo)題，應(yīng)標(biāo)注相應(yīng)頁(yè)碼。

4、引言(或序言)。內(nèi)容應(yīng)包括本研究領(lǐng)域的國(guó)內(nèi)外現(xiàn)狀，本論文所要解決的問(wèn)題及這項(xiàng)研究工作在經(jīng)濟(jì)建設(shè)、科技進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展等方面的理論意義與實(shí)用價(jià)值。

5、正文。是畢業(yè)論文的主體。

6、結(jié)論。論文結(jié)論要求明確、精煉、完整，應(yīng)闡明自己的創(chuàng)造性成果或新見(jiàn)解，以及在本領(lǐng)域的意義。

7、參考文獻(xiàn)和注釋。按論文中所引用文獻(xiàn)或注釋編號(hào)的順序列在論文正文之后，參考文獻(xiàn)之前。圖表或數(shù)據(jù)必須注明來(lái)源和出處。

中學(xué)生發(fā)明創(chuàng)造的思維培養(yǎng)

摘要：中學(xué)生的創(chuàng)新理論與時(shí)間的研究對(duì)于提高整體公民的科學(xué)文化素養(yǎng)以及創(chuàng)新能力有很重要的意義。作為創(chuàng)新的核心內(nèi)容，創(chuàng)造性思維是指利用新方法、新技術(shù)去解決新問(wèn)題的過(guò)程。創(chuàng)造性思維在整個(gè)發(fā)明創(chuàng)造過(guò)程中是不可或缺的重要部分。無(wú)論在理論上還是實(shí)踐上，在培養(yǎng)中學(xué)生發(fā)明創(chuàng)造過(guò)程中都需要注重創(chuàng)造性思維的培養(yǎng)。本文通過(guò)大量的調(diào)查以及文獻(xiàn)參考，找出在理論與實(shí)踐上中學(xué)生發(fā)明創(chuàng)造過(guò)程中需要注意的內(nèi)容，并且為中學(xué)生創(chuàng)造性思維的培養(yǎng)提供一些建議。

關(guān)鍵詞：中學(xué)生發(fā)明創(chuàng)造；創(chuàng)造性思維

創(chuàng)新是一個(gè)民族進(jìn)步的靈魂，是一個(gè)國(guó)家興旺發(fā)達(dá)的不竭動(dòng)力。在一定程度上來(lái)說(shuō)創(chuàng)新與國(guó)家的前途以及命運(yùn)息息相關(guān)。中華民族自古以來(lái)就是一個(gè)創(chuàng)新型的民族，從古代的四大發(fā)明到近代的原子彈、氫彈的研制成功等等，這些發(fā)明在一定程度上推動(dòng)了人類(lèi)文明的進(jìn)步。小到一個(gè)企業(yè)大到一個(gè)國(guó)家，如果沒(méi)有創(chuàng)新將會(huì)永遠(yuǎn)沒(méi)有進(jìn)步，只能被淘汰。中學(xué)生作為一個(gè)民族的新鮮血液，他們的整體素質(zhì)與能力是一個(gè)時(shí)代的印記。創(chuàng)新思維的培養(yǎng)不僅僅是在理論上的解讀還有實(shí)踐中的挖掘。

一、中學(xué)生創(chuàng)造性思維的發(fā)展特點(diǎn)

1.創(chuàng)造性思維主要是通過(guò)自己固有知識(shí)的重新搭配組合，使用不同的方法以及程序?qū)?wèn)題進(jìn)行新的解讀，從而形成一種新的思維方式。創(chuàng)新性思維在解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的過(guò)程中昀能體現(xiàn)，其固有的四種基本品質(zhì)為：變通性、獨(dú)創(chuàng)性、流暢性以及精致性。但是從一般評(píng)價(jià)角度來(lái)說(shuō)更側(cè)重發(fā)散思維的維度以及處理問(wèn)題結(jié)果的獨(dú)特性。

思維的流暢性與獨(dú)特性是衡量創(chuàng)造水平的關(guān)鍵指標(biāo)。通過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，從思維的流暢性來(lái)說(shuō)中學(xué)男女生的發(fā)展曲線都差不多，但是男生創(chuàng)造性思維的流暢性不斷上升，但在初三到高三基本是停滯的；而女生在初中和高中的前兩年發(fā)展較快，但是高三有明顯下降趨勢(shì)。但是總體來(lái)說(shuō)男生的創(chuàng)造思維的流暢性高于女生。

從思維的靈活性來(lái)看，初中發(fā)展緩慢高中發(fā)展迅速。男生的靈活性在同時(shí)間點(diǎn)上均高于女生。中學(xué)生的創(chuàng)造性思維在高中時(shí)達(dá)到昀高，之后會(huì)逐漸遞減。而從精致性上來(lái)看，初中階段緩慢上升，高中幾乎不變，男女發(fā)展曲線基本相似[1]。

2.影響中學(xué)生創(chuàng)造性思維發(fā)展的因素父母以及家庭方面對(duì)于中學(xué)生創(chuàng)造性思維的影響很重要。根據(jù)研究表明，父母的學(xué)歷水平越高或從事較高的社會(huì)地位的職業(yè)，其子女的創(chuàng)造性思維在靈活性以及獨(dú)創(chuàng)性方面顯著于其他職業(yè)的子女；受到較早家庭教育的學(xué)生與沒(méi)有受到良好教育的學(xué)生在獨(dú)創(chuàng)性方面有明顯的差異；一般生活在郊區(qū)以及縣城里面的學(xué)生在創(chuàng)造性思維的沉思性方面優(yōu)于生活在城市里面的孩子。

學(xué)校在中學(xué)生的創(chuàng)造性思維的培養(yǎng)中也起到了很大的作用。一般具有好人緣以及威望的學(xué)生，他們的獨(dú)創(chuàng)性高于其他學(xué)生；具有影響力的學(xué)生在靈活性方面高于其他學(xué)生；每天睡覺(jué)平均七個(gè)小時(shí)的學(xué)生在獨(dú)創(chuàng)性方面高于睡覺(jué)六個(gè)小時(shí)的學(xué)生。其他例如學(xué)習(xí)方式、學(xué)習(xí)環(huán)境也會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響，但是不很顯著。

