引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政規(guī)章的效力范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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高等學(xué)校行政管理是在注重教學(xué)管理效率的基礎(chǔ)中提出的，是學(xué)校為了實現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，依照制定的相關(guān)制度，運用可行性手段和舉措，發(fā)揮管理和行政職能，充分利用各種現(xiàn)有的資源來實現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)的組織活動。由此可知，高校行政管理是高校工作中即為關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)，是一個多層次、高難度的復(fù)雜化性系統(tǒng)，因此，高校行政管理是實現(xiàn)其教書育人、科研創(chuàng)新兩大功能的基礎(chǔ)與保障，是學(xué)校管理系統(tǒng)中承上啟下、協(xié)調(diào)左右的橋梁和紐帶。然而，從高校行政管理的發(fā)展方向來看，現(xiàn)代高校行政管理的重心不僅僅關(guān)注于管理的效率，也將高校行政管理本身的合理性、合法性納入到自審、自查的范疇，以促進高校管理的全面發(fā)展和規(guī)范。而這種合理性、合法性的審查最直接的體現(xiàn)，就是在對高校行政管理規(guī)章制度的審查上。

高校規(guī)章制度是高校為了組織和處理各項行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范圍內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱。從此定義可以看出，首先，高校規(guī)章制度是規(guī)范性文件的總稱，所謂規(guī)范性文件，是指具有高校范圍內(nèi)普遍有效性并能夠反復(fù)適用的規(guī)則；其次，高校規(guī)章是一定的高校主體依照一定的合法程序才能制定的規(guī)范；最后，高校規(guī)章制定的目的和宗旨是為了組織和處理學(xué)校的行政管理工作，規(guī)范行政管理權(quán)的有效運行。從我國法律制度和高等教育體制的現(xiàn)實狀況來看，與高校教職員工及學(xué)生有關(guān)的規(guī)范主要包括如下兩大類：一類是屬于法的范疇的規(guī)范性文件，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等調(diào)整高校行政管理的文件；以及屬于抽象行政行為范疇的地方教育行政機關(guān)制定的行政規(guī)則。另一類則不屬于法的范疇，是學(xué)校自行制定的內(nèi)部教育處理規(guī)章制度。這兩方面的規(guī)范都是高校教職員工、學(xué)生必須遵守的，也是他們正常學(xué)習(xí)、工作、生活的強有力保障，特別是高校內(nèi)部的規(guī)章制度，更是與廣大教職員工、學(xué)生息息相關(guān)。

一、高校規(guī)章制定權(quán)概述

(一)公立高校規(guī)章制度的性質(zhì)

公立高校通過內(nèi)部規(guī)章制度進行管理是其約束內(nèi)部成員的主要方式，是落實高等學(xué)校教育管理職能的細(xì)化手段的行為作出的規(guī)定和約束。作為高等學(xué)校的內(nèi)部規(guī)則，是高等學(xué)校自治管理權(quán)的延伸和體現(xiàn)，是高等學(xué)校日常管理活動的重要依據(jù)和行為準(zhǔn)則。它本質(zhì)上來說，雖具有預(yù)先設(shè)定性、一定的權(quán)威性和強制性但不具有法的全部屬性，不屬于法的范疇，不屬于行政法的淵源，也不是人民法院審理案件的依據(jù)和參照，但是作為內(nèi)部管理范疇和自制規(guī)則，在合法的前提下，高等學(xué)校規(guī)章制度可被認(rèn)為是對相關(guān)教育法律法規(guī)的一種補充或完善，并對內(nèi)部成員具有約束力，是對我國教育法律體系的有益拓展。

（二）高校規(guī)范制定權(quán)的合法依據(jù)

在我國現(xiàn)行的法律制度下，公立的高校被定性為依法享有自主管理權(quán)的事業(yè)單位，校規(guī)制定權(quán)是其自主管理權(quán)的主要組成部分和重要體現(xiàn)。根據(jù)行政法上兩個重要的原則，即法治原則和法律保留原則，公立高校制定校規(guī)的權(quán)力必須來自于法律法規(guī)的明文授權(quán)，否則就會失去其制定的依據(jù)并喪失其應(yīng)有的效力。縱觀我國有關(guān)教育法律法規(guī)的的體系，從法的效力層次上看，依法由以下幾種：第一、憲法。憲法是我國的根本法，在法律體系中居于最高的地位，其他法律規(guī)范性文件制定的依據(jù)。憲法第19 條第2款、第89 條第7款規(guī)定了國家發(fā)展高等教育、公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)以及賦予國務(wù)院管理教育工作的權(quán)力。第二、《教育法》，《教育法》是我國教育體制的重要單行法，其第28 條、第42 條規(guī)定和賦予了學(xué)校及其他教育機構(gòu)有制定自己的章程進行自主管理的權(quán)利，還規(guī)定受教育者應(yīng)當(dāng)遵守所在學(xué)校或者其他教育機構(gòu)的管理制度。第三、《中華人民共和國高等教育法》，該法第41條、第53 條在規(guī)定了高等學(xué)校的校長行使制定具體規(guī)章制度并組織實施等6項權(quán)力， 同時要求高等學(xué)校的學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)， 遵守學(xué)生行為規(guī)范和學(xué)校的各項管理制度。第四，國家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第68 條規(guī)定， 高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)本規(guī)定制定或修改學(xué)校的學(xué)生管理規(guī)定， 報主管教育行政部門備案(中央部委屬校同時抄報所在地省級教育行政部門) ， 并及時向?qū)W生公布。綜上，我國從憲法到行政規(guī)章， 從人大立法到部委立法都賦予高等學(xué)校校規(guī)制定權(quán)。

二、高校規(guī)章制度建設(shè)存在的問題

隨著我國法治進程加快，高校學(xué)生權(quán)利意識增強，狀告母校的案件也逐年上升，引起社會廣泛關(guān)注和激烈討論。在這一系列案件中，大多以高校敗訴告終，法院判決高校敗訴的主要理由則是高校內(nèi)部規(guī)定與法律法規(guī)相抵觸，從而暴露出現(xiàn)行高校管理規(guī)范中的諸多問題。鑒于此，筆者認(rèn)為只有規(guī)范和完善高校管理規(guī)章制度，實現(xiàn)高校校規(guī)法治化，才能減少高校與其成員之間的法律糾紛，才能更好地推進依法治校。

（一）規(guī)章制度制定程序不規(guī)范， 管理不到位

規(guī)章制度制定程序不規(guī)范是影響規(guī)章制度質(zhì)量提高的瓶頸!。目前許多高校制定規(guī)章制度時， 一般是職能部門認(rèn)為工作需要了， 就提出并組織人員起草相應(yīng)的規(guī)章制度， 在一定范圍內(nèi)討論和征求意見并修改， 經(jīng)主管學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)同意或有關(guān)會議審議后由該職能部門頒布實施。這樣的程序在幾個主要環(huán)節(jié)上存在明顯問題。一是沒有立項審批環(huán)節(jié)， 對擬制定的規(guī)章制度缺乏必要性和可行性的審查; 二是對草案內(nèi)容的審查機制不健全， 使得草案 帶病!接受最終的審議; 三是征求意見工作由于沒有法規(guī)部門或人員的參與， 往往征求意見的過程和對意見的處理上受到起草部門意愿的影響， 有時難以起到真正的效果。四是沒有嚴(yán)肅正規(guī)的頒布實施環(huán)節(jié)， 由學(xué)校為主體制定的規(guī)章制度簡單由職能部門發(fā)文頒布實施; 五是沒有實施后的審查、解釋、修訂和廢止等環(huán)節(jié)。所以， 按照這樣的程序來制定規(guī)章制度就顯得十分的隨意，規(guī)章制度的質(zhì)量也難以保證。制定規(guī)章制度十分重要， 但如果在實施過程中疏于管理， 規(guī)章制度不僅難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用， 有時甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)面作用。比如， 該修訂的時候不進行修訂或是該整合的時候不進行整合; 規(guī)章制度已不執(zhí)行但遲遲不正式廢止; 甚至有的規(guī)章制度從一開始就沒有很好地執(zhí)行過， 形同虛設(shè); 多年不進行規(guī)章制度的匯編工作， 搞不清全校到底有多少規(guī)章制度， 查閱和使用也十分困難; 等等。以上問題， 會造成學(xué)校規(guī)章制度混亂， 喪失權(quán)威性， 執(zhí)行中有困難或矛盾， 降低管理的效率和水平。

（二）規(guī)章制度的體系不完善

在國家社會、經(jīng)濟和文化建設(shè)中發(fā)揮越來越的作用， 高校的教學(xué)、科研和社會服務(wù)等職能的內(nèi)涵和范圍不斷擴充， 各類機構(gòu)不斷增加， 需要處理的新情況、新問題層出不窮， 但在實際工作中由于相應(yīng)的規(guī)章制度建設(shè)沒有能夠及時跟上， 所以造成許多高校規(guī)章制度體系的不完善。一是缺少一些重要的宏觀的規(guī)章制度。比如， 學(xué)校的章程、議事規(guī)則， 對各領(lǐng)導(dǎo)小組、委員會、職能部門職責(zé)的規(guī)定， 學(xué)校各方面工作的指導(dǎo)性文件等。二是對一些原則性的規(guī)定， 沒有制定出具體的實施細(xì)則或辦法， 使得這些規(guī)定無法真正落實。三是缺少工作指南性質(zhì)的文件， 許多具體的工作該怎么做， 沒有文字表述， 一直以來是老人傳新人。而且對于新矛盾、新問題的處理， 很多停留在作為個案處理的層面上， 沒有很好地歸納總結(jié)， 將其上升為一種規(guī)定或制度。規(guī)章制度體系不完善的另一種表現(xiàn)是重復(fù)或交叉制定規(guī)章制度， 屬于補充規(guī)定性質(zhì)的規(guī)章制度太多。

（三）存在合法性或合理性問題

高校規(guī)章制度除了存在與國家法律法規(guī)不一致的情況外， 在其合法性和合理性方面存在以下問題。首先是制定文件的主體混亂問題。高校管理涉及的工作方方面面， 但對于哪些規(guī)章制度必須由學(xué)校制定， 哪些授權(quán)由職能部門制定這個重要問題， 許多高校沒有明確的規(guī)定， 造成規(guī)章制度的制定主體混亂。例如， 某高校本科專業(yè)設(shè)置管理規(guī)定#是由教務(wù)處制定的， 缺乏權(quán)威性。甚至有職能部門修改學(xué)校制定的規(guī)章制度的情況。如某高校關(guān)于攻讀博士學(xué)位研究生培養(yǎng)工作的規(guī)定#制定時是經(jīng)過校長工作會議通過的， 但后來多次被研究生院修訂。二是內(nèi)容不一致或沖突問題。在多數(shù)高校的規(guī)章制度中， 或多或少存在規(guī)章制度內(nèi)容不一致或沖突的問題。一種情況是不同職能部門制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突， 另一種情況是同一職能部門先后制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突。由此可見， 在制定和實施規(guī)章制度的時候， 必須考慮遵循正當(dāng)程序， 否則即使事實清楚， 證據(jù)確鑿， 但學(xué)校的管理行為或決定卻不合法。三是規(guī)章制度實施日期問題。一個規(guī)章制度的實施日期是規(guī)章制度不可缺失的重要組成部分， 高校規(guī)章制度作為學(xué)校日常管理工作的基本依據(jù)， 其實施日期應(yīng)當(dāng)有明確的記載， 尤其是涉及到學(xué)籍、獎懲、人事、福利等方面的事情時顯得尤為重要。

三、完善公立高校規(guī)章制度的建議

鑒于公立高校規(guī)章制度建設(shè)的重要性以及現(xiàn)實中存在的問題，筆者僅從法律角度對完善我國公立高校規(guī)章制度提出如下建議。

（一）更新觀念，以尊重和維護學(xué)生的權(quán)益為中心

在依法治國的背景下，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系已經(jīng)不再是簡單的管理者與被管理之間的關(guān)系，而是一種對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作為教育者，應(yīng)當(dāng)將尊重和維護受教育者的合法權(quán)益作為其首要任務(wù)。具體落實到高校的規(guī)章制度建設(shè)方面，高校應(yīng)確立以學(xué)生確立為主體、尊重學(xué)生權(quán)利的制度體系。 轉(zhuǎn)貼于

（二）依法治校，引入依法行政原則

正當(dāng)程序是法治理念的重要內(nèi)容，同時也是依法治校的重要保障。針對我國公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建議高校在制定和實施規(guī)章制度時，必須遵循正當(dāng)程序原則，否則即使是事實清楚，證據(jù)確鑿，學(xué)校管理行為也會因為程序要件的缺失而歸于無效。基于正當(dāng)程序原則，高校規(guī)章制度的實施過程中應(yīng)當(dāng)包含：告知相對人所實施行為的根據(jù)和理由、送達、聽取相對人的陳述和申辯、告知權(quán)利、舉行聽證及事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑等程序。當(dāng)然，對于不同的事項，具體程序也不同。正當(dāng)程序原則的適用，不但可以促進高校實施規(guī)章制度更加公正、合理、規(guī)范，而且更有利于對學(xué)生合法權(quán)益的維護和保障。

比例原則源于德國行政法，目前已為世界上許多國家所采納。廣義的比例原則，一般多細(xì)分為：適合性、必要性和狹義比例性。 比例原則的引入有助于權(quán)衡高校規(guī)章制度的具體規(guī)定。以大學(xué)生在校期間發(fā)生性行為而被校方處分為例，如果適用比例原則，就可以從處分的適應(yīng)性和目的性、處分手段的溫和性和最小侵害性以及不同法益比較這三個方面對校方的規(guī)定作出較好的權(quán)衡。比例原則的引入既可以在校方制定規(guī)章制度時亦可在規(guī)章制度實施過程中，這樣就可以對學(xué)校相關(guān)權(quán)利的行使達到事前預(yù)防和事后監(jiān)督的雙重作用。

（三）注重協(xié)調(diào)，建立有效的監(jiān)督機制

要建立和健全有效的監(jiān)督機制。為使將來自治規(guī)則受到適當(dāng)?shù)南拗婆c監(jiān)督，仍然需要確定法律保留事項、政府法規(guī)規(guī)章可以規(guī)定的事項以及自治事項。并在事項劃分基礎(chǔ)上，建構(gòu)一種各層次規(guī)則有效運作的制度：法律規(guī)定或者授權(quán)政府規(guī)定由其保留的事項，但絕對保留的必須由法律規(guī)定；政府行政法規(guī)、行政規(guī)章，可自行規(guī)定有關(guān)事宜，但以不侵?jǐn)_學(xué)校自治為限；學(xué)校就自治事宜制定學(xué)校規(guī)則，只要在自治范圍之內(nèi)，學(xué)校規(guī)則在法律、法規(guī)、規(guī)章留下的空隙內(nèi)進行的填補，當(dāng)承認(rèn)其效力。尤其值得注意的是，某個事項是否屬于自治范圍，并非完全從實體上予以考慮，也絕非固定化。

