引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律推理的原則范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、實(shí)質(zhì)法律推理注重司法裁量結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義

法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項(xiàng)獨(dú)特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發(fā)現(xiàn)關(guān)于法律推理的應(yīng)用甚至可以上溯至古埃及和美索不達(dá)米亞的殘存司法判決中。 依據(jù)推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理。當(dāng)然，不同學(xué)者對(duì)這兩類(lèi)推理的名稱(chēng)使用及其具體內(nèi)容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問(wèn)題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法（有時(shí)對(duì)某個(gè)模棱兩可的術(shù)語(yǔ)所做的解釋來(lái)補(bǔ)充）、歸納方法和類(lèi)推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對(duì)在兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)接受何者的問(wèn)題做出了回答?！ㄟ^(guò)提出有道理的、有說(shuō)服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向?qū)У姆赏评怼?，在昂格爾看?lái)，當(dāng)僅僅借助于法律規(guī)則來(lái)推導(dǎo)判決結(jié)論時(shí)，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機(jī)械地運(yùn)用法律規(guī)則而是追求法律規(guī)則背后所隱含的立法目的，此時(shí)的法律推理就是目的性或政策向?qū)У姆赏评恚?即實(shí)質(zhì)法律推理。麥考密克則將法律推理區(qū)分為演繹推理和后果主義推理，在他看來(lái)演繹推理具有模糊性和概括性的特點(diǎn)，因?yàn)椴⒉皇撬械囊?guī)則都是用確定的語(yǔ)言表述的，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問(wèn)題都能給出精確的結(jié)論。而一旦演繹推理的兩個(gè)局限顯現(xiàn)出來(lái)，需要對(duì)被選的裁判規(guī)則進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，后果主義論辯就會(huì)成為法律論證的一個(gè)關(guān)鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量，以權(quán)衡利弊。 而波斯納關(guān)于形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理的界定是最為清晰的，他認(rèn)為 “形式指的是法律內(nèi)在的東西，實(shí)質(zhì)指的是法律外部的世界?！?其所謂“法律內(nèi)部的東西”就是指法律規(guī)范本身相對(duì)于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實(shí)無(wú)可爭(zhēng)辯地為規(guī)范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規(guī)范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見(jiàn)等等進(jìn)行論證和決斷的內(nèi)容。上述學(xué)者關(guān)于法律推理的劃分雖然在分類(lèi)的名稱(chēng)上有所不同，但實(shí)質(zhì)上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理兩種。

在法學(xué)史上，以普赫塔等為代表的概念法學(xué)派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學(xué)派以及哈特為代表的新分析法學(xué)派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機(jī)械運(yùn)用，堅(jiān)持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬(wàn)能主義”。但是，司法實(shí)踐很快就證明法典萬(wàn)能論和司法的邏輯自主性不過(guò)是一種司法幻想，學(xué)者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產(chǎn)生了為實(shí)質(zhì)法律推理提供理論支撐的目的法學(xué)、利益法學(xué)派、自由法學(xué)等價(jià)值法學(xué)觀點(diǎn)。如赫克就指出，“法官活動(dòng)的論理，不屬于認(rèn)識(shí)思維的論理，而屬于‘情動(dòng)思維的論理’。其理想，不在于各種思維結(jié)果的真實(shí)性，而在于思維結(jié)果的生活價(jià)值或利益價(jià)值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無(wú)法司法”相互平衡的問(wèn)題，認(rèn)為法官不是計(jì)算機(jī)，所以必須進(jìn)行判斷，而且判斷就必須實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。

比較可以看出，形式法律推理注重根據(jù)一般性的法律規(guī)范推導(dǎo)出判決結(jié)論，它注重嚴(yán)格按照確定的形式邏輯，通過(guò)演繹、歸納和類(lèi)比等結(jié)構(gòu)形式進(jìn)行推理，它追求的是結(jié)論的確定性，注重推理的形式結(jié)構(gòu)，而與內(nèi)容關(guān)系不大，無(wú)涉價(jià)值判斷。而實(shí)質(zhì)法律推理，則注重根據(jù)法律或案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容依據(jù)一定的價(jià)值理由進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)，并最終得出案件結(jié)論，此種推理追求的是案件的實(shí)質(zhì)公平，對(duì)推理過(guò)程中的形式結(jié)構(gòu)的要求并不高。形式法律推理的基本特點(diǎn)在于它具有結(jié)論的確定性，在運(yùn)用形式法律推理的過(guò)程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。形式法律推理結(jié)論的確定性主要與推理的形式結(jié)構(gòu)有關(guān)，而與內(nèi)容關(guān)系不大。而實(shí)質(zhì)法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導(dǎo)依據(jù)，還必須以一定的價(jià)值理由作為隱含的或者顯現(xiàn)的附加依據(jù)進(jìn)行推理。因此，實(shí)質(zhì)法律推理是一種涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容和一定價(jià)值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實(shí)質(zhì)法律推理中并不是一種重要的因素。

當(dāng)然，形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務(wù)的，最終目的都是解決爭(zhēng)議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過(guò)確認(rèn)案件事實(shí)、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導(dǎo)出判決結(jié)論三個(gè)環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于：（1）價(jià)值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國(guó)家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結(jié)論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進(jìn)行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實(shí)現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實(shí)質(zhì)法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價(jià)值。也就是說(shuō)，合乎人們的基本價(jià)值觀念即可，它并不要求“絕對(duì)正確”。因?yàn)閷?shí)質(zhì)法律推理是以一定的價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)而進(jìn)行的推理，往往是在沒(méi)有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進(jìn)行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結(jié)論只能達(dá)到合理性的程度，而達(dá)不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場(chǎng)合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點(diǎn)，而實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的必然性時(shí)，列舉了三種情況：法律沒(méi)有提供解決問(wèn)題的基本原則；法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發(fā)揮作用的地方，實(shí)質(zhì)法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實(shí)質(zhì)法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對(duì)話(huà)、辯論、批判性探究以及維護(hù)一種觀點(diǎn)而反對(duì)另一種觀點(diǎn)的方法來(lái)發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案?！?當(dāng)然，實(shí)際上，實(shí)質(zhì)法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價(jià)值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價(jià)值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實(shí)質(zhì)法律推理的靈魂。實(shí)質(zhì)法律推理不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導(dǎo)出案件結(jié)論。實(shí)質(zhì)法律推理是根據(jù)一系列“法律內(nèi)”或“法律外”的因素綜合案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的價(jià)值判斷，也就是說(shuō)，實(shí)質(zhì)法律推理主要涉及對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷，因而實(shí)質(zhì)法律推理主要依據(jù)就是價(jià)值判斷。實(shí)際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補(bǔ)充、密不可分的，只是在不同的國(guó)家和地區(qū)對(duì)這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來(lái)說(shuō)，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國(guó)家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國(guó)家國(guó)家，實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。

從實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實(shí)質(zhì)法律推理的特征：其一，實(shí)質(zhì)法律推理是實(shí)質(zhì)意義上的法律推理形式。實(shí)質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層，更實(shí)質(zhì)的方面，即立法目的，立法價(jià)值判斷，社會(huì)利益衡量、社會(huì)效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實(shí)質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過(guò)程中的價(jià)值判斷與利益衡量。實(shí)質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價(jià)值判斷是區(qū)分形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準(zhǔn)。 其三，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭(zhēng)辯性。由于實(shí)質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實(shí)質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭(zhēng)辯性，因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭(zhēng)辯性。實(shí)質(zhì)法律推理的適用者在適用的過(guò)程中會(huì)發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，并依據(jù) “一定的價(jià)值理由”對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、選擇，最終得出對(duì)案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無(wú)可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。