社會(huì)因素也會(huì)對(duì)中學(xué)生的創(chuàng)造性思維產(chǎn)生影響。經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，中學(xué)生的創(chuàng)造性思維發(fā)展高于偏遠(yuǎn)的山區(qū)；其次傳統(tǒng)觀念以及語(yǔ)言的使用也會(huì)對(duì)其造成很重要的影響。

二、中學(xué)生發(fā)明創(chuàng)造的理論研究

創(chuàng)造性學(xué)習(xí)是對(duì)整個(gè)傳統(tǒng)學(xué)生學(xué)習(xí)方式的一次更新，隨著對(duì)創(chuàng)造性學(xué)習(xí)的不斷全面解讀，不斷找到其存在的理論支持。在《創(chuàng)新學(xué)習(xí)論》中龔春燕闡述了創(chuàng)新性學(xué)習(xí)的重要作用，它不僅是人類(lèi)生存與發(fā)展的基礎(chǔ)，還是不斷推進(jìn)素質(zhì)教育的重要內(nèi)容；不僅是學(xué)習(xí)的核心需求還是一個(gè)國(guó)家未來(lái)需要的人才的首要素質(zhì)。隨后龔春燕又從四個(gè)方面對(duì)創(chuàng)造性學(xué)習(xí)提供了理論上的支持。從哲學(xué)的角度上來(lái)講，創(chuàng)新是人的本質(zhì)所在，不論是哪個(gè)國(guó)家其發(fā)展教育事業(yè)的昀高目的就是為了培養(yǎng)出更多的創(chuàng)新型人才；從教育學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，一切教育發(fā)展都需要?jiǎng)?chuàng)新作為支撐，不論在教育的哪個(gè)階段都需要教育創(chuàng)新精神以及創(chuàng)新思維；從心理學(xué)的角度來(lái)看，創(chuàng)造性思維為創(chuàng)造性學(xué)習(xí)提供了堅(jiān)強(qiáng)的理論支持；從生理學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，隨著當(dāng)代腦部科學(xué)研究的不斷發(fā)展更是為創(chuàng)造性學(xué)習(xí)提供了先天的物質(zhì)基礎(chǔ)。

有一種后現(xiàn)代知識(shí)觀指出，作為教書(shū)育人的主體，教師在看待學(xué)生時(shí)不應(yīng)該把他們看作是什么都不懂的認(rèn)知主體以及匱乏知識(shí)需要很長(zhǎng)時(shí)間去積累的主體，而應(yīng)該是具有一定的知識(shí)與能力并且可以迅速提升的一種主體以及與科學(xué)家、教育家一樣擁有自己的知識(shí)，但是需要不斷發(fā)展原有知識(shí)的人。在對(duì)待知識(shí)時(shí)，教師不應(yīng)該把知識(shí)僅僅看作是一種“客觀的”“絕對(duì)的”知識(shí)，而應(yīng)是一種具有價(jià)值性與社會(huì)性并且可以通過(guò)創(chuàng)新去完善擴(kuò)充的知識(shí)[2]。

還有一種是主體性教育，主體性教育是指“通過(guò)對(duì)現(xiàn)階段社會(huì)的發(fā)展分析，總結(jié)出目前以及未來(lái)一個(gè)階段中社會(huì)需要的人才類(lèi)型以及教育現(xiàn)代化的需求，教育者通過(guò)采用創(chuàng)造性的方式引導(dǎo)以及啟發(fā)受教育者潛在的教育需求，創(chuàng)造出一種文明、和諧、輕松的教育環(huán)境，從而通過(guò)有組織、有目的的規(guī)劃把學(xué)生培養(yǎng)成具有創(chuàng)造性、自主性的新型社會(huì)主體。核心思想就是把人作為一切活動(dòng)的主體，尤其是在受教育中的學(xué)生。對(duì)于在受教育中的學(xué)生確保其在教育活動(dòng)中的主體地位，從而不斷促進(jìn)學(xué)生的不斷學(xué)習(xí)與發(fā)展。但是也存在一個(gè)問(wèn)題就是強(qiáng)調(diào)學(xué)生是主體為一回事，在受教育過(guò)程中教育者是否承認(rèn)是另一回事。很多的教育者在傳統(tǒng)的教育思想影響下不會(huì)將學(xué)生視為教育的主體而是客體，這樣就不利于學(xué)生的創(chuàng)造性思維的培養(yǎng)，也不能調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

三、中學(xué)生發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)踐應(yīng)用

中學(xué)生在發(fā)明創(chuàng)造過(guò)程中需要遵循一個(gè)程序，即；觀察—想象—設(shè)計(jì)—繪圖—制作—實(shí)驗(yàn)。

一切的發(fā)明創(chuàng)造都是源于觀察，達(dá)爾文曾經(jīng)說(shuō)道“我沒(méi)有過(guò)人的機(jī)智與理解能力，我唯獨(dú)有的只是對(duì)那些不經(jīng)意的事物的觀察能力。”因此在中學(xué)生中進(jìn)行一些小發(fā)明創(chuàng)造首先需要對(duì)其進(jìn)行細(xì)微的觀察。例如一個(gè)再普通不過(guò)的蜂巢引起了馬拉爾琪的關(guān)注，經(jīng)過(guò)不斷地觀察發(fā)現(xiàn)其仰角平均109度28分，銳角平均70度32分，這一發(fā)現(xiàn)對(duì)于建筑學(xué)有很大影響；古代的故事魯班發(fā)明了鋸也是在平時(shí)不經(jīng)意間被樹(shù)葉劃破手指而突發(fā)奇想；再如莫尼埃從觀察樹(shù)根中得到啟示發(fā)明了混凝土[3]。

