引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價(jià)值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級(jí)、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨(dú)立部門法的行政法的存在,以獨(dú)立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國家的形式、法的威信及時(shí)代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對(duì)一種規(guī)則不存在具有國家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的部門”,行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認(rèn)為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動(dòng)的各種法規(guī),只不過在不同社會(huì)、不同性質(zhì)的國家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國作為一個(gè)大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

對(duì)中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對(duì)行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認(rèn)為,只有確立資產(chǎn)階級(jí)以后,國家劃分出行政權(quán)并用專門法律規(guī)定行政權(quán)的實(shí)施和使其接受監(jiān)督,以期實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認(rèn)為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)權(quán)限、活動(dòng)原則、管理制度和運(yùn)作程序的各種行政法規(guī)的總和。”

二

筆者認(rèn)為,從狹義的理解出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)多有商榷之處。否定論者認(rèn)為,行政法應(yīng)以行政權(quán)的獨(dú)立為前提。誠然,資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者將國家權(quán)力劃分為三種,使人們對(duì)國家權(quán)力的認(rèn)識(shí)更加科學(xué)化,這是一種歷史的進(jìn)步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類探索民主保障機(jī)制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實(shí)然存在的依據(jù);古代社會(huì)沒有這種權(quán)力劃分的學(xué)說,并不意味著古代社會(huì)不存在這三種權(quán)力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時(shí)曾經(jīng)說過:“在亞洲,從很古的時(shí)候起一般說來只有三個(gè)政府部門:財(cái)政部門、或?qū)?nèi)進(jìn)行掠奪的部門;軍事部門、或?qū)ν膺M(jìn)行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機(jī)關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務(wù)、行政事務(wù)和司法事務(wù)以及掌握這些事務(wù)的主要機(jī)構(gòu)。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復(fù)核,尚書省掌奉行,御史臺(tái)、大理寺、刑部(設(shè)于尚書省)主司法。

古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說過:“所有的國家都在行政機(jī)關(guān)無意地或有意地辦事不力這一點(diǎn)上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點(diǎn)的手段。為什么呢?就因?yàn)樾姓菄业慕M織活動(dòng)。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因?yàn)樾姓且环N國家的活動(dòng),具有鮮明的國家意志性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個(gè)不爭的事實(shí)。如果我們否認(rèn)古代存在的行政法,或者認(rèn)為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)屬于什么法呢?

行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,必須存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟。這種觀點(diǎn)充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過程中的重大意義。但是,把獨(dú)立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對(duì)了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實(shí)體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴(yán)格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實(shí)踐中,某類規(guī)則的司法保護(hù)形式是多樣的,與其相應(yīng)的獨(dú)立的審判或訴訟是一種很好的、高級(jí)的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個(gè)萌芽、產(chǎn)生的過程。在它之前,也會(huì)有一些低級(jí)的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習(xí)慣于從階級(jí)性質(zhì)上去分析和認(rèn)識(shí)法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級(jí)不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認(rèn)識(shí)法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認(rèn)識(shí)法和法律,必然會(huì)產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級(jí)聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認(rèn)為,法是人類文化的有機(jī)組成部分,我們應(yīng)從人類文化的大范疇中來認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象,認(rèn)識(shí)法的價(jià)值目標(biāo)和本質(zhì)。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應(yīng),人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會(huì))、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當(dāng)然,實(shí)際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個(gè)時(shí)期社會(huì)管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會(huì)管理者服務(wù)的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。

法的歷史使命是宏遠(yuǎn)博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進(jìn)步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標(biāo)志,就是其科學(xué)性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學(xué),越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價(jià)值目標(biāo)是行政管理科學(xué)化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學(xué)化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級(jí)行政法,就是因?yàn)樗岢隽嗽S多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學(xué)性達(dá)到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因?yàn)樗鼈兊恼{(diào)整對(duì)象是一致的,就是因?yàn)樾姓芾淼目茖W(xué)化是一個(gè)逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因?yàn)椤翱茖W(xué)”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。

譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學(xué)化要求科學(xué)地行使行政權(quán)力,科學(xué)地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級(jí)提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類在探索科學(xué)地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要原則。中國古代雖然沒有權(quán)力制約原則,但是對(duì)行政權(quán)力的控制是非常嚴(yán)格的。這種控制主要來自兩個(gè)方面:一方面來自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國古代很早就已經(jīng)對(duì)國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責(zé)權(quán)限以及公務(wù)運(yùn)行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說,行政法律規(guī)范的確立就意味著對(duì)行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來是確認(rèn)了官吏的等級(jí)特權(quán),但是換一個(gè)角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機(jī)構(gòu)(尤其是監(jiān)察機(jī)構(gòu))的監(jiān)督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學(xué)者認(rèn)為,中國古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不完全符合事實(shí)。誠然,中國古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說,皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應(yīng)將皇權(quán)等同于行政權(quán)。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實(shí)踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習(xí)慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書省負(fù)責(zé),皇帝不能徑自制敕。中書省若認(rèn)為“詞頭”(即皇帝的紹書要點(diǎn))不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復(fù)核。門下省如果有異議,可以封還重?cái)M。沒有中書出書、門下復(fù)核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當(dāng)專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時(shí),宰相劉礻韋之竟然可以批評(píng)曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(tái)(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔(dān)兩種事務(wù):一是因政府與人民對(duì)立而產(chǎn)生的事務(wù),一是因一切社會(huì)的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務(wù)。政府如果只承擔(dān)反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔(dān)后者,那么社會(huì)就會(huì)失去基本的調(diào)控,社會(huì)生產(chǎn)無以正常地進(jìn)行,社會(huì)的最基本秩序無以維持。結(jié)果,社會(huì)與國家、人民與政府都會(huì)遭受災(zāi)難,國家與政府不僅不能維護(hù)它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會(huì)反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對(duì)于這一部分內(nèi)容,是不能進(jìn)行簡單的政府評(píng)價(jià)的。

在中國古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當(dāng)豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當(dāng)健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負(fù)管理之責(zé):“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標(biāo)記,寫明店號(hào)行名。商品由市場官員按質(zhì)論價(jià)。買賣遵循等價(jià)有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴(yán)禁壟斷投機(jī)。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟(jì)處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計(jì)量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標(biāo)準(zhǔn)和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對(duì)度量衡器進(jìn)行校驗(yàn)。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負(fù)其責(zé)。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時(shí),要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(zé)(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設(shè)施,都有專人負(fù)責(zé),州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認(rèn)中國古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細(xì)分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認(rèn)為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點(diǎn),是不符合史實(shí)的。

學(xué)術(shù)界雖然迄今為至對(duì)行政法的概念還是分歧甚大,但是,對(duì)行政法的調(diào)整對(duì)象和內(nèi)容的認(rèn)識(shí)越來越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢(shì)。譬如,有的學(xué)者在總結(jié)國內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識(shí)意見的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國家行政權(quán)運(yùn)行過程中發(fā)生和形成的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來說,它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行法律后果的各項(xiàng)法律規(guī)范的總稱。”其內(nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。

關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務(wù)的各個(gè)方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應(yīng)的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會(huì)典》、《大清會(huì)典》等立法和文獻(xiàn)來看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國家機(jī)關(guān)的組織編制、職責(zé)權(quán)限;關(guān)于國家機(jī)關(guān)的公務(wù)運(yùn)行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。

關(guān)于對(duì)行政的監(jiān)督,中國古代主要是通過兩個(gè)方面來實(shí)施的。

第一.出令機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機(jī)關(guān),被稱為“機(jī)要之司”。門下省的職權(quán)主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機(jī)構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門下省給事中的審核,給事中如認(rèn)為不妥,可以駁回重?cái)M。同時(shí),中書省對(duì)百司奏章的擬答批文,給事中如認(rèn)為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對(duì)尚書省等政務(wù)機(jī)構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。

第二.監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。這是中國古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國古代監(jiān)察制度獨(dú)樹一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴(yán)密,實(shí)為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數(shù)從政者。”所謂“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說明用御史來監(jiān)察“從政者”在先秦時(shí)期已成為制度。漢朝將中國古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個(gè)系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負(fù)責(zé);一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對(duì)象要寬廣得多,但重點(diǎn)也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對(duì)中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運(yùn)作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況,將監(jiān)察對(duì)象主要定為較高級(jí)別的行政長官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點(diǎn)的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認(rèn)為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍(lán)本。

中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準(zhǔn)公文的執(zhí)行落實(shí)情況。執(zhí)行公文是行政機(jī)關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運(yùn)作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運(yùn)作。元朝人胡祗曾對(duì)封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補(bǔ)貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應(yīng)對(duì)支吾”等。所以中國古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負(fù)責(zé)稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結(jié)果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴(yán)重差誤的具本糾劾。巡按御史負(fù)責(zé)稽核地方政府的公文。御史所到之地,當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)都應(yīng)將公文底冊(cè)呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進(jìn)行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯(cuò)”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對(duì)各類違滯公文進(jìn)行復(fù)查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。

除出令機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)對(duì)行政實(shí)施監(jiān)督以外,中國古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標(biāo)榜“為民作主”是神圣的天職,所以當(dāng)官民發(fā)生矛盾沖突時(shí),往往利用民眾的力量對(duì)官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設(shè)立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動(dòng)擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

篇2

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí),而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個(gè)法律現(xiàn)象,作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù),使國家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件,而是事件的意義。“誰想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論,因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利,又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會(huì)各界對(duì)行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會(huì)”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響,創(chuàng)造一個(gè)新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì),即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢(shì)變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng),更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí),事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測(cè)將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個(gè)國家之法體系,猶若一個(gè)圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實(shí)際的社會(huì)相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實(shí)際個(gè)案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí),其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項(xiàng),茍?jiān)凇翱颉敝行?最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實(shí),是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí),殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范,“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范。”法律秩序“是一個(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中,“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范,每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí),則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時(shí),則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí),則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實(shí)在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之,行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。

純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言,行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因?yàn)樗闹匾浴r(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個(gè)法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系,同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解,個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序。“一個(gè)法律秩序的類似的等級(jí)結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時(shí)且還可能取決于事物的特性,如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面,還有其他諸多方面,如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實(shí)判斷的,而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的。”[12]如對(duì)傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì),以法律社會(huì)化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進(jìn)行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

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篇3

然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們?cè)诜烧Z境中的不同涵義與功能，或者引發(fā)相關(guān)爭議。例如，在行政法學(xué)研究領(lǐng)域，有關(guān)“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現(xiàn)象就時(shí)有發(fā)生。茲詳述如下：

問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯(cuò)為要件嗎？

關(guān)于違法行政行為的構(gòu)成要件，我國行政法學(xué)界一種廣為流傳的觀點(diǎn)認(rèn)為：違法行政行為的構(gòu)成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規(guī)范，行為人主觀上還必須具有過錯(cuò)。[v]學(xué)者在論述該觀點(diǎn)時(shí)，往往借鑒民事侵權(quán)法、刑法上的違法（不法）學(xué)說，認(rèn)為行政行為違法“必須是造成社會(huì)危害”、“行為人有主觀方面過錯(cuò)”的行為，[vi]反之，如果行政機(jī)關(guān)所作的行為“既非故意、也非過失，就不構(gòu)成行政違法”。[vii]這種觀點(diǎn)具有濃厚的民事侵權(quán)法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務(wù)、侵害權(quán)益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學(xué)在違法行政行為的認(rèn)識(shí)上顯然受到了該學(xué)說的影響。

然而，侵權(quán)法學(xué)說所稱的“違法（不法）”概念實(shí)際上是指作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的“不法”概念，與行政法學(xué)者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學(xué)者并不注意“違法”與“不法”用語上的區(qū)分，這引起了行政法學(xué)者在借鑒民法學(xué)說時(shí)對(duì)這兩個(gè)概念的混淆[i]--以侵權(quán)法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而得出“違法行政行為需以過錯(cuò)為要件”之結(jié)論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評(píng)價(jià)機(jī)制，而且與行政訴訟司法實(shí)踐的要求相悖。實(shí)際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實(shí)踐中，對(duì)違法行政行為的判斷均持一種客觀標(biāo)準(zhǔn)--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規(guī)范即構(gòu)成違法（欠缺“客觀上之正當(dāng)性”）。[]

問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯(cuò)的依據(jù)嗎？

與上述將過錯(cuò)作為違法行政行為構(gòu)成要件的觀點(diǎn)不同，有學(xué)者認(rèn)為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯(cuò)的表現(xiàn)，行政行為客觀上表現(xiàn)出違法，“必然源于主觀心理的過錯(cuò)”，違法的本質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為過錯(cuò)，違法行政行為可作為推定過錯(cuò)的依據(jù)，“這和傳統(tǒng)的有過錯(cuò)就有責(zé)任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則其實(shí)就是過錯(cuò)責(zé)任原則。[i]

這種觀點(diǎn)與民事侵權(quán)責(zé)任中的“過失客觀化”機(jī)制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實(shí)現(xiàn)過失認(rèn)定的客觀化。但侵權(quán)法上“過失客觀化”機(jī)制中的客觀違法是指行為人對(duì)客觀注意義務(wù)規(guī)范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對(duì)注意義務(wù)規(guī)范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點(diǎn)可以成立。但在司法實(shí)踐中，我們可以發(fā)現(xiàn)許多行政行為違法但無法認(rèn)定過錯(cuò)的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯(cuò)，行政行為的客觀違法與過錯(cuò)并不存在必然聯(lián)系，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則亦不能等同于過錯(cuò)責(zé)任原則。

問題三：“違法”歸責(zé)原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？

眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責(zé)原則，[iv]即采用行政行為“違法”標(biāo)準(zhǔn)（如認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、超越職權(quán)、違反法定程序等）作為國家賠償責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)。然而，該歸責(zé)原則被認(rèn)為無論是在學(xué)理上或是實(shí)踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責(zé)原則的存在使得國家賠償責(zé)任的成立無需以過錯(cuò)為要件，只要導(dǎo)致侵害的公權(quán)力行為“在客觀上具有某種違法狀態(tài)”,即可決定責(zé)任的歸屬。這導(dǎo)致了一種畸形的客觀歸責(zé)機(jī)制。[v]因?yàn)橐浴靶袨檫`法之客觀狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，實(shí)際上是混淆了法律責(zé)任構(gòu)成中的“客觀不法 性”與“主觀有責(zé)性”要素，在學(xué)理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于那些盡管違法、但無法認(rèn)定過錯(cuò)的公權(quán)力行為，如果以“客觀上的違法狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，進(jìn)而作出賠償判決，將導(dǎo)致個(gè)案中的不公正。

為了化解“違法”歸責(zé)原則的上述“危機(jī)”，我國有學(xué)者提出了關(guān)于“違法”的不同理解。[vii]他們認(rèn)為，“違法”歸責(zé)原則中的“違法”應(yīng)當(dāng)理解為侵權(quán)法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責(zé)原則產(chǎn)生過失責(zé)任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學(xué)界針對(duì)問題動(dòng)輒要求修改法律的取向不同，體現(xiàn)了法解釋學(xué)的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責(zé)任機(jī)制中針對(duì)行為的客觀評(píng)價(jià)要素，以“不法”取代“違法”作為歸責(zé)原則，并未在理論上使國家賠償責(zé)任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之二元構(gòu)造含混不清的狀態(tài)。況且，在當(dāng)下我國學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界并不明確區(qū)分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產(chǎn)生的實(shí)際效果令人存疑。

針對(duì)我國行政法學(xué)研究中關(guān)于“違法”與“不法”概念的模糊認(rèn)識(shí)與爭議，本文嘗試從法理上對(duì)這兩個(gè)概念的涵義、評(píng)價(jià)機(jī)制予以厘清，闡釋它們?cè)谛姓ㄉ细髯园l(fā)揮的作用與功能，并在此基礎(chǔ)上試圖澄清一些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以期發(fā)揮“正本清源”的作用。

二、“不法”與“違法”概念的規(guī)范涵義及其評(píng)價(jià)機(jī)制

漢語法學(xué)中的“不法”與“違法”源自于日本法學(xué)，而日本法學(xué)中的“不法”與“違法”乃是對(duì)德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導(dǎo)致對(duì)其法律涵義的混淆。對(duì)作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學(xué)上的不同涵義。

在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區(qū)分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規(guī)范，具體的規(guī)定、規(guī)則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價(jià)值意義上的法，相當(dāng)于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對(duì)應(yīng)，“違法”與“不法”的涵義亦呈現(xiàn)出較大的差異，進(jìn)而形成了兩種不同的評(píng)價(jià)機(jī)制。

第一，對(duì)應(yīng)于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對(duì)成文法規(guī)范、具體的規(guī)定或規(guī)則的違反。[]這是一個(gè)直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對(duì)具體的法律規(guī)則的違反。從法律評(píng)價(jià)機(jī)制角度看，“違法性”實(shí)際上是依據(jù)法規(guī)范對(duì)特定行為所作“價(jià)值中立”的客觀評(píng)價(jià)，只要行為與具體的法規(guī)則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評(píng)價(jià)。

作為一種法律評(píng)價(jià)機(jī)制，“違法”體現(xiàn)了法定主義調(diào)整方式的要求--將法看作是客觀的評(píng)價(jià)規(guī)范，凡是違反作為客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的法規(guī)范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規(guī)范或是否存在過錯(cuò)。這種“違法性”評(píng)價(jià)因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對(duì)法律規(guī)范的違反，因此“違法性”判斷實(shí)際上是通過對(duì)行為的客觀的、外在的表現(xiàn)與結(jié)果的規(guī)整，從而起到確定行為界限、確立社會(huì)生活中最基本的法律秩序之功能。