二、實(shí)質(zhì)法律推理的合理性

實(shí)質(zhì)法律推理方法的運(yùn)用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀(jì)中葉，古希臘的“智者”們便開(kāi)始將法律與正義結(jié)合起來(lái)進(jìn)行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認(rèn)為：“從普遍接受的意見(jiàn)出發(fā)進(jìn)行的推理則是辯證的推理”， 認(rèn)為執(zhí)法者應(yīng)對(duì)法律所沒(méi)有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進(jìn)行解釋?zhuān)凑展皆瓌t做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴(yán)格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀(jì)奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價(jià)值判斷論，阿奎納將理性引進(jìn)神學(xué)，用“自然法則”來(lái)論證“君權(quán)神圣”說(shuō)，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實(shí)質(zhì)推理的理論主張。至19 世紀(jì)末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，以反對(duì)單純、機(jī)械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運(yùn)動(dòng)”的代表人物美國(guó)大法官霍姆斯就認(rèn)為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進(jìn)行規(guī)則的形式演繹，因?yàn)椤耙话忝}不能裁決具體的案件”。 二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進(jìn)行必要的價(jià)值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。

在中國(guó)，早在古代的法律實(shí)踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時(shí)，強(qiáng)調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達(dá)到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。 如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時(shí)裁判案件時(shí)的重要方法，從而將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時(shí)，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。至明清時(shí)期，官方更強(qiáng)調(diào)，若法律有明確規(guī)定時(shí)候，則法律與情理倫?；ビ?，作為價(jià)值取向；若法律無(wú)明確規(guī)定或矛盾時(shí)以情理為根本價(jià)值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過(guò)程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，已成為明清時(shí)期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時(shí)，就明確錄入“卑幼對(duì)尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對(duì)當(dāng)時(shí)禮教的妥協(xié)?？傊?，中國(guó)古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實(shí)質(zhì)性思維”等典型特征。 可以看出，無(wú)論中西，實(shí)質(zhì)法律推理的歷史由來(lái)已久，隨著社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步，在司法實(shí)踐中越來(lái)越注重案件的實(shí)質(zhì)正義，而以?xún)r(jià)值判斷為核心的實(shí)質(zhì)法律推理也越來(lái)越多地運(yùn)用到具體案件裁判過(guò)程中。

實(shí)質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因?yàn)樾问椒赏评泶嬖谥鴩?yán)重的缺陷。形式法律推理主張?jiān)谕评磉^(guò)程中，法律適用者必須嚴(yán)格按照邏輯推理形式進(jìn)行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、價(jià)值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，即便是不同的法官，也會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動(dòng)售貨機(jī)”。形式法律推理的上述特點(diǎn)決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實(shí)，但是，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬(wàn)變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實(shí)，“即使是那些‘用確定的語(yǔ)言表述’的規(guī)則，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問(wèn)題都能給出精確的結(jié)論。” 而當(dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會(huì)變得較為有限。

實(shí)質(zhì)法律推理在司法中具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，如改變法律，解決爭(zhēng)端和社會(huì)問(wèn)題；不當(dāng)先例，通過(guò)對(duì)社會(huì)主流意見(jiàn)的適當(dāng)背離、打破社會(huì)平衡，作出司法裁判，實(shí)現(xiàn)通過(guò)司法來(lái)矯正立法的目的；此外，還有助于維護(hù)憲法的核心價(jià)值等等。

其一，實(shí)質(zhì)法律推理有助于填補(bǔ)法律漏洞。在司法活動(dòng)中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價(jià)值取向時(shí)，就需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的價(jià)值分析，運(yùn)用利益衡量等方法做出價(jià)值選擇，確定某一價(jià)值取向?yàn)榱⒎ǖ闹笇?dǎo)思想，并圍繞這一價(jià)值取向開(kāi)展具體的司法活動(dòng)。在個(gè)案的審判實(shí)踐中，判決過(guò)程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)的無(wú)涉價(jià)值的形式法律推理過(guò)程，因?yàn)榉赏评硪蠓杀仨毮軌驗(yàn)樗痉ú门刑峁┤恳罁?jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)對(duì)法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補(bǔ)者、社會(huì)利益的維護(hù)者，甚至是社會(huì)價(jià)值的引領(lǐng)者。而由于司法價(jià)值目標(biāo)的多元化，多元價(jià)值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時(shí)，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，以實(shí)現(xiàn)達(dá)到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優(yōu)先從社會(huì)整體利益、普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞的具體方法。

其二，實(shí)質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對(duì)邏輯三段論的運(yùn)用，認(rèn)為法官只需機(jī)械地對(duì)立法者所制定的法規(guī)進(jìn)行三段論操作即可。但到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種單純、機(jī)械、片面的觀點(diǎn)遭到諸多法學(xué)流派的批判。因?yàn)?，若遇到法律?guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，簡(jiǎn)單機(jī)械地運(yùn)用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴(yán)重不公。而實(shí)質(zhì)法律推理能夠很好的彌補(bǔ)形式法律推理的不足。實(shí)質(zhì)法律推理注重通過(guò)利益衡量、價(jià)值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實(shí)現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴(yán)格司法帶來(lái)的司法不公。

其三，實(shí)質(zhì)法律推理有助于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)正義，更好地化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，達(dá)到既合法又合理的價(jià)值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實(shí)現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實(shí)現(xiàn)并不是社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的唯一方式。實(shí)質(zhì)法律推理方法的有效運(yùn)用，可以為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實(shí)質(zhì)法律推理的合理運(yùn)用可以更好地使司法滿(mǎn)足社會(huì)對(duì)公正的司法需求。

三、實(shí)質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)

實(shí)質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為：

其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規(guī)范時(shí)所要達(dá)到的目的；而是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會(huì)條件下所要達(dá)到的目的。在立法實(shí)踐中，法律的目的通常是在特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件下，立法者制定法律時(shí)試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實(shí)踐中，一般僅限于考慮制定法律時(shí)的最初目的。但當(dāng)社會(huì)發(fā)生重大變革時(shí)，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律解釋?zhuān)瑥亩ㄟ^(guò)目的解釋這種實(shí)質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，適應(yīng)了社會(huì)追求平等和公正等需求。

其二，個(gè)案衡平。個(gè)案衡平是實(shí)質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補(bǔ)法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴(yán)酷后果。 如，衡平法一開(kāi)始是作為普通法的重要補(bǔ)充而存在的，是對(duì)普通法的修補(bǔ)、拾遺和改善。在大陸法系國(guó)家，雖無(wú)所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國(guó)家中的個(gè)別衡平的實(shí)質(zhì)推理方法，用以彌補(bǔ)成文法的遺漏與不足。

其三，利益衡量。利益衡量，也稱(chēng)法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊(yùn)含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會(huì)主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護(hù)，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對(duì)重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價(jià)值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的利益。一般而言，國(guó)家利益重于社會(huì)利益，社會(huì)利益重于個(gè)人利益；人身利益重于財(cái)產(chǎn)利益，財(cái)產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個(gè)人主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國(guó)家政策、社會(huì)習(xí)慣、公共道德等對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡。特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來(lái)的某種社會(huì)效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來(lái)的不同社會(huì)效果：如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會(huì)滋長(zhǎng)了“第三者”、“包二奶”等不良社會(huì)風(fēng)氣；如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈(zèng)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但維護(hù)了社會(huì)的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈(zèng)的權(quán)益與社會(huì)的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護(hù)社會(huì)公共利益。

其四，運(yùn)用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級(jí)政府機(jī)關(guān)，而非議會(huì)等立法機(jī)關(guān)。公共政策作為一種重要的社會(huì)規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定：民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，公共政策對(duì)法律規(guī)范起著非常重要的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。

此外，以過(guò)去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對(duì)需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來(lái)增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的形式之一。

四、實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍和限度

實(shí)質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會(huì)需求等作用，但是，實(shí)質(zhì)法律推理若運(yùn)用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實(shí)體、輕程序這種中國(guó)人偏愛(ài)的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實(shí)現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍，以防止實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用偏離法治的軌道。