在創(chuàng)新過(guò)程中聯(lián)想也是很重要的，從觀察到的事物聯(lián)想到其他相關(guān)聯(lián)的事物。例如：蜂巢墻就是通過(guò)深入觀察蜂巢而建造出來(lái)的；通過(guò)袋鼠以及母親抱孩子的情景發(fā)明出了袋鼠衣。

再者就是設(shè)計(jì)，任何事物都有優(yōu)缺點(diǎn)，通過(guò)篩選，去掉那些不能付諸于實(shí)踐的聯(lián)想，把復(fù)雜問(wèn)題簡(jiǎn)單化。明確目標(biāo)，分解目標(biāo)從而形成思路設(shè)計(jì)方案。

對(duì)自己所設(shè)計(jì)的事物進(jìn)行繪圖制作，在過(guò)程中遇到不懂的地方及時(shí)向老師請(qǐng)教。

作品完成后要經(jīng)過(guò)反復(fù)的實(shí)驗(yàn)，要有耐心，因?yàn)槿魏螙|西都不是一蹴而就的。各個(gè)環(huán)節(jié)都不能忽視，從細(xì)節(jié)做起，才能形成昀有價(jià)值的創(chuàng)造。

參考文獻(xiàn)

篇10

在湯山事件中，中毒者系因服食油條、豆?jié){、燒餅等源自和盛豆業(yè)連鎖店的早餐而中毒乃至致死的。根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第39條的規(guī)定，應(yīng)責(zé)令和盛豆業(yè)連鎖店停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，銷(xiāo)毀導(dǎo)致食物中毒的食品，并處以罰款，吊銷(xiāo)衛(wèi)生許可證。另外如果查實(shí)該案確系故意投毒所致，那么投毒人實(shí)施了危害公共安全的投毒行為，并造成公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失與人身傷亡的嚴(yán)重后果，符合投毒罪的構(gòu)成要件，依照《刑法》第115條的規(guī)定，應(yīng)對(duì)投毒人處以10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。

同時(shí)據(jù)人民網(wǎng)、新浪網(wǎng)多家媒體報(bào)道，湯山事件的第一批中毒者是于14日清晨四點(diǎn)五十分送到八三醫(yī)院的，五點(diǎn)多鐘八三醫(yī)院的醫(yī)生已多次掛110電話報(bào)警，但和盛豆業(yè)連鎖店的豆?jié){、燒餅等一直賣(mài)到將近早晨七點(diǎn)，早上八點(diǎn)公安部門(mén)才派人查封該店。三個(gè)小時(shí)的時(shí)間，本可挽救多少不必要逝去的生靈，本可避免多少中毒事件發(fā)生。筆者認(rèn)為，面對(duì)中毒事故這一威脅湯山全鎮(zhèn)居民的緊急事件，湯山鎮(zhèn)公安、衛(wèi)生等行政部門(mén)沒(méi)有在合理的時(shí)限內(nèi)，及時(shí)采取處理措施，并因不作為狀態(tài)的持續(xù)，導(dǎo)致違法銷(xiāo)售食品的現(xiàn)象持續(xù)，產(chǎn)生了對(duì)居民的更大損害，因此應(yīng)當(dāng)追究其行政不作為責(zé)任。不僅應(yīng)追究公安、衛(wèi)生等行政機(jī)關(guān)工作人員的政紀(jì)責(zé)任，還應(yīng)追究行政機(jī)關(guān)的不作為賠償責(zé)任。（理論探討參見(jiàn)周佑勇：《論行政不作為》，《行政法論叢》第2卷，第272頁(yè)）

篇11

一、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的必要性

(一)是維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的需要

學(xué)校管理制度多為強(qiáng)制性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，學(xué)生是學(xué)校管理的對(duì)象，學(xué)生日常行為必須符合學(xué)校各項(xiàng)管理制度的要求，在學(xué)校的統(tǒng)籌安排下完成學(xué)業(yè)。同時(shí)，我們也應(yīng)該意識(shí)到，法治社會(huì)是人性得以張揚(yáng)的社會(huì)，每個(gè)人的人格都是獨(dú)立的，在法律地位上，個(gè)人與個(gè)人之間、個(gè)人與組織之間、個(gè)人與政府和國(guó)家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權(quán)力。因此，學(xué)生雖然處于被管理者的地位，但作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，一旦其人格尊嚴(yán)受到侵犯，個(gè)人的權(quán)利和利益遭到破壞，可以通過(guò)行使訴訟權(quán)，請(qǐng)求法院對(duì)學(xué)校的管理行為進(jìn)行司法審查。司法審查所追求的目標(biāo)就是以司法權(quán)約束其他公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利，體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變。

(二)是維護(hù)學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的重要保障

雖然學(xué)生會(huì)因行使訴訟權(quán)要求法院保護(hù)其合法權(quán)益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀效果都是對(duì)學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的維護(hù)。體現(xiàn)在法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查時(shí)，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理合法行為的維護(hù)和對(duì)違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當(dāng)?shù)?、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當(dāng)?shù)?、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學(xué)生與學(xué)校之間的矛盾，維護(hù)公共利益和學(xué)校秩序，保障學(xué)校的內(nèi)部穩(wěn)定。

(三)是促進(jìn)學(xué)校內(nèi)部管理科學(xué)化、法治化的重要途徑

學(xué)校內(nèi)部管理行為的相對(duì)人是學(xué)生，學(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)規(guī)律，體現(xiàn)法治社會(huì)所倡導(dǎo)的“以人為本”的理念，將學(xué)校的管理目標(biāo)與學(xué)生的內(nèi)在需要協(xié)調(diào)一致，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的主動(dòng)性、積極性，達(dá)到學(xué)生自覺(jué)遵守學(xué)校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過(guò)法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，促進(jìn)學(xué)校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報(bào)程序、學(xué)生管理部門(mén)的調(diào)查程序、專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的聽(tīng)證程序、被告的辯解和申訴程序、校長(zhǎng)裁決并做出決定的程序、具體實(shí)施的程序等，使學(xué)校管理行為遵循法治的精神和原則。