第二，對(duì)應(yīng)于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對(duì)“觀念性的法、整體的法、價(jià)值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對(duì)“不法”概念作出了準(zhǔn)確的闡釋。凱爾森認(rèn)為，對(duì)“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎(chǔ)上加以判斷，“不法行為”是“根據(jù)法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責(zé)任調(diào)整機(jī)制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評(píng)價(jià)的行為，它實(shí)際上已經(jīng)觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴(yán)厲的規(guī)制手段（法律責(zé)任）予以調(diào)整了。這一認(rèn)識(shí)與各部門法中的法律責(zé)任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責(zé)任調(diào)整機(jī)制不可缺少的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責(zé)任形式的要件，但不以“不法性”作為責(zé)任的要件，并不表示在判斷責(zé)任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]

“不法”評(píng)價(jià)機(jī)制主要體現(xiàn)在德日刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上的法律責(zé)任構(gòu)成中。按照其主流觀點(diǎn)，“不法”作為法律責(zé)任構(gòu)成的要素之一，是指行為“無正當(dāng)事由產(chǎn)生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，考察行為結(jié)果導(dǎo)致的權(quán)益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、行使職權(quán)等），不具備“不法阻卻事由”即構(gòu)成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進(jìn)入“有責(zé)性”層面的判斷。“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”構(gòu)成了法律責(zé)任評(píng)價(jià)機(jī)制的兩大核心環(huán)節(jié)。[v]司法實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)將“不法性”定位于考察行為在“結(jié)果上”導(dǎo)致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學(xué)說因而被稱為“結(jié)果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]

對(duì)“結(jié)果不法”說構(gòu)成挑戰(zhàn)的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學(xué)說認(rèn)為，判斷不法性不僅須考察行為的結(jié)果，而且亦須關(guān)注行為本身。如果不是故意侵害他人權(quán)利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對(duì)過失的判斷則采用“違法性”評(píng)價(jià)機(jī)制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務(wù)規(guī)范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務(wù)時(shí)，即使其行為具有侵害他人權(quán)益的客觀后果，也不能被認(rèn)為構(gòu)成違法。“行為不法”說將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。

綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規(guī)范涵義、評(píng)價(jià)機(jī)制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對(duì)其作出想當(dāng)然的理解。兩者在不同的法領(lǐng)域具備各自的意義脈絡(luò)，從而發(fā)揮不同的功能。這也為我們認(rèn)識(shí)行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認(rèn)知框架。

三、“違法”與“不法”在行政法上的功能

（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評(píng)價(jià)機(jī)制

在行政法上，“違法”所發(fā)揮的行政行為效力評(píng)價(jià)功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調(diào)整方式在行政法上的體現(xiàn)，即將法律規(guī)范作為客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政行為效力的評(píng)價(jià)與規(guī)整，從而最終發(fā)揮以法律拘束行政、統(tǒng)合行政法律秩序的功能。這種調(diào)整方式可以在凱爾森的法規(guī)范體系理論中得以解釋。

凱爾森認(rèn)為，在法的規(guī)范體系中，除了基礎(chǔ)規(guī)范（grundnorm）之外，任何規(guī)范都具有法的適用和法的創(chuàng)造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執(zhí)行”功能外，同時(shí)也能創(chuàng)造具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規(guī)范體系中的一個(gè)環(huán)節(jié)，具有“個(gè)別規(guī)范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對(duì)行政行為的調(diào)整實(shí)際上就是以“高級(jí)規(guī)范”為依據(jù)對(duì)作為“低級(jí)規(guī)范”的行政行為的規(guī)整，其焦點(diǎn)在于判斷行政行為是否在權(quán)限、形式與內(nèi)容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個(gè)行政行為及其所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序之所以合法，因?yàn)樗蓸?gòu)成法秩序一環(huán)的另一高級(jí)規(guī)范所創(chuàng)設(shè)，并在權(quán)限、形式與內(nèi)容上符合其具體要求。[i]因此，對(duì)行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據(jù)上位法規(guī)范所作的具體的、客觀的評(píng)價(jià)，只要行政行為與具體的上位法規(guī)范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評(píng)價(jià)。這是一種外在的、客觀的效力評(píng)價(jià)機(jī)制--一旦行政行為構(gòu)成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導(dǎo)致行政行為被撤銷、變更或確認(rèn)無效。

這種評(píng)價(jià)機(jī)制并不涉及行為人的主觀過錯(cuò)。在法理上，法律評(píng)價(jià)機(jī)制中對(duì)行為人過錯(cuò)的探究之主要功能在于確定法律責(zé)任的歸屬，過錯(cuò)意味著“行為人具有某種在道義上應(yīng)受非難的心理狀態(tài)”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯(cuò)作為歸責(zé)依據(jù)是現(xiàn)代法律責(zé)任理論最為重要的特征之一。但對(duì)行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責(zé)任的歸屬，而只涉及行為效力的評(píng)價(jià)。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯(cuò)的存在。

（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當(dāng)性評(píng)價(jià)機(jī)制

作為法律責(zé)任機(jī)制的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)，“不法性”在行政法上的功能主要體現(xiàn)在行政賠償責(zé)任構(gòu)成之中。對(duì)此有著較為清晰闡釋的當(dāng)屬日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的國家賠償法。日本、臺(tái)灣的國家賠償法規(guī)定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，基于不同的學(xué)說或法解釋學(xué)進(jìn)路，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現(xiàn)出來。

其一，依據(jù)在司法實(shí)踐中處于主導(dǎo)地位的“結(jié)果不法”說，行政賠償責(zé)任構(gòu)成按照三階層、遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)而展開，即“構(gòu)成要件不法性判斷有責(zé)性判斷”。在個(gè)案中，如果某一行政行為侵害他人權(quán)利并符合構(gòu)成要件，即進(jìn)入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權(quán)利侵害結(jié)果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、履行職務(wù)等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權(quán)利之結(jié)果即構(gòu)成“不法”，從而進(jìn)入“有責(zé)性”判斷階段，考量行為人（行政機(jī)關(guān)及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時(shí)滿足“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”兩個(gè)條件，則行政賠償責(zé)任成立。

其二，依據(jù)“行為不法”說建構(gòu)行政賠償責(zé)任構(gòu)成，由于過失被認(rèn)為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結(jié)果是否構(gòu)成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進(jìn)行“不法性”判斷時(shí)已經(jīng)將行為人的過失考慮在內(nèi)（涉及歸責(zé)要素的考量），這在一定程度上改變了法律責(zé)任中“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之核心要素展開的順序與構(gòu)造，但無論采用哪種“不法”學(xué)說，對(duì)于大多數(shù)行政賠償案件處理結(jié)果并無差別。

其三，上述兩種以民事侵權(quán)責(zé)任為范式對(duì)行政賠償責(zé)任構(gòu)成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學(xué)者認(rèn)為，國家賠償法的法律性質(zhì)屬公法，在公法上，國家立于優(yōu)越地位，其所作的侵害個(gè)人權(quán)利的行政行為亦有得到法律授權(quán)者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權(quán)力侵害權(quán)利的行為視為“不法”，作為行政賠償責(zé)任構(gòu)成的“不法”概念應(yīng)當(dāng)解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點(diǎn)在于導(dǎo)致權(quán)益損害的行政行為是否違反了法規(guī)范。違法行政行為造成權(quán)利損害是適用國家賠償責(zé)任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進(jìn)而建構(gòu)出與傳統(tǒng)理論有所不同的國家賠償責(zé)任構(gòu)成：如果某一行政行為導(dǎo)致了他人權(quán)益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規(guī)范（違法性判斷）；若構(gòu)成“違法”，則進(jìn)行有責(zé)性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責(zé)任構(gòu)成包含了“公權(quán)力行為”、“損害”、“因果關(guān)系”、“違法性”與“有責(zé)性（故意或過失）”幾大要素。

然而，如果從法律責(zé)任構(gòu)成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評(píng)價(jià)機(jī)制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責(zé)任構(gòu)成中仍然發(fā)揮著對(duì)行政行為導(dǎo)致的權(quán)利侵害“是否具有正當(dāng)性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評(píng)價(jià)之功能。因?yàn)樵谌A層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成中，作為“不法性”判斷依據(jù)的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與履行職務(wù)等），其實(shí)就是行政執(zhí)法人員在緊急情況下實(shí)施的“即時(shí)強(qiáng)制”措施。所謂“即時(shí)強(qiáng)制”，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于現(xiàn)時(shí)發(fā)生之緊迫危害，針對(duì)特定行政相對(duì)人的人身、行為或財(cái)產(chǎn)采取的約束或處置性的強(qiáng)制行為，其目的是為了在緊迫情勢(shì)中保護(hù)公共利益或他人權(quán)益不受侵害、或?yàn)榱俗柚垢髶p害的發(fā)生。[iii]行政法上的“即時(shí)強(qiáng)制”措施在發(fā)動(dòng)條件、規(guī)范目的方面與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)完全一致，可以看作是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)在行政法上的表現(xiàn)形式。而“即時(shí)強(qiáng)制”顯然屬于行政執(zhí)法人員合法的履行職務(wù)的行為。因此，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中對(duì)于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉(zhuǎn)換為對(duì)行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對(duì)一個(gè)行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷，必然是依據(jù)具體的上位法規(guī)范，考察其權(quán)限、內(nèi)容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對(duì)于行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉(zhuǎn)換成了對(duì)該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。

這一結(jié)論揭示出行政賠償責(zé)任構(gòu)成中“不法性”評(píng)價(jià)與“違法性”評(píng)價(jià)的同質(zhì)性：既然對(duì)行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術(shù)上可以轉(zhuǎn)換為對(duì)該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認(rèn)為，“違法性”通過對(duì)造成權(quán)利損害的行政行為在客觀上違反上位法規(guī)范作出判斷，實(shí)際上發(fā)揮著“不法性”評(píng)價(jià)的功能。

由此可見，將國家賠償法的性質(zhì)定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統(tǒng)侵權(quán)法上的“不法”所建構(gòu)的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，與三階層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成之間并無本質(zhì)不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”的法律責(zé)任二元核心構(gòu)造。

四、結(jié)論：澄清一些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評(píng)價(jià)機(jī)制。在行政法上，它們?cè)诟髯缘囊饬x脈絡(luò)中發(fā)揮著不同的功能，同時(shí)又以一定的方式相互“滲透”、相互關(guān)聯(lián)。對(duì)這兩種評(píng)價(jià)機(jī)制的混淆或認(rèn)識(shí)不足，乃是我國行政法學(xué)上某些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的根本“癥結(jié)”所在。

篇4

一、我國舊部門法劃分之局限

法學(xué)家為了研究和評(píng)析法律的方便，往往把所有的法律規(guī)則分成一定數(shù)量的部門，并不斷尋求合適的方法對(duì)它們進(jìn)行歸類和分組。在西方法學(xué)界，部門法的劃分都是在法的分類的條目下進(jìn)行的。2只有在原蘇聯(lián)和其它一些東歐國家的法學(xué)界，部門法才是在法律體系的論題下進(jìn)行的。3我國沿襲了蘇聯(lián)及東歐學(xué)者的觀點(diǎn)。

在我國，“部門法”，一稱法律部門，即憲法、民法、刑法等，是據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則所劃定的同類法律規(guī)范的總稱，4而法律體系通常是指由一個(gè)國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。5可見在我國法學(xué)界，部門法和法律體系是要素與系統(tǒng)或部分與整體的關(guān)系。但與此同時(shí)，又往往把法的淵源和分類另立章節(jié)，（且不說法的淵源和分類并列一起是否妥當(dāng)），然后把此兩部分共立于“立法”或“法的制定”項(xiàng)下。6此缺陷在于：

其一，把法的分類和淵源與部門法構(gòu)成的法律體系分開另列，本身即意味著法的分類和部門法是性質(zhì)相斥的兩樣事物，此可謂是邏輯混亂。在法的分類中，往往據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，把法分為國際法與國內(nèi)法，根本法與普通法，一般法和特別法……而在法律體系中又往往包含憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟程序法、軍事法。實(shí)際上，把法分為若干部分的部門法的劃分，都屬于一種法的分類。7

其二，無論在部門法或法的體系中，它們構(gòu)成都應(yīng)以同質(zhì)的法律規(guī)范的為構(gòu)成單位，而不能以法典為構(gòu)成單位，即要把一部法典中的同類的法律規(guī)范歸為一類，而不能簡單把以法典為主的其它法典（規(guī)、章）構(gòu)成一個(gè)部門法。

而部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，是部門法劃分的最核心的問題，卻也是我國法學(xué)界最亂的問題。大體上有調(diào)整對(duì)象說、調(diào)整手段說及法律關(guān)系說、法律原則說、適應(yīng)需要說、國家政權(quán)部門及其活動(dòng)說幾類，當(dāng)然在各大類之下又有詳細(xì)小分類。“自50年代初以來我國法學(xué)理論著作中關(guān)于這一問題傳統(tǒng)觀點(diǎn)是：劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)主要是法律所調(diào)整的不同社會(huì)關(guān)系，即調(diào)整對(duì)象，其次是法律調(diào)整的方法。”8

這種劃分標(biāo)準(zhǔn)的缺陷在于：此說是以存在著人的行為所引起的不同類別的社會(huì)關(guān)系為前提的，而社會(huì)關(guān)系本身的分類就缺乏客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。況且，以人類行為所引起的社會(huì)關(guān)系為前提，只是停留在平面的認(rèn)識(shí)上，并未追究行為背后的更深層的原因———人類行為都始于為謀求自身生存及更好，為此目的，就要獲取一定的物質(zhì)和精神利益，其中物質(zhì)利益是人類生存的首要因素，在滿足生存需求之后，人類又有了為生存得更好而產(chǎn)生的更高層次的物質(zhì)需求和相應(yīng)層次的精神利益需求。歷史的進(jìn)程從哪里開始，人類的思維也應(yīng)從哪里開始，作為對(duì)法律現(xiàn)象的研究的法律科學(xué)研究也同樣。因而，利益是人類為生存及更好的必要條件，是人類行為的原因，進(jìn)而也是社會(huì)關(guān)系生成之動(dòng)力。唯有以利益為邏輯起點(diǎn)，才能理解人類的社會(huì)行為和由此而生的社會(huì)關(guān)系，也才能進(jìn)而理解規(guī)范人類行為的行為規(guī)則。

二、科學(xué)的部門法劃分之界定在任何一個(gè)法律體系中，部門和分類的采用，部分是由法律制度所決定的，部分則純粹由實(shí)踐的需要所決定。而法學(xué)研究是最常見的一種實(shí)踐需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本質(zhì)。法律關(guān)系劃分的最有用的依據(jù)是包含在法律關(guān)系中的自然屬性，而不是依據(jù)這些關(guān)系的經(jīng)濟(jì)性或功能性的內(nèi)容。9這種“自然屬性”即為法律所固有的本質(zhì)。因而，部門法的劃分是對(duì)一國實(shí)定法按其所固有的本質(zhì)異同而作的一種法的系統(tǒng)分類。10此界定包含以下含義：

1、它是對(duì)一國全部現(xiàn)存實(shí)定法的分類，即部門法的劃分是對(duì)一國全部現(xiàn)存實(shí)定法的分類，而不是對(duì)它國法的劃分，不是對(duì)本國并未生效的法律的劃分。不是對(duì)本國現(xiàn)存部分法律的劃分；它是一種法的分類，不是別的。

2、劃分的依據(jù)，是實(shí)定法規(guī)范圍固有的本質(zhì)異同。法在主觀內(nèi)容上是人們主觀意志的表現(xiàn)，但此意志一經(jīng)表現(xiàn)出來即成為一種客觀存在，這種客觀存在必有其賴以存在的根據(jù)或基礎(chǔ)，其根據(jù)或基礎(chǔ)就是人類為生存及更好而通過一定的行為所追求的利益。不同的法律規(guī)范唯有以此利益為標(biāo)準(zhǔn)，才能在本質(zhì)上明確地劃分科學(xué)的法律部門（部門法）。

3、劃分的方法是分解組合。即對(duì)全部實(shí)定法（包括法典，國家認(rèn)可的習(xí)慣等具法律效力的行為規(guī)范）按照利益標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分解，并把它分解的結(jié)果加以組合。不僅僅是把若干法典加以歸類，更確切地說，是對(duì)法典中的條款和國家認(rèn)可的習(xí)慣等依據(jù)利益標(biāo)準(zhǔn)予以歸類。這種以利益為標(biāo)準(zhǔn)的劃分方法，由于是據(jù)行為規(guī)范的固有本質(zhì)加以劃分的，因而就具有客觀性、唯一性、窮盡性之特點(diǎn)。

三、利益的科學(xué)界定與部門法體系

利益，是人類為求生存及更好而通過一定活動(dòng)所追求的事物。社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是利益，社會(huì)關(guān)系實(shí)質(zhì)上就是利益關(guān)系。