通常，實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實(shí)難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭(zhēng)議，法律沒(méi)有做出沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定；或者雖有規(guī)定，但多個(gè)法律規(guī)范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴(yán)重不符的司法情形。這時(shí)法律適用者就需要另辟蹊徑，對(duì)案件結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性分析，通過(guò)價(jià)值判斷來(lái)實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來(lái)講，實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的情形，即通常所說(shuō)的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒(méi)有可以直接適用于本案的法律條款，已確認(rèn)的案件事實(shí)無(wú)法通過(guò)司法歸類(lèi)活動(dòng)歸屬于任何一項(xiàng)現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無(wú)可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對(duì)各種利益進(jìn)行衡量，運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤?。其二，一個(gè)問(wèn)題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說(shuō)的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運(yùn)用“法律競(jìng)合“的處理原則依然無(wú)法解決法律的沖突問(wèn)題時(shí)，就需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認(rèn)為，嚴(yán)格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因?yàn)樗痉ǖ囊豁?xiàng)原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴(yán)格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會(huì)不公時(shí)，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進(jìn)行司法裁斷。因此，我們大致可以說(shuō)：（1）法律規(guī)定清晰、案件事實(shí)清楚的案件，不適宜運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理；（2）對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理，即便是民事活動(dòng)中的事實(shí)認(rèn)定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理和判斷；（3）適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實(shí)質(zhì)推理的理由。（4）實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，不僅要考量個(gè)案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會(huì)影響，如果個(gè)案裁斷可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)不公，運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方法的時(shí)候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。

任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點(diǎn)，但也必然會(huì)有其不不足。實(shí)質(zhì)法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導(dǎo)出其裁判結(jié)論的，也就是說(shuō)，它不具有形式邏輯推理的結(jié)論必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)，可能缺乏有效的制約機(jī)制，容易只注重經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導(dǎo)致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識(shí)”而認(rèn)定彭宇撞到了他人的判決，本質(zhì)上就是對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用失去了限制，違反了實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用原則。

篇2

法律規(guī)范、法律原則和法律概念共同構(gòu)成實(shí)在法的基本要素。法律規(guī)范不僅在內(nèi)涵上區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范，而且在組成結(jié)構(gòu)上也有著不同于其他社會(huì)規(guī)范的特點(diǎn)。法律規(guī)范總是通過(guò)一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來(lái)，對(duì)這種結(jié)構(gòu)可以從不同的角度作出不同的分類(lèi)，尤其在文法結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和邏輯結(jié)構(gòu)等方面。

基于經(jīng)典命題邏輯和規(guī)范模態(tài)邏輯建立的道義邏輯系統(tǒng)是不能容忍沖突與矛盾的。法律規(guī)范作為法律體系的重要組成部分，在前提中若存在相互沖突與矛盾的法律規(guī)范，則會(huì)推出所有都是義務(wù)的結(jié)論，亦即不存在推理結(jié)果。規(guī)范具有可脫離實(shí)際事物而存在的抽象性，規(guī)范性對(duì)事實(shí)和價(jià)值始終保持一種相對(duì)獨(dú)立性。凱爾森將規(guī)范作為法律的上位概念，通過(guò)規(guī)范觀念強(qiáng)調(diào)了法律作為一個(gè)獨(dú)立的邏輯體系的存在，認(rèn)為法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)是歸攝(Imputation)。法律體系是各種法律規(guī)范組成的有機(jī)整體，法律規(guī)范是法律內(nèi)容的基本成分或核心成分。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)范式，是一種特殊的在邏輯上周延的規(guī)范。法官進(jìn)行合乎邏輯的概念計(jì)算必須基于如下的前提：

首先，法律規(guī)范在邏輯上能夠涵括所有的事實(shí)糾紛;其次，各個(gè)法律概念都有清晰、確定的意義范圍，彼此間不得沖突。只有基于這樣的嚴(yán)格條件，通過(guò)檢驗(yàn)一個(gè)特定的法律關(guān)系(小前提)是否通過(guò)一般的、抽象的法定構(gòu)成要件(作為規(guī)范的一部分=大前提)得到表述，才能夠完成霍恩所謂的“歸納”過(guò)程：

一個(gè)簡(jiǎn)單的、合乎邏輯的、三段論式的推論過(guò)程 。

法律規(guī)范是通過(guò)法律條文表現(xiàn)出來(lái)的，作為法的基本單位，是具有完整的邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)則。它規(guī)定社會(huì)關(guān)系參加者法律上的某種具體的權(quán)利和義務(wù)，是具有嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)則。具有三個(gè)構(gòu)成因素：一是指明規(guī)范適用的條件，二是指明該規(guī)范允許或禁止的行為，三是指明違反規(guī)范的法律后果。

作為一個(gè)共同體的法律規(guī)范總和構(gòu)成一個(gè)法律規(guī)范體系，有效性則是貫穿其始終的關(guān)鍵所在。法律規(guī)范的有效性應(yīng)包括應(yīng)然和實(shí)然兩方面。應(yīng)然有效性是正義和秩序的綜合體，就實(shí)然有效性而言，如果一項(xiàng)法律規(guī)范本質(zhì)上與應(yīng)然有效性同一， 則法律規(guī)范有效。反之，法律規(guī)范則無(wú)效。在法的要素中，為確保法律規(guī)范的有效性，應(yīng)做到法律規(guī)范應(yīng)然與實(shí)然、本質(zhì)與形式有效的結(jié)合。

對(duì)于法律關(guān)系的產(chǎn)生而言，法律規(guī)范是預(yù)先設(shè)定的，是抽象的，概括的。因此，法律規(guī)范的存在僅僅為特定法律關(guān)系的產(chǎn)生提供了一種可能性，而非必然性，這種可能性奠定了法律關(guān)系產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。法律規(guī)范是針對(duì)不特定的主體(自然人、法人、非法人組織)而且可以反復(fù)多次適用的行為規(guī)范。

但由于法律規(guī)范對(duì)主體行為的調(diào)整往往賦予某種事實(shí)狀態(tài)，關(guān)乎法律事實(shí)判斷、法律價(jià)值判斷與法律解釋選擇等問(wèn)題，法律關(guān)系將法律規(guī)范的抽象性和普遍性與特定主體行為的具體性和特定性結(jié)合在一起，并真正實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范對(duì)主體行為的調(diào)整。

法律規(guī)范的創(chuàng)立應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)的現(xiàn)實(shí)條件而不是固守原則，并不是要否認(rèn)原則在立法中的作用。事實(shí)上，原則作為觀念核心部分的條理化和定型化是法律規(guī)范之規(guī)范、規(guī)則之規(guī)則，因而是法律規(guī)范體系的基石性構(gòu)成要件，是法律推理之前提。

法律事實(shí)范疇體系的重構(gòu)

法律領(lǐng)域規(guī)范層面和事實(shí)層面之間存在著某種結(jié)構(gòu)上的對(duì)應(yīng)性，法律規(guī)范具有國(guó)家創(chuàng)制性、特殊規(guī)范性、普遍適用性和國(guó)家強(qiáng)制性。調(diào)整某類(lèi)社會(huì)關(guān)系的若干法律規(guī)范按共同的原則集中起來(lái)，最大程度地實(shí)現(xiàn)法律與公平正義的聯(lián)結(jié)、法律語(yǔ)言表述的清晰明確、法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)縝密以及法律內(nèi)容空缺的最大化填充。在表明法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)由法定事實(shí)構(gòu)成和法律后果構(gòu)成之后，魏德士強(qiáng)調(diào)了在事實(shí)構(gòu)成和法律后果之間的“鏈接”的重要性，指出法官的活動(dòng)就是“將有爭(zhēng)議的某個(gè)事實(shí)涵攝(歸納、吸納)到事實(shí)構(gòu)成之下” 。