二、關(guān)于學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性

我國(guó)目前已有的涉及到學(xué)校內(nèi)部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務(wù)教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為沒(méi)有準(zhǔn)確的法律定性，對(duì)學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯時(shí)如何行使訴訟權(quán)利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關(guān)于受教育者享有的權(quán)利”的第4項(xiàng)規(guī)定了“對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)的大、中、小學(xué)生在其合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，依據(jù)哪些實(shí)體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權(quán)利義務(wù)，呈現(xiàn)無(wú)法可依的狀況。在司法實(shí)踐中，一般是由法院通過(guò)行使自由裁量權(quán)，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行定性，決定此類(lèi)訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無(wú)法律依據(jù)為由拒絕受理。學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性是提訟并對(duì)該行為進(jìn)行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進(jìn)入相應(yīng)的訴訟程序，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，由法院對(duì)該行為進(jìn)行司法審查。依筆者之見(jiàn)，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為行政行為，法院應(yīng)依行政訴訟法的規(guī)定審理該類(lèi)案件，行使司法審查權(quán)。理由如下：

(一)學(xué)校是行政法人

通說(shuō)認(rèn)為，學(xué)校是事業(yè)單位，但在我國(guó)現(xiàn)行教育體制下，除民辦學(xué)校外，大量的公立學(xué)校是由國(guó)家和政府設(shè)立的，政府的教育行政部門(mén)是學(xué)校的主管部門(mén)，負(fù)責(zé)教育機(jī)構(gòu)的設(shè)置，規(guī)定學(xué)校的教育形式、修業(yè)年限、招生對(duì)象、培養(yǎng)目標(biāo)等，學(xué)校的教育經(jīng)費(fèi)主要來(lái)源于國(guó)家撥款，在財(cái)政預(yù)算中單獨(dú)立項(xiàng)，學(xué)校的基本建設(shè)已納入各級(jí)政府的城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定?？梢?jiàn)，我國(guó)的學(xué)校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機(jī)關(guān)的基本特征，一是在組織體系上實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)——從屬制，即由政府的教育行政部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)，二是在決策體制上實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，即校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，三是在對(duì)學(xué)生行使管理職能時(shí)是主動(dòng)的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。所以，學(xué)校是根據(jù)國(guó)家授權(quán)，組織教育教學(xué)活動(dòng)，行使的是行政權(quán)力，學(xué)生是其行政管理的相對(duì)人。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于學(xué)校的法律地位，可以借鑒法國(guó)的“公務(wù)法人”概念，即指除國(guó)家和地方團(tuán)體之外的，依法從事一定的公務(wù)活動(dòng)的，獨(dú)立享有行政法上權(quán)利與義務(wù)的行政主體，如學(xué)校、醫(yī)院、圖書(shū)館、博物館等。也有學(xué)者提出了“公務(wù)組織”的概念，即只要在實(shí)際上行使公共行政職能的組織，就是公務(wù)組織，其在行使公共行政職權(quán)時(shí)，就是行政主體，其行為必須受行政法的調(diào)整，其相對(duì)人在受到侵害時(shí)，有權(quán)尋求行政法上的救濟(jì)。不論觀點(diǎn)如何，有一點(diǎn)基本形成了共識(shí)，就是學(xué)校因?qū)嵤┑氖枪补芾砺毮埽瑧?yīng)當(dāng)屬于行政主體的范疇。

(二)內(nèi)部管理關(guān)系是可訴的行政法律關(guān)系

學(xué)校與學(xué)生之問(wèn)的關(guān)系是一種復(fù)雜的法律關(guān)系。學(xué)校在實(shí)施教學(xué)計(jì)劃，為學(xué)生提供后勤保障時(shí)，與學(xué)生之間是一種平等型的教育合同關(guān)系，而在實(shí)施招生、獎(jiǎng)懲、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)等內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生之間則形成隸屬型的行政管理關(guān)系。因?yàn)閷W(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生的權(quán)利義務(wù)不完全對(duì)等，它有權(quán)限制甚至剝奪學(xué)生的權(quán)利。

但我國(guó)《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)規(guī)定：“人民法院不受理因行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預(yù)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理行為。這是對(duì)國(guó)外的“特別權(quán)力關(guān)系”理論機(jī)械移植的結(jié)果?！疤貏e權(quán)力關(guān)系”起源于19世紀(jì)的德國(guó)，是指基于特別的法律原因，在國(guó)家的一定范圍內(nèi)或行政主體在其內(nèi)部因?qū)嵤┕芾硇袨樗纬傻臋?quán)力關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生之問(wèn)的關(guān)系就屬于特別權(quán)力關(guān)系，學(xué)校對(duì)學(xué)生擁有命令支配權(quán)力，學(xué)生只有服從的義務(wù)，他們之間的關(guān)系不受法律的調(diào)整，即使學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯，也不得尋求司法救濟(jì)。但傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀念的挑戰(zhàn)，維護(hù)人權(quán)成為首要的任務(wù)，各國(guó)紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權(quán)利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護(hù)?？梢?jiàn)，我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀念，必須及時(shí)修改，允許司法權(quán)介入內(nèi)部管理行為。因?yàn)樽鳛閮?nèi)部管理行為相對(duì)人的學(xué)生既是被管理者，也是普通公民，對(duì)于學(xué)校做出的嚴(yán)重影響其合法權(quán)益的內(nèi)部管理行為，如獎(jiǎng)懲、退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證等，應(yīng)當(dāng)允許其向人民法院。

綜上所述，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為特殊的行政法人實(shí)施的可訴的行政行為，如果在我國(guó)的法律制度中解決了上述兩個(gè)問(wèn)題，法院介入學(xué)校的內(nèi)部管理并對(duì)其進(jìn)行司法審查的前提條件就具備了。