（四）深入改革，建立規(guī)章立、改、廢程序

1.立項和起草。高校校長辦公會或黨委常委會確認(rèn)有必要制定規(guī)章制度的，可以授權(quán)相關(guān)職能部門、單位負(fù)責(zé)起草；職能部門、單位認(rèn)為有必要制定規(guī)章制度的，應(yīng)當(dāng)向?qū)W校提出立項建議，對制定規(guī)章制度的必要性、所要解決的主要問題、擬確立的主要制度等作出說明，報學(xué)校法制部門審核；立項審核通過且經(jīng)主管校領(lǐng)導(dǎo)同意后，由有關(guān)職能部門、單位具體負(fù)責(zé)起草。起草部門或單位應(yīng)當(dāng)就規(guī)章制度涉及的主要問題開展調(diào)查研究，對涉及其他部門或單位職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)征求其他部門或單位的意見。起草部門或單位與其他部門或單位有不同意見的，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商仍不能取得一致意見的，應(yīng)當(dāng)在上報規(guī)章制度草案時說明情況和理由。

2.審核。規(guī)章制度起草工作完成后，起草部門或單位將規(guī)章制度草案、說明以及有關(guān)材料，報學(xué)校法制部門初審。報請審核的規(guī)章制度草案由起草部門或單位主要負(fù)責(zé)人簽署；幾個部門或單位共同起草的，由幾個部門或單位的主要負(fù)責(zé)人共同簽署。規(guī)章制度草案經(jīng)初審?fù)ㄟ^后，由主管校領(lǐng)導(dǎo)主持，召開由起草部門或單位、有關(guān)專家、規(guī)章制度的管理服務(wù)對象代表等參加的專題辦公會，對規(guī)章制度草案進行審議。涉及全體教職員工和學(xué)生基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)章制度草案，應(yīng)實行公示制，向全校公布，征求意見，必要時舉行聽證會。

3.決定、公布與解釋。規(guī)章制度草案經(jīng)審核后，應(yīng)由主管校領(lǐng)導(dǎo)簽署意見，報請校長或黨委書記審閱同意后，提交校長辦公會或黨委常委會討論。經(jīng)校長辦公會或黨委常委會討論通過的規(guī)章制度，由學(xué)校按照公文處理辦法的有關(guān)規(guī)定印發(fā)文件，予以公布。規(guī)章制度解釋權(quán)由校長辦公會或黨委常委會統(tǒng)一行使。校長辦公會或黨委常委會可以授權(quán)職能部門、單位對規(guī)章制度進行具體解釋。

4.修改和廢止。規(guī)章制度起草部門、單位應(yīng)當(dāng)經(jīng)常對規(guī)章制度進行清理，根據(jù)實際情況的變化，以及有關(guān)法律法規(guī)和國家方針、政策的調(diào)整情況，對已公布的規(guī)章制度及時修改或廢止。規(guī)章制度修改或廢止后，應(yīng)當(dāng)及時公布新的規(guī)章制度，在新的規(guī)章制度中明確原規(guī)章制度廢止的時間。

四、結(jié) 語

行政管理規(guī)章制度的建立和完善是高校管理發(fā)展中的必由之路，總之， 重視并加強高校規(guī)章制度建設(shè)， 建立健全各項規(guī)章制度， 是實現(xiàn)依法治校的重要前提， 有利于促進高校管理工作科學(xué)、規(guī)范和高效。

參考文獻：

［1］李功強，孫宏芳.高校規(guī)章制度：問題、分析、建議［J］.清華大學(xué)教育研究，2005（10）.

［2］參見羅豪才，畢洪海.通過軟法的治理［J］.法學(xué)家，2006（1）.

［3］羅豪才，宋功德.認(rèn)真對待軟法———公域軟法的一般理論及其中國實踐［J］.中國法學(xué)，2006（2）.

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那么在審判活動中，人民法院應(yīng)當(dāng)如何參照規(guī)章呢？行政訴訟法只在第五十三條第二款明確規(guī)定了一種情況，即：“人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。”但是，從立法角度來看，并不是意味著只要遇到地方政府規(guī)章與部門規(guī)章的沖突，以及部門規(guī)章之間的沖突，人民法院就必須中止訴訟，把沖突規(guī)章層層上報最高人民法院，并由最高人民法院送請國務(wù)院裁決，而是在人民法院已經(jīng)對沖突著的規(guī)章進行審查，無法作出孰是孰非的判斷時，才請求最高行政機關(guān)幫助解決。所以，行政訴訟法的這條規(guī)定只是解決規(guī)章沖突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院應(yīng)當(dāng)積極地采用其他的方法，努力解決法律沖突的問題。這些方法主要有：

1.按照合法性審查標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。人民法院對于任何規(guī)章，當(dāng)然也包括沖突著的規(guī)章，首先進行合法性審查，對于不合法的規(guī)章不予適用，如果沖突著的規(guī)章有一個甚至幾個是不合法的，那么問題就有可能得到解決，至少得以簡化。合法性審查主要從以下幾個方面著手：（1）制定規(guī)章的行政機關(guān)是否超越職權(quán)，如某省人民政府制定的規(guī)章對該省各級人民法院刑罰罰金的追繳及管理加以規(guī)定，就超越了其行政職權(quán)。（2）規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律、法規(guī)抵觸。常見的情況是，規(guī)章對憲法、法律、法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定條件、界限、標(biāo)準(zhǔn)、幅度的事項加以改變。（3）規(guī)章的內(nèi)容明顯不合理，如，有的規(guī)章內(nèi)容與發(fā)展生產(chǎn)力，保障、維護社會安全與秩序等法的宗旨、原則相違背，有的規(guī)章規(guī)定了不可能實現(xiàn)的要求。（4）規(guī)章制定的程序不合法。規(guī)章制定應(yīng)當(dāng)遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《規(guī)章制定程序條例》對規(guī)章的立項、起草、審查、決定、公布、解釋作出了詳細(xì)規(guī)定，并明確指出：“違反本條例制定的規(guī)章無效。”該條例為法院審查規(guī)章提供了依據(jù)。

2.按照立法法的規(guī)定解決規(guī)章沖突。立法法對于規(guī)章沖突的處理方法，遵循了法律適用的一般原則，即：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。如該法第八十條第二款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。”第八十三條規(guī)定：“同一機關(guān)制定……規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”人民法院可以據(jù)此優(yōu)先適用居于上位法、特別法和新法地位的規(guī)章，解決某些規(guī)章沖突的問題。

3.按照授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。如果法律、法規(guī)明確授權(quán)某機關(guān)就某一事項制定規(guī)章，那么這個規(guī)章的效力就高于其他機關(guān)就同一事項制定的規(guī)章，人民法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用有法律、法規(guī)明確授權(quán)的規(guī)章。如道路交通管理條例第九十條規(guī)定：“高速公路的交通管理辦法，由公安部另行規(guī)定。”這樣，有關(guān)高速公路的交通管理辦法，公安部制定的規(guī)章的效力是最高的。再如，勞動法第四十八條規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務(wù)院備案。”如此，省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的有關(guān)最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)章就具有優(yōu)先適用的效力。

篇3

那么在審判活動中，人民法院應(yīng)當(dāng)如何參照規(guī)章呢？行政訴訟法只在第五十三條第二款明確規(guī)定了一種情況，即：“人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。”但是，從立法角度來看，并不是意味著只要遇到地方政府規(guī)章與部門規(guī)章的沖突，以及部門規(guī)章之間的沖突，人民法院就必須中止訴訟，把沖突規(guī)章層層上報最高人民法院，并由最高人民法院送請國務(wù)院裁決，而是在人民法院已經(jīng)對沖突著的規(guī)章進行審查，無法作出孰是孰非的判斷時，才請求最高行政機關(guān)幫助解決。所以，行政訴訟法的這條規(guī)定只是解決規(guī)章沖突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院應(yīng)當(dāng)積極地采用其他的方法，努力解決法律沖突的問題。這些方法主要有：

1.按照合法性審查標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。人民法院對于任何規(guī)章，當(dāng)然也包括沖突著的規(guī)章，首先進行合法性審查，對于不合法的規(guī)章不予適用，如果沖突著的規(guī)章有一個甚至幾個是不合法的，那么問題就有可能得到解決，至少得以簡化。合法性審查主要從以下幾個方面著手：（1）制定規(guī)章的行政機關(guān)是否超越職權(quán)，如某省人民政府制定的規(guī)章對該省各級人民法院刑罰罰金的追繳及管理加以規(guī)定，就超越了其行政職權(quán)。（2）規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律、法規(guī)抵觸。常見的情況是，規(guī)章對憲法、法律、法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定條件、界限、標(biāo)準(zhǔn)、幅度的事項加以改變。（3）規(guī)章的內(nèi)容明顯不合理，如，有的規(guī)章內(nèi)容與發(fā)展生產(chǎn)力，保障、維護社會安全與秩序等法的宗旨、原則相違背，有的規(guī)章規(guī)定了不可能實現(xiàn)的要求。（4）規(guī)章制定的程序不合法。規(guī)章制定應(yīng)當(dāng)遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《規(guī)章制定程序條例》對規(guī)章的立項、起草、審查、決定、公布、解釋作出了詳細(xì)規(guī)定，并明確指出：“違反本條例制定的規(guī)章無效。”該條例為法院審查規(guī)章提供了依據(jù)。

2.按照立法法的規(guī)定解決規(guī)章沖突。立法法對于規(guī)章沖突的處理方法，遵循了法律適用的一般原則，即：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。如該法第八十條第二款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。”第八十三條規(guī)定：“同一機關(guān)制定……規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”人民法院可以據(jù)此優(yōu)先適用居于上位法、特別法和新法地位的規(guī)章，解決某些規(guī)章沖突的問題。

3.按照授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。如果法律、法規(guī)明確授權(quán)某機關(guān)就某一事項制定規(guī)章，那么這個規(guī)章的效力就高于其他機關(guān)就同一事項制定的規(guī)章，人民法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用有法律、法規(guī)明確授權(quán)的規(guī)章。如道路交通管理條例第九十條規(guī)定：“高速公路的交通管理辦法，由公安部另行規(guī)定。”這樣，有關(guān)高速公路的交通管理辦法，公安部制定的規(guī)章的效力是最高的。再如，勞動法第四十八條規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務(wù)院備案。”如此，省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的有關(guān)最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)章就具有優(yōu)先適用的效力。

篇4

廣告的本義在于廣而告之，其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告，其直接結(jié)果是將人們置于一個廣告無所不在的社會環(huán)境。基于這一特征和現(xiàn)實，合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯；違法廣告的社會危害也同樣得以迅速擴散。因此，既積極鼓勵廣告業(yè)的健康，又嚴(yán)格規(guī)范廣告行為，防止違法廣告的社會危害，就成為廣告管理中缺一不可的兩個方面。

當(dāng)前我國廣告管理中存在的問題也表現(xiàn)為兩個方面。對廣告活動限制太多則不利于廣告業(yè)的發(fā)展；違法廣告大量出現(xiàn)，不僅使廣告受眾深受其害，同時還關(guān)系到商業(yè)信譽、經(jīng)濟秩序、尊嚴(yán)等問題。這些問題的產(chǎn)生，反映出我國在廣告立法和執(zhí)法當(dāng)中還存在不足之處。解決這些問題，仍有賴于廣告立法與執(zhí)法方面的進一步完善與改進。

二、當(dāng)前廣告立法與執(zhí)法中存在的問題

我國現(xiàn)行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次：一是《廣告法》以及《消費者權(quán)益保護法》等相關(guān)法律中有關(guān)廣告的內(nèi)容；二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關(guān)行政法規(guī)中有關(guān)廣告的內(nèi)容；三是有關(guān)廣告管理的行政規(guī)章。我國目前的廣告監(jiān)督管理機關(guān)主要是工商行政管理部門，另外，有關(guān)行政部門對相應(yīng)的廣告（如藥品監(jiān)督管理部門對藥品廣告、農(nóng)業(yè)行政部門對種子廣告等）都負(fù)有一定的管理職責(zé)。目前的立法體系和執(zhí)法機制存在的主要問題有：

(一)法律與行政法規(guī)的協(xié)調(diào)問題

制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)。但《廣告法》的調(diào)整對象僅限于商業(yè)廣告，《廣告管理條例》則調(diào)整所有形式的廣告，這就有個協(xié)調(diào)的問題。舉例來說，《廣告法》對酒類廣告僅要求其內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項，并不得使用醫(yī)療用語或與藥品混洧的用語。但《廣告管理條例》卻規(guī)定只有獲得國家級、部級、省級各類獎的優(yōu)質(zhì)名酒，經(jīng)工商行政管理機關(guān)批準(zhǔn)后才可以做廣告。此外，《廣告管理條例》中關(guān)于標(biāo)明獲獎的商品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告中注明頒獎部門的規(guī)定，以及標(biāo)明優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品稱號的商品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告中注明授予稱號部門的規(guī)定等等，同《廣告法》中關(guān)于廣告不得使用國家機關(guān)名義的規(guī)定，都有一個協(xié)調(diào)的問題。

（二）廣告管理行政規(guī)章的效力問題

規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，本文僅討論國務(wù)院部門規(guī)章的問題。

篇5

    c.辦法:對某一項行政工作作比較具體的規(guī)定。

    2.行政立法的法律保留原則和法律效力優(yōu)先原則: a.法律保留原則:

    b.法律效力優(yōu)先原則:憲法>法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)>本級和下級地方政府規(guī)章規(guī)章

    c.在堅持以上原則的前提下,行政法規(guī)才能進行立法。

    3.行政立法的地域效力:區(qū)域行政法規(guī)和規(guī)章只對該區(qū)域的人有效。

    4.法院進行行政審判時,遵守行政法規(guī)、參照規(guī)章。

    5.有權(quán)對行政法規(guī)和規(guī)章改變、撤消的機構(gòu):

    a.人大常委會:有權(quán)撤消同憲法法律相抵觸的行政法規(guī)。(制定法律)

    b.國務(wù)院:有權(quán)改變或撤消不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章或地方政府規(guī)章。(制定行政法規(guī))

篇6

1．1建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)1)行政依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(國務(wù)院令279號)第四十三條規(guī)定縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程質(zhì)量實施監(jiān)督管理。2)職責(zé)范圍①《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二條規(guī)定，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。②在建筑工程施工過程中監(jiān)管范圍是房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝質(zhì)量。

1．2消防監(jiān)督機構(gòu)1)行政依據(jù)《中華人民共和國消防法》(第六號主席令)第四條規(guī)定縣級以上地方人民政府公安機關(guān)對本行政區(qū)域內(nèi)的消防工作實施監(jiān)督管理，并由本級人民政府公安機關(guān)消防機構(gòu)負(fù)責(zé)實施。2)職責(zé)范圍①《建設(shè)工程消防監(jiān)督管理規(guī)定》第二條規(guī)定新建、擴建、改建(含室內(nèi)裝修、用途變更)等建設(shè)工程的消防監(jiān)督管理。②在建筑工程施工過程中監(jiān)管范圍是建筑中的消防工程及設(shè)施。