法律事實(shí)是一個(gè)貫穿于整個(gè)法制運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程的概念，包含著一定的復(fù)雜性，需要根據(jù)法定的證據(jù)制度來(lái)加以證明。在法律推理過(guò)程中，大前提是法律，小前提是事實(shí)，但作為小前提的事實(shí)從何而來(lái)是一個(gè)重要的問(wèn)題。法律推理的首要步驟是認(rèn)定法律事實(shí)，法律事實(shí)是進(jìn)行裁判活動(dòng)的邏輯起點(diǎn)。小前提的建立，基于裁判事實(shí)的認(rèn)定：其一，作為與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)，可能導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化;其二，作為一種規(guī)范事實(shí)，需要考量生活事實(shí)與案件的關(guān)聯(lián)性。所以，“事實(shí)的認(rèn)定是概率的，而不是確定的”是法律推理的關(guān)鍵性的問(wèn)題，其次是“明確表述一個(gè)真實(shí)的小前提 。

法律事實(shí)是現(xiàn)實(shí)生活中所發(fā)生的具體的能導(dǎo)致特定權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更與消滅的事實(shí)。由于語(yǔ)言“文義射程”和“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”的存在，法律事實(shí)作為權(quán)利義務(wù)發(fā)生的根據(jù)，是主張權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的正當(dāng)條件。法律事實(shí)是法官依法認(rèn)定的事實(shí)，是終極性的，從而為法律推理的小前提作出法律評(píng)價(jià)與確認(rèn)。

解析法律事實(shí)與相關(guān)范疇之間的邏輯聯(lián)系，必須在回歸現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)之上局部重構(gòu)法律事實(shí)的范疇體系，探究法律事實(shí)這一范疇，在邏輯上不能脫離法律事實(shí)與事實(shí)之間種屬關(guān)系這一主軸，必須保持法律事實(shí)形成過(guò)程的合法性與正當(dāng)性。

法律推理中法律規(guī)范與法律事實(shí)的交互流轉(zhuǎn)

當(dāng)事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題糾結(jié)纏繞在一起不可分解時(shí)，必須對(duì)法律事實(shí)關(guān)系進(jìn)行分析與梳理，其建構(gòu)性的積極意義值得推介。在法律推理中，當(dāng)以規(guī)范評(píng)價(jià)事實(shí)時(shí)，在規(guī)范向事實(shí)的流轉(zhuǎn)過(guò)程中，由于沒(méi)有現(xiàn)成的法律規(guī)范，需要通過(guò)價(jià)值判斷來(lái)補(bǔ)充，這樣補(bǔ)充的法律規(guī)范也就不同。因此，價(jià)值判斷具有責(zé)編，楊昀贊發(fā)現(xiàn)、比較、選擇、歸類(lèi)、定性量裁、價(jià)值導(dǎo)向以及司法造法等功能。

選擇事實(shí)和認(rèn)定事實(shí)的法律意義需要借助價(jià)值判斷。價(jià)值取向問(wèn)題直接影響到法律功能實(shí)現(xiàn)的程度，從而成為影響法治大環(huán)境的深層次原因。法律推理不僅僅是一種邏輯推理，經(jīng)常還包括法律價(jià)值推理。法律價(jià)值的動(dòng)態(tài)范式經(jīng)歷一個(gè)由潛在價(jià)值向現(xiàn)實(shí)價(jià)值轉(zhuǎn)變的連續(xù)運(yùn)動(dòng)過(guò)程，涵攝法律目的(法律價(jià)值動(dòng)態(tài)的主觀預(yù)演)、法律實(shí)踐(法律的創(chuàng)制和實(shí)施)、價(jià)值實(shí)現(xiàn)(形成價(jià)值事實(shí))。法律蘊(yùn)含著秩序、正義、自由、效益等價(jià)值，使法治成為社會(huì)文明理性的標(biāo)志。

價(jià)值判斷和價(jià)值選擇必須在法治的框架內(nèi)進(jìn)行，在規(guī)則和原則之間的沖突中通過(guò)法律實(shí)質(zhì)化促導(dǎo)、執(zhí)法中合理原則和應(yīng)急原則運(yùn)用、司法中利益衡量原則使用、以及采用道德和政策對(duì)法律補(bǔ)充來(lái)獲致社會(huì)治理。

現(xiàn)實(shí)的多樣性和復(fù)雜性決定了現(xiàn)實(shí)與法律之間并非必然匹配與契合，法律推理的過(guò)程始終存在著法律規(guī)范適用與主體價(jià)值取向的沖突和矛盾，超出了作為一種形式規(guī)則的經(jīng)典邏輯學(xué)范式，必須考慮語(yǔ)義學(xué)、解釋學(xué)、判例理論等可能對(duì)案件的影響。

篇3

法律原則的司法適用是法律方法領(lǐng)域的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題，近四十年來(lái)持續(xù)位居國(guó)際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規(guī)則－原則”二元規(guī)范模型的整全性、融貫性和“權(quán)重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準(zhǔn)，但被批評(píng)為“難以信服”、“基本沒(méi)什么價(jià)值”。①法律原則的反對(duì)者甚至認(rèn)為，法律方法論只需兩種類(lèi)型的規(guī)范：正確的道德原則和實(shí)定化了的法律規(guī)則。法律原則既無(wú)法律規(guī)則在行為指引方面的確定性?xún)?yōu)點(diǎn)，又不具備道德原則具有的道德正確性?xún)?yōu)點(diǎn)，所以在法律方法論中并無(wú)一席之地。②不過(guò)，倘若否定法律原則的規(guī)范地位，那么在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個(gè)問(wèn)題。實(shí)際上，藉由對(duì)規(guī)則、尤其是原則之類(lèi)別的進(jìn)一步細(xì)分，能對(duì)法律原則的適用過(guò)程――尤其是規(guī)則和原則的關(guān)系――給出一個(gè)更清晰的結(jié)構(gòu)性分析，并回應(yīng)、澄清對(duì)原則理論的一些詰難和誤解。

一、規(guī)則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會(huì)科學(xué)2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應(yīng)用

法律原則理論作為一個(gè)系統(tǒng)的規(guī)范理論，見(jiàn)諸于德沃金對(duì)法律實(shí)證主義的批評(píng)。通過(guò)描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規(guī)范地位，德沃金意欲否定“法律是一個(gè)由承認(rèn)規(guī)則保障的規(guī)則體系”這一實(shí)證主義的基本信條，并據(jù)此重新劃定法律的邊界。在對(duì)Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規(guī)則全然不同的法律原則。具體說(shuō)來(lái)：其一，規(guī)則是以非此即彼的方式適用的。對(duì)于個(gè)案來(lái)說(shuō)，構(gòu)成事實(shí)要件一旦確認(rèn)，規(guī)則就要么適用（規(guī)則生效），要么就不適用（規(guī)則無(wú)效）。由于原則并未清楚界定事實(shí)要件，因此對(duì)個(gè)案來(lái)說(shuō)，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個(gè)理由，同時(shí)卻可能存在另一個(gè)更優(yōu)越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個(gè)規(guī)則所沒(méi)有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當(dāng)不同原則之間發(fā)生沖突時(shí)，法官必須權(quán)衡每一條原則的分量并擇優(yōu)錄用，但這不會(huì)導(dǎo)致落選的原則失效。規(guī)則的沖突直接涉及效力問(wèn)題，不予適用的規(guī)則會(huì)事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認(rèn)規(guī)則無(wú)法識(shí)別出法律原則，因?yàn)榉稍瓌t并非源于立法者或法院的某個(gè)決定，而是一段時(shí)期內(nèi)在法律職業(yè)共同體中形成的公正感，需要從形式和內(nèi)容兩方面入手才能得到識(shí)別。④法律實(shí)證主義的巨擘拉茲，試圖否認(rèn)規(guī)則和原則之間的“質(zhì)的差別”，來(lái)化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評(píng)價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)，只不過(guò)是法律規(guī)則的縮略形式；法律規(guī)則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規(guī)則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進(jìn)而以社會(huì)來(lái)源命題為分析工具，強(qiáng)調(diào)了法律原則的事實(shí)屬性。他主張即便法律原則是一種道德評(píng)價(jià)，那么它也是一種事實(shí)存在的公共價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因此，“法律”的內(nèi)容及其存在與否，仍可以參照社會(huì)事實(shí)、依據(jù)承認(rèn)規(guī)則予以決定，而無(wú)需訴諸于道德權(quán)衡。⑥