三、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的范圍

行政行為以其對(duì)象是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，分為具體行政行為與抽象行政行為。學(xué)校在內(nèi)部管理中對(duì)特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如開(kāi)除學(xué)籍、勸其退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學(xué)校在內(nèi)部管理中對(duì)不特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如制定校規(guī)校紀(jì)、通知、決定、決議等內(nèi)部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國(guó)《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。可見(jiàn)，我國(guó)法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為中的具體行政行為進(jìn)行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國(guó)法律對(duì)抽象行政行為是否可以進(jìn)行司法審查沒(méi)有做出規(guī)定。依筆者之見(jiàn)，法院應(yīng)對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為中的抽象行政行為進(jìn)行審查，并撤銷(xiāo)違法的或不適當(dāng)?shù)某橄笮姓袨?。一是因?yàn)閷⒊橄笮姓鳛樗痉▽彶榈膶?duì)象是當(dāng)今行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢(shì)；二是因?yàn)槲覈?guó)學(xué)校制定的大量?jī)?nèi)部規(guī)范性文件中存在嚴(yán)重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費(fèi)、罰款、擴(kuò)大違紀(jì)處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類(lèi)規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學(xué)生的合法權(quán)益；三是因?yàn)閷?duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，法院對(duì)具體行政行為的司法審查只是保護(hù)了提起行政訴訟的相對(duì)人個(gè)人，而法院對(duì)抽象行政行為的司法審查，可以保護(hù)所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對(duì)人。

我國(guó)《行政訴訟法》除未對(duì)抽象行政行為是否進(jìn)行司法審查做出規(guī)定外，對(duì)可以進(jìn)行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類(lèi)行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，而對(duì)除人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外的其他合法權(quán)益的保護(hù)處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會(huì)，人們享有的權(quán)利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權(quán)利保護(hù)意識(shí)也越來(lái)越強(qiáng)。在校學(xué)生除享有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還享有廣泛的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、政治權(quán)利，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、通信自由權(quán)、自由權(quán)等，學(xué)校在內(nèi)部管理時(shí)很容易忽視對(duì)這些權(quán)利的保護(hù)，造成對(duì)這些權(quán)利的侵犯，如對(duì)考試作弊行為予以退學(xué)處理，在基層民主選舉中代替學(xué)生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學(xué)校行政權(quán)力的膨脹，對(duì)學(xué)校行政行為進(jìn)行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國(guó)又是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)和權(quán)利保護(hù)意識(shí)淡薄的國(guó)家，因此，需擴(kuò)大司法審查的受案范圍，只要學(xué)校內(nèi)部管理行為侵犯了學(xué)生的任何合法權(quán)益，學(xué)生都可依法提起行政訴訟，請(qǐng)求法院對(duì)內(nèi)部管理具體行政行為和抽象行政行為進(jìn)行全面審查，體現(xiàn)社會(huì)民主，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

四、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。

合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限進(jìn)行。根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學(xué)校內(nèi)部管理行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學(xué)校提供的證明其內(nèi)部管理行為合法的證據(jù)應(yīng)符合證據(jù)的相關(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學(xué)校在對(duì)學(xué)生作出不利的決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人即將作出的不利決定的事實(shí)、根據(jù)和理由，為當(dāng)事人提供陳訴和申辯的機(jī)會(huì)和時(shí)間，作出處理決定后應(yīng)當(dāng)制作相應(yīng)文書(shū)并送達(dá)當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權(quán)，即學(xué)校實(shí)施的內(nèi)部管理行為不能超越其權(quán)限范圍，行使了其他機(jī)關(guān)的職權(quán)，如對(duì)違紀(jì)學(xué)生關(guān)禁閉、罰款，就是嚴(yán)重的越權(quán)行為，“越權(quán)無(wú)效”是世界公認(rèn)的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。:

篇12

近幾年來(lái)，我國(guó)金融業(yè)的逐步開(kāi)放無(wú)疑給我國(guó)城市商業(yè)銀行帶來(lái)了巨大的競(jìng)爭(zhēng)壓力。國(guó)際頂尖銀行花旗等差距很大，而與我國(guó)的工行、建行、農(nóng)行相比，城市商業(yè)銀行的規(guī)模較小，例如：截至2008年年末，136家城市商業(yè)銀行的總資產(chǎn)約為41，319.7億元，還不及全國(guó)資產(chǎn)規(guī)模最大的中國(guó)工商銀行的1／2：而盈利能力則差異較大。

（二）業(yè)務(wù)發(fā)展緩慢

新業(yè)務(wù)的開(kāi)展，是目前影響我國(guó)商業(yè)銀行的發(fā)展最重要的因素之一。隨著銀行與競(jìng)爭(zhēng)的不斷加劇，銀行業(yè)紛紛向全方位、多功能、綜合化方向發(fā)展，而且還開(kāi)辟了信托、現(xiàn)金管理、租賃等全新業(yè)務(wù)，全柜員也已經(jīng)成為時(shí)尚。然而，目前，城市商業(yè)銀行業(yè)務(wù)組合缺乏多樣化，面對(duì)的固有的客戶群體單一，貸款組合缺乏多樣化，風(fēng)險(xiǎn)集聚在特定的行業(yè)，對(duì)所在區(qū)域及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的依賴性過(guò)大。

（三）客戶集中度高

由于我國(guó)城市商業(yè)銀行的產(chǎn)品缺乏差異化，品牌定位存在缺陷、現(xiàn)金管理、財(cái)富管理等產(chǎn)品服務(wù)落后，造成我國(guó)的城市商業(yè)銀行的客戶集中于政府，高端企業(yè)等，而中小企業(yè)和大眾的客戶缺相對(duì)很少。限制了城市商業(yè)銀行的發(fā)展。針對(duì)這些問(wèn)題，2009年，在上海召開(kāi)全國(guó)城市商業(yè)銀行工作會(huì)議提出了從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度做好城市商業(yè)銀行的規(guī)劃，提出了要進(jìn)一步做好市場(chǎng)定位、客戶定位、產(chǎn)品定位，進(jìn)一步做好差異化經(jīng)營(yíng)和產(chǎn)品服務(wù)、進(jìn)一步完善城市商業(yè)銀行的隊(duì)伍建設(shè)，做好員工的技能培訓(xùn)，提高客戶服務(wù)水平。結(jié)合城市商業(yè)銀行發(fā)展中出現(xiàn)的這些問(wèn)題，本文提出如下客戶發(fā)展策略。