利益是人們發(fā)生聯(lián)系的中介。人是為生存而存在的，是為自己的生存而從事追求利益的社會(huì)活動(dòng)，進(jìn)行社會(huì)交往，進(jìn)而形成社會(huì)關(guān)系的。如果不是為了生存及更好，人就不可能從事物質(zhì)和精神生產(chǎn)，也就不能有社會(huì)及其歷史，更無從談起人與人之間的關(guān)系。因此，抓住了利益關(guān)系，就找到了分析人類社會(huì)行為及相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系的金鑰匙。

人類自從生成以來，就始終是宇宙環(huán)境的一部分，與宇宙環(huán)境既相對(duì)獨(dú)立，又相互依存。在人類為求生存及更好的過程中，與宇宙環(huán)境既對(duì)立又統(tǒng)一。在人類內(nèi)部，人與人之間也既相對(duì)獨(dú)立，又密切合作，這種關(guān)系的實(shí)質(zhì)即是利益關(guān)系，包括個(gè)體利益和群體利益。為防止兩類利益的沖突，則產(chǎn)生了對(duì)利益予以規(guī)范的需要，這種規(guī)范以對(duì)行為的規(guī)范形式表現(xiàn)出來。其中個(gè)體利益是單個(gè)社會(huì)成員所具有的各種利益，包括特殊利益和所分享的群體利益。11群體利益則指某一個(gè)人類群所有的利益，包括向社會(huì)成員提取或征收的部分、未被特定社會(huì)成員占有的全社會(huì)的共同利益，以上兩部分的孳息。12

利益分為群體利益和個(gè)體利益后，利益也就在質(zhì)上分裂為群體利益間的關(guān)系，個(gè)體利益間的關(guān)系，群體利益和個(gè)體利益部的關(guān)系三種。同時(shí)，利益關(guān)系又在量上分成了三個(gè)層次。這樣，一定層次上的利益關(guān)系就構(gòu)成了相對(duì)獨(dú)立的利益關(guān)系，對(duì)每一種相對(duì)獨(dú)立的利益關(guān)系的調(diào)整就構(gòu)成了相應(yīng)的部門法。13其中第一層次利益關(guān)系都由道德以及尚未被國家法律認(rèn)可的習(xí)慣等調(diào)整，也可稱為道德法（倫理法），而且，不論實(shí)在法，道德法都要服從和遵守宇宙之所以存在的規(guī)律或內(nèi)在必然性的制約（或可稱為自然法，規(guī)律法，必然法）。

四、行政法在部

門法體系中的地位

由以上分析可知：行政法在調(diào)整群體利益與個(gè)體利益的沖突中，發(fā)揮著極其重要的作用，是一個(gè)基本的部門法。

需要補(bǔ)充的是：部門法是對(duì)一國現(xiàn)存全部實(shí)定法依其本質(zhì)屬性而作的法的分類。這是客觀存在的法律現(xiàn)象在思維中的正確反映。但部門法一旦通過一定的形式表現(xiàn)出來，其即成為法學(xué)界研究的對(duì)象，從而形成不同法律現(xiàn)象的研究相應(yīng)的法學(xué)學(xué)科。這些法學(xué)學(xué)科因其研究的角度、方法各異而各具特色。這些各具特色的法學(xué)學(xué)科的統(tǒng)一即構(gòu)成一國的法學(xué)體系。部門法和部門法體系，法學(xué)學(xué)科和法學(xué)體系是性質(zhì)各異的兩組范疇。也即，在實(shí)際中，部門法的存在及其劃分是客觀的，而部門法學(xué)、交叉法學(xué)等則是人們?cè)趯?duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行研究的過程中因不同視角所造成的，是法學(xué)研究的分類，而非一國現(xiàn)存全部實(shí)定法的分類。

注釋：

1.12見葉必豐講課筆記。

2.吳大英、沈宗靈主編《中國社會(huì)主義法律理論》，法律出版社1987年版，第229頁。

3.4沈宗靈主編《法理學(xué)》，高教出版社，1994年版，第324頁、325頁。

5.《中國大百科全書·法學(xué)》第84頁。

6.見沈宗靈主編《法理學(xué)》，李龍主編《法理學(xué)》，武漢大學(xué)1995年版。

篇5

對(duì)于法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn),理論上存在爭議。傳統(tǒng)觀念中,認(rèn)為劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩種:一是依據(jù)調(diào)整對(duì)象而分;二是依據(jù)調(diào)整方法而分。但也有學(xué)者認(rèn)為,利益是劃分法律部門的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。但不管依據(jù)哪一種標(biāo)準(zhǔn),經(jīng)濟(jì)法與行政法都存在差異。

(一)兩者的背景不同

行政法保護(hù)的是國家或稱之為公共利益。實(shí)質(zhì)意義的行政法是伴隨著國家權(quán)力而產(chǎn)生的。最初,行政法被認(rèn)為是維護(hù)國家公權(quán)力的法,但在現(xiàn)代,行政法的任務(wù)已具有雙重性,即維權(quán)和限權(quán)。

經(jīng)濟(jì)法則是商品經(jīng)濟(jì)高級(jí)階段的產(chǎn)物。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初,資本主義進(jìn)入壟斷階段,生產(chǎn)社會(huì)化與個(gè)人壟斷產(chǎn)生矛盾。此時(shí)無論是采用民法的平等手段或者行政法的強(qiáng)制手段都難以解決矛盾,必須以市場之手與國家之手的結(jié)合來解決。因此經(jīng)濟(jì)法作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果而產(chǎn)生。它是社會(huì)化生產(chǎn)與社會(huì)關(guān)系矛盾運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物,是經(jīng)濟(jì)管理的社會(huì)化與現(xiàn)代國家介入經(jīng)濟(jì)生活的必然產(chǎn)物,是無形之手與有形之手的直轄市產(chǎn)物,是縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系與橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系平衡結(jié)合的產(chǎn)物,是經(jīng)濟(jì)集中與經(jīng)濟(jì)民主對(duì)立統(tǒng)一的必然產(chǎn)物,是法律、法學(xué)包括經(jīng)濟(jì)法自身發(fā)展的必然產(chǎn)物。可以說,經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生,改變了社會(huì)利益的配置模式。它從極為宏觀的角度維護(hù)著社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益。

(二)調(diào)整方式存在差異

經(jīng)濟(jì)法是公私兼顧的法,即強(qiáng)調(diào)市場之手,也強(qiáng)調(diào)國家之手。因而,其調(diào)整方式既有意志自治的因素,也有強(qiáng)制性因素。經(jīng)濟(jì)法由外及里全面地調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系,自始至終系統(tǒng)地調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系,運(yùn)用多種手段綜合地調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

行政法是公法,強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)和工作人員的強(qiáng)制性、隸屬性和不平等性。因此,其調(diào)整方式主要反映出強(qiáng)行法的特色。

(三)調(diào)整對(duì)象不同

經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象是因國家干預(yù)而形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系(或經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)關(guān)系)。主要包括:1·國家干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生,就是為了干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)、彌補(bǔ)市場缺陷、防止壟斷、不正當(dāng)競爭、損害消費(fèi)者權(quán)益等市場消極行為,建立公平的市場秩序。2·國家在宏觀調(diào)控中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

通過宏觀調(diào)控法協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟(jì)各種比例關(guān)系、各種利益關(guān)系,從而保障國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展。傳統(tǒng)行政法的觀點(diǎn)認(rèn)為,行政法的調(diào)整對(duì)象是行政關(guān)系,即行政主體在行使行政職權(quán)時(shí)與行政相對(duì)人發(fā)生的關(guān)系;現(xiàn)代行政法的觀點(diǎn)認(rèn)為,行政法的調(diào)整對(duì)象是行政關(guān)系和行政法制監(jiān)督時(shí)所形成的行政關(guān)系。但行政法反映控權(quán)理論,其調(diào)整對(duì)象的本質(zhì)是行政關(guān)系這一社會(huì)關(guān)系。行政法最為關(guān)注的是控制行政權(quán)的濫用。所以,行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容,也無法深入到經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中去,它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容。也就是說,行政法的核心不體現(xiàn)在國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的手段正確與否,而體現(xiàn)在運(yùn)用這種手段的過程中權(quán)利是否被濫用,并以一種有效的方式——行政程序來監(jiān)督權(quán)力的行使。

(四)功能差異

經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益為保護(hù)重心,為解決民商法、行政法均無法解決的社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題而產(chǎn)生。它的本質(zhì)是國家管理經(jīng)濟(jì)的法,是平衡協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法。行政法保護(hù)的是國家公共利益。它本質(zhì)是公法,以維護(hù)、限制國家權(quán)力為其功能。所謂行政法的維護(hù),又稱為行政法的積極作用,是指行政法對(duì)行政權(quán)力有效行使的保障作用和行政法對(duì)于提高政府工作效率、促進(jìn)國家發(fā)展的推動(dòng)作用。所謂限制,又稱為行政法的消極作用,是指行政法對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和限制,即防止政府機(jī)關(guān)及其工作人員違法、失職、越權(quán)和濫用權(quán)利以保護(hù)公民、組織合法權(quán)益的作用。

二、經(jīng)濟(jì)法與行政法互相聯(lián)系

(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法均以國家權(quán)力的形式出現(xiàn)于特定社會(huì)生活領(lǐng)域中

行政法是創(chuàng)設(shè)、規(guī)定行政權(quán)力之法。它表現(xiàn)為國家對(duì)特定社會(huì)生活的直接強(qiáng)制的管理,要求行政管理關(guān)系中的相對(duì)一方必須在國家設(shè)定的權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)享有權(quán)利履行義務(wù),往往不具有

選擇性和自由性,更多地則是以服從為特征。

就經(jīng)濟(jì)法而言,它雖不像行政法那樣表現(xiàn)為鮮明強(qiáng)烈的“權(quán)力意識(shí)”,但國家為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的健康和有序,仍將“政府之手”伸進(jìn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中,對(duì)市場主體給予必要的限制、監(jiān)督和引導(dǎo),而不像民法那樣國家尊重當(dāng)事人意志,完全袖手旁觀于外。因此,經(jīng)濟(jì)法是因?yàn)榻鉀Q新的經(jīng)濟(jì)問題的產(chǎn)物。

(二)兩法的價(jià)值指向均為社會(huì)整體利益

現(xiàn)代行政法的立法目的宗旨無一不是國家為了有效[地管理社會(huì)所設(shè)之法,是社會(huì)在強(qiáng)有力的組織管理之下,實(shí)現(xiàn)人們對(duì)公平、正義、秩序、自由和和平的美好追求,抑制打擊強(qiáng)勢(shì)個(gè)體和群體對(duì)弱勢(shì)個(gè)體、群體和社會(huì)的入侵,甚而要求社會(huì)成員犧牲個(gè)人利益以謀求社會(huì)的整體利益,以使每個(gè)社會(huì)成果獲得應(yīng)獲得和可獲得之利益和生存空間,實(shí)現(xiàn)一個(gè)社會(huì)可以保障的最低的基本權(quán)利。

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生雖晚于行政法,但卻是在一個(gè)高的起點(diǎn)上出現(xiàn)于法律之林,即肇始的首要?jiǎng)訖C(jī)即以謀求社會(huì)經(jīng)濟(jì)的公平為己任。它既是對(duì)民法的個(gè)人意思自治的限制,又是對(duì)社會(huì)整體利益的尊重。其作用即在于從社會(huì)整體利益出發(fā),協(xié)調(diào)各利益主體的行為,平衡其相互利益關(guān)系,以引導(dǎo)、促進(jìn)或強(qiáng)制個(gè)體目標(biāo)和行為運(yùn)行在社會(huì)總體發(fā)展目標(biāo)和運(yùn)行秩序的軌道之上,從而達(dá)到經(jīng)濟(jì)總量的平衡、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和經(jīng)濟(jì)秩序的和諧。同時(shí),通過對(duì)利益主體作超越形式平等的權(quán)利義務(wù)分配,以達(dá)到實(shí)質(zhì)上的利益平衡和社會(huì)公正。

因而,不論是行政法還是經(jīng)濟(jì)法,在價(jià)值取向上均表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)整體利益的追求,而非為某一個(gè)法律主體特別設(shè)定權(quán)利,保障其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

(三)經(jīng)濟(jì)法具有行政法的某些性質(zhì)

管理職能是我國國家的重要職能之一,而發(fā)揮這一職能的重要方式,就是授權(quán)經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān),運(yùn)用經(jīng)濟(jì)管理權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)施管理。而在現(xiàn)代國家對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)施管理均采取一定的法律形式。這種法律規(guī)范是確認(rèn)具有行政權(quán)某些性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)管理權(quán),調(diào)整帶有行政關(guān)系特點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)與企業(yè)、公民等之間的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。正因?yàn)槿绱?經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)范從其一開始就不能不具有行政法的某些性質(zhì)。或者說,行政法的某些性質(zhì)必然反映在經(jīng)濟(jì)法某些規(guī)范上。

三、經(jīng)濟(jì)法與行政法相互作用

(一)行政法依法行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)離不開經(jīng)濟(jì)法

筆者認(rèn)為,行政法依法行政原則中所依之法除行政法外,大量是依經(jīng)濟(jì)法;尤其是在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域,主要是依據(jù)經(jīng)濟(jì)法。原因之一是經(jīng)濟(jì)法中有大量的關(guān)于行政職權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)力行使程序和行政救濟(jì)的具體規(guī)定,較之行政法更富操作性;行政機(jī)關(guān)在行使經(jīng)濟(jì)管理職能時(shí),必須遵循經(jīng)濟(jì)法中在這些內(nèi)容的規(guī)定,行政相對(duì)人亦可依經(jīng)濟(jì)法的相應(yīng)內(nèi)容在其權(quán)利受到分割時(shí)獲得救濟(jì),以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為,保障行政機(jī)關(guān)不濫用行政權(quán)力。

行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定企業(yè)的行為是否構(gòu)成違法和如何對(duì)其進(jìn)行行政處罰時(shí),必須依據(jù)經(jīng)濟(jì)法中的實(shí)體規(guī)定;行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為不服時(shí)的抗辯事由也需要依據(jù)經(jīng)濟(jì)法中的實(shí)體規(guī)定。認(rèn)識(shí)到依法行政在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中所依之法主要是經(jīng)濟(jì)法在實(shí)踐中意義重大,這一認(rèn)識(shí)要求行政機(jī)關(guān),除了要明了行政法中關(guān)于行政職權(quán)、行政程序的規(guī)定,也要關(guān)注經(jīng)濟(jì)法中對(duì)行政職權(quán)和行政程序的具體規(guī)定,尤為重要的是應(yīng)對(duì)市場參加者實(shí)體權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)涵和立法意圖有透徹的了解和深刻的領(lǐng)悟,以在具體的執(zhí)法中能辨是非,保護(hù)合法、制裁違法,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的立法目的,實(shí)現(xiàn)依法行政的法治目標(biāo)。同時(shí),認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)法在依法行政中的作用也有利于立法者和執(zhí)法者樹立這樣的觀念:經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域依法行政目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)有賴經(jīng)濟(jì)法的發(fā)達(dá)和完善。

(二)經(jīng)濟(jì)法自由秩序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)離不開行政法

經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施大部分屬于行政權(quán)實(shí)施的過程。離開行政權(quán)的實(shí)施,經(jīng)濟(jì)法所欲達(dá)到的經(jīng)濟(jì)秩序?qū)o法完全實(shí)現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法中的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)時(shí),除遵循經(jīng)濟(jì)法的特殊規(guī)定外,尚需遵守行政法中關(guān)于行政權(quán)力設(shè)定和行政權(quán)力行使程序的一般規(guī)定。離開行政法,行政機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理行為也會(huì)缺乏基本的法律依據(jù)。行政組織法對(duì)行政機(jī)關(guān)行政權(quán)力的一般規(guī)定,既是經(jīng)濟(jì)法具體設(shè)定經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)管理職權(quán)的依據(jù),也是經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力、直接管理經(jīng)濟(jì),以維護(hù)良好的市場競爭秩序和宏觀經(jīng)濟(jì)秩序的法律依據(jù)。同時(shí)經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值并非只是秩序,經(jīng)濟(jì)法也要保障市場主體的自由。經(jīng)濟(jì)自由是經(jīng)濟(jì)法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿,反壟斷法便是例證。行政法對(duì)經(jīng)濟(jì)法的自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的作用體現(xiàn)在對(duì)行政權(quán)力的控制以及對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)上;尤其是對(duì)行政權(quán)力行使的一般方式和程序的嚴(yán)格設(shè)定,以保障經(jīng)濟(jì)法的市場主體的自由和權(quán)利不受分割。

四、經(jīng)濟(jì)法與行政法應(yīng)該相互銜接

首先,行政組織

和經(jīng)濟(jì)法中有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)職責(zé)權(quán)限的規(guī)定應(yīng)當(dāng)保護(hù)一致,經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)管理職權(quán)的具體設(shè)定,應(yīng)當(dāng)符合行政組織法的一般原則和一般規(guī)定。其次,經(jīng)濟(jì)法和行政法在行政程序規(guī)定上應(yīng)相互配合,在行政救濟(jì)上二者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)調(diào)。

參考文獻(xiàn):

1·江合寧:《論經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別》,《現(xiàn)代法學(xué)》2000年02期

篇6

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價(jià)值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級(jí)、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨(dú)立部門法的行政法的存在,以獨(dú)立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國家的形式、法的威信及時(shí)代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對(duì)一種規(guī)則不存在具有國家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的部門”,行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認(rèn)為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動(dòng)的各種法規(guī),只不過在不同社會(huì)、不同性質(zhì)的國家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國作為一個(gè)大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

對(duì)中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對(duì)行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認(rèn)為,只有確立資產(chǎn)階級(jí)以后,國家劃分出行政權(quán)并用專門法律規(guī)定行政權(quán)的實(shí)施和使其接受監(jiān)督,以期實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認(rèn)為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)權(quán)限、活動(dòng)原則、管理制度和運(yùn)作程序的各種行政法規(guī)的總和。”

二

筆者認(rèn)為,從狹義的理解出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)多有商榷之處。否定論者認(rèn)為,行政法應(yīng)以行政權(quán)的獨(dú)立為前提。誠然,資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者將國家權(quán)力劃分為三種,使人們對(duì)國家權(quán)力的認(rèn)識(shí)更加科學(xué)化,這是一種歷史的進(jìn)步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類探索民主保障機(jī)制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實(shí)然存在的依據(jù);古代社會(huì)沒有這種權(quán)力劃分的學(xué)說,并不意味著古代社會(huì)不存在這三種權(quán)力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時(shí)曾經(jīng)說過:“在亞洲,從很古的時(shí)候起一般說來只有三個(gè)政府部門:財(cái)政部門、或?qū)?nèi)進(jìn)行掠奪的部門;軍事部門、或?qū)ν膺M(jìn)行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機(jī)關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務(wù)、行政事務(wù)和司法事務(wù)以及掌握這些事務(wù)的主要機(jī)構(gòu)。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復(fù)核,尚書省掌奉行,御史臺(tái)、大理寺、刑部(設(shè)于尚書省)主司法。

古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說過:“所有的國家都在行政機(jī)關(guān)無意地或有意地辦事不力這一點(diǎn)上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點(diǎn)的手段。為什么呢?就因?yàn)樾姓菄业慕M織活動(dòng)。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因?yàn)樾姓且环N國家的活動(dòng),具有鮮明的國家意志性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個(gè)不爭的事實(shí)。如果我們否認(rèn)古代存在的行政法,或者認(rèn)為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)屬于什么法呢?