1．3人防監(jiān)督機構(gòu)11行政依據(jù)《中華人民共和國人民防空法》(主席令第七十八號)第七條規(guī)定縣級以上地方各級人民政府人民防空主管部門管理本行政區(qū)域的人民防空工作。2)職責(zé)范圍①《中華人民共和國人民防空法》第十八條規(guī)定人民防空工程包括為保障戰(zhàn)時人員與物資掩蔽、人民防空指揮、醫(yī)療救護等而單獨修建的地下防護建筑，以及結(jié)合地面建筑修建的戰(zhàn)時可用于防空的地下室。②在建筑工程施工過程中監(jiān)管范圍是建筑工程用作人防設(shè)施及工程。

1．4特種設(shè)備監(jiān)督機構(gòu)1)行政依據(jù)《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》(國務(wù)院令第549號)第四條規(guī)定縣以上地方負(fù)責(zé)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理的部門對本行政區(qū)域內(nèi)特種設(shè)備實施安全監(jiān)察。2)職責(zé)范圍①《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》第二條規(guī)定本條例所稱特種設(shè)備是指涉及生命安全、危險性較大的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設(shè)施和場(廠)內(nèi)專用機動車輛。②在建筑工程施工過程中監(jiān)管范圍是建筑物內(nèi)在特種設(shè)備目錄內(nèi)的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯等。

1．5防雷監(jiān)督機構(gòu)1)行政依據(jù)《氣象災(zāi)害防御條例》(國務(wù)院令第570號)第二十三條規(guī)定對新建、改建、擴建建(構(gòu))筑物設(shè)計文件進行審查，應(yīng)當(dāng)就雷電防護裝置的設(shè)計征求氣象主管機構(gòu)的意見；對新建、改建、擴建建(構(gòu))筑物進行竣工驗收，應(yīng)當(dāng)同時驗收雷電防護裝置并有氣象主管機構(gòu)參加。雷電易發(fā)區(qū)內(nèi)的礦區(qū)、旅游景點或者投入使用的建(構(gòu))筑物、設(shè)施需要單獨安裝雷電防護裝置的，雷電防護裝置的設(shè)計審核和竣工驗收由縣級以上地方氣象主管機構(gòu)負(fù)責(zé)。2)職責(zé)范圍①《氣象災(zāi)害防御條例》下位法《防雷減災(zāi)管理辦法》第十一條規(guī)定本辦法所稱防雷裝置，是指接閃器、引下線、接地裝置、電涌保護器及其他連接導(dǎo)體的總稱。②在建筑施工過程中的監(jiān)管范圍是用作防雷的接閃器、引下線、接地裝置、電涌保護器及其他連接導(dǎo)體。

1．6安全防范監(jiān)督1)行政依據(jù)《城市居民住宅安全防范設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定》(中華人民共和國建設(shè)部、中華人民共和國公安部令第49號)第十三條規(guī)定公安機關(guān)負(fù)責(zé)城市居民住宅安全防范設(shè)施管理的監(jiān)督檢查。2)職責(zé)范圍①《城市居民住宅安全防范設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定》第三條規(guī)定居民住宅安全防范設(shè)施，是指附屬于住宅建筑主體并具有安全防范功能的防盜門、防盜鎖、防踹板、防護墻、監(jiān)控和報警裝置，以及居民住宅或住宅區(qū)內(nèi)附設(shè)的治安值班室。②在建筑工程施工過程中監(jiān)管范圍是金融場所、金庫和城市居民住宅等建筑工程中的報警、電視監(jiān)控、出入口控制、安全檢查設(shè)施及其他安全防范設(shè)施。

2職責(zé)重疊

行政法是范圍最廣、數(shù)量最多和內(nèi)容最復(fù)雜的法律，由不同立法機構(gòu)制定的法律及條文難免沖突，以致造成其執(zhí)法行政機構(gòu)的職責(zé)范圍出現(xiàn)重疊。這樣的問題同樣存在于建筑工程質(zhì)量監(jiān)管領(lǐng)域。如按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)負(fù)責(zé)對房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝質(zhì)量監(jiān)督，即建筑工程中所有的工程質(zhì)量屬于建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)督，包含建筑工程的消防、人防、電梯、防雷、安全防范等工程及設(shè)施。這些都是按照行政法履行對建筑工程質(zhì)量的監(jiān)管機構(gòu)在具體執(zhí)法過程中經(jīng)常對同～行政事務(wù)下達不同行政管理要求，這些管理要求不同讓管理對象不知所措和無所適從。尤其是最近出現(xiàn)的建筑節(jié)能外墻保溫管理，建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)門認(rèn)為保溫材料聚苯板符合要求可以使用，而公安消防機構(gòu)則認(rèn)為不能使用，兩個行政管理機構(gòu)的行政結(jié)論相反讓建設(shè)各方無所適從的同時，也在社會上形成不良影響。其實，這些問題產(chǎn)生的根源與行政法效力適用范圍有關(guān)系。

3權(quán)責(zé)協(xié)調(diào)

3．1效力適用《立法法》規(guī)定了不同層級法律規(guī)范的效力。《立法法》第七十九條規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第八十條地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。”，是通常意義上的“上位法優(yōu)于下位法”。《立法法》第八十三條明確規(guī)定“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”，是通常意義上的“特別法優(yōu)于一般法”和“新法優(yōu)于舊法”。

3．2建筑質(zhì)量領(lǐng)域行政法效力順序按照《立法法》規(guī)定行政法適用原則規(guī)定，在建筑工程施工過程的質(zhì)量行政管理依據(jù)具體法規(guī)先后關(guān)系為《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國人民防空法》為法律層次，級別最高；其次為國務(wù)院法規(guī)《建一6一設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》和《氣象災(zāi)害防御條例》；最后為國務(wù)院部(委)規(guī)章《城市居民住宅安全防范設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定》。按照“特別法優(yōu)于～般法”原則，對建筑物內(nèi)電梯等特殊事項管理的適用于《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》；對建筑物的雷電防護裝置特殊事項的管理適用于《氣象災(zāi)害防御條例》；對于建筑物的安全防范設(shè)施特殊事項的行政管理適用于《城市居民住宅安全防范設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定》。按照這一行政法效力適用原則，建設(shè)~[20031386號文件“關(guān)于對福建省建設(shè)廳”執(zhí)行國務(wù)院《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》若干問題的請示的“復(fù)函”明確將電梯質(zhì)量監(jiān)督職責(zé)屬于特種設(shè)備監(jiān)察部門。

篇7

（二）為法官“找法”設(shè)定路徑

大陸法系的判斷從邏輯結(jié)構(gòu)上看是一種典型的三段論模式，即以法律依據(jù)為大前提，以個案事實為小前提，判決結(jié)果則是三段論的結(jié)論。對于一個具體案件的裁判而言，小前提（個案事實）是通過當(dāng)事人舉證和法院查證來完成的，而大前提（法律依據(jù)）則是通過法官對法律依據(jù)的查找來實現(xiàn)的，法官查找法律依據(jù)的過程即為法官“找法”的過程。法官找法是一個復(fù)雜的過程。對于一個具體的個案而言，與個案事實相關(guān)聯(lián)的法律是復(fù)數(shù)的而不是單一的，出于司法效率的考慮，法官找法并非漫無邊際，因此法官找法存在找法“范圍”與找法“次序”的問題。如何確定法官找法的范圍？從法的淵源的角度來看，法的淵源即設(shè)定了法官找法的范圍。“法源，即是其中何種形式的法才能成為法院審判標(biāo)準(zhǔn)的問題。”從司法認(rèn)知的角度來看，法官找法不可能超出法的淵源所劃定的范圍；從訴訟效率的角度來看，法官找法也無必要超出法的淵源所劃定的范圍，法官找法應(yīng)以法的淵源所劃定的范圍為限。從找法的次序來看，法官找法首先需要從直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源中找法。對于非疑難案件而言，第一序位的查找在大多數(shù)情況下已經(jīng)能夠滿足法官找法的需要，法官并不需要進入第二序位找法。對于疑難案件，由于法官在第一序位中無法找到可以適用于具體案件的法律依據(jù)，此時法官往往需要到第二序位，即從間接淵源、非正式淵源、實質(zhì)淵源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具體案件的法律依據(jù)。

“法官不得拒絕裁判”是司法權(quán)的基本原則，這一原則包含兩層含義：對于存在明確法律依據(jù)的案件，法官當(dāng)然應(yīng)當(dāng)進行裁判；而對于并不存在明確法律依據(jù)的案件，法官也不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。從找法次序的角度來看，是否存在明確法律依據(jù)是以法官第一序位法的查找為衡量標(biāo)準(zhǔn)的。就一般的理解而言，“存在明確的法律依據(jù)”是指法官可以從第一序位的法的淵源中找到適用于具體案件的法律依據(jù)；“不存在明確的法律依據(jù)”則表示法官無法在第一序位中找到法律依據(jù)。法的淵源的兩個層次的劃分則為法官在“不存在明確法律依據(jù)”情況下找法提供了思路：此時法官應(yīng)從第二序位的法的淵源中查找法律依據(jù)，由于第二序位法的淵源具有廣泛性和多元性，因此法官必定能在這一序位的法的淵源中查找到適用于具體案件的法律依據(jù)。需要明確的是，在嚴(yán)格的依法裁判原則的要求下，第二序位的法的淵源一般不能成為法官判案的所“援引”的法律依據(jù)，更多情況下是成為法官判案的“理由”，而這種理由實質(zhì)上起到了裁判案件法律依據(jù)的作用。

二、行政法法源的效力等級

我國《立法法》對行政法法源的位階作出了全面的規(guī)定，我國行政法法源的效力等級遵循下列原則：（一）上位法優(yōu)于下位法第一，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。第二，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

（二）特別法優(yōu)于一般法特別法是指對特定主體、特定事項有效，或在特定區(qū)域、特定時間有效的法。一般法是指對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間有效的法。特別法優(yōu)于一般法的含義為：就適用對象而言，對特定主體和特定事項有效的法優(yōu)先于對一般主體和一般事項有效的法；就適用時間和適用空間而言，在特定時間和特定區(qū)域有效的法優(yōu)先于對一般時間和一般空間有效的法。特別法優(yōu)先于一般法是有條件的：對于同一機關(guān)制定的法才當(dāng)然適用特別法優(yōu)于一般法的原則，而對于不同機關(guān)制定的法則并非當(dāng)然適用。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。這一規(guī)定所體現(xiàn)的即是特別法優(yōu)于一般法的原則。《立法法》同時對自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)作出的“變通”性規(guī)定的適用作出規(guī)定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。變通規(guī)定相對于所對應(yīng)的一般法而言屬于特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，變通規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

（三）新法優(yōu)于舊法法的制定存在一個長期連續(xù)的過程，當(dāng)法對同一對象發(fā)生法律效力時，法之間往往存在新法與舊法的沖突，處理新法與舊法沖突的原則是“新法優(yōu)于舊法”。新法優(yōu)于舊法的適用有兩個前提條件，一是同一主體制定的法，二是同一位階的法。對于不同主體制定屬于不同位階的法則不適用新法優(yōu)于舊法的原則。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。

三、行政法法源的適用原則：效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則

（一）效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的內(nèi)涵

法律位階理論由奧地利法學(xué)家梅爾克首先提出，他認(rèn)為，法律是一個有等級秩序的規(guī)范體系，即由條件性規(guī)范和附條件性規(guī)范組成的體系，附條件性規(guī)范是由條件性規(guī)范決定的。梅爾克的法律位階理論后來得到了規(guī)范法學(xué)派的創(chuàng)始人凱爾森的繼承和發(fā)展。凱爾森認(rèn)為，法律規(guī)范有著一個內(nèi)在的等級體系，高級規(guī)范決定著低級規(guī)范的范圍與內(nèi)容，低級規(guī)范的效力來源于高級規(guī)范，高級規(guī)范是低級規(guī)范存在的理由。梅爾克—凱爾森位階理論的要義存在于兩個方面：一是上位法規(guī)范是下位法規(guī)范的效力依據(jù)，二是下位法規(guī)范是上位法規(guī)范的具體化和個別化。就第一個要義而言，所有處于下位階的法律要服從于上位階的法律而不得與上位階的法律相抵觸，它體現(xiàn)出來的原則就是“效力優(yōu)先原則”；就第二個要義而言，在法的適用過程中，法的位階愈低，其對社會關(guān)系的調(diào)整就愈加具體和細(xì)致，因此法的適用應(yīng)選取下位法予以適用，這也就是“適用優(yōu)先原則。”德國法學(xué)家毛雷爾對效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則進行了深入闡述，他認(rèn)為適用優(yōu)先相對獨立于效力優(yōu)先原則，不能以效力優(yōu)先取代適用優(yōu)先原則：“位階確立的是上階位規(guī)范效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。實踐中往往是優(yōu)先適用下階位的規(guī)范。因此，如果具有相應(yīng)的法律規(guī)定，行政機關(guān)就沒有必要直接適用憲法。只有在法律規(guī)定出現(xiàn)缺位的情況下，才有義務(wù)和必要適用憲法”。

他同時指出了適用優(yōu)先的必要性：“適用的優(yōu)先性來自于各個規(guī)范均更為具體、更可實施的法律的約束力。如果決定機關(guān)直接適用具有普遍包容性的基本權(quán)利或者憲法原則，就會損害這種規(guī)定”。我國臺灣地區(qū)學(xué)者對效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則也進行了深入研究。臺灣學(xué)者陳清秀對這一對概念及其區(qū)分作了如下區(qū)分：“在法源位階理論中有‘效力優(yōu)先原則’與‘適用優(yōu)先原則’，前者是指高位階法規(guī)范之效力優(yōu)先于低位階法規(guī)范，故普通法律（低位階法規(guī)范）抵觸憲法規(guī)定者無效。后者是指適用法律機關(guān)（如行政機關(guān)或行政法院）適用法規(guī)范審判時，應(yīng)優(yōu)先適用低位階之法規(guī)范，不得徑行適用高位階之法規(guī)范，除非缺乏適當(dāng)之低位階法規(guī)范可資適用。”他進而闡述了適用優(yōu)先原則的具體內(nèi)涵：“若系爭法律問題已有相關(guān)低位階法規(guī)范（如法律）加以規(guī)范時，法官即應(yīng)適用該普通法律審判，不可舍棄內(nèi)容較具體的普通法律規(guī)定于不顧，反而直接引用內(nèi)容較抽象的憲法上基本權(quán)利規(guī)定，否則即有違立法者負(fù)有憲法所委托將憲法規(guī)定加以具體化、細(xì)致化與現(xiàn)實化的合憲性義務(wù)。”