二、我國(guó)城市商業(yè)銀行客戶發(fā)展策略

（一）樹(shù)立客戶發(fā)展戰(zhàn)略意識(shí)

城市商業(yè)銀行的客戶發(fā)展組織戰(zhàn)略是影響銀行經(jīng)營(yíng)模式的直接因素。城市商業(yè)銀行的客戶發(fā)展組織戰(zhàn)略目的為了實(shí)現(xiàn)城市商業(yè)銀行的整體戰(zhàn)略目標(biāo)。目前，城市商業(yè)銀行實(shí)行以總、分支行制管理架構(gòu)，基本是以各分行為主的經(jīng)營(yíng)核算，各業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)部門(mén)按層級(jí)進(jìn)行管理的客戶經(jīng)營(yíng)管理模式。面對(duì)日益激烈的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，城市商業(yè)銀行需要重新審視原有的客戶發(fā)展目標(biāo)，建立完善的客戶發(fā)展模式，推行面向大眾化的金融產(chǎn)品，這對(duì)城市商業(yè)銀行長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展至關(guān)重要。要明確客戶是城市商業(yè)銀行的衣食父母，客戶發(fā)展才是城市商業(yè)銀行的持續(xù)健康發(fā)展之道。因此，城市商業(yè)銀行首先要明確我們的客戶是誰(shuí)？我們?cè)鯓泳S護(hù)好我們的客戶？我們?nèi)绾渭訌?qiáng)客戶的管理？我們?nèi)绾翁嵘蛻舻姆?wù)質(zhì)量......具有了客戶發(fā)展的戰(zhàn)略意識(shí)是全面推進(jìn)客戶發(fā)展戰(zhàn)略的思想保障。

（二）提升客戶服務(wù)質(zhì)量

面對(duì)來(lái)自國(guó)內(nèi)國(guó)外競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的壓力，通過(guò)優(yōu)質(zhì)的客戶服務(wù)管理提高自身競(jìng)爭(zhēng)力已成為各銀行搶占客戶的秘密武器，成為銀行制勝的法寶。有資料表明，企業(yè)的服務(wù)質(zhì)量每提高1%，企業(yè)的銷(xiāo)售額可增加1%，員工每怠慢一位顧客，就會(huì)影響40名潛在的顧客。服務(wù)因素已日益成為各家銀行競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)。提升客戶服務(wù)質(zhì)量主要從以下幾個(gè)方面著手：

1.建立優(yōu)質(zhì)的客戶投訴機(jī)制。

客戶的投訴會(huì)涉及到銀行的各個(gè)環(huán)節(jié)，如對(duì)金融產(chǎn)品的投訴、對(duì)服務(wù)的投訴等，為了保證城市商業(yè)銀行各個(gè)部分處理投訴時(shí)能保持一致，通力合作，快速高效，最終使客戶投訴得到圓滿解決，城市商業(yè)銀行需要進(jìn)一步完善客戶投訴的規(guī)范和制定出統(tǒng)一的投訴機(jī)制。員工要學(xué)會(huì)向客戶道歉，向客戶致謝等投訴技巧的使用，出現(xiàn)投訴時(shí)要及時(shí)處理。

2.打造自己的服務(wù)品牌。

服務(wù)品牌是一種無(wú)形的資產(chǎn)，服務(wù)品牌的好壞成為銀行經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)的重要尺度，服務(wù)品牌的功能已成為影響銀行在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中生存與發(fā)展的寶貴資產(chǎn)，對(duì)城市商業(yè)銀行的發(fā)展有著積極而深遠(yuǎn)的意義。城市商業(yè)銀行一旦形成了獨(dú)具魅力和個(gè)性的服務(wù)品牌，就能在客戶心中產(chǎn)生巨大的影響力和吸引力，成為開(kāi)辟客戶市場(chǎng)、維護(hù)和提高競(jìng)爭(zhēng)能力的重要手段，為城市商業(yè)銀行帶來(lái)持續(xù)的效益，引導(dǎo)城市商業(yè)銀行走向更高的臺(tái)階。

3.培養(yǎng)優(yōu)質(zhì)的客戶群體。

培養(yǎng)優(yōu)質(zhì)的客戶群體是提高客戶忠誠(chéng)度的重要措施，培養(yǎng)優(yōu)質(zhì)的客戶群體的核心是“精確化服務(wù)”，精確地了解客戶希望的服務(wù)，找準(zhǔn)客戶，目標(biāo)到戶，充分利用產(chǎn)品、服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)、品牌等優(yōu)勢(shì)，建立、拓展、保持、強(qiáng)化對(duì)優(yōu)質(zhì)客戶服務(wù)，對(duì)不同層次的客戶制定不同的營(yíng)銷(xiāo)方案，認(rèn)真落實(shí)客戶發(fā)展戰(zhàn)略措施，積極爭(zhēng)攬新的優(yōu)質(zhì)客戶,著力挖掘他行高端客戶，在較短的時(shí)期內(nèi)，使中高端優(yōu)質(zhì)客戶比重實(shí)現(xiàn)快速提升。培養(yǎng)優(yōu)質(zhì)的客戶群體，要留意客戶的動(dòng)向，建立一個(gè)有效的信息系統(tǒng)，對(duì)客戶進(jìn)行跟蹤，及時(shí)了解客戶的需求，提高優(yōu)質(zhì)客戶的忠誠(chéng)度和滿意度。