行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,必須存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟。這種觀點(diǎn)充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過程中的重大意義。但是,把獨(dú)立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對(duì)了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實(shí)體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴(yán)格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實(shí)踐中,某類規(guī)則的司法保護(hù)形式是多樣的,與其相應(yīng)的獨(dú)立的審判或訴訟是一種很好的、高級(jí)的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個(gè)萌芽、產(chǎn)生的過程。在它之前,也會(huì)有一些低級(jí)的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習(xí)慣于從階級(jí)性質(zhì)上去分析和認(rèn)識(shí)法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級(jí)不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認(rèn)識(shí)法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認(rèn)識(shí)法和法律,必然會(huì)產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級(jí)聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認(rèn)為,法是人類文化的有機(jī)組成部分,我們應(yīng)從人類文化的大范疇中來認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象,認(rèn)識(shí)法的價(jià)值目標(biāo)和本質(zhì)。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應(yīng),人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會(huì))、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當(dāng)然,實(shí)際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個(gè)時(shí)期社會(huì)管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會(huì)管理者服務(wù)的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。

法的歷史使命是宏遠(yuǎn)博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進(jìn)步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標(biāo)志,就是其科學(xué)性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學(xué),越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價(jià)值目標(biāo)是行政管理科學(xué)化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學(xué)化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級(jí)行政法,就是因?yàn)樗岢隽嗽S多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學(xué)性達(dá)到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因?yàn)樗鼈兊恼{(diào)整對(duì)象是一致的,就是因?yàn)樾姓芾淼目茖W(xué)化是一個(gè)逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因?yàn)椤翱茖W(xué)”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。

譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學(xué)化要求科學(xué)地行使行政權(quán)力,科學(xué)地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級(jí)提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類在探索科學(xué)地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要原則。中國古代雖然沒有權(quán)力制約原則,但是對(duì)行政權(quán)力的控制是非常嚴(yán)格的。這種控制主要來自兩個(gè)方面:一方面來自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國古代很早就已經(jīng)對(duì)國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責(zé)權(quán)限以及公務(wù)運(yùn)行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說,行政法律規(guī)范的確立就意味著對(duì)行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來是確認(rèn)了官吏的等級(jí)特權(quán),但是換一個(gè)角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機(jī)構(gòu)(尤其是監(jiān)察機(jī)構(gòu))的監(jiān)督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學(xué)者認(rèn)為,中國古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不完全符合事實(shí)。誠然,中國古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說,皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應(yīng)將皇權(quán)等同于行政權(quán)。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實(shí)踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習(xí)慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書省負(fù)責(zé),皇帝不能徑自制敕。中書省若認(rèn)為“詞頭”(即皇帝的紹書要點(diǎn))不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復(fù)核。門下省如果有異議,可以封還重?cái)M。沒有中書出書、門下復(fù)核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當(dāng)專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時(shí),宰相劉礻韋之竟然可以批評(píng)曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(tái)(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔(dān)兩種事務(wù):一是因政府與人民對(duì)立而產(chǎn)生的事務(wù),一是因一切社會(huì)的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務(wù)。政府如果只承擔(dān)反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔(dān)后者,那么社會(huì)就會(huì)失去基本的調(diào)控,社會(huì)生產(chǎn)無以正常地進(jìn)行,社會(huì)的最基本秩序無以維持。結(jié)果,社會(huì)與國家、人民與政府都會(huì)遭受災(zāi)難,國家與政府不僅不能維護(hù)它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會(huì)反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對(duì)于這一部分內(nèi)容,是不能進(jìn)行簡單的政府評(píng)價(jià)的。

在中國古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當(dāng)豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當(dāng)健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負(fù)管理之責(zé):“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標(biāo)記,寫明店號(hào)行名。商品由市場官員按質(zhì)論價(jià)。買賣遵循等價(jià)有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴(yán)禁壟斷投機(jī)。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟(jì)處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計(jì)量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標(biāo)準(zhǔn)和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對(duì)度量衡器進(jìn)行校驗(yàn)。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負(fù)其責(zé)。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時(shí),要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(zé)(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設(shè)施,都有專人負(fù)責(zé),州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認(rèn)中國古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細(xì)分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認(rèn)為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點(diǎn),是不符合史實(shí)的。

學(xué)術(shù)界雖然迄今為至對(duì)行政法的概念還是分歧甚大,但是,對(duì)行政法的調(diào)整對(duì)象和內(nèi)容的認(rèn)識(shí)越來越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢(shì)。譬如,有的學(xué)者在總結(jié)國內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識(shí)意見的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國家行政權(quán)運(yùn)行過程中發(fā)生和形成的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來說,它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行法律后果的各項(xiàng)法律規(guī)范的總稱。”其內(nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。

關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務(wù)的各個(gè)方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應(yīng)的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會(huì)典》、《大清會(huì)典》等立法和文獻(xiàn)來看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國家機(jī)關(guān)的組織編制、職責(zé)權(quán)限;關(guān)于國家機(jī)關(guān)的公務(wù)運(yùn)行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。

關(guān)于對(duì)行政的監(jiān)督,中國古代主要是通過兩個(gè)方面來實(shí)施的。

第一.出令機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機(jī)關(guān),被稱為“機(jī)要之司”。門下省的職權(quán)主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機(jī)構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門下省給事中的審核,給事中如認(rèn)為不妥,可以駁回重?cái)M。同時(shí),中書省對(duì)百司奏章的擬答批文,給事中如認(rèn)為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對(duì)尚書省等政務(wù)機(jī)構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。

第二.監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。這是中國古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國古代監(jiān)察制度獨(dú)樹一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴(yán)密,實(shí)為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數(shù)從政者。”所謂“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說明用御史來監(jiān)察“從政者”在先秦時(shí)期已成為制度。漢朝將中國古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個(gè)系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負(fù)責(zé);一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對(duì)象要寬廣得多,但重點(diǎn)也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對(duì)中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運(yùn)作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況,將監(jiān)察對(duì)象主要定為較高級(jí)別的行政長官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點(diǎn)的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認(rèn)為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍(lán)本。

中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準(zhǔn)公文的執(zhí)行落實(shí)情況。執(zhí)行公文是行政機(jī)關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運(yùn)作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運(yùn)作。元朝人胡祗曾對(duì)封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補(bǔ)貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應(yīng)對(duì)支吾”等。所以中國古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負(fù)責(zé)稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結(jié)果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴(yán)重差誤的具本糾劾。巡按御史負(fù)責(zé)稽核地方政府的公文。御史所到之地,當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)都應(yīng)將公文底冊(cè)呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進(jìn)行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯(cuò)”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對(duì)各類違滯公文進(jìn)行復(fù)查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。

除出令機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)對(duì)行政實(shí)施監(jiān)督以外,中國古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標(biāo)榜“為民作主”是神圣的天職,所以當(dāng)官民發(fā)生矛盾沖突時(shí),往往利用民眾的力量對(duì)官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設(shè)立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動(dòng)擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

篇7

一、入世向我國提出了加快行政法治改革的任務(wù)

中國人世，政府首當(dāng)其沖.首先，從形式上說，世貿(mào)組織是以政府為主體組成的國際組織，政府是人世協(xié)議的締結(jié)者，也是WTO權(quán)利義務(wù)的承受者;其次，從實(shí)質(zhì)上說，WTO是由一整套規(guī)則體系構(gòu)成的，且?guī)缀跛幸?guī)則都主要是針對(duì)政府的。加人WTO，政府行為就要受到WTO規(guī)則的約束和規(guī)范。然而，與WTO規(guī)則的要求相比，目前我國行政法治建設(shè)還存在著諸多問題.突出表現(xiàn)在:

第一，行政立法質(zhì)不高.體現(xiàn)在:視野不開闊.長期以來我國行政立法視野單純注重國內(nèi)，忽視將國內(nèi)法與國際法相銜接，以致造成國內(nèi)法與WTO規(guī)則和我國政府承諾不相一致甚至相背離，人世協(xié)議要求制定而國內(nèi)法尚未具體體現(xiàn)的“法律真空’等現(xiàn)象。體系不統(tǒng)一。按照WTO規(guī)則要求，地方政府的立法、經(jīng)濟(jì)政策的制定必須與國內(nèi)立法保持一致。但是，有些地方、部門在行政立法中從狹隘的本位主義出發(fā)不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)化、擴(kuò)大本地方本部門的權(quán)力，甚至各搞各的相互割裂的所謂.法律體系”，破壞了國家法制的統(tǒng)一和落嚴(yán)。法制不規(guī)范。法律、法規(guī)在權(quán)利力義務(wù)配置上不平衡。立法中重視行政機(jī)構(gòu)權(quán)力，輕視相對(duì)人的權(quán)利，重視行政管理機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施，輕視相對(duì)人的侵害救濟(jì);重視相對(duì)人申請(qǐng)報(bào)批的行政許可程序，輕視對(duì)行政執(zhí)法監(jiān)督制約的程序;行政機(jī)關(guān)的權(quán)力規(guī)定具體，責(zé)任規(guī)定抽象:

第二，政府職能不到位。主要表現(xiàn):(1)“越位”，政府管了相當(dāng)一部分不該管、管不了、實(shí)際上也管不好的事。(2)“缺位”，一些需要政府管理的事情沒有管起來，如宏觀調(diào)控、社會(huì)管理、公共服務(wù)等事務(wù)。（3）“錯(cuò)位”，政府一些部門職能交叉，一些部門既是所有者又是協(xié)調(diào)者，既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”，又當(dāng)“裁判員”。

第三，行政執(zhí)法不規(guī)范。主要表現(xiàn):(1)以權(quán)代法。許多政府部門和地方仍習(xí)慣以“內(nèi)部文件”、“行政命令”等隨意性很大、透明度很低的管理方式開展工作，“暗箱操作”、隨意裁決等間題時(shí)有發(fā)生。在行政過程中，頻頻出現(xiàn)內(nèi)部文件的權(quán)威大于部門法規(guī)政策，部門和地方規(guī)定大于國家法律法規(guī)的現(xiàn)象，甚至有時(shí)依據(jù)內(nèi)部決定或領(lǐng)導(dǎo)口頭指示就可以改變或變通既定規(guī)則的執(zhí)行二〔2〕執(zhí)法不公。受執(zhí)法經(jīng)費(fèi)不足的影響，一些行政執(zhí)法部門熱衷于搞罰沒收人:有罰沒收人各行政執(zhí)法部門就爭相辦案，無經(jīng)濟(jì)利益相互推謬一些省、市地方政府將行政執(zhí)法部門的罰沒收人與經(jīng)費(fèi)支出不同程度地掛鉤，一些部門、地方罰沒上交費(fèi)用都有任務(wù)指標(biāo)。這種部門權(quán)力利益化、不當(dāng)利益合法化的做法，嚴(yán)重影響了依法行政的公正性.也制約了依法行政效能的正常發(fā)揮。執(zhí)法環(huán)節(jié)過多、彼此推誘、公文旅行、效益低下、長官意志等問題仍然大量存在:

第四行政監(jiān)督不力。表現(xiàn)在以下方面:行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督相當(dāng)薄弱。往往是上級(jí)有號(hào)召、有要求，才去組織安排。執(zhí)法監(jiān)督方式也多是聽聽匯報(bào)、走馬觀花，不但不能了解真實(shí)情況，而且損害了行政執(zhí)法監(jiān)督檢查的名聲:受檢查的單位有不少是不習(xí)慣于接受監(jiān)督檢查，主動(dòng)提供情況差。甚至千方百計(jì)予以掩飾:有些地方、部門對(duì)行政復(fù)議制度、行政訴訟制度的監(jiān)督作用重視不夠。甚至認(rèn)為行政復(fù)議、行政訴訟是揭行政機(jī)氣的“短”不利于維護(hù)“政府形象”在實(shí)踐中，有的要求法制工作機(jī)構(gòu)對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)能不受理的就不受理，不得不受理的也要盡可能維護(hù)“政府威信州;有的在發(fā)生行政訴訟后不是積極應(yīng)訴。而是想方設(shè)法影響司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的審理:

由于上述問睡的存在，人世后，我國行政法治、特別是政府的行政管理方式面臨前所未有的沖擊和挑戰(zhàn)。政府必須直面這種沖擊和挑戰(zhàn)，積極應(yīng)對(duì).加快行政法治改革的步伐，努力爭取人世的正效應(yīng)。

二、應(yīng)對(duì)入世挑戰(zhàn)，必須全面推進(jìn)行政法治改革

篇8

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必須“以權(quán)力制約權(quán)力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權(quán)力的犧牲品”。我們認(rèn)為行政法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的控制作用，內(nèi)容上以保護(hù)個(gè)人、組織合法權(quán)益不受非法行政行為侵犯為目標(biāo)，因此，行政法是控權(quán)法。

二、行政法以控權(quán)為主，不僅僅是一個(gè)平衡的問題

“平衡論”觀點(diǎn)認(rèn)為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監(jiān)督和控制行政權(quán)，防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)；另一方面，行政法保障行政權(quán)的運(yùn)用，防止個(gè)人、組織濫用權(quán)利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個(gè)人利益。平衡論者認(rèn)為，在我國，國家利益、公共利益和個(gè)人利益根本上和總體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平衡論的客觀基礎(chǔ)。在平衡的具體表現(xiàn)上還包括公共利益與個(gè)體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認(rèn)為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價(jià)值。平衡論者還認(rèn)為，平衡（行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的平衡）是現(xiàn)代行政法的實(shí)質(zhì)，是行政法的精義。我們認(rèn)為，當(dāng)行政權(quán)力與相對(duì)一方權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個(gè)人利益的看法，是我國法律普遍的價(jià)值準(zhǔn)則，并非行政法所獨(dú)有，故作為行政法的理論基礎(chǔ)似乎并無多大的實(shí)際意義。行政權(quán)具有支配性和強(qiáng)制性的特征，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力的主體，而個(gè)人、組織是權(quán)力的客體，在行政權(quán)的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關(guān)系中，政府和公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實(shí)際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實(shí)現(xiàn)行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權(quán)，而不是所謂的平衡。

三、行政法不僅是管理工具，更重于對(duì)行政權(quán)的監(jiān)控

“管理論”者認(rèn)為行政法是管理行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員的法，又是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的法。“管理論”有一定的積極意義，但卻忽視了行政法的本質(zhì)，無形中強(qiáng)化了政府對(duì)社會(huì)的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個(gè)人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個(gè)人、組織合法權(quán)益的功能。

我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)具有實(shí)現(xiàn)其意志的人力、物力和國家強(qiáng)制力，總是處于強(qiáng)者的地位，而個(gè)人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對(duì)比，行政法應(yīng)以監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)作為根本目的，致力于控制和約束政府權(quán)力，救濟(jì)因違法和不當(dāng)行政給個(gè)人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權(quán)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的產(chǎn)物，已不適應(yīng)我國目前的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，而加強(qiáng)控權(quán)才是我國行政法的發(fā)展方向。因此行政法不應(yīng)是管理法，而應(yīng)是對(duì)管理者進(jìn)行管理的法，即管理管理者的法。