德沃金和拉茲的爭(zhēng)論，表明法律規(guī)則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類(lèi)別。法律規(guī)則作為一種一般化的規(guī)范性指示，由事實(shí)假設(shè)和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規(guī)則的理由或依據(jù)，是道德原則平衡或價(jià)值判斷；換言之，法律規(guī)則是對(duì)各種道德原則進(jìn)行通盤(pán)考慮之后進(jìn)行理性選擇的產(chǎn)物。法律規(guī)則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規(guī)則背后的道德理由，即規(guī)則的適用不需要法官再行關(guān)注設(shè)立規(guī)則的一系列原則。判斷規(guī)則是否可得適用，只涉及理解表述規(guī)則的文字，確認(rèn)爭(zhēng)議事實(shí)是否存在，并對(duì)照這二者是否一致。⑦當(dāng)一條規(guī)則依賴(lài)若干相關(guān)的一系列原則的平衡得以正當(dāng)化后，規(guī)則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎(chǔ)性原則――直接適用于規(guī)則自己所涵蓋的那類(lèi)事實(shí)情形。這就是規(guī)則的二階命令、排他性特征的來(lái)源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤(pán)考量這個(gè)實(shí)踐原則，即規(guī)則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動(dòng)方案的一個(gè)理由。規(guī)則具有的二階命令、排他性的特征，顯現(xiàn)了規(guī)則在適用上的一個(gè)屬性，即規(guī)則的“自主性”。

規(guī)則的“自主性”地位，來(lái)源于規(guī)則的另一個(gè)屬性――“總括性”，即作為一種一般性規(guī)范的規(guī)則代表的是一些全局判斷，是對(duì)各種一階理由或一系列原則進(jìn)行通盤(pán)權(quán)衡后所做的行動(dòng)選擇。規(guī)則的總括性特征，讓法官“依規(guī)則裁判”時(shí)不僅能節(jié)約成本，還能減少偏見(jiàn)、避免自行權(quán)衡出現(xiàn)錯(cuò)誤。但要注意到，可錯(cuò)、偏見(jiàn)與成本，是理性行動(dòng)所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規(guī)則，本質(zhì)上仍是一種“次優(yōu)”而非“最優(yōu)”的解決方案。因?yàn)樽顑?yōu)的行動(dòng)方案至少建基于三個(gè)必要條件：一是擁有有關(guān)個(gè)人處境與行為后果的完整信息；二是發(fā)掘出適用于該處境的全部理由；三是對(duì)于該理由適用的推理過(guò)程是完美的。這些條件的結(jié)合，才使得“理性的行動(dòng)”呈現(xiàn)出“在獲得有關(guān)行為人所處實(shí)際境況全面、準(zhǔn)確的信息的基礎(chǔ)上，找到對(duì)行為人的行為最佳支持”這個(gè)基本含義。但這是太過(guò)理想化的看法，因而無(wú)法得到真正的實(shí)現(xiàn)。⑧

德沃金和拉茲皆指出，規(guī)則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當(dāng)一個(gè)具體的事實(shí)情形符合規(guī)則的適用條件，那么規(guī)則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規(guī)則，是排除一階理由意義上的原則權(quán)衡的，或者說(shuō)，在適用中是怠于或否定對(duì)一系列原則的權(quán)衡進(jìn)行持續(xù)評(píng)估，因此其始終是具有決定性的。對(duì)于總括性意義上的法律規(guī)則而言，只要法院不改變對(duì)道德原則之間的基礎(chǔ)性平衡的認(rèn)識(shí)，那么它同樣是具有決定性的。不過(guò)，當(dāng)法院對(duì)基礎(chǔ)性的道德原則平衡的觀點(diǎn)發(fā)生變化時(shí)，總括性規(guī)則就會(huì)不斷地得到修正。顯然，較之自主性規(guī)則，總括性規(guī)則的“決定性”更弱而“內(nèi)容性”更強(qiáng)。與規(guī)則適用中的自主性特征和總括性特征相對(duì)應(yīng)的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨

二、原則的兩種模式：理性化和最佳化

對(duì)于個(gè)案裁判而言，自主性法律規(guī)則必然是有拘束力的。當(dāng)法官遇到了既有規(guī)則未予明確規(guī)定的個(gè)案時(shí)，如果要貫徹一致性和平等對(duì)待，那么依據(jù)德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據(jù)一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關(guān)的、有拘束力的自主性法律規(guī)則――來(lái)判決案件。如果所有這些法律規(guī)則在道德上是正確的，那么法官可以認(rèn)為，那些為規(guī)則提供正當(dāng)性的法律原則在道德上是正確的。當(dāng)然，法官也可能認(rèn)為，某些自主性規(guī)則在道德上也可能是錯(cuò)誤的。在此情形下，法官往往會(huì)主張，依據(jù)能從道德上正當(dāng)化那些長(zhǎng)期有效的自主性規(guī)則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規(guī)則做了最直接的辯護(hù)，藉此允許法官在判決新的案子時(shí)，能盡量與現(xiàn)行的那些規(guī)則保持一致。這種與規(guī)則自主性觀念相輔相成的原則適用過(guò)程，因?yàn)槿匀灰砸恢滦浴⒖深A(yù)測(cè)性等形式價(jià)值（次佳原則）為最優(yōu)判決目標(biāo)，被稱(chēng)為法律原則的理性化模式。⑩

前述分析表明法院（乙）認(rèn)同先前判決設(shè)立的規(guī)則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實(shí)際是重合的，因?yàn)樽罱K的行動(dòng)方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應(yīng)追求個(gè)案相關(guān)的一系列相關(guān)原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結(jié)論的拘束，盡管法院在原則平衡時(shí)仍然要考量到可預(yù)測(cè)性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當(dāng)?shù)恼J(rèn)知門(mén)檻后，可以法院（甲）的判決推理或結(jié)論，例如否定作為規(guī)則R之正當(dāng)化基礎(chǔ)的原則C2，修改規(guī)則R的事實(shí)構(gòu)件，乃至否定規(guī)則R本身。當(dāng)然，廢棄規(guī)則R這樣的重大法律變動(dòng)，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯(cuò)誤的規(guī)則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當(dāng)化的那部分既定法律的范圍之內(nèi)。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內(nèi)置了羅爾斯式的審慎明智、協(xié)調(diào)一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關(guān)于個(gè)人具體行為的判斷，到關(guān)于特定制度和社會(huì)政策之正義和非正義的判斷，最終達(dá)到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴(lài)于一種規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要求原則的內(nèi)容和分量居于道德合理性的適當(dāng)范圍之內(nèi)。法官必須訴諸于自己的道德信念和識(shí)別力，來(lái)判斷這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是否得到了滿(mǎn)足。換言之，法官們必須和自己進(jìn)行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關(guān)的社會(huì)事實(shí)。藉此也再一次表明，法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內(nèi)容或道德論證的，它是獨(dú)立于規(guī)則和道德原則之外的另一類(lèi)規(guī)范依據(jù)。因此在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現(xiàn)為一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式。