（二）效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用機理

⒈效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用方式。究其實質(zhì)，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則均是以法的位階為基礎(chǔ)的法的適用方式：效力優(yōu)先原則是依法的位階自上而下的適用方式；適用優(yōu)先原則則是依法的位階自下而上的適用方式。按照效力優(yōu)先的原則，憲法作為根本法具有最高的法的效力，這種法律效力是先定的和毋庸置疑的，憲法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得與其相抵觸，如有抵觸則當(dāng)然無效。位于憲法之下的其它法律也遵循上一位階法律效力高于下一位階法律效力的原則，這樣所有的法律都依其所具有的不同的法律位階“對號入座”，從而形成一個結(jié)構(gòu)完整的法律位階“金字塔”體系。按照適用優(yōu)先的原則，無論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，它們作出行政行為或司法裁判時都需要從處于法律位階相對底層的法律中尋找法律依據(jù)，有法律依據(jù)則予以適用；若無法律依據(jù)則沿法律位階向上檢索，一直到檢索出相應(yīng)的法律依據(jù)為止，這一過程體現(xiàn)為沿著法律位階金字塔體系自下而上“逆向”適用的過程。

⒉效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用環(huán)節(jié)。比較而言，效力優(yōu)先主要作用于立法環(huán)節(jié)，而適用優(yōu)先則主要作用于執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)。議會立法與行政立法相結(jié)合是現(xiàn)代國家的立法發(fā)展趨勢，無論是議會立法還是行政立法，都需要遵循效力優(yōu)先的原則。效力優(yōu)先原則要求各立法主體在立法時必須以同一領(lǐng)域的上位法作為參照，所立之法不得與上位法相抵觸，包括立法精神不得抵觸、立法范圍不得抵觸和立法內(nèi)容不得抵觸。但由于受到立法者認(rèn)知能力和立法技術(shù)的限制，所立之法完全、絕對地與上位法相吻合只能是一種理想狀態(tài)，所立之下位法與上位法之間的抵觸是不可能完全避免的。效力優(yōu)先原則一方面對下位法之立法提供指引，另一方面對改變和撤銷與上位法相抵觸的下位法提供依據(jù)，因此效力優(yōu)先原則既控制下位法立法之過程，也控制下位法立法之結(jié)果———如果所立之下位法與上位法抵觸，則可以依據(jù)上位法對所立之下位法予以改變或撤銷。相對于立法這種法的創(chuàng)制行為而言，執(zhí)法和司法都是對已經(jīng)制定的法的執(zhí)行———行政執(zhí)法是行政主體依據(jù)制定法作出行政行為；行政訴訟則是對已經(jīng)作出的行政行為進行合法性審查。無論是行政執(zhí)法過程中作出的行政行為還是行政訴訟中作出的司法裁判，它們都是將既定的法律規(guī)定作用于具體個案事實的結(jié)果。這個三段論推理過程的一個重要的環(huán)節(jié)是要選取作為三段論之大前提的法律依據(jù)，由于上位法相對于下位法而言具有原則性、抽象性和廣泛性，而下位法則具有靈活性、具體性與特定性，因此無論是行政執(zhí)法還是司法裁判，都需要選取下位法來作為三段論之大前提，因為以下位法為法律依據(jù)作出的行政行為更加具有針對性，同理，以下位法為法律依據(jù)而作出的司法裁判更加具有確定性。從兩個原則的功能來看，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則并不處于同一序位———效力優(yōu)先原則處于第一序位而適用優(yōu)先原則則處于第二序位。適用優(yōu)先的前提是下位法與上位法不抵觸，如果抵觸則不應(yīng)適用下位法而應(yīng)適用與之相對應(yīng)的上位法。從這里可以看出，適用優(yōu)先原則是由效力優(yōu)先原則所決定的，在下位法與上位法相抵觸時，適用優(yōu)先原則則為效力優(yōu)先原則所取代。

篇8

《若干意見》規(guī)定了界定執(zhí)法職責(zé)、建立健全行政執(zhí)法評議考核機制和落實行政執(zhí)法責(zé)任三大任務(wù)。而依法界定執(zhí)法職責(zé)是推行行政執(zhí)法責(zé)任制的基礎(chǔ)，又包括梳理執(zhí)法依據(jù)、分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任三個環(huán)節(jié)。目前，我們最緊迫、最重要的任務(wù)就是梳理行政執(zhí)法依據(jù)。關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的其他工作，待省、市政府的實施方案下發(fā)后，市政府再專門召開大會進行安排部署。

現(xiàn)在，一些行政執(zhí)法部門對本部門到底執(zhí)行哪些法律、法規(guī)、規(guī)章，有哪些法定的權(quán)力和義務(wù)往往不是很清楚。梳理執(zhí)法依據(jù)就是要搞清楚本部門負(fù)責(zé)執(zhí)行哪些法律、法規(guī)、規(guī)章，有哪些執(zhí)法職權(quán)。這是推行行政執(zhí)法責(zé)任制的第一步。

(一)關(guān)于梳理的主體

縣級以上人民政府都要認(rèn)真組織領(lǐng)導(dǎo)好執(zhí)法依據(jù)的梳理工作。各級政府所屬各行政執(zhí)法部門（包括法律、法規(guī)授權(quán)組織）要對其負(fù)責(zé)執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章進行全面梳理。垂直管理的執(zhí)法部門要根據(jù)市政府和上級行政執(zhí)法部門的要求，組織、指導(dǎo)本系統(tǒng)的執(zhí)法依據(jù)梳理工作。接受委托的組織也要進行梳理。

(二)關(guān)于梳理的內(nèi)容

各部門的執(zhí)法依據(jù)，涉及的立法部門多，層級不一，執(zhí)法依據(jù)本身位階不同，效力各異。法規(guī)匯編也存在各種版本。各部門要千方百計、充分利用各種手段，嚴(yán)肅認(rèn)真地進行梳理，堅決避免遺漏。既不能遺漏執(zhí)法依據(jù)，也不能遺漏行政執(zhí)法權(quán)。各部門在參考各類法規(guī)匯編、瀏覽網(wǎng)站時，要注意其權(quán)威性及原文的準(zhǔn)確性。要注意執(zhí)法依據(jù)本身是否現(xiàn)行有效。要從效力較高的法律、行政法規(guī)開始梳理，要注意部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章中的執(zhí)法權(quán)與上位法的銜接。

在此基礎(chǔ)上，將本部門所有執(zhí)法依據(jù)中涉及的具體行政行為，按照行政許可、行政處罰、行政征收、行政強制、行政給付、行政確認(rèn)、行政裁決及其他具體行政行為八種分類方式，填入《行政執(zhí)法依據(jù)梳理登記表》。在填表時，要注意以下兩點：一是具體行政行為的項目需要按每個法規(guī)規(guī)定的具體事項或具體違法行為進行拆分或細(xì)化，不能籠統(tǒng)填寫，所涉及到的法律依據(jù)要具體到條款項。二是一定要分清每個具體行政行為的法律依據(jù)的效力等級，按順序填寫。

各部門在梳理執(zhí)法依據(jù)過程中要把握好幾點：一是要對執(zhí)法依據(jù)分類排序，列明目錄。要根據(jù)執(zhí)法機關(guān)的類型（行政機關(guān)、法定授權(quán)組織、接受委托的組織），執(zhí)法行為的種類（行政處罰、行政許可、行政強制等）和執(zhí)法依據(jù)的效力等級（法律、法規(guī)、規(guī)章）進行分類排序，做到分類清晰、編排科學(xué)。二是要注意和行政許可法、行政處罰法等規(guī)范政府共同行為的法律規(guī)范相銜接。各部門的執(zhí)法依據(jù)既包括本部門執(zhí)行的專業(yè)法律規(guī)范，也包括行政許可法、行政處罰法等規(guī)范政府共同行為的法律規(guī)范。三是下級人民政府梳理所屬執(zhí)法部門的執(zhí)法依據(jù)時，要注意與上級人民政府有關(guān)主管部門的執(zhí)法依據(jù)相銜接，避免遺漏。四是在此之前已推行行政執(zhí)法責(zé)任制而且已經(jīng)做了執(zhí)法依據(jù)梳理工作的，要根據(jù)近幾年法律、法規(guī)、規(guī)章立改廢的情況和這次的統(tǒng)一要求，進行調(diào)整。這次梳理結(jié)束后，縣級以上人民政府還要根據(jù)今后法律、法規(guī)、規(guī)章的制定、修改和廢止情況，及時調(diào)整所屬執(zhí)法部門的執(zhí)法依據(jù)。

(三)關(guān)于審查的重點

各部門梳理結(jié)束后，要將執(zhí)法依據(jù)匯總，經(jīng)本部門領(lǐng)導(dǎo)集體研究后，于11月25日前將《登記表》及電子文本、執(zhí)法依據(jù)和部門三定方案報本級政府法制機構(gòu)審查。審查的重點是：執(zhí)法主體是否合法，執(zhí)法依據(jù)是否現(xiàn)行有效，執(zhí)法職權(quán)與執(zhí)法依據(jù)是否一致，部門之間是否存在執(zhí)法矛盾和爭議等。對審查中發(fā)現(xiàn)的問題，要根據(jù)具體情況分別作出處理。屬梳理不合要求的，要退回重新梳理；對有問題的，要予以糾正；對部門之間的執(zhí)法矛盾分歧和職責(zé)交叉，要及時進行協(xié)調(diào)，重大問題要提出意見報政府決定。對涉及“三定方案”規(guī)定的執(zhí)法職權(quán)發(fā)生矛盾和爭議的，由編制部門負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理。梳理結(jié)果由市政府法制辦初審并經(jīng)市政府研究同意后，下發(fā)相關(guān)執(zhí)法部門執(zhí)行。同時，要通過新聞媒體并在網(wǎng)站向社會公布。

二、加強領(lǐng)導(dǎo)，精心組織，按時完成行政執(zhí)法依據(jù)梳理工作

篇9

1地方檔案規(guī)范性文件概況

據(jù)2010年3月對《法律圖書館》網(wǎng)站的不完全統(tǒng)計,自1957年7月安徽省人民委員會公布實施《安徽省各級國家機關(guān)整理積存檔案暫行辦法》以來,我國各級政府及其工作部門頒布的與檔案工作相關(guān)的地方規(guī)范性文件大約有562個。詳見表1論文

2對我國地方檔案規(guī)范性文件的分析

應(yīng)該說,自1957年7月《安徽省各級國家機關(guān)整理積存檔案暫行辦法》公布實施以來的50多年間,各地各級黨委、政府及其工作部門在檔案工作實踐中頒布施行的地方檔案規(guī)范性文件遠遠大于562個。這些規(guī)范性文件不但是推動我國檔案事業(yè)法制化進程的重要基礎(chǔ),也是促進我國檔案事業(yè)不斷發(fā)展和進步的主要工具和重要保障,為今后轉(zhuǎn)型期地方檔案規(guī)范性文件的制定提供了寶貴經(jīng)驗。同時,地方檔案規(guī)范性文件還存在許多不足和薄弱環(huán)節(jié)。下面,從制定技術(shù)的角度,對地方檔案規(guī)范性文件在制定根據(jù)、法律淵源與效力、名稱、適用范圍、頒布時間與實施時間的間隔、形式結(jié)構(gòu)等六個方面存在的問題進行分析。

2.1地方檔案規(guī)范性文件的制定根據(jù)分析

在我國,行政機關(guān)制定行政規(guī)范性文件是以“根據(jù)”為原則的。由于原網(wǎng)站改版或升級,造成《法律圖書館》網(wǎng)站與部分文件的鏈接錯誤,致使部分文件無法查閱到全文。562部(含首次頒布與修訂本)地方檔案規(guī)范性文件,可以查閱到全文的有370部,其中,342部指明了制定依據(jù),占92%;28部沒有指明制定依據(jù),占8%。詳見表2。

檔案規(guī)范性文件制定依據(jù)的比例高低排序分別是:省級人民政府(含副省級城市),省級檔案局,省級檔案局與其他廳、局、辦聯(lián)合,市級檔案局,省級其他廳、局、辦單獨或聯(lián)合,市級人民政府,省級人民政府辦公廳(室)和省委辦公廳(室)單獨或聯(lián)合,市級人民政府辦公廳(室)和市委辦公廳(室)單獨或聯(lián)合,市級其他局、委、辦單獨或聯(lián)合。

從總體情況看,地方檔案規(guī)范性文件大部分注意到了對制定根據(jù)的表述,但仍然存在表述過于籠統(tǒng)的問題。

第一,同樣內(nèi)容的規(guī)范性文件,法律依據(jù)多少不一。如有關(guān)“城市建設(shè)檔案管理”的規(guī)范性文件共有90部,其中,法律依據(jù)最多的有7部,最少的沒有說明法律依據(jù)。第二,有些規(guī)范性文件只是籠統(tǒng)地說明依據(jù)“有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章”、“有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定”、“國家有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定”等,沒有說明具體依據(jù)哪一部或哪幾部法律、法規(guī)。例如,2006年s月,《江蘇省司法廳關(guān)于印發(fā)<江蘇省法律援助案件檔案管理辦法>的通知》等11部規(guī)范性文件就存在這種問題。

除了上述規(guī)范性文件以外,還有相當(dāng)一部分規(guī)范性文件在說明具體依據(jù)某部法律后,還加有“和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定”的表述。這里的“其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定”指的是與檔案有關(guān)的法律、法規(guī),還是與文件有關(guān)的法律、法規(guī);是與公民有關(guān)的法律、法規(guī),還是與機關(guān)、團體、企業(yè)有關(guān)的法律、法規(guī);是刑法、民法,還是行政法,應(yīng)該有進一步的明確表述。在《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)實施多年之后,仍然出現(xiàn)此類問題,說明地方各級政府及其工作部門在起草、制定、檔案規(guī)范性文件時,還沒有嚴(yán)格遵循《立法法》的規(guī)定和要求。

2.2地方檔案規(guī)范性文件的淵源與效力分析

從廣義上來說,行政規(guī)范性文件是介于行政立法行為和行政執(zhí)行行為之間的一種“在一定程度上可反復(fù)適用、具有弱普遍約束力”的“準(zhǔn)行政立法行為”,是規(guī)章以上行政法淵源重要而有益的補充。因此,行政規(guī)范性文件在行政管理領(lǐng)域內(nèi)的效力,總的來說,“應(yīng)低于同類行政法規(guī)、規(guī)章而高于據(jù)其所作出的集體行政行為”。從法律效力來看,370部地方檔案規(guī)范性文件的法律效力都較低,不得同憲法、法律、上級和同級行政法規(guī)、行政規(guī)章相抵觸。