結(jié)束語

行政法作為控權(quán)法是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的必然，在行政機(jī)關(guān)日益擴(kuò)張其權(quán)力的事實(shí)面前，從控權(quán)法的價(jià)值定位審視行政訴訟法及整個(gè)行政法體系，必然要求更積極的保護(hù)公民權(quán)利，更嚴(yán)格的限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。因此對(duì)行政訴訟法——這個(gè)公民保護(hù)其合法權(quán)益的重要工具必然提出重大的改進(jìn)要求。無論受案范圍的改變還是規(guī)章法律效力的確定，無不是為更進(jìn)一步保護(hù)公民權(quán)利并使行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅(jiān)實(shí)的一步。

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篇9

價(jià)值在滿足人的需要的同時(shí)，作為一種絕對(duì)超越的指向，包含著人類的要求與愿望。它屬于人的理想的范疇，是人的思想與行為的目標(biāo)，在指導(dǎo)人類的同時(shí)，又評(píng)價(jià)著人類所關(guān)注的外在物與自己之間的關(guān)系，以及人類的相關(guān)思想與行為。“價(jià)值是人類維持生存與走向完善的雙重需要。”

法律作為主體之外的物，之于主體同樣具有價(jià)值，即法的價(jià)值，它是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的。法對(duì)于人所具有的意義，是法對(duì)于人的需要的滿足，也是人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。

筆者認(rèn)為，法的價(jià)值的內(nèi)容是極其豐富的，是一個(gè)仁者見仁、智者見智的概念，但它必定有一些最基本的價(jià)值。因?yàn)榉ǖ膬r(jià)值是法之于主體的意義，是主體關(guān)于法的絕對(duì)超越指向(見前述)，那么，法于不同的主體，就應(yīng)有不同的基本的價(jià)值。首先法之于個(gè)人，其基本價(jià)值無外乎為自由、平等、生命、安全、財(cái)產(chǎn);法之予社會(huì)，即法的社會(huì)價(jià)值，最基本應(yīng)為:和平、秩序、文明、正義、發(fā)展、效率。

行政法為法的體系的重要組成部分之一，是一重要的部門法，同樣具有之于主體的價(jià)值性。“人作為價(jià)值主體是很主動(dòng)的、很自覺的，他知道自己需要什么及需要是否獲得滿足，并可作出明確的價(jià)值評(píng)判。而且這一切都能夠直接通過一定方式表達(dá)出來，并能在不同主體之間進(jìn)行交流與傳播。⑦“很主動(dòng)、很自覺”的主體，知道自己對(duì)不同的客體存在不同的需求。我們?cè)谡撌鲎鳛橐粋€(gè)整體性、系統(tǒng)性的法的價(jià)值時(shí)，同樣不應(yīng)該忘記價(jià)值主體對(duì)于組成系統(tǒng)性、整體性的法的不同的部門法具有不同的需求。行政法屬于法的組成部分，在具有法的共同價(jià)值的同時(shí)，它應(yīng)有其自己獨(dú)特的之于主體的意義，這就是行政法的價(jià)值。正是因?yàn)椴煌腕w之于主體有著不同的價(jià)值，才存在著不同的部門法的劃分。決不是邊沁所批評(píng)的那樣:“這就是劃分:即把法律分成他所想象的幾部門，然后解釋:即解釋他用來說明任何可能出現(xiàn)的法律的方法。”⑧

二、行政法的價(jià)值之特點(diǎn)

行政法具有法的同樣的價(jià)值形式，即公正、平等、自由、效率、秩序、文明、社會(huì)發(fā)展等，但行政法的價(jià)值內(nèi)容及其不同價(jià)值主體之間的價(jià)值追求的沖突與矛盾又有其特殊性，存在其價(jià)值實(shí)現(xiàn)需要的特定的方式。這也是主動(dòng)、自覺的主體對(duì)不同的客體的不同需求的一種表現(xiàn)。要弄清行政法的價(jià)值內(nèi)容的獨(dú)特性、價(jià)值沖突的特殊性及價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式的特定性，就必須首先把握行政法這種外在客體不同于其他部門法的特殊性的性質(zhì)和特點(diǎn)。

首先，在性質(zhì)上，一方面，行政法是國家對(duì)社會(huì)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治與管理的方式由原來少數(shù)人對(duì)多數(shù)人的明目張膽的強(qiáng)取豪奪向具有隱蔽性或公正假像的管理控制形式轉(zhuǎn)變，即統(tǒng)治者因人民群眾的民主、法制意識(shí)的增強(qiáng)與發(fā)展，迫不得已對(duì)管理方式進(jìn)行改善，以社會(huì)公共利益為出發(fā)點(diǎn)來施行管理，給人以公正之形式，造成人們迫于公共利益而服從管理的態(tài)勢(shì)。這只是對(duì)剝削階級(jí)而言的，是形式上的公共利益，實(shí)質(zhì)上為少數(shù)人的利益，只是其統(tǒng)治方式變得更加靈活、隱蔽。只有社會(huì)主義才真正注重了實(shí)質(zhì)上的公共利益，只是其統(tǒng)治方式變得更加靈活、隱蔽。只有我國社會(huì)主義才真正注重了實(shí)質(zhì)上的公共利益，它“是指源于全體或絕大多數(shù)社會(huì)成員而又在全體或絕大多數(shù)社會(huì)成員中公正分配的集合利益。”⑨“意味著這個(gè)國家是人民當(dāng)家作主或絕大多數(shù)人充分享有民主的國家，意味著社會(huì)公正和行政公正。”⑩另一方面，行政法作為一個(gè)部門法，具有區(qū)別于其他部門法的本質(zhì)屬性，即行政法的法律性質(zhì)。行政法是公法，而且“是以公共利益為本位的公法”。仰也就是說，代表公共利益的行政主體與個(gè)人利益的主體即相對(duì)人之間，在行政法上的地位是不平等的，權(quán)利義務(wù)是不對(duì)等的。行政法這一性質(zhì)，決定它還不同于作為公法的憲法。因?yàn)閼椃ǖ幕A(chǔ)和調(diào)整對(duì)象是整體利益與整體利益之間的關(guān)系，而行政法的基礎(chǔ)和調(diào)整對(duì)象是整體利益與個(gè)體利益之間的關(guān)系。

其次，正因?yàn)樾姓ㄉ鲜霆?dú)特性質(zhì)，決定了行政法具有不同于其他部門法的特點(diǎn):

一是主體地位的不平等性。因行政法是以公共利益為本位的公法，而在階級(jí)社會(huì)里，公共利益的總代表只能是國家。利益關(guān)系分化的組合，導(dǎo)致了利益主體的多元化和國家權(quán)力的分工配合。在公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系上，公共利益主要是由行使行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)來代表，這樣，行政主體總是處于主導(dǎo)地位，相對(duì)人總是處于配合和參與地位.即便是行政主體在行政程序法關(guān)系中，尤其是在行政訴訟法關(guān)系中，行政主體也是處于主導(dǎo)地位，“行政程序不過是行政主體的主導(dǎo)地位得以實(shí)現(xiàn)的過程，相對(duì)人對(duì)行政程序的參與，……”@其訴訟地位的平等，只能說明是適用法律的平等，它并不因此抹掉行政主體在行政立法中已經(jīng)確定的主導(dǎo)地位。

二是權(quán)利義務(wù)的特殊性。行政法的權(quán)利義務(wù)與民商法上的權(quán)利義務(wù)相比，具有三方面的特性。第一，權(quán)利義務(wù)的法定性。即行政法上行政主體與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)完全來自于法律規(guī)定。因?yàn)樾姓黧w是執(zhí)法機(jī)關(guān)，必須完全尊重有關(guān)國家機(jī)關(guān)，尤其是國家立法機(jī)關(guān)的意志。再者，根據(jù)公共利益本位論，相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)也來自于法律規(guī)定，或行政主體為執(zhí)行法律所作行政行為的設(shè)定。而民商法上，法定的權(quán)利義務(wù)是一種例外，以雙方約定為一般原則。第二，權(quán)利義務(wù)處分的有限性。行政主體所代表的公共利益，是一種持續(xù)存在的利益。行政主體既不能以自己的意思表示自由放棄或轉(zhuǎn)讓公共利益，也不能允許任何組織或個(gè)人侵犯公共利益。“社會(huì)成員放棄分享的公共利益，只能還原為由行政主體來控制的公共利益，而并不能當(dāng)然地由另一社會(huì)成員來享受。”吻第三，權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等性。行政主體具有行政優(yōu)益權(quán)，而相對(duì)人卻并不具有同等的權(quán)利。

三是意思表示的單方性。行政主體在行政法上的意思表示受到行政法規(guī)范的承認(rèn)和保護(hù)，行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。這是意思表示單方面的表現(xiàn)。

四是功能效率性。即行政主體為更多的相對(duì)人提供更多的服務(wù)，意味著社會(huì)公正。

五是違法行政的救濟(jì)性。有權(quán)力就存在有救濟(jì)，因?yàn)闄?quán)力的行使很容易侵犯利益。行政主體的行政權(quán)力的行使不可避免地會(huì)侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，這樣就得有救濟(jì)。故行政法存在對(duì)違法行政的救濟(jì)性這一特征。

基于上述行政法的性質(zhì)與特點(diǎn)，行政法的價(jià)值在其內(nèi)容、形式、相互關(guān)系及其實(shí)現(xiàn)方式上具有以下特點(diǎn):

第一，行政法價(jià)值的內(nèi)容重在秩序、正義、文明、效率和發(fā)展等社會(huì)價(jià)值上。關(guān)于法的價(jià)值的內(nèi)容，十分豐富，特別復(fù)雜，不同學(xué)者有不同的看法。在西方，學(xué)者認(rèn)為，法的價(jià)值包括秩序、公平、個(gè)人自由、個(gè)人主義、責(zé)任、生命、個(gè)人隱私、財(cái)產(chǎn)權(quán)等。在中國，有的學(xué)者認(rèn)為，法律總的價(jià)值為正義、公共幸福、人類進(jìn)步，下面又包括對(duì)個(gè)人的價(jià)值和對(duì)社會(huì)的價(jià)值。對(duì)個(gè)人的價(jià)值中又包括安全、自由、平等，對(duì)社會(huì)的價(jià)值中又包括和平、秩序、文明等。仰有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代的主要法的價(jià)值包括自由、正義、秩序、安全、平等。⑩

對(duì)于行政法具有以公共利益為本位的公法性質(zhì)，它是統(tǒng)治者統(tǒng)治手段由公然奪取的控制方式到隱蔽地并以公共利益為代言的控制方式的轉(zhuǎn)變。故此，行政法的價(jià)值內(nèi)容應(yīng)重在其本位的體現(xiàn)上，即維護(hù)公共利益上。這樣，行政法滿足的主體不應(yīng)主要是個(gè)體，而應(yīng)是社會(huì)整體。換句話說，行政法的價(jià)值內(nèi)容應(yīng)重在其社會(huì)價(jià)值上，即秩序、正義、發(fā)展、文明和效率。它不同于民法的價(jià)值重在個(gè)體價(jià)值上，如自由、平等、安全等。

行政法的個(gè)體價(jià)值和社會(huì)組織價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，是以行政法的社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)為前提和基礎(chǔ)的。行政法通過對(duì)行政管理關(guān)系的調(diào)整，以其社會(huì)價(jià)值為目標(biāo)選擇，其它價(jià)值的實(shí)現(xiàn)均以社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)為依歸。行政法的社會(huì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)，標(biāo)志著公正、自由、平等、安全、生命、財(cái)產(chǎn)等價(jià)值實(shí)現(xiàn)由可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性。

第二，行政法的各價(jià)值之間的關(guān)系，除了存在對(duì)個(gè)人價(jià)值與對(duì)社會(huì)價(jià)值的沖突之外，還存在對(duì)個(gè)人價(jià)值與對(duì)社會(huì)組織價(jià)值，特別是行政主體價(jià)值的沖突，行政法對(duì)行政主體之價(jià)值與對(duì)公務(wù)員之價(jià)值的沖突以及行政法對(duì)個(gè)人價(jià)值與對(duì)公務(wù)員價(jià)值的沖突。

要了解行政法對(duì)于不同主體的價(jià)值之間的關(guān)系，特別是它們之間的沖突關(guān)系，就必須明確行政法的產(chǎn)生和發(fā)展歷史。行政法的產(chǎn)生和發(fā)展的歷史就是主體對(duì)行政法的需求和追求的歷史。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步，并伴隨著社會(huì)事務(wù)的增加，人們權(quán)利意識(shí)的覺醒和增強(qiáng)，特別是一定層次的整體利益之間的對(duì)立發(fā)展到必須以一定方式求得統(tǒng)一時(shí)，出現(xiàn)了憲法對(duì)整體利益分配關(guān)系中的對(duì)立性進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。憲法的實(shí)施，為社會(huì)提供了民主和法治的氛圍。然而，單個(gè)的社會(huì)成員.或個(gè)人并不能直接、獨(dú)立行使憲法的權(quán)利，只有將整體利益關(guān)系轉(zhuǎn)換成公共利益與個(gè)人利益關(guān)系、個(gè)人利益與個(gè)人利益關(guān)系，將憲法上的權(quán)利轉(zhuǎn)換成行政法上的權(quán)利、民法上的權(quán)利后，單個(gè)公民或個(gè)人才能行使其享有的憲法權(quán)利。正像德國早期行政法學(xué)者莫爾(RobertvonMohl)所指出的:“行政法應(yīng)作為一個(gè)新興的學(xué)問，行政法的規(guī)定‘讓憲法可以在個(gè)案中得到貫徹，且變成有生命”，。⑩于是，“國家法”就分裂成憲法和行政法兩大法律部門。。不言而喻，行政法是因利益的沖突而產(chǎn)生和發(fā)展的，特別是公權(quán)力與私權(quán)利之間的沖突的解決是行政法存在的主要價(jià)值。行政法是用來調(diào)整公共利益與個(gè)體利益之間關(guān)系的公法，而公共利益與個(gè)體利益之間的關(guān)系中具有不同的參與主體，它們對(duì)于行政法的需要和追求各不一樣，即行政法之于不同主體的意義是不同的。這就決定了行政法的價(jià)值因其主體不同而產(chǎn)生價(jià)值的沖突。有其外部的沖突，如行政法對(duì)行政主體的價(jià)值與對(duì)相對(duì)人的價(jià)值的沖突和行政法對(duì)公務(wù)員的價(jià)值與對(duì)行政相對(duì)人的價(jià)值的沖突;也有其內(nèi)部的價(jià)值沖突，如行政法對(duì)行政主體的價(jià)值與對(duì)公務(wù)員的價(jià)值的沖突。這些不同的價(jià)值是相互交錯(cuò)、相互制約的，在它們的相互關(guān)系中沖突是主要的，最終以其社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而求得統(tǒng)一。

第三，行政法價(jià)值實(shí)現(xiàn)的主要方式為價(jià)值服從。價(jià)值服從是法的價(jià)值的一般實(shí)現(xiàn)方式之一，崢?biāo)c價(jià)值指引為法的價(jià)值的一般實(shí)現(xiàn)的兩種方式。價(jià)值服從，是人們?cè)谧鞒瞿撤N行為，或者遇到某種法律問題時(shí)，自覺根據(jù)法的價(jià)值要求來修正自己的行為，或者不通過法律機(jī)構(gòu)的法的適用活動(dòng)而自覺地解決法的問題。行政法因其公法性質(zhì)，又具有權(quán)利義務(wù)的法定性、不對(duì)等性、處分的有限性，行政主體意思表示的單方性等特點(diǎn)，行政主體的行為只能是嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的權(quán)限和行為幅度;作為相對(duì)人來講，只因行政權(quán)力的特點(diǎn)以及行政主體行為的公共利益之動(dòng)因，他們也沒有可以討價(jià)還價(jià)或協(xié)商余地，同時(shí)，又因行政法具有違法行政的救濟(jì)性特點(diǎn)，相對(duì)人在服從行政行為并最終實(shí)現(xiàn)行政法的價(jià)值后，對(duì)認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的行為只能通過事后救濟(jì)途徑得以解決。這樣，行政主體權(quán)限的法定性及相對(duì)人面對(duì)行政權(quán)力的先定性、強(qiáng)制性，行政法的價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式主要是價(jià)值服從。

第四，行政法的價(jià)值除了體現(xiàn)在對(duì)主體的滿足之外，更重要地也是最主要地體現(xiàn)在主體對(duì)行政法的絕對(duì)超越的指向上。

行政法的產(chǎn)生和發(fā)展歷史告訴我們，近代行政法是以的存在為其前提的，并非國家一出現(xiàn)就有的。基于民主和法治的這一背景，人民權(quán)利逐步地由可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，且現(xiàn)實(shí)享有的權(quán)利越來越多，出現(xiàn)了個(gè)體利益與公共利益的矛盾和沖突。近代行政法正是為了解決這些矛盾和沖突，應(yīng)運(yùn)而生。故而，行政法具體制度的設(shè)計(jì)較其他部門法更具主觀性。雖然這種主觀性不能脫離客觀基礎(chǔ)，但由于行政法所調(diào)整的領(lǐng)域是多變的、繁雜的行政事務(wù)的管理關(guān)系，因此要求在其制度設(shè)計(jì)上要更具先見性、超前預(yù)測(cè)性，以解決行政法的穩(wěn)定性與適應(yīng)變化發(fā)展了的客觀情況的矛盾向題。主體對(duì)行政法的現(xiàn)實(shí)需求的滿足是直接的、現(xiàn)實(shí)的，而一種永遠(yuǎn)絕對(duì)超越的指向需求則是行政法永具生命力的源泉，因此，行政法較其他部門法而言，其價(jià)值更突出地體;現(xiàn)在主體對(duì)其的一種絕對(duì)超越的指向上。