作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說(shuō)服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個(gè)基本問(wèn)題：A、法律原則的規(guī)范屬性；B、適用法律原則的司法語(yǔ)境。C、原則適用的方法論。問(wèn)題A所指的法律原則的“規(guī)范屬性”問(wèn)題，和反對(duì)法律原則的學(xué)者所提的問(wèn)題相關(guān)卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強(qiáng)調(diào)：法律原則既無(wú)法律規(guī)則在行為指引方面的確定性?xún)?yōu)點(diǎn)，又不具備道德原則具有的道德正確性?xún)?yōu)點(diǎn)，因此在法律方法論中沒(méi)有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨(dú)立于規(guī)則和道德原則之外的另一類(lèi)規(guī)范依據(jù)。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規(guī)則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實(shí)質(zhì)差異是某個(gè)法律體系中的法律規(guī)則既是“行為規(guī)范”又是“裁判規(guī)范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規(guī)范”。行為規(guī)范和裁判規(guī)范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規(guī)定犯罪的法律與對(duì)犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律。……它們管轄的行為完全不同；適用的對(duì)象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規(guī)則，既是社會(huì)公眾必須遵守的行為規(guī)范，也是殺人案件發(fā)生后法官必須考量適用的裁判規(guī)范，并且對(duì)于公眾和法官來(lái)講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規(guī)則。相反，一條“任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)遵守的道德行為規(guī)范，但一般公眾在社會(huì)交往的過(guò)程中，并無(wú)恰當(dāng)?shù)哪芰Γɡ绶伤仞B(yǎng)或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無(wú)義務(wù)――去識(shí)別該原則是否是規(guī)范某一具體事項(xiàng)的一條法律原則。不過(guò)依據(jù)法律原則理論，一旦這類(lèi)爭(zhēng)議被遞交到法官面前，法官就有義務(wù)去識(shí)別并適用與個(gè)案相關(guān)的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認(rèn)定其得到了制度歷史的支持，而與社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)或判斷無(wú)關(guān)。換言之，法律規(guī)則既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，其適用對(duì)象既包括法官，也包括生活在某個(gè)法律體系中的社會(huì)公眾；法律原則是一種裁判規(guī)范，它的適用對(duì)象僅僅是法官。

“法律原則的適用對(duì)象僅限于法官”這一命題無(wú)疑會(huì)招致批評(píng)，因?yàn)樵谶m用法律原則進(jìn)行判決的那類(lèi)疑難案件中（例如瀘州遺贈(zèng)案、Riggs v. Palmer），當(dāng)事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過(guò)，這種批評(píng)只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈(zèng)案的一審判決為例，納溪法院實(shí)際依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”這一原則，針對(duì)遺產(chǎn)繼承規(guī)則的效力設(shè)定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規(guī)則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個(gè)案規(guī)則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權(quán)。因此一個(gè)補(bǔ)充性的亞命題是，“當(dāng)法律原則適用于待決案件時(shí)，必須先具體化為一條個(gè)案法律規(guī)則；這條新創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則必然是可普遍化的，它既適用于社會(huì)公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競(jìng)爭(zhēng)法則”（Law of Competing Principles）轉(zhuǎn)述之：當(dāng)法律原則P1在C的條件下優(yōu)于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規(guī)則R生效，該規(guī)則以C為構(gòu)成要件，以Q為法律效果：CQ。

藉此轉(zhuǎn)換到了問(wèn)題B：適用法律原則的司法語(yǔ)境。一個(gè)已有的共識(shí)是，依據(jù)“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀(jì)律，唯有在“規(guī)則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規(guī)范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創(chuàng)設(shè)規(guī)則的準(zhǔn)立法性法律實(shí)踐。事實(shí)上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實(shí)踐。離開(kāi)普通法司法的語(yǔ)境，法律原則理論中的若干關(guān)鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內(nèi)涵就會(huì)引發(fā)歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規(guī)定，但法院是否可以根據(jù)最佳化模式進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制并進(jìn)行裁判說(shuō)理，始終夾雜著諸多需澄清的問(wèn)題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創(chuàng)制的區(qū)分、法不溯及既往等等。

第三個(gè)基本問(wèn)題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關(guān)鍵，是用法政策式的權(quán)衡或類(lèi)推去獲得判決，其間必然訴諸對(duì)相關(guān)的不同后果及其可取性所做的比較和評(píng)估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據(jù)的那些相互競(jìng)爭(zhēng)的類(lèi)比、規(guī)則或者原則存在于法律之內(nèi)，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強(qiáng)行性規(guī)則所提供的支持那般明確，那么法官有權(quán)作出相關(guān)的評(píng)估并使之生效。德沃金后期實(shí)際也承認(rèn)，自己是一個(gè)整全性意義上的、向前看的結(jié)果導(dǎo)向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進(jìn)一步精細(xì)化了結(jié)果考量式的衡量方法，建構(gòu)了一個(gè)復(fù)雜的“權(quán)重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過(guò)，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問(wèn)題，卻又制造了一些新問(wèn)題。

四、結(jié)語(yǔ)

哈特認(rèn)為在法律規(guī)則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權(quán)的運(yùn)用是在一些標(biāo)準(zhǔn)和政策指引之下進(jìn)行的。不過(guò)，哈特對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)和政策存而不論，并否認(rèn)其是法律的一個(gè)組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對(duì)的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個(gè)清晰的結(jié)構(gòu)性分析，還表明法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內(nèi)容或道德論證的，它是獨(dú)立于法律規(guī)則和道德原則之外的另一類(lèi)規(guī)范依據(jù)――“裁判規(guī)范”?！安门幸?guī)范”的定位，保證了在遇有規(guī)則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環(huán)境上遺留了一些有待澄清的問(wèn)題。

注釋?zhuān)?/p>

①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.

②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.

③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.

④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.

⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認(rèn)為，原則“實(shí)際是一種更概括的規(guī)范，是若干規(guī)則或若干套規(guī)則的合理化結(jié)晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.

⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.

⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.

⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.

⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.

⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.

Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.

Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.

斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對(duì)其進(jìn)行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。

[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第41頁(yè)。

Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.

Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.

篇4

一、反對(duì)：一般科學(xué)模式下的法律推理

對(duì)于法律推理，一直存在兩種構(gòu)想。其一認(rèn)為，法律推理應(yīng)僅根據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為，并且無(wú)論誰(shuí)作裁決，法律推理都會(huì)導(dǎo)向同樣的裁決。此即為形式主義。另一則認(rèn)為，法律實(shí)踐是基于不確定的事實(shí)、模糊的法律規(guī)則或者不充分的邏輯做出的，因此，“真正的”判決根據(jù)并不清楚，不同法官的個(gè)性、政治因素或各種偏見(jiàn)對(duì)判決的影響比法律要大。此即為懷疑主義。事實(shí)上，此兩種構(gòu)想都有賴(lài)于一種一般科學(xué)模式下的法律推理觀，即把法律視為支配所有案件結(jié)果的規(guī)則和邏輯。

一般的科學(xué)推理觀注重科學(xué)命題中詞語(yǔ)或符號(hào)與經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域中可以客觀確定的事實(shí)之間潛在的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而表述自然事件發(fā)生的條件。法律推理中常用的演繹推理和類(lèi)比推理似乎也具備同樣的形式上的特點(diǎn)。演繹推理將一條規(guī)則作為大前提，陳述必要的和充足的事實(shí)條件，把案件納入該規(guī)則所設(shè)的類(lèi)別中；而類(lèi)比推理則提供先例，若待決案件與先例實(shí)質(zhì)性事實(shí)相同，則將待決案件按先例作類(lèi)似處理。