由于經(jīng)驗與技術(shù)的欠缺,地方檔案規(guī)范性文件在制定過程中,不僅存在與上位法相抵觸的問題,同樣存在與本級人大或人大常委會制定的其他地方性法規(guī)相抵觸的問題。一是制定主體不合法。不管是檔案行政機關(guān),還是企事業(yè)單位或是社會團體,誰都可以制定有關(guān)檔案行政管理的規(guī)范性文件。特別是某些大中型企事業(yè)單位制定的關(guān)于加強本單位檔案管理辦法的某些內(nèi)容,明顯與本地檔案行政管理部門制定的規(guī)范性文件相悖。這些都是因制定主體不合法而造成的。二是越權(quán)現(xiàn)象較嚴(yán)重。與制定檔案規(guī)范性文件有關(guān)的越權(quán)行為,既有上下級檔案行政機關(guān)的縱向越權(quán),亦有同級檔案(或非檔案)行政機關(guān)的橫向越權(quán),目前,以后者居多。三是與檔案行政法規(guī)、行政規(guī)章不相符。有的檔案部門為使本部門的史料編纂多出成果,而對應(yīng)開放的檔案遲遲不予開放。國家檔案局與國家物價局對檔案利用收費已有明文規(guī)定,而有的檔案部門則借此機會自行制定收費標(biāo)準(zhǔn),擴大收費范圍,提高收費標(biāo)準(zhǔn),在社會上造成不良影響。四是與制定規(guī)范性文件的法定程序相違背。按照國家規(guī)定,制定某些專業(yè)檔案管理的規(guī)范性文件,檔案部門需要與有關(guān)專業(yè)行政主管部門聯(lián)合發(fā)文。此類文件往往先有檔案部門起草,專業(yè)主管部門會簽,有時因時間關(guān)系,會簽手續(xù)不全,也照發(fā)不誤。這樣,就造成主辦、協(xié)辦機關(guān)不明,各自職責(zé)不清,出現(xiàn)問題相互推諉,自然會影響這些規(guī)范性文件的行政執(zhí)法效力。五是不符合法律規(guī)定的方式。文件制定主體在起草、制定檔案規(guī)范性文件時常有很大的隨意性,使用的名稱也較混亂。有的只需發(fā)個“通知”、“意見”之類的文件也要冠之以《規(guī)定》、《辦法》,甚至《條例》。一些市縣檔案規(guī)范性文件詞不達意,時常出現(xiàn)錯別字。由此可見,最具特色和最為具體的檔案規(guī)范性文件更需要引起制定主體的高度重視和法制部門的嚴(yán)格把關(guān)。

2.3地方檔案規(guī)范性文件的名稱分析

從形式上看,370部地方檔案規(guī)范性文件中,265部用“辦法”,139部用“通知”,56部用“規(guī)定”,2部用“條例”。在265部采用“辦法”的法規(guī)中,又分“辦法”、“暫行辦法”和“管理辦法”三種不同用法。從制定技術(shù)的角度來講,“條例”作為法的形式,是對某一方面的社會關(guān)系或某一方面行政工作做比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定。“辦法”和“通知”是規(guī)范性公文中使用范圍最廣、使用頻率最高的文種。它是領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或職能部門對特定范圍內(nèi)的工作和事務(wù)制定相應(yīng)措施,要求所屬部門和下級機關(guān)貫徹執(zhí)行的法規(guī)性公文。“辦法”作為一種立法形式,其功能是對某類社會關(guān)系或行政工作做出比較全面、系統(tǒng)與具體的規(guī)定。“規(guī)定”是落實某一法律、法規(guī),具體規(guī)范某項工作而制定的,具有較強的約束力,且內(nèi)容細(xì)致,可操作性較強。一般來講,地方人大及其常委會通過的地方性法規(guī)應(yīng)采用“條例”,地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件應(yīng)采用“辦法”。

2.4地方檔案規(guī)范性文件的適用范圍分析

由于規(guī)范性文件的內(nèi)容種類不同,適用的范圍也就不同。從規(guī)范性文件的適用范圍來看,370部地方檔案規(guī)范性文件涉及內(nèi)容最多的有:檔案管理,檔案事業(yè),檔案工作,城市建設(shè)檔案,企業(yè)檔案,城市地下管線檔案,重大活動或重大事項檔案,人物或名人檔案,建設(shè)項目檔案,村民委員會或居民委員會檔案,征集檔案,收集檔案,查閱或利用檔案,司法檔案,技術(shù)檔案,移交檔案,等等。涉及內(nèi)容較少的有:檔案法,檔案卷,信用檔案,行政復(fù)議檔案,移民檔案,電子文件管理,檔案事業(yè)發(fā)展規(guī)劃,檔案整理,鑒定或銷毀檔案,檔案信息,檔案信息化,檔案寄存,檔案中介,檔案搶救,行政執(zhí)法檔案,檔案保證金,檔案庫,檔案驗收,檔案登記,開放檔案,檔案綜合管理以及眾多其他專門檔案和檔案機構(gòu)與檔案人員,等等。從數(shù)量和內(nèi)容來講,當(dāng)前急需的檔案行政執(zhí)法,檔案行政復(fù)議,檔案信息組織和檔案信息化,電子文件管理,檔案事業(yè)發(fā)展規(guī)劃,檔案開放,檔案鑒定與銷毀,檔案寄存,檔案搶救,檔案中介,政府信息公開和檔案信息服務(wù),檔案資源整合,檔案工作崗位責(zé)任制,電子文件中心建設(shè)等方面的規(guī)定明顯偏少或空缺。一方面,說明相應(yīng)的上位法缺位,另一方面,說明制定主體缺乏探索和創(chuàng)新精神。這應(yīng)是未來各級政府及其工作部門重點規(guī)范的內(nèi)容和領(lǐng)域。

2.5地方檔案規(guī)范性文件的頒布時間與實施時間間隔分析

從制定技術(shù)上講,法律法規(guī)的頒布時間和實施時間應(yīng)間隔一段距離,以便法規(guī)的宣傳和推廣。這樣,既有利于檔案政策和法規(guī)部門對法規(guī)的實施有一定的心理準(zhǔn)備,也有利于社會成員的學(xué)習(xí)與消化,使法律法規(guī)實施后能夠取得較好的效果。

從370部地方檔案規(guī)范性文件頒布時間和實施時間的間隔來看,177部頒布時間和實施時間是同一天,占47.83%。167部相隔一段時間,占45.14%。其中,10天以內(nèi)的10部,11～20天以內(nèi)的16部,21～30天以內(nèi)的30部,31～40天以內(nèi)的24部,41～50天以內(nèi)的28部,51～60天以內(nèi)的13部,60天以上的13部。最長的相隔為79天,最短的只有4天,平均為35天。19部只有發(fā)(頒)布時間,沒有開始實施的時間,占5.14%。在370部地方檔案規(guī)范性文件中,有21部明確規(guī)定了失效時間,占5.7%。

我們認(rèn)為,首次頒布的檔案規(guī)范性文件,頒布與實施的時間間隔應(yīng)當(dāng)稍大一些,修訂的檔案規(guī)范性文件,頒布與實施的時間間隔應(yīng)當(dāng)稍小一些,甚至可以頒布與實施為同一時間。新(頒布)的規(guī)范性文件應(yīng)明確宣布自施行之日起,舊的和其他有抵觸的規(guī)范性文件同時廢止。

2.6地方檔案規(guī)范性文件的形式結(jié)構(gòu)分析

370部檔案規(guī)范性文件,有119部屬于復(fù)雜結(jié)構(gòu),占32.2%。分為總則、附則、章等若干部分,各部分都有標(biāo)題,條文也較多,要件數(shù)量多而且全面。其中,116部有總則、分則、附則等,有章、條、款之分,每一章都有標(biāo)題;有3部沒有附則。116部中,有58部設(shè)有罰則。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均為6章。全文最多的是65條,最少是14條,平均為34條。

有213部介于簡單結(jié)構(gòu)與復(fù)雜結(jié)構(gòu)之間。要件多于簡單結(jié)構(gòu)但少于復(fù)雜結(jié)構(gòu),沒有章的設(shè)置,也沒有各部分標(biāo)題、附則等要件,只有條、款之分,條文較復(fù)雜結(jié)構(gòu)少,其中最多的48條,最少的9條,平均為21條。有38部屬于簡單結(jié)構(gòu),只有款之分,條文較復(fù)雜結(jié)構(gòu)少了許多。370部規(guī)范性文件均沒有目這一層次。從字?jǐn)?shù)看,最短的只有129個字,最長的有10482個字,平均為2815個字。

另一個值得注意的問題是,同一內(nèi)容的規(guī)范性文件,其形式結(jié)構(gòu)差異很大。如有關(guān)“城市地下管線檔案”的規(guī)范性文件有21部,其中1部有章,20部沒有章;條文最多的為28條,最少的沒有設(shè)條,直接用數(shù)字標(biāo)明順序;字?jǐn)?shù)最多的為3051個字,最少的只有1484個字。由此看來,各地各部門制定的檔案規(guī)范性文件能夠結(jié)合自身實際,有的放矢,注重解決實際問題,實現(xiàn)了形式和內(nèi)容的多樣化,逐步避免了地方檔案法規(guī)普遍存在的照抄照搬現(xiàn)象。這是值得充分肯定和需要進一步保持和發(fā)揚的地方。

在370部地方檔案規(guī)范性文件中,有58部設(shè)有獎勵或制裁的條款,占15.7%。

行政規(guī)范性文件和行政法規(guī)、規(guī)章都具有法律約束效力,都可以作為行政行為的依據(jù),效力最高的應(yīng)該是行政法規(guī),其次為規(guī)章。因為,根據(jù)1996年10月1日起實施的《中華人民共和國行政處罰法》中的相關(guān)規(guī)定,行政法規(guī)、規(guī)章可以設(shè)定行政處罰,行政規(guī)范性文件明確規(guī)定不得設(shè)定行政處罰。其次,根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,人民法院審理行政案件,以法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù),同時參照規(guī)章,并沒有包括行政規(guī)范性文件。據(jù)此,地方政府及其工作部門在今后制定地方檔案規(guī)范性文件時,應(yīng)當(dāng)取消行政處罰,適當(dāng)保留獎勵條款。這樣,既可以避免與法律抵觸,又可以起到自身獨特的作用。

參考文獻:

[1]蘭青,高瓊.行政規(guī)范性文件之我見[J].四川檔案,2004(2)

[2]李新泉.制定地方城建檔案規(guī)范性文件的若干問題[J].城建檔案,1996(4).

[3]《法律圖書館》網(wǎng)站

[4]邱繼偉.論制定行政規(guī)范性文件之行為屬性[J].行政與法,2007(9).

篇10

1　地方檔案規(guī)范性文件概況

據(jù)2010年3月對《法律圖書館》網(wǎng)站的不完全統(tǒng)計,自1957年7月安徽省人民委員會公布實施《安徽省各級國家機關(guān)整理積存檔案暫行辦法》以來,我國各級政府及其工作部門頒布的與檔案工作相關(guān)的地方規(guī)范性文件大約有562個。詳見表1。

2　對我國地方檔案規(guī)范性文件的分析

應(yīng)該說,自1957年7月《安徽省各級國家機關(guān)整理積存檔案暫行辦法》公布實施以來的50多年間,各地各級黨委、政府及其工作部門在檔案工作實踐中頒布施行的地方檔案規(guī)范性文件遠遠大于562個。這些規(guī)范性文件不但是推動我國檔案事業(yè)法制化進程的重要基礎(chǔ),也是促進我國檔案事業(yè)不斷發(fā)展和進步的主要工具和重要保障,為今后轉(zhuǎn)型期地方檔案規(guī)范性文件的制定提供了寶貴經(jīng)驗。同時,地方檔案規(guī)范性文件還存在許多不足和薄弱環(huán)節(jié)。下面,從制定技術(shù)的角度,對地方檔案規(guī)范性文件在制定根據(jù)、法律淵源與效力、名稱、適用范圍、頒布時間與實施時間的間隔、形式結(jié)構(gòu)等六個方面存在的問題進行分析。

2.1　地方檔案規(guī)范性文件的制定根據(jù)分析

在我國,行政機關(guān)制定行政規(guī)范性文件是以“根據(jù)”為原則的。由于原網(wǎng)站改版或升級,造成《法律圖書館》網(wǎng)站與部分文件的鏈接錯誤,致使部分文件無法查閱到全文。562部(含首次頒布與修訂本)地方檔案規(guī)范性文件,可以查閱到全文的有370部,其中,342部指明了制定依據(jù),占92%;28部沒有指明制定依據(jù),占8%。詳見表2。

檔案規(guī)范性文件制定依據(jù)的比例高低排序分別是:省級人民政府(含副省級城市),省級檔案局,省級檔案局與其他廳、局、辦聯(lián)合,市級檔案局,省級其他廳、局、辦單獨或聯(lián)合,市級人民政府,省級人民政府辦公廳(室)和省委辦公廳(室)單獨或聯(lián)合,市級人民政府辦公廳(室)和市委辦公廳(室)單獨或聯(lián)合,市級其他局、委、辦單獨或聯(lián)合。

從總體情況看,地方檔案規(guī)范性文件大部分注意到了對制定根據(jù)的表述,但仍然存在表述過于籠統(tǒng)的問題。

第一,同樣內(nèi)容的規(guī)范性文件,法律依據(jù)多少不一。如有關(guān)“城市建設(shè)檔案管理”的規(guī)范性文件共有90部,其中,法律依據(jù)最多的有7部,最少的沒有說明法律依據(jù)。第二,有些規(guī)范性文件只是籠統(tǒng)地說明依據(jù)“有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章”、“有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定”、“國家有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定”等,沒有說明具體依據(jù)哪一部或哪幾部法律、法規(guī)。例如,2006年s月,《江蘇省司法廳關(guān)于印發(fā)<江蘇省法律援助案件檔案管理辦法>的通知》等11部規(guī)范性文件就存在這種問題。

除了上述規(guī)范性文件以外,還有相當(dāng)一部分規(guī)范性文件在說明具體依據(jù)某部法律后,還加有“和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定”的表述。這里的“其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定”指的是與檔案有關(guān)的法律、法規(guī),還是與文件有關(guān)的法律、法規(guī);是與公民有關(guān)的法律、法規(guī),還是與機關(guān)、團體、企業(yè)有關(guān)的法律、法規(guī);是刑法、民法,還是行政法,應(yīng)該有進一步的明確表述。在《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)實施多年之后,仍然出現(xiàn)此類問題,說明地方各級政府及其工作部門在起草、制定、檔案規(guī)范性文件時,還沒有嚴(yán)格遵循《立法法》的規(guī)定和要求。

2.2　地方檔案規(guī)范性文件的淵源與效力分析

從廣義上來說,行政規(guī)范性文件是介于行政立法行為和行政執(zhí)行行為之間的一種“在一定程度上可反復(fù)適用、具有弱普遍約束力”的“準(zhǔn)行政立法行為”,是規(guī)章以上行政法淵源重要而有益的補充。因此,行政規(guī)范性文件在行政管理領(lǐng)域內(nèi)的效力,總的來說,“應(yīng)低于同類行政法規(guī)、規(guī)章而高于據(jù)其所作出的集體行政行為”。從法律效力來看,370部地方檔案規(guī)范性文件的法律效力都較低,不得同憲法、法律、上級和同級行政法規(guī)、行政規(guī)章相抵觸。