第五，行政法的價(jià)值實(shí)現(xiàn)較其他部門法而言，更要依賴于人們對(duì)于自身所處的政治環(huán)境、社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境的獨(dú)特之處的認(rèn)識(shí)，因行政法不象其他部門法，如刑法等。不同的政治制度、不同社會(huì)環(huán)境的國家存在著諸多的共性，行政法更多的是具有明顯的個(gè)性，主體對(duì)于行政法的需求與滿足是不能脫離這客觀存在的國情問題。行政法之于主體的積極意義的實(shí)現(xiàn)，較其他部門法更要賴于人們對(duì)自己所處特定環(huán)境的認(rèn)識(shí)與把握。

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④王宏維著:《社會(huì)價(jià)植:統(tǒng)橄與膽動(dòng)》，人民出版社1995年版，第37頁。

⑤卓澤淵著:《法的價(jià)值論》，法津出版社1999年版，第4頁。

⑥卓澤淵著:《法的價(jià)值論》，法律出版社1999年版，第5頁。

⑦王宏維著:《社會(huì)價(jià)位:統(tǒng)極與膽動(dòng)》，人民出版社1995年版，第38頁。

⑧【英〕邊沁:《政府片論》，沈叔平等譯，商務(wù)印書館1996年版，第94頁。

⑨葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖襲人民出版社1999年版，第97頁。

⑩葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖業(yè)人民出版社1999年版，第97頁。

11葉必豐著:《行政法的人文精神》，湘北人民出版社1999年版，第100頁。

12葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖湘人民出版社1999年版，第102頁。

13葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第104頁。

14嚴(yán)存生著:《法律的價(jià)值》.陜西人民出版社1991年版，第152頁。

15喬克裕、黎曉平著:《法律價(jià)值論》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第6章。

16[法巴杜拉:《在自由法治國與社會(huì)法治國中的行政法》，載陳新民:《公法學(xué)札記》，臺(tái)灣三民書局1993年版，第116頁。

17何勒華著:《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第263頁。

篇10

而在抽象的層面上，行政公開是指個(gè)人或團(tuán)體有權(quán)知悉并取得行政機(jī)關(guān)的檔案資料和其他信息。通常稱這種權(quán)利為了解權(quán)(或知情權(quán)the right to know)。這是二戰(zhàn)后西方國家行政發(fā)展的一個(gè)普遍趨勢(shì)。當(dāng)然，這種了解權(quán)并不是完全沒有限制，因此，法律對(duì)公眾的了解權(quán)和對(duì)這種了解權(quán)的限制規(guī)定，就構(gòu)成行政公開制度的主要內(nèi)容。行政公開的具體所指在各國略有不同，下面以美國為例，從行政公開的立法、原則、目的與意義等方面對(duì)該制度進(jìn)行具體介紹。

2 美國行政公開的主要立法

聯(lián)邦行政程序法(1946)：這是最早企圖沖擊傳統(tǒng)制度保障私人了解行政文件的立法。該法律的第3 節(jié)規(guī)定，公眾可以得到政府的文件。

情報(bào)自由法(1966/1974/1976/1986)：美國社會(huì)輿論對(duì)行政文件保密的傳統(tǒng)，普遍持反對(duì)態(tài)度。美國國會(huì)從1955年以來，經(jīng)過多次聽證，于1966年制定了情報(bào)自由法。

陽光下的政府法(1976)：該法規(guī)定美國聯(lián)邦政府委員會(huì)制機(jī)構(gòu)的會(huì)議必須公開舉行。其目的在于促進(jìn)公眾對(duì)政府活動(dòng)了解的權(quán)力。

聯(lián)邦咨詢委員會(huì)法(1972)：情報(bào)自由法和會(huì)議公開法的適用對(duì)象只是實(shí)際的行政機(jī)關(guān)，而該法的適用對(duì)象是對(duì)行政機(jī)關(guān)提供意見和建議、本身沒有決定權(quán)力的咨詢機(jī)關(guān)。

聯(lián)邦隱私權(quán)法(1974)：該法規(guī)定行政機(jī)關(guān)保持的個(gè)人記錄必須對(duì)本人公開，但限制對(duì)第三方公開。該法的主要目的在于保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)和關(guān)于個(gè)人的記錄的正確性。

3 美國行政公開制度的原則

(1)政府文件和會(huì)議公開是原則而不公開是例外;全部政府文件在申請(qǐng)人要求時(shí)，都必須公開。

(2)一切人都有同等地獲得政府文件及其他信息的權(quán)利;不僅和文件有關(guān)的直接當(dāng)事人可以申請(qǐng)得利，其他任何人都可申請(qǐng)，沒有申請(qǐng)人資格的限制。個(gè)人申請(qǐng)得到文件不需要說明任何理由，只要能夠指明辨別文件的標(biāo)志，以便行政機(jī)關(guān)尋找，并且按照機(jī)關(guān)規(guī)定的手續(xù)，繳納規(guī)定的費(fèi)用，都可得到所要求的文件，個(gè)人記錄除外。

(3)政府拒絕公開負(fù)舉證責(zé)任;政府拒絕提供申請(qǐng)人所要求的文件或拒絕公開舉行會(huì)議，必須負(fù)現(xiàn)證明拒絕所根據(jù)的理由。

(4)法院具有重新審理的權(quán)力;在行政機(jī)關(guān)拒絕提供政府文件或拒絕公開舉行會(huì)議，申請(qǐng)人請(qǐng)求司法救濟(jì)時(shí)，法院對(duì)行政決定所根據(jù)的事實(shí)可以重新審理。

4 美國行政公開的主要目的與意義

(1)強(qiáng)化民主政治; 即通過公開強(qiáng)化政府對(duì)公眾的責(zé)任，強(qiáng)化公眾對(duì)公共事務(wù)的了解與參與從而促進(jìn)民主。

(2)監(jiān)督政府,保護(hù)個(gè)人的權(quán)利不受非法侵害;美國國會(huì)在說明制定陽光中的政府法的目的和政策時(shí)聲稱：公眾有權(quán)在可以實(shí)行的范圍內(nèi)，充分了解聯(lián)邦政府作出的決定的程序。本法的目的是對(duì)公眾提供這樣的信息，同時(shí)保護(hù)個(gè)人權(quán)利和政府執(zhí)行職務(wù)的能力。

(3)監(jiān)督政府,防止行敗,促進(jìn)公共利益;行政機(jī)關(guān)為公共利益而活動(dòng)，光明磊落，歡迎公眾檢查。當(dāng)然，公共利益也有需要保密的時(shí)候，那是例外，應(yīng)由法律規(guī)定。

(4)滿足私人對(duì)政府文件的利用;包括私人的學(xué)術(shù)研究，商業(yè)目的，訴訟目的等。

5 對(duì)行政公開制度的思考及對(duì)我國的啟示

美國的建國者們有一句名言：個(gè)人是自身利益的最好維護(hù)者。但如果公民連最起碼的知情權(quán)都無法得到保障，當(dāng)他們根本不知道將會(huì)有什么降臨在他們身上時(shí)，他們又如何能維護(hù)的了自身的利益呢?如果一個(gè)政府甚至連如此關(guān)于百姓生計(jì)的大事都未向百姓公開，沒征求直接利益相關(guān)者的意見，不考慮當(dāng)?shù)乩习傩盏那猩砝妫敲次覀冇钟惺裁蠢碛上嘈耪臎Q策科學(xué)合理?又拿什么保證公民的基本權(quán)利?事實(shí)上，在此前有關(guān)怒江開發(fā)問題的決策上，政府也一直看上去遮遮掩掩，未能及時(shí)向社會(huì)公開最新的方案等相關(guān)信息，導(dǎo)致了媒體、公眾的不斷猜測(cè)。本應(yīng)面向全體公民的信息，卻要靠內(nèi)線多方打探來獲得，這也是讓民間環(huán)保人士極其不理解的地方。僅從這個(gè)案例，我們已經(jīng)能直觀的感覺到我國的行政公開制度存在的問題。

由于受以前軍隊(duì)管理思想的影響較多等原因，我國的行政公開制度建設(shè)本身就起步較晚。時(shí)至今日，我國行政公開制度發(fā)明顯存在很多亟待解決的問題。歷史的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)一次又一次地證明，保密多的政府行敗也多，受到公眾監(jiān)督的政府為公眾服務(wù)的精神也較好。這也更迫切地要求我們，無論從實(shí)體上還是從程序上，我們的行政公開制度不能不好好加強(qiáng)和完善了。

當(dāng)前，與美國等西方國家的行政公開制度相比，我國的行政公開制度存在的主要問題有：

(1)公開的范圍過窄。從主體來看，主要集中在鄉(xiāng)鎮(zhèn)級(jí)和市縣級(jí)的政府機(jī)關(guān),中央機(jī)關(guān)和省部級(jí)機(jī)關(guān)基本上處于原來的狀態(tài)。從公開的內(nèi)容來看，現(xiàn)行制度關(guān)于行政公開內(nèi)容的規(guī)定非常不完善,最大的缺點(diǎn)表現(xiàn)在對(duì)于除外事項(xiàng)的解釋過于寬泛。

(2)行政公開具有濃厚的政策性,缺乏相應(yīng)的制度保障，法制化程度低。行政公開制度一經(jīng)推出,立即為各地廣泛推行,但因其濃厚的政策性,缺乏相應(yīng)的制度保障,導(dǎo)致實(shí)用主義和形式主義盛行。這種現(xiàn)象也反映了目前行政公開制度具有濃厚的清官意識(shí)和不確定性。

篇11

（一）法律權(quán)利與救濟(jì)的一般關(guān)系

法律權(quán)利是指社會(huì)主體享有的法律確認(rèn)和保障的以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由。[1]而救濟(jì)則是指社會(huì)主體有權(quán)通過一定途徑和程序，解決權(quán)利沖突或糾紛，以保證法定義務(wù)的履行，從而使其規(guī)范權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)權(quán)利。《牛津法律大詞典》認(rèn)為：“救濟(jì)是糾正、矯正或改正已發(fā)生或業(yè)已造成傷害、危害、損失或損害的不當(dāng)行為。……救濟(jì)是一種糾正或減輕性質(zhì)的權(quán)利，這種權(quán)利在可能的范圍內(nèi)矯正由法律關(guān)系中他方當(dāng)事人違反義務(wù)行為造成的后果。”[2]從本質(zhì)上看，救濟(jì)也是一種權(quán)利，只不過救濟(jì)是當(dāng)實(shí)體權(quán)利受到侵害時(shí)，從法律上獲得自行解決或請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)給予解決的權(quán)利，這種權(quán)利的產(chǎn)生必須以原有的實(shí)體權(quán)利受到侵害為基礎(chǔ)。從結(jié)果上看，救濟(jì)是沖突或糾紛的解決，即通過救濟(jì)的程序使原權(quán)利得以恢復(fù)或?qū)崿F(xiàn)。顯而易見，法律權(quán)利與救濟(jì)之間存在著辨證統(tǒng)一的關(guān)系。沒有法律上的權(quán)利就不存在救濟(jì)，合法權(quán)利是救濟(jì)存在的前提；反之，“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，一種無法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，根本不是法律上的權(quán)利。任何權(quán)利的真實(shí)享有不僅僅要看其實(shí)體、程序方面規(guī)定得如何，還要看其是否有完善的救濟(jì)途徑以保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在實(shí)踐中，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不僅受制于社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各種客觀條件，而且取決于是否有相關(guān)有效的救濟(jì)途徑。因此，法律不僅應(yīng)宣示權(quán)利，而且還應(yīng)同時(shí)配置救濟(jì)的各種程序。而對(duì)于公民受教育權(quán)的保障而言，一方面需要從立法上予以明確而系統(tǒng)的確認(rèn)，另一方面，應(yīng)完善相關(guān)的救濟(jì)手段，具體而言，受教育權(quán)保護(hù)的基本手段包括教育申訴制度、教育復(fù)議制度、教育行政訴訟制度以及其它社會(huì)救濟(jì)手段。（二）受教育權(quán)行政法救濟(jì)的基本手段法律上對(duì)受教育權(quán)保護(hù)的規(guī)定只是對(duì)權(quán)利的認(rèn)可，而受教育權(quán)人是否能夠?qū)嶋H享有受教育權(quán)則取決于救濟(jì)機(jī)制是否健全。如前所述，受教育權(quán)保護(hù)的基本救濟(jì)手段包括教育申訴制度、教育復(fù)議制度、教育行政訴訟制度以及其它社會(huì)救濟(jì)手段。筆者以下分別對(duì)此加以論述。1、教育申訴制度申訴是公民維護(hù)個(gè)人合法權(quán)益的重要手段，申訴權(quán)是我國憲法確認(rèn)的公民的基本權(quán)利。《中華人民共和國憲法》第41條規(guī)定，中華人民共和國公民“對(duì)任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”：“對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)。”法律層面的申訴是指公民對(duì)國家機(jī)關(guān)以及國家機(jī)關(guān)工作人員做出的涉及個(gè)人利益的處理決定不服，依法向原處理機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)或法定的其他專門機(jī)關(guān)聲明不服，述說理由并申請(qǐng)復(fù)查和重新處理的行為。教育申訴制度，是指學(xué)生在其合法權(quán)益受到侵害時(shí)，依照《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）及其他法律的規(guī)定，向主管的行政機(jī)關(guān)申明理由，請(qǐng)求處理的制度。我國《教育法》明確規(guī)定了學(xué)生申訴制度。《教育法》第42條規(guī)定，學(xué)生享有對(duì)學(xué)校給予的處理不服向有關(guān)部門提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益提出申訴或者依法提訟的權(quán)利。但是，《教育法》中只是十分簡略地進(jìn)行了規(guī)定，并沒有法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行進(jìn)一步的具體細(xì)化，因而本身存在許多不完善之處。例如，沒有設(shè)定專門負(fù)責(zé)受理學(xué)生申訴的機(jī)構(gòu)和人員，沒有申訴時(shí)效的相關(guān)規(guī)定，以及對(duì)學(xué)生申訴的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清等等。而且《教育法》第42條也僅僅是原則性的規(guī)定，在實(shí)踐中并未形成一項(xiàng)專門的法定的救濟(jì)制度。因此，《教育法》第42條的規(guī)定雖然對(duì)維護(hù)學(xué)生的權(quán)益起到了一定的保障作用，但由于缺乏明確的制度構(gòu)建方面的法律規(guī)定，在實(shí)施過程中有很大的彈性和隨意性，因而不能有效地保護(hù)受教育權(quán)人的權(quán)益。因此，建立健全的教育申訴制度是當(dāng)務(wù)之急。要建立專門性的教育申訴救濟(jì)制度，必須解決好以下幾個(gè)問題：首先，關(guān)于教育申訴的主體。根據(jù)《教育法》規(guī)定，申訴主體包括正規(guī)學(xué)校和非正規(guī)學(xué)校在校學(xué)習(xí)的學(xué)生，當(dāng)然也包括被教育機(jī)構(gòu)開除而就此提出申訴的學(xué)生，即，只要是認(rèn)為自己的受教育權(quán)受到侵害的學(xué)生都可以依法提出申訴。其次，關(guān)于教育申訴的載體。結(jié)合《教育法》第42條的規(guī)定，應(yīng)該在各級(jí)教育行政部門內(nèi)設(shè)立專門的教育申訴機(jī)構(gòu)。學(xué)生對(duì)于學(xué)校給予的處理決定以及其他損害其受教育權(quán)的行為不服的，向直接主管該學(xué)校的教育行政機(jī)關(guān)的專門申訴機(jī)構(gòu)提起申訴。而對(duì)于教育行政機(jī)關(guān)侵犯學(xué)生的受教育權(quán)不服的，可直接向做出該行政行為的教育行政機(jī)關(guān)的專門申訴機(jī)構(gòu)提起申訴。再其次，關(guān)于教育申訴的范圍。申訴的范圍因其受教育者的地位和《教育法》以及《中華人民共和國高等教育法》等賦予的權(quán)利以及教育實(shí)踐中可能出現(xiàn)的損害學(xué)生利益的行為的不同而不同。受到侵犯的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是在相關(guān)的教育法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定范圍內(nèi)的。但由于我國相關(guān)的教育法制日前尚不完善，在實(shí)體法和程序法上對(duì)學(xué)生的受教育權(quán)利的保障還很不充分，甚至一些正當(dāng)?shù)臋?quán)利尚未被立法所涵蓋。因此，在遵循權(quán)利法定的原則下，還應(yīng)從保護(hù)學(xué)生合法權(quán)利的目的出發(fā)，將那些尚未在法定范圍內(nèi)的正當(dāng)權(quán)利法定化。從《教育法》第42條的規(guī)定來看，教育申訴的范圍包括一切侵害公民受教育權(quán)的行為。不僅包括學(xué)校及其工作人員侵犯公民受教育權(quán)的行為（具體包括學(xué)校給予學(xué)生的處分，如警告，嚴(yán)重警告，記過，留校查看，勒令退學(xué)和開除學(xué)籍等，以及學(xué)生認(rèn)為學(xué)校和教師侵犯了其受教育權(quán)的其他合法權(quán)益，這里的合法權(quán)益，不僅包括受教育權(quán)者在教育過程中享有的受教育權(quán)、升學(xué)權(quán)、公正評(píng)價(jià)權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)，而且還包括其他人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)），而且包括教育行政機(jī)關(guān)侵犯公民的受教育權(quán)的行為。再次，教育申訴中的時(shí)限。在現(xiàn)行教育法制中，受教育權(quán)者認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵犯后在何時(shí)申訴并沒有明確的規(guī)定。但是，正義不僅應(yīng)該被實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)該在合理的時(shí)間內(nèi)被實(shí)現(xiàn)，遲到的“正義”本身就是一種“非正義”。因此，應(yīng)該在法律中明確規(guī)定申訴的期限，在此可以參照行政復(fù)議的相關(guān)規(guī)定，即，當(dāng)學(xué)生認(rèn)為學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)、學(xué)校工作人員和教師侵犯其合法權(quán)益，應(yīng)在知道處理決定60日內(nèi)向有關(guān)申訴機(jī)構(gòu)提出申訴。有關(guān)的申訴機(jī)構(gòu)按照相關(guān)的期限對(duì)申訴予以受理和解決。最后，教育申訴的審理與決定。專門的申訴機(jī)關(guān)對(duì)申訴案件按照正當(dāng)?shù)某绦蜻M(jìn)行審理，在審理中可以適當(dāng)引進(jìn)聽證制度，從而給予受教育權(quán)者充分的辯護(hù)的機(jī)會(huì)。