然而事實(shí)并非如此。在法律推理中，有兩個(gè)非常重要的材料，即規(guī)則和案件。其中，規(guī)則指的是關(guān)于法律在各門(mén)類(lèi)情況下對(duì)群體的人允許或要求什么行為的一般性陳述，具有適用的普遍性、規(guī)范性和需要解釋的特點(diǎn)；案件則是關(guān)于法院曾經(jīng)或可能作出解決糾紛行為的某個(gè)事件的簡(jiǎn)短故事，具有獨(dú)特性。規(guī)則的普遍性和案件的獨(dú)特性之間的齟齬造成了演繹推理中判斷事實(shí)是否歸屬于規(guī)則所設(shè)定類(lèi)別的困難，而該困難實(shí)際上關(guān)涉的為對(duì)案件事實(shí)重要性的判斷：什么樣的事實(shí)足以構(gòu)成規(guī)則中的定義從而使得規(guī)則的適用為正當(dāng)？同樣地，案件的獨(dú)特性造成了類(lèi)比推理適用的困難，引發(fā)了重要性的判斷：待決案件和先例中的相同事實(shí)重要還是不同事實(shí)重要？由此可見(jiàn)，法律推理中的演繹推理和類(lèi)比推理都無(wú)法繞開(kāi)對(duì)重要性的判斷，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)一般科學(xué)推理觀在法律推理中的運(yùn)用。

二、建構(gòu)：慣例主義下的法律推理

以上問(wèn)題點(diǎn)的呈現(xiàn)促使我們重新對(duì)法律推理的本質(zhì)進(jìn)行探尋，而對(duì)法律推理本質(zhì)的探尋則首先需要對(duì)比法律命題和經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題。經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題用于描述、說(shuō)明以及預(yù)測(cè)經(jīng)驗(yàn)世界的事件及其相互關(guān)系。我們提出假設(shè)，并通過(guò)觀察來(lái)檢驗(yàn)，以確認(rèn)或否定它們的準(zhǔn)確性，從而進(jìn)行描述、說(shuō)明和預(yù)測(cè)。但法律命題與經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題根本不同：它們并不描述、說(shuō)明或者預(yù)測(cè)任何事情；相反，法律通過(guò)規(guī)定合法行為來(lái)指導(dǎo)人們的行動(dòng)，是規(guī)范性的。法律在其規(guī)則中設(shè)定法律標(biāo)準(zhǔn)，該法律標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)結(jié)合，形成了法律理由。法律理由即行動(dòng)的理由，而不是像在科學(xué)中一樣是確信的理由。由此，即形成了與形式主義和懷疑主義不同的對(duì)于法律的看法：法律通過(guò)允許或排除在司法和其他法律考慮中起作用的各種理由來(lái)制約對(duì)重要性的判斷，法律所認(rèn)可的理由可以競(jìng)爭(zhēng)，法官必須在每個(gè)案件的具體條件下進(jìn)行權(quán)衡以獲得該案的合法結(jié)論。但必須清除另一些種類(lèi)的理由——如根源于法官個(gè)人利益、偏見(jiàn)、宗教或道德觀念之類(lèi)的東西。

一旦將注意力從結(jié)論轉(zhuǎn)向理由，就形成了對(duì)法律及法律推理的一種更豐富、更實(shí)際的理解方法。法律標(biāo)準(zhǔn)能抓住事實(shí)形成理由，而不必然地要求結(jié)論；法律并不宣告結(jié)果，但它通過(guò)限制官員活動(dòng)的可允許的理由來(lái)制約官方的判決。而法律推理則可視為在法律論證中運(yùn)用法律理由的過(guò)程，即使是該論證允許法官作出判斷；其關(guān)注的焦點(diǎn)在于找到實(shí)際情況中各種可能方案中最優(yōu)的一種。

在厘清了對(duì)法律以及法律推理的看法之后，我們需要重新面對(duì)判斷重要性這一問(wèn)題。只有為這個(gè)問(wèn)題提供更好的解決方式，才能對(duì)理論進(jìn)行邏輯上的證實(shí)。而這一問(wèn)題的解決，在慣例主義的推理觀下，則有賴(lài)于法律的目的與法律慣例。

1.法律的目的

規(guī)則和判例并不僅僅用來(lái)解決糾紛，而是確立合法行為的標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)美好社會(huì)的法律理想。換言之，法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策（最終則是為實(shí)現(xiàn)公正和秩序），同時(shí)又被這些原則和政策證明是正當(dāng)?shù)?。法律?guī)則設(shè)定案件的類(lèi)別，并確定該類(lèi)別中各案的具體法律結(jié)果，在一個(gè)法律制度中它們描繪法律的框架；而原則和政策并沒(méi)有建立法律的類(lèi)別、確定法律的后果，但它們?yōu)橐?guī)則提供了正當(dāng)理由，也為把案件歸于規(guī)則所定的法律類(lèi)別中的法律理由提供了正當(dāng)理由。所謂的判斷重要性就是判斷在案件的許多事實(shí)中哪些事實(shí)可以證明把該案歸于某一法律類(lèi)別。要是某一事實(shí)恰好與有關(guān)法律的目的的規(guī)范性理論恰好相吻合，那么該事實(shí)就具有這種價(jià)值。這樣，論證相關(guān)規(guī)則正當(dāng)性的原則和政策確立了一個(gè)凸顯重要事實(shí)的視角。

對(duì)法律原則和政策的法律目的的找尋需轉(zhuǎn)向法律經(jīng)驗(yàn)，此即需要對(duì)制定法及其背景文本以及判例的考察。在適用制定法規(guī)則時(shí)，如果僅根據(jù)該詞的通常意義演繹式地把制定法的定義套用到案件事實(shí)上，此時(shí)，矛盾的結(jié)論是可能的，而邏輯上卻具有同等效力。但如果從文本及其上下文，以及第二手材料中獲得裁判的正當(dāng)理由，該問(wèn)題就不太復(fù)雜了。依據(jù)文本以及相關(guān)材料所呈現(xiàn)出來(lái)的法律經(jīng)驗(yàn)，法律共同體可以依據(jù)慣例從所有邏輯上可能的結(jié)論中挑選出實(shí)現(xiàn)法律目的的那些，從而進(jìn)行重要性的判斷。同樣，對(duì)于每個(gè)普通法案件，其判決都毫無(wú)例外地詳細(xì)說(shuō)明了法律經(jīng)驗(yàn)，法官于其中詳細(xì)地呈現(xiàn)了對(duì)重要性的判斷，以論證該判決的正當(dāng)性。

2.法律慣例

篇5

法律推理作為一種制度實(shí)踐興起于英國(guó)，與其法律傳統(tǒng)有密切的聯(lián)系，法律推理在狹義上，是指以英國(guó)為代表的判例國(guó)家自17世紀(jì)以來(lái)司法審判判決書(shū)的判決報(bào)告制度。這種稱(chēng)為法律推理的判決報(bào)告一般包括對(duì)案件事實(shí)的詳細(xì)敘述，控辯雙方的主張和辯論的綜述，常常還會(huì)有法官對(duì)自己判決的正當(dāng)理由所陳述的觀點(diǎn)，以及對(duì)訴訟雙方的特殊判決的陳述。

二、形式主義法律推理與邏輯推理說(shuō)

（一）在早期的自由資本主義社會(huì)，形式主義法律推理便萌芽發(fā)展了，它是第一個(gè)制度形態(tài)的法律推理形式

具有“獨(dú)立自主性”，“形式正義非實(shí)質(zhì)正義”，“正當(dāng)性、合理性”的特點(diǎn)。“獨(dú)立自主性”表現(xiàn)在許多方面：一是法律規(guī)范的內(nèi)容不再是政治思想或宗教觀念的機(jī)械重復(fù)；二是成立了專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)審判的國(guó)家機(jī)構(gòu)；三是法律推理不同于科技推理或政治思想推理，四是法律職業(yè)形成了具有法律人特色的的活動(dòng)方式、教育培養(yǎng)方式?！靶问秸x非實(shí)質(zhì)正義”指把普遍的、一貫的規(guī)則作為正義的基本理念，并認(rèn)為選擇適用的法律規(guī)則只有不包括價(jià)值判斷，其推理得出的結(jié)論才是正確的，有效的?！罢?dāng)性”就是要證明推論是按照普遍的、統(tǒng)一的法律規(guī)則作出的。