由于經(jīng)驗與技術(shù)的欠缺,地方檔案規(guī)范性文件在制定過程中,不僅存在與上位法相抵觸的問題,同樣存在與本級人大或人大常委會制定的其他地方性法規(guī)相抵觸的問題。一是制定主體不合法。不管是檔案行政機關(guān),還是企事業(yè)單位或是社會團體,誰都可以制定有關(guān)檔案行政管理的規(guī)范性文件。特別是某些大中型企事業(yè)單位制定的關(guān)于加強本單位檔案管理辦法的某些內(nèi)容,明顯與本地檔案行政管理部門制定的規(guī)范性文件相悖。這些都是因制定主體不合法而造成的。二是越權(quán)現(xiàn)象較嚴(yán)重。與制定檔案規(guī)范性文件有關(guān)的越權(quán)行為,既有上下級檔案行政機關(guān)的縱向越權(quán),亦有同級檔案(或非檔案)行政機關(guān)的橫向越權(quán),目前,以后者居多。三是與檔案行政法規(guī)、行政規(guī)章不相符。有的檔案部門為使本部門的史料編纂多出成果,而對應(yīng)開放的檔案遲遲不予開放。國家檔案局與國家物價局對檔案利用收費已有明文規(guī)定,而有的檔案部門則借此機會自行制定收費標(biāo)準(zhǔn),擴大收費范圍,提高收費標(biāo)準(zhǔn),在社會上造成不良影響。四是與制定規(guī)范性文件的法定程序相違背。按照國家規(guī)定,制定某些專業(yè)檔案管理的規(guī)范性文件,檔案部門需要與有關(guān)專業(yè)行政主管部門聯(lián)合發(fā)文。此類文件往往先有檔案部門起草,專業(yè)主管部門會簽,有時因時間關(guān)系,會簽手續(xù)不全,也照發(fā)不誤。這樣,就造成主辦、協(xié)辦機關(guān)不明,各自職責(zé)不清,出現(xiàn)問題相互推諉,自然會影響這些規(guī)范性文件的行政執(zhí)法效力。五是不符合法律規(guī)定的方式。文件制定主體在起草、制定檔案規(guī)范性文件時常有很大的隨意性,使用的名稱也較混亂。有的只需發(fā)個“通知”、“意見”之類的文件也要冠之以《規(guī)定》、《辦法》,甚至《條例》。一些市縣檔案規(guī)范性文件詞不達意,時常出現(xiàn)錯別字。由此可見,最具特色和最為具體的檔案規(guī)范性文件更需要引起制定主體的高度重視和法制部門的嚴(yán)格把關(guān)。

2.3　地方檔案規(guī)范性文件的名稱分析

從形式上看,370部地方檔案規(guī)范性文件中,265部用“辦法”,139部用“通知”,56部用“規(guī)定”,2部用“條例”。在265部采用“辦法”的法規(guī)中,又分“辦法”、“暫行辦法”和“管理辦法”三種不同

用法。從制定技術(shù)的角度來講,“條例”作為法的形式,是對某一方面的社會關(guān)系或某一方面行政工作做比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定。“辦法”和“通知”是規(guī)范性公文中使用范圍最廣、使用頻率最高的文種。它是領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或職能部門對特定范圍內(nèi)的工作和事務(wù)制定相應(yīng)措施,要求所屬部門和下級機關(guān)貫徹執(zhí)行的法規(guī)性公文。“辦法”作為一種立法形式,其功能是對某類社會關(guān)系或行政工作做出比較全面、系統(tǒng)與具體的規(guī)定。“規(guī)定”是落實某一法律、法規(guī),具體規(guī)范某項工作而制定的,具有較強的約束力,且內(nèi)容細(xì)致,可操作性較強。一般來講,地方人大及其常委會通過的地方性法規(guī)應(yīng)采用“條例”,地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件應(yīng)采用“辦法”。

2.4　地方檔案規(guī)范性文件的適用范圍分析

由于規(guī)范性文件的內(nèi)容種類不同,適用的范圍也就不同。從規(guī)范性文件的適用范圍來看,370部地方檔案規(guī)范性文件涉及內(nèi)容最多的有:檔案管理,檔案事業(yè),檔案工作,城市建設(shè)檔案,企業(yè)檔案,城市地下管線檔案,重大活動或重大事項檔案,人物或名人檔案,建設(shè)項目檔案,村民委員會或居民委員會檔案,征集檔案,收集檔案,查閱或利用檔案,司法檔案,技術(shù)檔案,移交檔案,等等。涉及內(nèi)容較少的有:檔案法,檔案卷,信用檔案,行政復(fù)議檔案,移民檔案,電子文件管理,檔案事業(yè)發(fā)展規(guī)劃,檔案整理,鑒定或銷毀檔案,檔案信息,檔案信息化,檔案寄存,檔案中介,檔案搶救,行政執(zhí)法檔案,檔案保證金,檔案庫,檔案驗收,檔案登記,開放檔案,檔案綜合管理以及眾多其他專門檔案和檔案機構(gòu)與檔案人員,等等。從數(shù)量和內(nèi)容來講,當(dāng)前急需的檔案行政執(zhí)法,檔案行政復(fù)議,檔案信息組織和檔案信息化,電子文件管理,檔案事業(yè)發(fā)展規(guī)劃,檔案開放,檔案鑒定與銷毀,檔案寄存,檔案搶救,檔案中介,政府信息公開和檔案信息服務(wù),檔案資源整合,檔案工作崗位責(zé)任制,電子文件中心建設(shè)等方面的規(guī)定明顯偏少或空缺。一方面,說明相應(yīng)的上位法缺位,另一方面,說明制定主體缺乏探索和創(chuàng)新精神。這應(yīng)是未來各級政府及其工作部門重點規(guī)范的內(nèi)容和領(lǐng)域。

2.5　地方檔案規(guī)范性文件的頒布時間與實施時間間隔分析

從制定技術(shù)上講,法律法規(guī)的頒布時間和實施時間應(yīng)間隔一段距離,以便法規(guī)的宣傳和推廣。這樣,既有利于檔案政策和法規(guī)部門對法規(guī)的實施有一定的心理準(zhǔn)備,也有利于社會成員的學(xué)習(xí)與消化,使法律法規(guī)實施后能夠取得較好的效果。

從370部地方檔案規(guī)范性文件頒布時間和實施時間的間隔來看,177部頒布時間和實施時間是同一天,占47.83%。167部相隔一段時間,占45.14%。其中,10天以內(nèi)的10部,11～20天以內(nèi)的16部,21～30天以內(nèi)的30部,31～40天以內(nèi)的24部,41～50天以內(nèi)的28部,51～60天以內(nèi)的13部,60天以上的13部。最長的相隔為79天,最短的只有4天,平均為35天。19部只有發(fā)(頒)布時間,沒有開始實施的時間,占5.14%。在370部地方檔案規(guī)范性文件中,有21部明確規(guī)定了失效時間,占5.7%。

我們認(rèn)為,首次頒布的檔案規(guī)范性文件,頒布與實施的時間間隔應(yīng)當(dāng)稍大一些,修訂的檔案規(guī)范性文件,頒布與實施的時間間隔應(yīng)當(dāng)稍小一些,甚至可以頒布與實施為同一時間。新(頒布)的規(guī)范性文件應(yīng)明確宣布自施行之日起,舊的和其他有抵觸的規(guī)范性文件同時廢止。

2.6　地方檔案規(guī)范性文件的形式結(jié)構(gòu)分析

370部檔案規(guī)范性文件,有119部屬于復(fù)雜結(jié)構(gòu),占32.2%。分為總則、附則、章等若干部分,各部分都有標(biāo)題,條文也較多,要件數(shù)量多而且全面。其中,116部有總則、分則、附則等,有章、條、款之分,每一章都有標(biāo)題;有3部沒有附則。116部中,有58部設(shè)有罰則。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均為6章。全文最多的是65條,最少是14條,平均為34條。

有213部介于簡單結(jié)構(gòu)與復(fù)雜結(jié)構(gòu)之間。要件多于簡單結(jié)構(gòu)但少于復(fù)雜結(jié)構(gòu),沒有章的設(shè)置,也沒有各部分標(biāo)題、附則等要件,只有條、款之分,條文較復(fù)雜結(jié)構(gòu)少,其中最多的48條,最少的9條,平均為21條。有38部屬于簡單結(jié)構(gòu),只有款之分,條文較復(fù)雜結(jié)構(gòu)少了許多。370部規(guī)范性文件均沒有目這一層次。從字?jǐn)?shù)看,最短的只有129個字,最長的有10482個字,平均為2815個字。

另一個值得注意的問題是,同一內(nèi)容的規(guī)范性文件,其形式結(jié)構(gòu)差異很大。如有關(guān)“城市地下管線檔案”的規(guī)范性文件有21部,其中1部有章,20部沒有章;條文最多的為28條,最少的沒有設(shè)條,直接用數(shù)字標(biāo)明順序;字?jǐn)?shù)最多的為3051個字,最少的只有1484個字。

由此看來,各地各部門制定的檔案規(guī)范性文件能夠結(jié)合自身實際,有的放矢,注重解決實際問題,實現(xiàn)了形式和內(nèi)容的多樣化,逐步避免了地方檔案法規(guī)普遍存在的照抄照搬現(xiàn)象。這是值得充分肯定和需要進一步保持和發(fā)揚的地方。

在370部地方檔案規(guī)范性文件中,有58部設(shè)有獎勵或制裁的條款,占15.7%。

行政規(guī)范性文件和行政法規(guī)、規(guī)章都具有法律約束效力,都可以作為行政行為的依據(jù),效力最高的應(yīng)該是行政法規(guī),其次為規(guī)章。因為,根據(jù)1996年10月1日起實施的《中華人民共和國行政處罰法》中的相關(guān)規(guī)定,行政法規(guī)、規(guī)章可以設(shè)定行政處罰,行政規(guī)范性文件明確規(guī)定不得設(shè)定行政處罰。其次,根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,人民法院審理行政案件,以法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù),同時參照規(guī)章,并沒有包括行政規(guī)范性文件。據(jù)此,地方政府及其工作部門在今后制定地方檔案規(guī)范性文件時,應(yīng)當(dāng)取消行政處罰,適當(dāng)保留獎勵條款。這樣,既可以避免與法律抵觸,又可以起到自身獨特的作用。

編輯

參考文獻:

[1]蘭青,高瓊.行政規(guī)范性文件之我見[j].四川檔案,2004(2)

[2]李新泉.制定地方城建檔案規(guī)范性文件的若干問題[j].城建檔案,1996(4).

篇11

行政處罰法規(guī)定，行政處罰是指：“公民、法人或者各其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！币话阏J(rèn)為公民、法人或者其他組織有違反行政管理秩序的違法行為，尚不構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任的，由行政機關(guān)給予行政處罰。

我國行政處罰法于1996年10月1日起正式施行。目前行政處罰法規(guī)定的行政處罰種類主要有：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

一、提高行政處罰效力的必要性

法律的完善需要時間，建國后我國陸續(xù)出臺許多行政法律法規(guī)，其中很多都涉及行政處罰問題，這些法律法規(guī)在實踐中接受檢驗。隨著改革開放政策的施行，社會發(fā)生了巨大的變化，經(jīng)濟增長速度逐年遞增，個人以及各類企業(yè)的收入也隨著經(jīng)濟的增長在增加，原來的各部門法在處罰力度上就顯得不適應(yīng)環(huán)境的變化。因此提高行政處罰效力至關(guān)重要。

（一）提高行政處罰效力，有利于更有效地維護公共利益和社會秩序

行政處罰法制定的根本目的就是要維護公共利益和社會秩序。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會中不斷出現(xiàn)新的問題與矛盾，相應(yīng)的法規(guī)制度就要隨之調(diào)整并做到處罰有力，使“黑網(wǎng)吧”等新的社會問題不再屢禁不止，有效維護公共利益和社會秩序。

（二）提高行政處罰效力，有利于更有效地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益

行政處罰的目的之一就是要有效維護公民法人和其他組織的合法權(quán)益。然而現(xiàn)有的行政處罰力度不夠，使得很多不法者為了自己的經(jīng)濟利益和其他利益而損害其他公民的權(quán)益。如果不加大行政處罰力度，有力打擊各類行政違法現(xiàn)象，公民、法人和其他組織的合法權(quán)益將受到更嚴(yán)重的侵害。只有提高行政處罰的效力，“黑診所”、“黑加工點”等才能徹底滅絕，使公平的市場競爭環(huán)境得以保護，公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得到有效保障。

（三）提高行政處罰效力，有利于監(jiān)督保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)

由于缺乏較高的行政處罰效力，再加上處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。又由于財政體制和立法不配套，致使行政機關(guān)處理罰沒款項時做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。因此，必須加大行政處罰力度，保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，保證行政管理任務(wù)的完成。

（四）提高行政處罰效力，有利于發(fā)揮政府職能

現(xiàn)代政府發(fā)揮著經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、公共管理以及社會服務(wù)四大職能。政府要想充分發(fā)揮好四大職能，更大程度地保障人民的利益，就更應(yīng)提高行政處罰效力，嚴(yán)厲打擊各種行政違法現(xiàn)象，保障人民生活的安定，保障良好社會環(huán)境的穩(wěn)定。

二、當(dāng)前行政處罰存在的問題

我國行政處罰法正式施行以來，在打擊行政違法、保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益、維護公共利益等方面發(fā)揮了巨大作用。但行政處罰涉及領(lǐng)域眾多，如稅務(wù)、工商、衛(wèi)生防疫以及交通等等，各部門又有不同的行政法規(guī)，在具體操作時還存在諸多問題。

（一）行政處罰力度不夠

行政處罰效力低，不能夠產(chǎn)生足夠的震懾力，使得不法之徒打擊不盡。比如，非法謀取的利潤與被執(zhí)法人員抓到受到的懲處相差懸殊，那么在這種情況下，違法者就會選擇冒險，即使有許多被懲處，但相對無力的懲處力度使得違法現(xiàn)象杜之不絕。從下表中各法規(guī)常見問題的處罰標(biāo)準(zhǔn)可以看出相對疲軟的處罰力度：

這些法規(guī)最早的如《環(huán)境保護法》從1989年開始實施，其他的法規(guī)雖然進行過修改，也并不能完全保證與時俱進，因此，根據(jù)當(dāng)前的實際情況，我們一定要針對實際問題，提高行政處罰的效力。

（二）行政處罰實際操作水平不高

這方面主要是指行政機關(guān)及其執(zhí)法人員實施行政處罰程序的實際操作水平不高，行政執(zhí)法行為不規(guī)范。主要體現(xiàn)在執(zhí)法人員素質(zhì)低下，執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)與實際要求相去甚遠：一是部分執(zhí)法人員文化程度不高，尤其是基層執(zhí)法機構(gòu)人員表現(xiàn)更為突出。其中，具有大學(xué)以上文化程度的只占少數(shù)，法律專業(yè)畢業(yè)的人員更少；二是執(zhí)法隊伍的知識結(jié)構(gòu)不合理。在社會主義市場經(jīng)濟建立的過程中，經(jīng)濟糾紛大量出現(xiàn)，要求執(zhí)法人員不僅要懂法律，還要懂經(jīng)濟、懂外語。而實際懂法律、懂經(jīng)濟、懂外語的人不多，三者兼而有之的就更少；三是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，科技的進步，經(jīng)濟交往頻繁以及社會經(jīng)濟關(guān)系日趨復(fù)雜，違法犯罪手段也更加先進和隱秘，要求執(zhí)法人員有過硬的業(yè)務(wù)能力。而現(xiàn)在執(zhí)法人員業(yè)務(wù)技能還有相當(dāng)差距。使得一部分執(zhí)法人員貪圖享樂，吃請受賄，為一些違法者逃脫法律的制裁，成了金錢和人情的俘虜，，徇私枉法。