（三）推行個(gè)性化金融產(chǎn)品

金融產(chǎn)品創(chuàng)新是城市商業(yè)銀行以客戶為中心，以市場(chǎng)為導(dǎo)向，不斷提高自主創(chuàng)新能力和風(fēng)險(xiǎn)管理能力，有效提升核心競(jìng)爭(zhēng)力，更好地滿足金融消費(fèi)者和投資者日益增長(zhǎng)的需求，實(shí)現(xiàn)可客戶發(fā)展戰(zhàn)略的重要組織部分。金融產(chǎn)品創(chuàng)新是城市行業(yè)銀行運(yùn)用高新技術(shù)來(lái)開(kāi)展融資活動(dòng)，包括新金融工具的使用和銀行業(yè)務(wù)的創(chuàng)新。推行個(gè)性化金融產(chǎn)品包括創(chuàng)新城市商業(yè)銀行的負(fù)債業(yè)務(wù)、創(chuàng)新城市商業(yè)銀行的中間業(yè)務(wù)品種、創(chuàng)新城市商業(yè)銀行的資產(chǎn)業(yè)務(wù)等。一是對(duì)存款業(yè)務(wù)和借款業(yè)務(wù)進(jìn)行創(chuàng)新，消除環(huán)境變化對(duì)自身籌資帶來(lái)的不利影響，增強(qiáng)融資能力；二是對(duì)傳統(tǒng)的中間業(yè)務(wù)如結(jié)算、銀行卡、各種業(yè)務(wù)的服務(wù)功能上進(jìn)行改良、向管理費(fèi)用和服務(wù)領(lǐng)域上進(jìn)行延伸，如信息咨詢業(yè)務(wù)、投資基金業(yè)務(wù)等。三是全力抓信用卡客戶拓展，通過(guò)向目標(biāo)客戶的高層管理者直接營(yíng)銷(xiāo)白金卡，通過(guò)目標(biāo)客戶高層管理者向我行推薦白金卡等方式，加快建立高端客戶服務(wù)營(yíng)銷(xiāo)機(jī)制，提高白金卡在財(cái)富目標(biāo)客戶中的滲透率，實(shí)施中高端客戶市場(chǎng)拓展策略。四是鞏固和擴(kuò)大電子銀行業(yè)務(wù)優(yōu)勢(shì)。深入開(kāi)展客戶體驗(yàn)工作，提升產(chǎn)品價(jià)值和服務(wù)內(nèi)涵，加大網(wǎng)銀產(chǎn)品演示力度，組織開(kāi)展企業(yè)和個(gè)人中高端客戶網(wǎng)上銀行精準(zhǔn)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)，并將目標(biāo)客戶分配到法人客戶經(jīng)理和個(gè)人客戶經(jīng)理進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)，持續(xù)提高網(wǎng)上銀行中高端客戶滲透率，快速發(fā)展和提高網(wǎng)上銀行中高端客戶滲透率。要抓牢抓實(shí)“一日一柜新增三戶個(gè)人網(wǎng)上銀行和WAP手機(jī)銀行”的營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)，加速搶占優(yōu)質(zhì)客戶市場(chǎng)，促進(jìn)業(yè)務(wù)規(guī)模的持續(xù)發(fā)展和業(yè)務(wù)質(zhì)量的雙提升。

總之，面對(duì)新的挑戰(zhàn)，城市商業(yè)銀行無(wú)論是從金融產(chǎn)品的創(chuàng)新還是從服務(wù)上都要做到“以客戶為中心”，以滿足不同層次客戶的不同方面的個(gè)性化金融需求。

（四）打造優(yōu)秀的客戶發(fā)展團(tuán)隊(duì)

篇13

一、同性婚姻的定義

同性婚姻，或稱(chēng)“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個(gè)相同性別成員之間的結(jié)合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認(rèn)可的，并可享有與異相同的、全部的配偶權(quán)益的同性結(jié)合。廣義的同性婚姻則指同關(guān)系受到某種程度上的法律承認(rèn)，可以通過(guò)完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權(quán)益的結(jié)合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同，其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]

二、各國(guó)的立法實(shí)踐

當(dāng)今社會(huì)對(duì)于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態(tài)度，許多國(guó)家對(duì)于同性婚姻的法律地位做出了相應(yīng)的規(guī)定，主要為以下幾種形式：

1.注冊(cè)伴侶關(guān)系（民事伴侶關(guān)系，團(tuán)結(jié)契約等）

實(shí)質(zhì)是一種“準(zhǔn)婚姻關(guān)系”，注冊(cè)伴侶關(guān)系擁有類(lèi)似于婚姻關(guān)系的法律地位，同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權(quán)利義務(wù)，這一模式為大部分承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅(qū)，1998年也采用了《注冊(cè)伴侶法》，用以規(guī)范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者，也同樣適用于想要暫時(shí)成為伴侶，但是又不想馬上結(jié)婚的異性戀。[3]

需要明確指出的是，登記伴侶關(guān)系與婚姻關(guān)系之間并不是等同的，荷蘭的《注冊(cè)伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關(guān)系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點(diǎn)，因?yàn)榘殡S同性戀權(quán)利解放運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權(quán)利及義務(wù)，而是法律承認(rèn)的與異性婚姻平等的法律地位。

2.同居者關(guān)系

瑞典、西班牙的自治區(qū)域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過(guò)去就采取這種立法模式。立法機(jī)關(guān)出于對(duì)同居者制定一個(gè)內(nèi)部和諧一致的法律制度體系的目的，用同居關(guān)系定義并規(guī)范同性婚姻關(guān)系。這類(lèi)法律的關(guān)注點(diǎn)并不在于性關(guān)系或者他們之間的終身結(jié)合在一起的承諾，而是在于他們形成或己經(jīng)形成了一種生活上穩(wěn)定結(jié)合在一起的事實(shí)。相比以上兩種立法實(shí)踐而言，這種方式距離同性婚姻的本質(zhì)更加遙遠(yuǎn)，在實(shí)踐中也難以定性“同居者”這一概念，因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]

3.同性婚姻制度

婚姻是人類(lèi)社會(huì)性最本質(zhì)的體現(xiàn)，婚姻制度是維護(hù)社會(huì)秩序的重要手段，通過(guò)婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會(huì)關(guān)系得到確立。從法律上而言，婚姻關(guān)系的確立意味著當(dāng)事人雙方之間的一些特殊的民事權(quán)利得以產(chǎn)生，例如扶養(yǎng)，家事權(quán)，配偶之間的繼承權(quán)等。正是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系特殊的社會(huì)地位和法律地位，20世紀(jì)后期以后的同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)便不僅在形式上要求以婚姻形式締結(jié)兩性關(guān)系，更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權(quán)利。