2、教育行政復(fù)議制度行政復(fù)議，是指行政管理相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向做出該行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或原行政機(jī)關(guān)提出申訴、請(qǐng)求給予補(bǔ)救，由受理的行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)對(duì)發(fā)生爭議的具體行政行為進(jìn)行復(fù)查，判明其是否合法、適當(dāng)和責(zé)任的歸屬，并決定是否給予相對(duì)人以救濟(jì)的法律制度。而教育行政復(fù)議是指受教育權(quán)人認(rèn)為具有教育管理職能的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員做出的行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向做出該行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，并由受理機(jī)關(guān)依法進(jìn)行審查并做出復(fù)議決定的法律制度。相對(duì)來說，行政復(fù)議途徑由于有《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》）的規(guī)定，在制度上比教育申訴要完善一些，而且行政復(fù)議的成本低，靈活便捷，是一種行之有效的法律救濟(jì)渠道，對(duì)于解決教育糾紛應(yīng)該具有天然的優(yōu)勢(shì)。但由于高校因?qū)W術(shù)自治而擁有的自治權(quán)力（包括對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理的權(quán)力），從而使得在實(shí)際運(yùn)行中存在一定的困難。就教育行政復(fù)議的實(shí)踐而言，盡管高校自治的權(quán)力并非不受任何的限制（若其不當(dāng)行使，作為主管的行政部門有權(quán)進(jìn)行干預(yù)），但是，一方面，由于法律規(guī)定的過于籠統(tǒng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)與高校的權(quán)力分工以及權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)高校權(quán)力運(yùn)作的監(jiān)督缺乏具體的規(guī)范，從而使得在實(shí)踐中教育行政復(fù)議的可操作性差，對(duì)高校基本上起不到約束作用。另一方面，雖然我國的《行政復(fù)議法》將教育行政行為納入行政復(fù)議的受案范圍并將保護(hù)公民的受教育權(quán)與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并列規(guī)定為行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，教育行政復(fù)議作為行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制，是受教育權(quán)救濟(jì)的一項(xiàng)重要的法律手段。但在實(shí)踐中，教育行政復(fù)議又有很大的局限性，尤其是在非義務(wù)教育階段，學(xué)校有更大的辦學(xué)自，從而使得教育行政復(fù)議只適用入學(xué)階段和畢業(yè)階段，而在學(xué)階段則不適用行政復(fù)議。因此，在法律層面上明確教育行政復(fù)議的范圍是解決目前教育行政復(fù)議困境的關(guān)鍵所在。就當(dāng)前的實(shí)際情況，結(jié)合《行政復(fù)議法》和《教育法》的規(guī)定，完善教育行政復(fù)議制度應(yīng)該做好以下兩方面的工作。首先，明確教育行政復(fù)議的受理范圍。第一，教育行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)行為侵犯受教育權(quán)人的合法權(quán)益。第二，認(rèn)為學(xué)校因非學(xué)術(shù)原因不予頒發(fā)學(xué)位證的行為以及實(shí)際剝奪受教育權(quán)人受教育機(jī)會(huì)的學(xué)籍管理的行為。在高等教育階段，高校頒發(fā)學(xué)位證的職權(quán)源于《學(xué)位條例》的授權(quán)，對(duì)于學(xué)生學(xué)籍的管理則出自《教育法》的相關(guān)授權(quán)。因此，在學(xué)位授予以及學(xué)籍管理上，可以認(rèn)定學(xué)校具有行政主體的資格，屬于法律、法規(guī)授權(quán)的組織。因此，在實(shí)踐中如果學(xué)生對(duì)學(xué)校因?qū)W生英語四級(jí)未過、違紀(jì)被處分以及其他非學(xué)術(shù)原因而拒絕頒發(fā)學(xué)位證的，以及開除學(xué)籍等處理決定不服的，可以根據(jù)《行政復(fù)議法》第十五條第三款，“對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)的組織的具體行政行為不服的，分別向直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門或者國務(wù)院部門申請(qǐng)行政復(fù)議”。第三，對(duì)于學(xué)校做出的處理決定不服，依法向教育行政主管部門提出申訴，應(yīng)該受理的教育行政機(jī)關(guān)不予受理的，可以以此教育行政機(jī)關(guān)作為被申請(qǐng)人提出行政復(fù)議申請(qǐng)。其次，關(guān)于教育行政復(fù)議的自身定位。教育行政復(fù)議應(yīng)設(shè)置成為教育行政訴訟制度的前置程序，但應(yīng)規(guī)定教育行政訴訟不是行政終局裁定。這不僅符合現(xiàn)代法治的“司法最終救濟(jì)原則”，也符合《行政訴訟法》第12條以及《最高人民法院執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)也在一定程度上集中了有限的司法資源。3、教育行政訴訟制度對(duì)公民受教育權(quán)而言，權(quán)利的平等保護(hù)不僅要求立法機(jī)關(guān)制定法律時(shí)為權(quán)利設(shè)計(jì)平等的保護(hù)，同時(shí)也要求法院為權(quán)利平等地提供救濟(jì)。司法救濟(jì)是保障公民受教育權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的重要手段和最終途徑。教育行政訴訟不僅是司法介入受教育權(quán)救濟(jì)的具體手段，而且也是解決教育行政糾紛中最重要、最權(quán)威的一個(gè)環(huán)節(jié)。在目前的實(shí)踐之中，教育領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題由于缺乏行政訴訟法律的明確規(guī)定，顯得十分棘手，常常處于尷尬的窘境。爭議的焦點(diǎn)就是行政訴訟受案范圍的問題，因?yàn)榇藛栴}長期懸而未決，“因此，很多受教育權(quán)利受侵害事件，只能以受教育者權(quán)利受到侵害致使財(cái)產(chǎn)受到損失，轉(zhuǎn)化為民事賠償，最終使公民受教育權(quán)侵害案件往往既不符合行政訴訟要求，又與民事訴訟存在著一定的差距，使得公民在維護(hù)自己的受教育權(quán)的訴訟以不在受理范圍為由被駁回，結(jié)果得不到應(yīng)有的司法救濟(jì)。”[3]從以上可以看出，教育行政訴訟制度的重新構(gòu)建，主要應(yīng)解決以下幾個(gè)方面的問題：（1）受教育權(quán)是否具有可訴性。根據(jù)《行政復(fù)議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關(guān)司法解釋，受教育權(quán)是公民的合法權(quán)益，行政機(jī)關(guān)侵犯公民的受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟受案范圍，但對(duì)于學(xué)校侵犯學(xué)生的受教育權(quán)情形，則分歧較大。因此，有必要對(duì)教育行政案件中這類案件的受理的可行性進(jìn)行分析。這類案件主要涉及到學(xué)校的被告資格，即學(xué)校是否能夠作為行政訴訟的被告。目前可以肯定的是，對(duì)于學(xué)籍管理和非學(xué)術(shù)原因拒絕授予學(xué)位的行為，學(xué)校應(yīng)該是適格的主體。其次，涉及受教育權(quán)案件是否屬于行政訴訟受案范圍的問題。《行政訴訟法》第11條第1款所列舉的受案范圍雖然不包括公民受教育權(quán)，但《行政訴訟法》也沒有將其作為排除條款列入第12條。因此，受教育權(quán)是否具有行政法上的可訴性完全取決于其他法律法規(guī)的具體規(guī)定。1995年9月1日起施行的《教育法》第42條規(guī)定“對(duì)學(xué)校給子的處分不服向有關(guān)部門提出申訴對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、則產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟”。對(duì)這一規(guī)定所指的可以提訟的“合法權(quán)益”，是否包括受教育權(quán)，特別是不服校紀(jì)處分的爭議，能否納入人民法院受案范圍，存在不同看法。因此，對(duì)于這個(gè)問題，完全可以通過對(duì)《教育法》相關(guān)條文的法律解釋，使之“可以提起行政訴訟”，從而屬于《行政訴訟法》第十一條最后一款規(guī)定的“人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”的情形。因?yàn)榉山忉尩闹匾允瞧胶饫骊P(guān)系，維護(hù)社會(huì)正義。而當(dāng)某一法條含義不夠明確，可以有不同的理解時(shí)，立法者和司法機(jī)關(guān)必須向更易受到傷害的弱勢(shì)一方傾斜。正如加里克利斯所言：“自然的正義和法律的正義不同。自然的正義是強(qiáng)者比弱者應(yīng)得到更多的利益，而法律的正義是一種約定，是為了維護(hù)弱者的利益。”[4].

（1）關(guān)于教育行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍主要受以下幾個(gè)因素制約：立法者的法治意識(shí)，法院的能力和地位以及行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)及自我約束狀況。[5]筆者建議，在對(duì)《教育法》的修改中，對(duì)于諸如降級(jí)、警告、記過、留校察看等并沒有改變學(xué)生身份，沒有限制其能夠享有的包括學(xué)習(xí)權(quán)在內(nèi)的權(quán)利的處理決定，應(yīng)該規(guī)定不能提起行政訴訟。但是，對(duì)于受教育權(quán)受到限制或剝奪的處理決定，應(yīng)該給予最終的司法救濟(jì)。理由如下：首先，因?yàn)椤督逃ā凡]有明確規(guī)定此類決定是終局裁決。其次，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的今天，給予開除學(xué)籍、勒令退學(xué)的校紀(jì)處分，“不僅使受教育者痛失學(xué)歷文憑，痛失優(yōu)越的就業(yè)條件和收入的機(jī)會(huì)，而且被剝奪了追求知識(shí)、提升人生境界的權(quán)利，這事關(guān)教育資源的開發(fā)分享，事關(guān)社會(huì)的穩(wěn)定”[6]，而且會(huì)使其人格尊嚴(yán)與身心健康慘遭損害，這都事關(guān)受教育者的基本人權(quán)。使這類糾紛免于司法審查，不僅體現(xiàn)不出平等權(quán)的精神，而且也有悖于社會(huì)公正。再次，高等學(xué)校辦學(xué)自不能免受司法審查。大學(xué)自治是從西方興起的，但西方國家同樣對(duì)教育進(jìn)行必要管理和法律約束，許多國家均通過一系列的教育立法來建立完整的教育法制體系以保障教育的健康發(fā)展。有的西方學(xué)者指出：“傳統(tǒng)的高等教育自治現(xiàn)在不是，也許從來都不是絕對(duì)的。”。由西方興起的大學(xué)自治的初衷是針對(duì)政府和教會(huì)的干預(yù)而言，并非針對(duì)司法。而我國目前的狀況是高校自一方面難以落實(shí)，另一方面高校的自律又不夠，學(xué)術(shù)腐敗，財(cái)務(wù)腐敗等事屢有發(fā)生。因此，大學(xué)自治的實(shí)現(xiàn)不能沒有司法的保障，而這同時(shí)也是依法治教的要求。享有權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任歷來都是相對(duì)等的，高校不能只要求對(duì)辦學(xué)自的司法保護(hù)，從而排斥相應(yīng)的司法審查。但是，正如前面的諸多論證，司法介入的范圍只能是非學(xué)術(shù)的領(lǐng)域，一方面，學(xué)術(shù)的專業(yè)性不是法院的強(qiáng)項(xiàng)，另一方面，司法的介入也是以尊重學(xué)校的基本學(xué)術(shù)自由為前提的。4、受教育權(quán)救濟(jì)的其它手段（1）教育調(diào)解制度調(diào)解是指由第三方居中協(xié)調(diào)，使矛盾的當(dāng)事人之間協(xié)商一致，從而解決爭議的行為方式。調(diào)解主要存在以下三種形式：一是行政調(diào)解，二是司法調(diào)解，三是其他社會(huì)組織的調(diào)解。因?yàn)樗痉ㄕ{(diào)解和行政調(diào)解通常情況下不是獨(dú)立的調(diào)解制度，而是司法裁判和行政裁決或行政仲裁的前置程序，而民間調(diào)解是唯一獨(dú)立的調(diào)解制度。所以，教育法律糾紛的調(diào)解，應(yīng)該由中立的第三方征得當(dāng)事人的同意后，對(duì)相應(yīng)的教育法律糾紛進(jìn)行協(xié)商以解決矛盾的法律制度。在教育糾紛的調(diào)解中，要達(dá)到一個(gè)當(dāng)事人都能滿意的結(jié)果，調(diào)解機(jī)構(gòu)就必須是獨(dú)立和公正的，其行為也應(yīng)當(dāng)有一定的法律規(guī)范予以約束。因此，在有關(guān)調(diào)解的法律制度中，最重要的就是如何建立一個(gè)獨(dú)立而公正的調(diào)解機(jī)構(gòu)以及如何制定合理合法的法律依據(jù)。在教育調(diào)解制度中，筆者建議建立一種專門的機(jī)構(gòu)切實(shí)有效地解決教育糾紛，而《勞動(dòng)法》中關(guān)于勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)的組成可以供教育調(diào)解制度借鑒。在《勞動(dòng)法》中，用人單位內(nèi)可以設(shè)立勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)，由職工代表、用人單位代表、工會(huì)代表組成，其中調(diào)解委員會(huì)主任由工會(huì)代表擔(dān)任。由此，教育調(diào)解制度中可以在學(xué)校內(nèi)部設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的教育法律糾紛的調(diào)解委員會(huì)，該調(diào)解機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由教師代表、學(xué)校管理部門代表以及學(xué)生代表組成，由其制訂自身的相關(guān)活動(dòng)準(zhǔn)則，在法律范圍內(nèi)活動(dòng)。教育糾紛的調(diào)解應(yīng)在教育行政主管部門主持下，由調(diào)解委員會(huì)獨(dú)立做出決定。調(diào)解的范圍應(yīng)為受教育權(quán)者認(rèn)為學(xué)校給予的一切的侵害受教育權(quán)人的受教育權(quán)的行為，但重點(diǎn)應(yīng)放在紀(jì)律處分等處理決定的糾紛解決上。由于此制度下的委員均來自于受教育者熟悉的環(huán)境之中，并可以對(duì)一切教育糾紛予以調(diào)解，不僅易于被受教育者接受，而且也具有高效公正的特點(diǎn)，同時(shí)也可以使教育管理者和受教育者進(jìn)一步提高自身的法律修養(yǎng)。（2）教育仲裁制度仲裁是指雙方當(dāng)事人將糾紛提交中立的第三者進(jìn)行裁判，以求得公正、合理、便捷解決的一種糾紛解決機(jī)制和方式。仲裁是一種便捷、公正、有效的糾紛解決方式，在社會(huì)生活中得到了廣泛的應(yīng)用，其專業(yè)性強(qiáng)、針對(duì)性強(qiáng)的特點(diǎn)，對(duì)化解特定糾紛具有天生的優(yōu)越性。由于仲裁具有自治性，基于當(dāng)事人自治原則，法院對(duì)仲裁一般不進(jìn)行深度的干預(yù)（除非仲裁違反國家強(qiáng)行法的規(guī)定）。相對(duì)于以上幾種解決教育糾紛的機(jī)制，仲裁不僅簡便，迅捷，可以降低成本，而且仲裁具有準(zhǔn)司法性以及高度的專業(yè)性使其具有很高的公正性。構(gòu)建教育仲裁制度的關(guān)鍵在于仲裁組織的設(shè)立，因?yàn)槭芙逃龣?quán)兼有自由權(quán)和社會(huì)權(quán)的特點(diǎn)，現(xiàn)有的仲裁機(jī)構(gòu)顯然無法受理教育糾紛的相關(guān)案件。因此，必須建立獨(dú)立的受理教育糾紛的仲裁組織和適用公正、中立的仲裁規(guī)則。教育仲裁制度的建立，首先要建立獨(dú)立的教育仲裁委員會(huì)。通過對(duì)英國的教育行政裁判所和仲裁機(jī)構(gòu)、加拿大的教育上訴法庭以及印度的學(xué)院法庭等專門解決教育糾紛的機(jī)構(gòu)的考察，筆者認(rèn)為，在我國建立教育仲裁機(jī)構(gòu)可以通過對(duì)《教育法》的修改，由政府設(shè)立獨(dú)立的教育仲裁委員會(huì)。其中，教育仲裁委員會(huì)應(yīng)由主任一人，副主任二人至四人和委員若干組成，仲裁委員會(huì)主任由政府主管教育工作的負(fù)責(zé)人或教育行政部門的主要負(fù)責(zé)人擔(dān)任。教育仲裁委員會(huì)的成員應(yīng)有高校教師和學(xué)生的代表。高校教師仲裁員按學(xué)科分類從各高校和科研機(jī)構(gòu)中選聘具有中高級(jí)職稱以上的專家學(xué)者，實(shí)行固定的任期制，學(xué)生代表則由高校學(xué)生會(huì)來推薦或自愿報(bào)名。[7]另外，教育仲裁規(guī)則應(yīng)基本上同民間仲裁規(guī)則相近，以此來保證仲裁的中立性和獨(dú)立性。而仲裁規(guī)則中的受案范圍，可以進(jìn)行廣泛的規(guī)定，但教育仲裁委員會(huì)的受案范圍的主要優(yōu)勢(shì)應(yīng)該是針對(duì)因?qū)W術(shù)權(quán)力而產(chǎn)生的糾紛，如學(xué)位論文、學(xué)業(yè)成績等糾紛。總之，引入發(fā)達(dá)的、規(guī)范化和制度化的仲裁機(jī)制將是解決教育糾紛行之有效的重要舉措，也是受教育權(quán)法律救濟(jì)制度具體化的重要途徑。注釋：[1]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社2002年版，第107頁。[2][英]戴維斯·M·克：《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1998年版，第764頁。[3]趙利：《當(dāng)代教育科學(xué)論公民受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)》，載于《理論縱橫》，2005年第20期。[4]周輔成：《西方倫理學(xué)名著選集》，商務(wù)印刷館，1987年版，第30頁。[5]溫輝：《受教育權(quán)可訴性研究》，載于《行政法學(xué)研究》，2000年第3期。