另外，有的執(zhí)法人員在進行行政處罰時，不經(jīng)相應(yīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，進行重大處罰時不經(jīng)集體討論私自決定，或是對當(dāng)事人調(diào)查了解不夠詳細(xì)就早下結(jié)論，或者有人執(zhí)法犯法，利用職權(quán)，謀取私人利益，這些不規(guī)范的操作行為都嚴(yán)重影響了行政處罰效力。

除了執(zhí)法人員自身的因素外，執(zhí)法條件的局限性也使行政處罰效力受到了限制。有的執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法人員不足，難以完成日益繁重的執(zhí)法任務(wù)，雇用非公務(wù)員執(zhí)法的情況比比皆是；有的執(zhí)法機關(guān)經(jīng)費緊缺，辦案經(jīng)費不能保障，辦案很難及時到位；有的執(zhí)法機關(guān)辦公條件落后，辦理業(yè)務(wù)沒有采用先進設(shè)備，難以適用辦案要求。這些都不利于提高執(zhí)法效益。

（三）行政處罰責(zé)、權(quán)、利不明確

《行政處罰法》規(guī)定行政處罰的主體是具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)以及被依法授權(quán)或委托的組織。但現(xiàn)行的《行政處罰法》對現(xiàn)行執(zhí)罰機關(guān)混亂的現(xiàn)狀并沒有從根本上予以改變，一些組織通過規(guī)章委托，變相取得了執(zhí)罰權(quán)，這些執(zhí)罰機關(guān)龐雜，在執(zhí)罰過程中存在執(zhí)法重疊或是執(zhí)法漏洞的問題。據(jù)統(tǒng)計，我國約80％的法律、90％的地方性法規(guī)和幾乎全部行政法規(guī)、規(guī)章都設(shè)立了行政處罰權(quán)，由此產(chǎn)生了數(shù)量龐雜的執(zhí)罰部門，具體有公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農(nóng)業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，造成執(zhí)罰隊伍過多過濫的局面。由于執(zhí)罰隊伍龐雜，不可避免地造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執(zhí)法風(fēng)險大，利益小，導(dǎo)致執(zhí)罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門又相互爭權(quán)，競相處罰。同時，由于執(zhí)罰部門過多，某些部門執(zhí)法人員數(shù)量又不足，使得執(zhí)罰活動靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來完成執(zhí)法任務(wù)，嚴(yán)重影響了執(zhí)法效力。

三、提高行政處罰效力的措施

（一）提高處罰標(biāo)準(zhǔn)

每一部法律法規(guī)的制定都經(jīng)歷了一定的過程，符合一定時期的經(jīng)濟狀況和當(dāng)時的社會環(huán)境。我們已經(jīng)認(rèn)識到，社會環(huán)境變化的速度是非常快的，尤其是我國近來經(jīng)濟增長速度始終持續(xù)保持較高水平，有關(guān)法律法規(guī)應(yīng)隨著社會不斷出現(xiàn)的新問題而不斷地調(diào)整與完善。就行政處罰方面來講，在有的部門，甚至還沿用幾十年前的規(guī)定，這些規(guī)定對于當(dāng)前市場經(jīng)濟條件下的實際問題難以達到理想的處罰效果，操作性不強，有些根本無法再適用于當(dāng)前狀況。因此，必須依據(jù)現(xiàn)實的狀況制定合理的處罰標(biāo)準(zhǔn)，提高行政處罰效力，給犯罪分子足夠的震懾力。

1．提高貨幣處罰標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于行政處罰，重要的一項就是罰款。許多法律法規(guī)中制定的罰金標(biāo)準(zhǔn)是以制定法律時的物價水平為參照的，隨著時間的推移，物價水平發(fā)生了顯著變化，但執(zhí)法依據(jù)仍然是法律當(dāng)時規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，因此，違法者被罰沒的款項相對于其謀取的高額暴利來講微不足道。物價水平在發(fā)展變化，幣值也在變化發(fā)展，現(xiàn)在的幣值與制定法律時的幣值已經(jīng)有了很大的差別，這種差別在實施處罰時應(yīng)該被充分考慮到。

另外，如何界定違法所得在實際操作中也是重要的問題。如我國《食品衛(wèi)生法》第11條規(guī)定，未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第40條的規(guī)定，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)予以取締，并按下列規(guī)定給予行政處罰：（1）有違法所得的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍至五倍的罰款；

（2）沒有違法所得的，處以五百元以上至三萬元以下的罰款。如果違法所得界定的太少，相應(yīng)的處罰就會較輕；如果無法界定違法所得，則只處以五百元或五百元以上罰款，對于目前的經(jīng)濟水平來說，也根本達不到處罰目的，更不用說是實現(xiàn)事前遏制的效果了。

因此，貨幣處罰一定要提高處罰標(biāo)準(zhǔn)，使處罰達到相應(yīng)的目的。例如，對于屢禁不止的亂張貼小廣告的問題，目前執(zhí)法部門采取各種措施取締非法小廣告，但是抓到相關(guān)責(zé)任人只是處以少量的罰款或是處罰相關(guān)責(zé)任人清除違法張貼的小廣告，這樣收到的效果很不理想，使得小廣告問題一直無法根治。主要原因就是處罰力度不夠，不能給犯罪分子足夠的震懾力。目前，北京擬審議市容環(huán)境衛(wèi)生條例草案，對于亂發(fā)小廣告最高處罰50萬。我們相信這樣的處罰力度會給犯罪分子足夠的震懾力，達到事前遏制的目的。

2．提高非貨幣處罰力度

除對違法行為處以罰款之外，還可以采取其他的處罰方式。如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等等。這些處罰方式本來很有力度，但對違法者被處罰之后重操舊業(yè)，沒有對其經(jīng)營進行更嚴(yán)格的限制。之所以有許多同類違法事件屢次出現(xiàn)，就是對違法者的懲處力度與限制力度不夠。在這方面，我國的法律法規(guī)罰責(zé)較輕，沒有足夠的震懾力，給違法者多次利用同一手段犯罪的機會，而國外許多法律則較嚴(yán)格。例如，美國法律規(guī)定，無論金額大小，只要制假售假均屬有罪，處以25萬美元以上100萬美元以下的罰款，并處以五年以上的監(jiān)禁，如有假冒前科，罰款額可達500萬美元。而我國現(xiàn)行法律法規(guī)恰恰忽視了制假售假行為本身的危害，對制假售假行為處罰較輕。這樣就使得許多不法者敢于踐踏法律的尊嚴(yán)，多次違法。

（二）豐富處罰手段和方式

很多執(zhí)法機關(guān)及執(zhí)法人員認(rèn)為現(xiàn)有的行政處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。因此，我們應(yīng)該對現(xiàn)有的處罰手段加以修改和調(diào)整，并增加一些新的處罰手段。對于行政處罰手段和方式，我們可以采取歸類和列舉并用的方法，將各種行政處罰手段類別化。例如，采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰等等，并采用如警告登記累積制度、罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等輔助措施加以補充。這樣通過多種處罰手段并用的方法來達到處罰目的。

（三）要規(guī)范行政執(zhí)法人員的執(zhí)法行為

加強執(zhí)法隊伍建設(shè)，提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)水平，加強思想教育：一是加強執(zhí)法人員的思想政治教育。執(zhí)法隊伍的素質(zhì)高低，執(zhí)法水平的優(yōu)劣，是關(guān)系到法律能否落實的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，要采取多種手段和途徑，提高執(zhí)法人員的水平。保證在執(zhí)法中，廉潔奉公，不徇私情，秉公辦案，做到定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。要把思想政治教育定期化，制度化，由專人負(fù)責(zé)，常抓不懈。通過思想政治教育，培養(yǎng)典型，以點帶面，全面提高。二是建立執(zhí)法責(zé)任追究和獎懲機制。這包括建立個人執(zhí)法檔案，對嚴(yán)格執(zhí)法、忠于職責(zé)、出色完成執(zhí)法任務(wù)的人員要給予獎勵，對執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法犯法、徇私枉法者，進行嚴(yán)肅懲處，并將處理情況載入檔案，晉級增資、提拔重用等都要與之掛鉤。還要建立錯案追究制度，從立案、偵查、審理到執(zhí)行，都要實行專人負(fù)責(zé)制，出現(xiàn)錯案，一追到底，決不姑息，該獎則獎，該罰則罰；三是提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。要加強法律學(xué)科教育，非法律專業(yè)的執(zhí)法人員也學(xué)習(xí)法律知識。適當(dāng)提高執(zhí)法人員的待遇，以吸引優(yōu)秀大學(xué)生從事執(zhí)法工作。要把住執(zhí)法人員的入口關(guān)，同時定期進行考核，考核不合格的，堅決調(diào)離執(zhí)法機關(guān)。同時，制訂規(guī)章制度來約束與規(guī)范執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，要真正做到有效執(zhí)法，提高執(zhí)法效力。對于利用職權(quán)謀取私利的行為也要嚴(yán)懲，這樣才能保證一支良好的執(zhí)法隊伍。

（四）加強部門間溝通、合作

遇事不應(yīng)該相互推諉，而應(yīng)該相互配合，使執(zhí)法效力得到有效保證，互相推諉要追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。對于執(zhí)罰部門的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)用制度加以規(guī)定，同時應(yīng)將一些執(zhí)行權(quán)力的實施返還給行政機關(guān)，減少向法院申請執(zhí)行案件的數(shù)量，這樣不但能保證法院的超然地位，還可以使更多的行政執(zhí)行順利實施，從而提高行政執(zhí)法效力和行政效率。

法律法規(guī)的完善需要一定的過程，違法犯罪現(xiàn)象的制止也非一朝一夕之事。只要我們根據(jù)現(xiàn)實情況，制定合理的解決對策，加大行政處罰力度，提高行政處罰效力，就會使違法現(xiàn)象不斷減少，實現(xiàn)社會的安定團結(jié)與和諧發(fā)展、人民的安居樂業(yè)。

參考文獻：

篇12

所謂抽象行政行為，是與具體行政行為相對應(yīng)的一個法學(xué)理論范疇，是“基于以行為的適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)對行政行為進行分類所形成的一個基本概念。它是指由行政主體針對不特定的行政相對人單方做出的具有普遍約束力的行政行為。或者說，它是制定行政規(guī)范的行為。”

抽象行政行為具有四種形式，即制定行政法規(guī)的行為、制定行政規(guī)章的行為、規(guī)定行政措施的行為和決定和命令的行為。從特征上說，抽象行政行為針對非特定人而做出的，其效力及于未來，可針對同類事實反復(fù)適用，即具有對象的非特定性、效力的將來性及反復(fù)適用性。只有同時具備這三個條件，才可稱為抽象行政行為。

抽象行政行為作為行政機關(guān)的一種活動形式，無論是制定規(guī)章，還是具有普遍約束力的決定、命令，對加強行政管理、完善行政法制和提高行政效率，都是非常必要的；對于培育社會公眾的法治精神，建立普遍的行為預(yù)期等，也起著積極的作用。

但是，抽象行政行為在實踐中還存在如下問題：第一是規(guī)范性文件之間沖突嚴(yán)重。由于制定規(guī)范性文件主體的多樣性和行政管理的條塊分割，有的地區(qū)和部門從本位主義思想出發(fā)，對同一問題的規(guī)定也有很大差異，無論是規(guī)章，還是其他規(guī)范性文件，規(guī)范內(nèi)容相互沖突，執(zhí)行部門無從適用。對同一事實執(zhí)行不同的規(guī)范性文件，會導(dǎo)致不同的法律后果，影響了政令的統(tǒng)一，也給行政管理相對人帶來不利的結(jié)果，違背“同事同處”的法律精神。第二，在制定根據(jù)上，不以法律法規(guī)為依據(jù)，違法、越權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重，有的部門和地區(qū)通過制定規(guī)范性文件來曲解和對抗法律，違背法律法規(guī)的規(guī)定。上述問題的出現(xiàn)正是對抽象行政行為進行監(jiān)督的前提，當(dāng)然也是探討抽象行政行為可復(fù)議性的一個大的前提。

篇13

《行政訴訟法》第五十三條第一款規(guī)定“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部委根據(jù)國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)、直轄市的人民政府所在的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。”“參照”說明了規(guī)章有別于法律、法規(guī)，那其在行政審判中是處于何種地位呢？從《行政訴訟法》的立法背景來看，“現(xiàn)在對規(guī)章是否可以作為法院審理行政案件的依據(jù)仍有不同意見，有的認(rèn)為應(yīng)該作為依據(jù)，有的認(rèn)為不能作為依據(jù)，只能以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)作為依據(jù)。我們考慮，憲法和有關(guān)法律規(guī)定國務(wù)院各部委和省、市人民政府有權(quán)依法制定規(guī)章，行政機關(guān)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)。但是，規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，有的規(guī)章還存在一些問題。因此，草案規(guī)定法院在審理行政案件時，參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”（1）。但這個“靈活處理”又是何意？大家仍然是無法求得確切答案。因此，這一“參照”的規(guī)定可謂是在法學(xué)理論界和司法實踐界激起千層浪。《立法法》的頒布結(jié)束了規(guī)章在國家法律體系中的模糊地位，明確了規(guī)章法的屬性，至于規(guī)章在行政審判中是如何“參照”的，仍然是沒有作出解答。

一、行政規(guī)章的性質(zhì)

有觀點認(rèn)為，規(guī)章在行政審判中的地位應(yīng)該是被劃歸為訴訟證據(jù)這一范疇，并提出了幾個問題分別予以闡述，筆者將之稱為證據(jù)范疇論。筆者對此有不同的看法，規(guī)章雖然具有法的屬性，但不能單獨成為判案的依據(jù)，只能是理解法律法規(guī)、判斷行政行為合法性的輔淵源。

（一）關(guān)于法院審查權(quán)

“參照”規(guī)章的主體無疑是法院，即審查規(guī)章是否與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的是審理該被訴具體行政行為的法院。證據(jù)范疇論認(rèn)為，人民法院對行政規(guī)章進行司法審查的實質(zhì)是確認(rèn)行政規(guī)章是否合法有效，并決定其是否可在行政審判中予以適用，在本質(zhì)上是對行政立法的越權(quán)干預(yù)。如果將規(guī)章定性為事實證據(jù)，法院對規(guī)章的審查轉(zhuǎn)變?yōu)閷ψC據(jù)的審查，此問題就不復(fù)存在了。

筆者認(rèn)為，在民事訴訟中，當(dāng)事人提交證據(jù)證明案件事實，適用法律是法官的任務(wù)，因此，法官審查的就只有證據(jù)。但在行政訴訟中不同，之所以讓行政機關(guān)提供其作出行政行為的法律依據(jù)，是因為法院的審查實際上是“復(fù)審”，即既要審查其對事實的認(rèn)定是否合法，也要審查其適用法律是否恰當(dāng)。而規(guī)章是行政機關(guān)自己制定的法律文件，如果游戲規(guī)則制定者和一方運動員都是同一人，那另一方運動員怎么可能贏？所以，法院作為裁判員，先審查規(guī)則制定得是否合法再予以適用是有必要的。法院審查規(guī)章后認(rèn)為與上位法相違背而不予適用，選擇適用上位法裁判，而不是法院創(chuàng)設(shè)自認(rèn)為合理的規(guī)定。如果認(rèn)為法院審查規(guī)章后認(rèn)為與上位法相抵觸而不予適用是越權(quán)干預(yù)而不準(zhǔn)法院審查的話，那么行政訴訟“復(fù)審”的功能將會大大削弱，屆時，恐怕行政訴訟將淪為一個擺設(shè)。