正是因?yàn)榛橐鲋贫葘?duì)于社會(huì)穩(wěn)定的重要意義，許多國(guó)家以不同的法律形式承認(rèn)同關(guān)系的合法地位，但是只有少部分國(guó)家以同于異性婚姻的婚姻形式承認(rèn)同關(guān)系。目前，荷蘭、比利時(shí)和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認(rèn)同性婚姻的效力。

三、同性婚姻的域外效力問(wèn)題

對(duì)同性婚姻效力的承認(rèn)包含兩個(gè)方面，一是承認(rèn)同根據(jù)國(guó)內(nèi)法具有某種法律身份并享有合法的權(quán)利和義務(wù)，二是承認(rèn)根據(jù)外國(guó)法有效取得的某種法律身份及權(quán)利義務(wù)在內(nèi)國(guó)同樣具有法律效力。前者屬于國(guó)內(nèi)立法范疇，由各國(guó)根據(jù)國(guó)內(nèi)民眾對(duì)同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認(rèn)，何時(shí)承認(rèn)以及以何種方式承認(rèn)同性婚姻的合法性地位，在不違反世界人權(quán)基本原則的情況下他國(guó)不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問(wèn)題，屬于國(guó)際法的范疇。一國(guó)可以長(zhǎng)時(shí)間甚至永遠(yuǎn)回避同性婚姻在其國(guó)內(nèi)的合法化問(wèn)題，但是由于其他國(guó)家就這一方面立法的進(jìn)行，其不可能回避域外同性婚姻在其國(guó)內(nèi)的效力問(wèn)題。就現(xiàn)實(shí)而言，絕大多數(shù)國(guó)家都以一男一女的異性結(jié)合作為婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力問(wèn)題對(duì)于國(guó)際社會(huì)，尤其是尚未承認(rèn)同性婚姻合法地位的國(guó)家更加嚴(yán)峻。實(shí)踐顯示，完全否認(rèn)同性婚姻的效力會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果。國(guó)內(nèi)的同性戀者出于法律規(guī)避的目的紛紛前往國(guó)外結(jié)婚，造成國(guó)內(nèi)公共秩序的不穩(wěn)定；外國(guó)合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國(guó)婚姻法所產(chǎn)生的各種權(quán)利義務(wù)成為一紙空文，更為荒謬的是，同性婚姻既然無(wú)效，當(dāng)事人在該國(guó)就可以再次結(jié)婚，由此產(chǎn)生的事實(shí)上的“重婚”問(wèn)題對(duì)保護(hù)本國(guó)的公共秩序似乎毫無(wú)裨益。因而對(duì)于同性婚姻的域外效力不能一概而論，而應(yīng)該根據(jù)不同的情況區(qū)別對(duì)待。

四、中國(guó)的實(shí)踐與建議

我國(guó)目前尚未承認(rèn)同性婚姻的合法地位。私以為，對(duì)于同性婚姻問(wèn)題的正視是時(shí)間的問(wèn)題，考慮到立法環(huán)境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發(fā)展，擺在我國(guó)面前的是一個(gè)需要盡快解決但是又容易忽視的問(wèn)題，即外國(guó)同性婚姻在我國(guó)的效力問(wèn)題。作者建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)行處理：

1.原則上否認(rèn)外國(guó)同性婚姻在我國(guó)的效力

鑒于我國(guó)目前并未承認(rèn)同性婚姻的合法性，全盤(pán)承認(rèn)外國(guó)同性婚姻的效力將會(huì)導(dǎo)致我國(guó)同性戀者出于規(guī)避法律的目的前往國(guó)外登記結(jié)婚，不利于我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定，也會(huì)造成貧富同性戀者之間的不公平，因而現(xiàn)階段對(duì)以外國(guó)同性婚姻原則上允以否認(rèn)。對(duì)于我國(guó)公民在國(guó)外締結(jié)的同性婚姻，查明主觀上是出于規(guī)避我國(guó)法律的，應(yīng)完全否認(rèn)。

2.慎重使用公共秩序保留

公共秩序保留，一國(guó)法院依其所屬國(guó)的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法律，因外國(guó)法律的適用會(huì)對(duì)法院地國(guó)的重大利益，基本政策，道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對(duì)一切違反本國(guó)或本法域的婚姻形式,只有在承認(rèn)這種婚姻形式的后果嚴(yán)重影響到法院地有關(guān)婚姻的基本制度的貫徹時(shí),法院才能通過(guò)公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認(rèn)外國(guó)同性婚姻的效力也會(huì)傷害國(guó)家之間的相互關(guān)系，不利于國(guó)際關(guān)系的發(fā)展。

3.區(qū)別對(duì)待同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其他民事關(guān)系

在司法實(shí)踐中要區(qū)分同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其它民事關(guān)系，如繼承，扶養(yǎng)，收養(yǎng)關(guān)系，分別處理，不能一概而論。如果爭(zhēng)議內(nèi)容是關(guān)于分身份關(guān)系的其它民事關(guān)系，同性婚姻僅僅作為先決問(wèn)題出現(xiàn)，則可以依婚姻締結(jié)地法承認(rèn)同性婚姻的效力，進(jìn)而處理糾紛，以避免同性婚者的其它權(quán)利得不到保護(hù)的情況出現(xiàn)。

4.加快同性婚姻的國(guó)際私法立法

世界上同性婚姻立法迅速發(fā)展與國(guó)際人員頻繁流動(dòng)客觀上已經(jīng)將同性婚姻的域外效力問(wèn)題擺在了我國(guó)面前，我國(guó)必須加快同性婚姻的國(guó)際私法立法，用于應(yīng)對(duì)世界形勢(shì)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]孫振棟.《同性戀者人權(quán)保護(hù)問(wèn)題研究》載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615頁(yè).

[2]王菁.《同性婚姻立法比較研究》,武漢大學(xué)法學(xué)院,2005年碩士論文.