[6]宋立會(huì)：《論受教育權(quán)的可訴性》，載于《河北法學(xué)》，2004年第5期。[7]阮李全，王志，余曉梅：《高校教育糾紛與解決機(jī)制創(chuàng)新探究》，載于《憲法與行政法論壇》（1），文正邦主編，中國檢察出版社，2004年8月版，第260—261頁。

篇12

政府電子網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建做的比較好的，是美國、新加坡，還有歐洲一些國家，如英國，法國等。其中美國是目前世界上公認(rèn)做的比較好的，也最具代表性。美國構(gòu)建電子網(wǎng)絡(luò)政府是1993年，由副總統(tǒng)戈?duì)柼岢鲆粋€(gè)國家資訊規(guī)劃，國會(huì)通過了方案，提出到2003年10月，政府機(jī)構(gòu)要逐步消除市場化辦公，并且能夠在一定范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)電子化的在線交易。為了推動(dòng)政府信息化，美國在推動(dòng)構(gòu)建電子網(wǎng)絡(luò)政府時(shí)，甚至通過總統(tǒng)命令這樣一種形式來規(guī)范電子政務(wù)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，比如1997年12月，克林頓了一條命令，要求政府的信息不是根據(jù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行組織，而是根據(jù)用戶可能尋找的服務(wù)，或者是信息的類型來組織，即政府要幫助公民一站式地訪問現(xiàn)有的政府信息和服務(wù)。

在應(yīng)用領(lǐng)域方面，美國作為一個(gè)發(fā)達(dá)國家，在構(gòu)建電子網(wǎng)絡(luò)政府開始時(shí)，也不是全面出擊，而是重點(diǎn)突出應(yīng)用。但是這些應(yīng)用是有選擇的，在推動(dòng)電子政務(wù)應(yīng)用時(shí)，更多關(guān)注的是政府對(duì)社會(huì)、對(duì)企業(yè)的服務(wù)，對(duì)公眾的信息服務(wù)。美國確認(rèn)了重點(diǎn)應(yīng)用：建立國際性的貿(mào)易資料系統(tǒng)。建立政府部門的電子郵寄系統(tǒng)。這是美國在推動(dòng)政府信息化，構(gòu)建電子網(wǎng)絡(luò)政府時(shí)，最初確立的一些重點(diǎn)應(yīng)用領(lǐng)域。

1.2 歐盟各國電子政務(wù)的發(fā)展?fàn)顩r

歐盟15個(gè)成員國目前絕大多數(shù)都是世界上比較發(fā)達(dá)的國家，他們電子網(wǎng)絡(luò)政府的構(gòu)建對(duì)世界的影響也是比較大的。按照歐盟提出的目標(biāo)，這15個(gè)國家在構(gòu)建電子網(wǎng)絡(luò)政府方面是統(tǒng)一步調(diào)的。他們提出在15個(gè)歐盟國家內(nèi)部，重點(diǎn)或者部分推動(dòng)20項(xiàng)幾乎全部是面向社會(huì)的具體應(yīng)用。具體來講，有12項(xiàng)是面向社會(huì)成員個(gè)人的，有8項(xiàng)是面對(duì)企業(yè)的。而且要求在2000年底以前，歐盟15個(gè)成員國大體都要能實(shí)現(xiàn)這20項(xiàng)應(yīng)用，也就是說這20項(xiàng)具體應(yīng)用都能在網(wǎng)上辦理。通過對(duì)發(fā)達(dá)國家電子政務(wù)發(fā)展概況的了解，我們可以看到，世界各國都在不斷加大政府信息化的力度，推動(dòng)電子網(wǎng)絡(luò)政府的建設(shè)，說到底他們的本意是要提高本國政府在國際社會(huì)中的競爭能力。

2 當(dāng)前我國發(fā)展電子政務(wù)存在的困難

從政府管理體系和機(jī)制方面看，存在的問題集中表現(xiàn)在三個(gè)方面。①電子政務(wù)應(yīng)用體系的構(gòu)建受制于龐大復(fù)雜的行政管理體系。或者說，行政管理體系的復(fù)雜性決定了電子政務(wù)應(yīng)用體系構(gòu)建的復(fù)雜性。電子政務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)的構(gòu)建，絕不能過于簡單，它是一個(gè)非常復(fù)雜系統(tǒng)。這是因?yàn)檎?wù)管理本身是一個(gè)非常復(fù)雜的過程，每一級(jí)政府都設(shè)了很多部門，這些部門各有各的分工，各有各的職權(quán)，各自行使獨(dú)立的權(quán)力，但是他們又絕不是孤立的一個(gè)系統(tǒng)，它要左右配合、上下連動(dòng)，這是政務(wù)管理，政務(wù)信息化和電子商務(wù)企業(yè)運(yùn)作的重大差別。在美國，大體是自由市場經(jīng)濟(jì)，這個(gè)自由市場經(jīng)濟(jì)政府管理的模式總體是管理的比較間接，很少直接管理，而且各個(gè)政府部門的設(shè)置也比較粗放，不像我們機(jī)構(gòu)設(shè)置的那么多，那么細(xì)化。美國是一種比較粗放的機(jī)構(gòu)設(shè)置，我國相對(duì)的是一種細(xì)化的機(jī)構(gòu)設(shè)置，在這樣一個(gè)大布置的行政管理體系下構(gòu)建電子政務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)，將是一個(gè)非常復(fù)雜的過程。 ②如何改變傳統(tǒng)政府的政務(wù)管理流程和程序。我國的行政管理的工作流程已經(jīng)經(jīng)過了幾千年的歷史，現(xiàn)在要通過信息化手段改變這套傳統(tǒng)政務(wù)流程是相當(dāng)難的，而這個(gè)流程不改變，在某種意義上講，它不適合、不符合信息化的要求，所以政務(wù)信息化一個(gè)重要的要求是要對(duì)傳統(tǒng)的政務(wù)流程進(jìn)行重新構(gòu)建，這是比較復(fù)雜，也是比較難的一個(gè)問題。③如何改變公務(wù)人員的管理行為。公務(wù)人員在長期的傳統(tǒng)政務(wù)管理過程中已經(jīng)形成了比較固定的一種觀念、一種理念、一種價(jià)值觀，要在電子網(wǎng)絡(luò)政府狀態(tài)下，按照信息化的手段使他們的行為、觀念能夠適應(yīng)電子網(wǎng)絡(luò)政府要求，兩者之間應(yīng)該說存在比較大的差距。如何改變公務(wù)人員的行為，使他們的行為能夠適應(yīng)電子網(wǎng)絡(luò)政府管理要求，重要的在于公務(wù)人員管理理念的轉(zhuǎn)變，只在管理觀念轉(zhuǎn)變了，管理行為才會(huì)隨之改變。

3 西方電子政務(wù)發(fā)展得到的啟發(fā)

吸取發(fā)達(dá)國家建設(shè)電子政務(wù)的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國政府信息化建設(shè)，構(gòu)建電子網(wǎng)絡(luò)政府的實(shí)際情況，我們可以得到三點(diǎn)啟示：①要關(guān)注應(yīng)用，首先在重點(diǎn)應(yīng)用領(lǐng)域進(jìn)行突破;②要立足服務(wù)，面向全社會(huì)提高服務(wù)水平和覆蓋面;③要循序漸進(jìn)，政府及各部門在實(shí)施電子政府的過程中要有計(jì)劃、分階段地進(jìn)行建設(shè)。

(1)國家要制定統(tǒng)一的規(guī)劃和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。在推動(dòng)政府信息化的過程中， 首先重視的問題應(yīng)是制定統(tǒng)一的發(fā)展規(guī)劃和相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)， 以此來規(guī)范和指導(dǎo)電子政務(wù)的發(fā)展。國家應(yīng)建立相應(yīng)的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)電子政務(wù)的研究、規(guī)劃和組織協(xié)調(diào)，并根據(jù)我國的國情，制定切實(shí)可行的階段性目標(biāo)，努力貫徹落實(shí)。規(guī)劃之所以重要，是因?yàn)殡娮诱?wù)作為政務(wù)活動(dòng)和信息技術(shù)的結(jié)合點(diǎn)，其發(fā)展不僅僅是一個(gè)技術(shù)問題， 而且還涉及到黨政部門的工作程序、組織結(jié)構(gòu)、人事制度的調(diào)整和協(xié)調(diào)。這就必須有一個(gè)統(tǒng)一的發(fā)展規(guī)劃，從而能夠?qū)θ珖碾娮诱?wù)建設(shè)進(jìn)行統(tǒng)一的部署和安排。強(qiáng)調(diào)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性以及在一定的整體規(guī)劃下進(jìn)行，并不意味著要簡單地追求硬件設(shè)施的先進(jìn)性， 而是強(qiáng)調(diào)未來的可連接性和整體布局、應(yīng)用的合理性，否則就可能使電子政務(wù)的發(fā)展偏離了方向，給國家造成巨大的浪費(fèi)。

(2)建立功能完善的政府信息網(wǎng)絡(luò)信息庫。政府信息化實(shí)施的基本條件，是建立標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、功能完善、安全可靠的政務(wù)信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。隨著信息技術(shù)的高度發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程加速，整個(gè)社會(huì)所需要決策的數(shù)量越來越多， 政府決策的負(fù)擔(dān)越來越重。在信息社會(huì)中，政府更開放，公眾的參與性更強(qiáng)，決策更趨科學(xué)合理，對(duì)政府行為的監(jiān)督檢查更具體直接。電子網(wǎng)絡(luò)政府的構(gòu)建:①要求政府機(jī)構(gòu)的設(shè)置必須與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、信息系統(tǒng)及社會(huì)文明的其他特征相適應(yīng);②建一條能將所有部門連在一起并讓它們協(xié)同工作的安全的政府內(nèi)部網(wǎng)和中央數(shù)據(jù)庫;③提供滿足公民特殊需要的服務(wù)， 公民能夠從網(wǎng)上方便、安全地得到這些服務(wù)。

篇13

1.網(wǎng)絡(luò)硬件的發(fā)展。90年代以來，我國先后筑建起中國互聯(lián)網(wǎng)、中國教育科研網(wǎng)、中國科技網(wǎng)和中國金橋網(wǎng)并均與國際互聯(lián)網(wǎng)接軌。就全國建設(shè)單位來看，90年已有許多單位開始使用計(jì)算機(jī)制圖，到2000年以后許多單位已普遍使用計(jì)算機(jī)，并紛紛著手建設(shè)局域網(wǎng)。我國通訊技術(shù)的迅速發(fā)展和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的迅速崛起，為建設(shè)單位檔案館(室)網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)提供了前所未有的條件。

2.建設(shè)單位檔案管理自動(dòng)化建設(shè)初見成效。目前已開發(fā)出數(shù)千個(gè)自動(dòng)化專用軟件。許多檔案館(室)均采用比較成熟的計(jì)算機(jī)管理系統(tǒng)，已基本實(shí)現(xiàn)了收集、整理、編目、檢索、利用等主要服務(wù)功能的自動(dòng)化管理。自動(dòng)化建設(shè)大大改善了檔案館(室)的服務(wù)手段，提高了服務(wù)質(zhì)量和工作效率，促進(jìn)了各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的制定和完善。尤其可喜的是，計(jì)算機(jī)應(yīng)用正在改變著檔案人員的觀念，鍛煉和培養(yǎng)出了一批計(jì)算機(jī)系統(tǒng)開發(fā)、維護(hù)和應(yīng)用人才。數(shù)據(jù)庫建設(shè)也具備了一定的規(guī)模。所有這些為檔案館網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)提供了有利條件和強(qiáng)有力的技術(shù)保證。

二、建設(shè)單位檔案館（室）網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)中存在的問題

1.由于歷史的原因，建設(shè)單位檔案館(室)自動(dòng)化建設(shè)走的是一條各自為政、自給自足的發(fā)展道路。各個(gè)檔案館(室)根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)條件選擇硬件設(shè)備，機(jī)型五花八門，水平參差不齊。目前研制出的不少檔案館系統(tǒng)應(yīng)用軟件，都沒有遵循國際標(biāo)準(zhǔn)，功能單一、標(biāo)準(zhǔn)化水平低，數(shù)據(jù)不完整，致使大多數(shù)檔案館無主題標(biāo)引，共享性差。而國家至今沒有統(tǒng)一的發(fā)展規(guī)劃和標(biāo)準(zhǔn)，各館的發(fā)展存在著很大盲目性。所以標(biāo)準(zhǔn)化水平低。

2.雖然經(jīng)過多年的努力，建設(shè)單位檔案館大都建成了規(guī)模大小不等的檔案數(shù)據(jù)庫。由于各個(gè)檔案館各自為政，在建庫過程中，數(shù)據(jù)庫大多自建自用，建成的數(shù)據(jù)庫規(guī)模小，標(biāo)準(zhǔn)化程度低，類型單一，而且大多處于低水平重復(fù)建設(shè)，數(shù)據(jù)無規(guī)范化控制，商業(yè)服務(wù)水平差。大多數(shù)據(jù)庫僅僅供本單位使用，嚴(yán)重地影響了數(shù)據(jù)庫的利用率。所以數(shù)據(jù)庫建設(shè)滯后。

3.在檔案館現(xiàn)代化建設(shè)中，人是最關(guān)鍵的因素，網(wǎng)絡(luò)化的實(shí)現(xiàn)和管理都離不開人，各種技術(shù)以及軟硬件都必須通過檔案人員才能發(fā)揮作用。檔案館網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，對(duì)檔案人員提出了更高的要求不僅要精通傳統(tǒng)的檔案業(yè)務(wù)，而且必須掌握自動(dòng)化網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)，成為信息和知識(shí)的導(dǎo)航員。目前建設(shè)單位檔案隊(duì)伍整體素質(zhì)仍普遍較低，不適應(yīng)高速發(fā)展的計(jì)算機(jī)工作環(huán)境，館(室)內(nèi)嚴(yán)重缺乏既懂計(jì)算機(jī)技術(shù)、通訊技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，又精通檔案業(yè)務(wù)的復(fù)合型人才，不適應(yīng)檔案網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)和建設(shè)單位檔案事業(yè)發(fā)展的需要。所以，人員整體素質(zhì)需要提高。

三、建設(shè)單位檔案館（室）網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)的構(gòu)想

1.建立建設(shè)單位檔案館網(wǎng)絡(luò)化協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。 建議由建設(shè)部牽頭組織建設(shè)單位檔案館網(wǎng)絡(luò)化協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，從行政和技術(shù)兩個(gè)方面統(tǒng)一指導(dǎo)和規(guī)劃建設(shè)單位檔案館自動(dòng)化網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，制定一系列有實(shí)際約束力的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，特別應(yīng)該制定出網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展各階段的規(guī)劃，既有近期又有遠(yuǎn)期的目標(biāo)，以對(duì)全國建設(shè)單位檔案館網(wǎng)絡(luò)化工作進(jìn)行實(shí)質(zhì)性領(lǐng)導(dǎo)，統(tǒng)一思想，協(xié)調(diào)行動(dòng)，開發(fā)高質(zhì)量的應(yīng)用軟件，集中人力和資金建設(shè)大型文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫、全文數(shù)據(jù)庫以及多媒體數(shù)據(jù)庫，破除那種傳統(tǒng)的自成一統(tǒng)、條塊分割、各自為政的局面。