（二）關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)

法律沒有規(guī)定法院審查規(guī)章合法有效的標(biāo)準(zhǔn)是什么，只能由法院自由裁量來解決。由此引發(fā)的問題是“人民法院可以決定是否適用被訴的具體行政行為作出時所依據(jù)的規(guī)范性文件，這必將產(chǎn)生擴大司法自由裁量權(quán)與縮小具體行政行為穩(wěn)定性的雙重不利后果，對行政機關(guān)的行政管理活動必將產(chǎn)生極大的消極作用，并有司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)之嫌”。（2）因此，證據(jù)范疇論認(rèn)為如果將規(guī)章定性為事實證據(jù)，這個問題就能迎刃而解了。根據(jù)《行政訴訟法》第三十一條第二款的規(guī)定，“證據(jù)經(jīng)查證屬實，才能作為定案的依據(jù)”。證據(jù)當(dāng)然由法院來審查，審查的標(biāo)準(zhǔn)則是證據(jù)是否具有真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性。

如果把規(guī)章定性為證據(jù)，當(dāng)然可以解決沒有審查標(biāo)準(zhǔn)的問題。但是否能將規(guī)章認(rèn)為是事實證據(jù)呢？首先，行政規(guī)章不屬于任何種類的證據(jù)。其次，證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)不適合對規(guī)章的審查。對規(guī)章進行審查的目的在于確定其是否合法，換言之，審查的是其合法性。而法律沒有規(guī)定審查其合法有效的標(biāo)準(zhǔn)，如果采用審查證據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)來衡量規(guī)章是否合法有效，即審查其獲得手段是否合法，則是不合適的。關(guān)于真實性，由于被訴行政機關(guān)無法提供規(guī)章原件，那將無法審查其真實性。關(guān)于關(guān)聯(lián)性，審查行政機關(guān)依據(jù)的規(guī)章是否與被訴行政行為相關(guān)，這審查的是行政行為，而非規(guī)章。因此，如果將規(guī)章作為在行政訴訟法中有別于民事訴訟法和刑事訴訟法的證據(jù)種類的 話，那就得連審查的方式也作特殊化處理，依然無法避免要專門確定審查規(guī)章合法有效的標(biāo)準(zhǔn)，這實在是多此一舉。所以，要解決上述問題，不如直接對法院審查規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)作規(guī)定。

（三）關(guān)于部分審查還是全部審查

一般認(rèn)為，法院審查規(guī)章是否合法有效的范圍僅限于被訴行政行為涉及到的條文，即部分審查，而非對規(guī)章作全部審查。“如進一步推論，若多個相同或不同、相關(guān)或不相關(guān)被訴的具體行政行為分別所依據(jù)的同一行政規(guī)章之各部分的內(nèi)容在行政訴訟中分別被人民法院審查認(rèn)定為不符合法律、法規(guī)，那么，在此假設(shè)條件下亦不能對該行政規(guī)章作出整體違法無效的定論。這樣的結(jié)果也是現(xiàn)代法治社會的法律意識和制度所不能容許的”。（3）如果作全部審查，則可能出現(xiàn)與被訴行政行為有關(guān)的內(nèi)容合法有效，但與其沒有直接關(guān)聯(lián)的內(nèi)容無效，因而不能適用的問題。對于上述問題，證據(jù)范疇論認(rèn)為，在規(guī)章被當(dāng)作證據(jù)而非“法律依據(jù)”使用時，該問題就不復(fù)存在了。因此法院只要審查其三性則可決定是否將其作為定案證據(jù)，而不再涉及審查全部還是部分的問題

筆者認(rèn)為對規(guī)章作部分審查并不會出現(xiàn)所謂現(xiàn)代法治社會的法律意識和制度所不能容許的問題。立法法確立的法律適用規(guī)則就是上位法優(yōu)于下位法，當(dāng)下位法的規(guī)定與上位法相抵觸之時，應(yīng)當(dāng)適用上位法來裁判。法院審查的目的是確定被訴行政行為是否合法，審查涉訴規(guī)章是否合法只是審查行政行為的手段，有權(quán)審查整個規(guī)章是否合法進而決定改變或撤銷該規(guī)章的是政府、人大及人大常委會。如果出現(xiàn)上述假設(shè)的情況，也正是我國政治制度所作的權(quán)力劃分所要求的。況且，即使將規(guī)章作為證據(jù)來對待，法院審查其合法性之時也不可避免究竟是作全面合法性審查還是作部分合法性審查的問題。

（四）關(guān)于則獲得保護、信賴則受損

假設(shè)規(guī)章對行政相對人設(shè)定義務(wù)的規(guī)定是違法的，行政機關(guān)依據(jù)該規(guī)定作出行政行為。行政相對人至法院，法院經(jīng)審查判決撤銷該行政行為，保護了行政相對人的合法權(quán)益，但信賴該規(guī)定是合法有效并遵守的行政相對人的合法權(quán)益則會被法院的撤銷判決所侵害。這將導(dǎo)致則獲得保護、信賴則受損的不合理結(jié)果。雖然信賴的行政相對人也可在期限內(nèi)向法院提訟，但這將導(dǎo)致很低的訴訟效益。對此，證據(jù)范疇論認(rèn)為，若規(guī)章在在行政訴訟中當(dāng)證據(jù)使用，這必然使行政主體在依據(jù)行政規(guī)章作出具體行政行為時采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，盡力避免兩部分行政相對人均該具體行政行為的局面。

筆者也持有證據(jù)范疇論的美好愿望，只是筆者并不認(rèn)為將規(guī)章視作證據(jù)能發(fā)揮如此神奇的效力。行政機關(guān)有績效考核，不管規(guī)章在行政訴訟中處于何地位，他們都不希望出現(xiàn)敗訴的結(jié)果。但是，行政機關(guān)實施的是領(lǐng)導(dǎo)制，上級行政機關(guān)制作的規(guī)章下級行政機關(guān)不能不適用。要改變上述不合理的情況，根本還是要修改規(guī)章的違法規(guī)定。而法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)章違反上位法的規(guī)定從而判決撤銷根據(jù)該規(guī)章作出的行政行為，將促進有權(quán)修改規(guī)章的機關(guān)盡快作出修改。

（五）關(guān)于懸而未決

證據(jù)范疇論認(rèn)為，《行政訴訟法》“參照”的規(guī)定使得適用規(guī)章作出的具體行政行為在法院進行司法審查前的效力處于懸而未決的狀態(tài)，即沒有確定力保障。“如此則勢必會影響行政主體為了社會的整體利益進行行政管理目的的實現(xiàn)，使行政管理行為處于社會公眾及司法的不信任狀態(tài)下，這是建設(shè)現(xiàn)代化的法治社會所不容許出現(xiàn)的”。（4）而適用規(guī)章作出的具體行政行為缺乏穩(wěn)定性問題會隨著行政規(guī)章在行政訴訟中的證據(jù)化的性質(zhì)被認(rèn)定而得到合理的解決。

一般認(rèn)為，具體行政行為一經(jīng)成立，則具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。而公定力是一種推定為合法的法律效力，是確定力、拘束力和執(zhí)行力的基礎(chǔ)。適用規(guī)章作出的具體行政行為也同樣具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，不會因為其適用的是規(guī)章而非法律而有所不同。而具體行政行為不管適用的是法律還是規(guī)章，都有可能因為違法而被法院判決撤銷。那根據(jù)證據(jù)范疇論的觀點，只要法院有“復(fù)審”的資格，都將使具體行政行為處于懸而未決的狀態(tài)。顯然，這樣的觀點是有失偏頗的。

規(guī)章作為一種具有法律屬性的規(guī)范性文件，在現(xiàn)實的行政管理中大量存在，并且起著舉足輕重的作用。雖然規(guī)章的制定也有著一定的程序，但其畢竟與法律不同，也的確存在與法律規(guī)定相抵觸的情況存在，直接適用乃有不妥。證據(jù)范疇論提出的幾個問題都不是將規(guī)章視為證據(jù)就能解決的問題。規(guī)章在行政訴訟中的地位確與證據(jù)有別，生搬硬套畢竟經(jīng)不住考究，不如直接將行政訴訟法規(guī)定不夠完善的地方加以修改，也就不必硬生生地改變規(guī)章原有的輔法律淵源的地位了。

二、行政規(guī)章的審查標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，法院對行政規(guī)章的審查并不能套用證據(jù)審查的標(biāo)準(zhǔn)，但法律、司法解釋又尚未對規(guī)章的審查標(biāo)準(zhǔn)、審查方式作一個明確的規(guī)定，那么我們也就只能摸著石頭過河，分析相關(guān)法條，在實踐中探索其操作方式并作進一步的探討。《憲法》第九十條第二款、《立法法》第七十一條、第七十三條、第七十四條、《行政訴訟法》第五十三條第一款分別對行政規(guī)章的制定主體、制定依據(jù)、制定內(nèi)容及制定程序作了規(guī)定。

（一）制定主體

部門規(guī)章制定主體包括“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)”，若制定事項涉及兩個以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍，“應(yīng)當(dāng)提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定”；地方政府規(guī)章制定主體包括“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府”。規(guī)章制定主體僅限于法律授權(quán)的上述政府機構(gòu)，其他任何單位沒有規(guī)章制定權(quán)，其制定的規(guī)章均不具有行政規(guī)章的法律效力。法院對規(guī)章制定主體的審查因其具有十分明確的規(guī)定，沒有什么模糊地帶，所以審查之時相對簡單。而實踐中也罕見非規(guī)章制定主體制定規(guī)章并得到下屬單位執(zhí)行的案例。

（二）制定依據(jù)

部門規(guī)章“根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令”制定，地方政府規(guī)章“根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)”制定。缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章，法院不列入?yún)⒄铡Ｗ罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）對此作出了明確的表態(tài)。

有觀點提出，現(xiàn)實中沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章大量存在，其原因在于我國處于經(jīng)濟社會生活迅速發(fā)展期，社會關(guān)系尚未穩(wěn)定，法律、法規(guī)滯后，無法律、法規(guī)依據(jù)的規(guī)章不可避免的出現(xiàn)。因此，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情，對尚無法律、法規(guī)根據(jù)的規(guī)章作具體的區(qū)分，總體上符合憲法精神、國家政策，有利于經(jīng)濟發(fā)展和人民利益，且所涉及的事項確實在制定機關(guān)的職權(quán)內(nèi)，遵循法定程序制定的規(guī)章，并無違法法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)予以參照，若有任何一項不符合則不列入?yún)⒄铡?/p>

筆者認(rèn)為上述區(qū)分對待的觀點比一刀切的觀點更加適合社會發(fā)展的需求，也更能體現(xiàn)司法的公正，不讓少數(shù)人因法律漏洞而獲得不正當(dāng)?shù)睦妫沧尭嗳藦男姓⑺痉ǖ倪M步中獲取文明的果實。但是“總體上符合憲法精神、國家政策，有利于經(jīng)濟發(fā)展和人民利益”的標(biāo)準(zhǔn)難以把握，這將給那些反映地方主義、部門主義的規(guī)章創(chuàng)造蒙上合法面紗的機會，在司法尚未能完全獨立的今天尤其如此。因此，筆者認(rèn)為可參考民法的信賴?yán)姹Ｗo原則來判斷無法律、法規(guī)依據(jù)的規(guī)章之適用。如果是為公民設(shè)置義務(wù)的，包括擴張義務(wù)范圍和縮小權(quán)利范圍，只要其沒有法律、法規(guī)依據(jù)，一律不列入?yún)⒄眨蝗绻敲鞔_增加公民的權(quán)利，相對應(yīng)的是行政機關(guān)負(fù)擔(dān)更多的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)列入?yún)⒄眨姓C關(guān)應(yīng)信守承諾，公民的合理期待應(yīng)得到保護，除非該規(guī)定與法律、法規(guī)相違背。

（三）制定內(nèi)容

部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。地方政府規(guī)章制定的事項可包括(1)為執(zhí)行法律、行政 法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項;(2)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。《立法法》對規(guī)章制定事項作出了限制，凡其內(nèi)容超出上述事項均不應(yīng)列入?yún)⒄铡?/p>

根據(jù)法律秩序統(tǒng)一性的要求，下位法不得違法上位法規(guī)定，否則下位法的規(guī)定無效。因此，規(guī)章所規(guī)定的內(nèi)容必須遵循上位法。規(guī)章的上位法包括憲法、法律、行政法規(guī)，有時還包括特定的地方性法規(guī)和其他規(guī)章。按照行政訴訟法的規(guī)定，法院依據(jù)法律、法規(guī)作出裁判，即法律、法規(guī)不在法院的審查范圍之內(nèi)。所以，只要規(guī)章不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，即可參照適用，否則不列入?yún)⒄铡＃?）如果處于規(guī)章上位法的其他規(guī)章與規(guī)章的規(guī)定相沖突，而規(guī)章的規(guī)定符合法律、法規(guī)的規(guī)定，則仍應(yīng)適用規(guī)章。有觀點認(rèn)為，下位法遵循上位法的規(guī)定是一個普遍適用原則。法規(guī)不是由全國性的立法機關(guān)制定的，法院沒有當(dāng)然適用的道理。規(guī)章違反行政法規(guī)、地方性法規(guī)，不意味著規(guī)章一定違反法律。規(guī)章符合行政法規(guī)、地方性法規(guī)，也不意味著規(guī)章一定符合法律。如果人民法院直接依據(jù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)對規(guī)章進行審查并進一步?jīng)Q定是否適用規(guī)章，顯然就會違反人民法院受法律約束的憲法規(guī)定。所以人民法院審查規(guī)章的依據(jù)只能是憲法、法律，不包括法規(guī)。其實，已有學(xué)者對行政法規(guī)作為裁判的依據(jù)提出了質(zhì)疑，而且在司法實踐中也能看到因條例與法律規(guī)定相抵觸而不被適用的案例。（6）在無法保證行政法規(guī)和地方性法規(guī)能與法律的規(guī)定保持一致的情況下，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的適用規(guī)則，法規(guī)的規(guī)定如果與法律相抵觸，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用法律。同理，規(guī)章的規(guī)定若與法律不相抵觸，但與法規(guī)相抵觸，這說明法規(guī)與法律的規(guī)定相抵觸，這時當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以法律為審查依據(jù)，而不適用與法律相抵觸法規(guī)。因此，筆者認(rèn)為，雖然行政訴訟法第五十二條作了如此規(guī)定，但是并不排除法院根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的適用規(guī)則，直接適用法律而非法規(guī)來審查規(guī)章的合法性。