（二）邏輯推理說(shuō)是18-19世紀(jì)在西方法律界占統(tǒng)治地位的法律推理學(xué)說(shuō)，它是形式主義法律推理說(shuō)的代表性學(xué)說(shuō)

邏輯推理說(shuō)是由英國(guó)分析法學(xué)派創(chuàng)始人奧斯丁開(kāi)創(chuàng)的，其理論觀點(diǎn)為，法官通過(guò)查找和發(fā)現(xiàn)適用案件的法律規(guī)則并運(yùn)用演繹推理便可以得出結(jié)論，這種機(jī)械的法律推理觀念要求法官不以個(gè)人價(jià)值判斷干擾正常的法律推理活動(dòng)。它是法治理念的體現(xiàn)，法治理念就是要求結(jié)論必須是大前提（法律規(guī)定）與小前提（案件事實(shí)）邏輯推理的必然結(jié)果。

三、經(jīng)驗(yàn)法律推理說(shuō)

經(jīng)驗(yàn)主義法律推理說(shuō)是對(duì)邏輯推理說(shuō)的否定，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派和新實(shí)用主義法學(xué)派就是采用這種法律推理觀。它的發(fā)展可分為兩個(gè)階段：第一階段是以弗蘭克、霍姆斯為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)邏輯推理說(shuō)的“僵硬性”的批判，第二階段是以佩雷爾曼、波斯納為代表的新實(shí)用主義法學(xué)對(duì)邏輯推理學(xué)說(shuō)的批判。

休謨，“每個(gè)結(jié)果都是與它的原因不同的事件。因此，結(jié)果是不能從原因中發(fā)現(xiàn)出來(lái)的，我們對(duì)于結(jié)果的先驗(yàn)的擬想或概念必定是完全任意的，因?yàn)檫€有許多其他的結(jié)果，依照理性看來(lái)，也同樣是不矛盾的、自然的。因此，我們?nèi)绻麤](méi)有經(jīng)驗(yàn)和觀察的幫助，要想決定任何個(gè)別的事情或推出任何原因或結(jié)果，那是辦不到的。”休謨的經(jīng)驗(yàn)論對(duì)現(xiàn)代法學(xué)家的思想產(chǎn)生了極大的影響，我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，新實(shí)用主義法學(xué)的理論觀點(diǎn)中都可以找到休謨思想的影子。

（一）現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派以“經(jīng)驗(yàn)”為武器的對(duì)邏輯推理說(shuō)進(jìn)行批判

霍姆斯法官提出了“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”的格言。這里所說(shuō)的邏輯，就是指形式主義法律推理的三段論演繹推理，即大前提加小前提得出結(jié)論。所謂經(jīng)驗(yàn)，包括“可感知的時(shí)代必要性、盛行的道德和政治理論、公共政策的直覺(jué)知識(shí)，甚至法官及其同胞所共有的偏見(jiàn)”。

（二）美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)分為“規(guī)則懷疑論”，以盧埃林為代表，和“事實(shí)懷疑論”以弗蘭克為代表

“規(guī)則懷疑論”者懷疑在案件事實(shí)確定后，紙面規(guī)則能否有效的用來(lái)預(yù)測(cè)法院判決，“事實(shí)懷疑論者”認(rèn)為，法律規(guī)則的不確定性主要由于于初審案件事實(shí)的不確定性。

盧埃林“在我看來(lái)，那些司法人員在解決糾紛時(shí)的活動(dòng)就是法律本身”。弗蘭克“不管紙面上的規(guī)則如何精確和固定，但由于判決所依據(jù)的事實(shí)是捉摸不定的，要想準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)判決，是不可能的?！爆F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)完全否認(rèn)具有普遍適用性的一般法律規(guī)則、法律原則，認(rèn)為法律只是針現(xiàn)實(shí)中的具體權(quán)利義務(wù)的活的規(guī)定，而不存在一整套法律規(guī)范體系。它試圖用“行動(dòng)中的法律”概念代替分析法學(xué)“本本中的法律”概念。它積極的一面為，法官可以不用機(jī)械的選擇適用的法律規(guī)則，法官個(gè)人的主動(dòng)性和靈活性得到了最廣泛的發(fā)揮和認(rèn)可。

（三）比利時(shí)哲學(xué)家佩雷爾曼1968年提出了他的稱(chēng)為新修辭學(xué)的實(shí)踐推理理論

佩雷爾曼認(rèn)為新修辭學(xué)是對(duì)收聽(tīng)者或閱讀者進(jìn)行說(shuō)服教育的一種活動(dòng)，運(yùn)用的手段是語(yǔ)言和文字。形式邏輯是手段的邏輯，它只包括演繹推理和歸納推理兩種論證方法，為了填補(bǔ)形式邏輯的不足之處，引人了新修辭學(xué)的實(shí)踐推理理論，它是關(guān)于目的的辯證邏輯，是進(jìn)行價(jià)值判斷的邏輯。佩雷爾曼認(rèn)為，新修辭學(xué)的許多方法“已被法學(xué)家長(zhǎng)期在實(shí)踐中運(yùn)用，法律推理是研究辯論的最理想的場(chǎng)所?！彼J(rèn)為，在有關(guān)法官判決的司法三段論的法律思想支配下，明確性，一致性，和完備性是對(duì)法律的三個(gè)要求。但是，當(dāng)一個(gè)法律不能滿(mǎn)足這三個(gè)要求時(shí)怎么辦呢？法官必須通過(guò)解釋消除法律規(guī)則的含糊不清，防止不同法律規(guī)則的相互矛盾沖突，必要時(shí)還要由法官通過(guò)解釋法律或創(chuàng)制判例來(lái)填補(bǔ)法律的空白漏洞。這些智力手段就是是辯證的法律邏輯，問(wèn)題涉及對(duì)法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容的而不只是形式推理。應(yīng)用這種辯證的法律邏輯，必須要求法官在某種價(jià)值判斷的指導(dǎo)下完成自己的推斷任務(wù)。這些價(jià)值應(yīng)該是公平公正合理的，為社會(huì)大眾所接受的，和有實(shí)際效用的。

（四）新實(shí)用主義法學(xué)家波斯納1990年在《法理學(xué)問(wèn)題》一書(shū)中提出了“實(shí)踐理性”的新經(jīng)驗(yàn)推理說(shuō)

波斯納在對(duì)邏輯推理說(shuō)的批判中認(rèn)為，不能完全否定邏輯推理說(shuō)，演繹邏輯的三段論推理對(duì)于維護(hù)法律的確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)測(cè)性、統(tǒng)一性和法治原則起著重要作用。但是，邏輯推理的作用是有限的，它只限于解決簡(jiǎn)單案件中的法律問(wèn)題，對(duì)于那些重大疑難復(fù)雜的案件和一些涉及宗教倫理道德問(wèn)題的案件，邏輯推理就力所不及了。在法庭辯論等場(chǎng)合，僅憑邏輯推理不能判斷相互對(duì)立的論點(diǎn)中的那一方的論點(diǎn)是正確的。所以，他主張用“實(shí)踐理性”的推理方法對(duì)邏輯推理加以補(bǔ)充。實(shí)踐理性被理解為當(dāng)運(yùn)用邏輯推理尋找不到適合的法律規(guī)則時(shí)所使用的多種推理方法。

四、理性重建的法律推理學(xué)說(shuō)

麥考密克把法律推理當(dāng)作實(shí)踐推理的一種類(lèi)型來(lái)加以研究，批評(píng)了極端理性主義，他認(rèn)為，法律推理是理性與實(shí)踐的結(jié)合。他是通過(guò)一系列真實(shí)的案例來(lái)展開(kāi)、說(shuō)明并論證自己的觀點(diǎn)的，其中也包含了理論上的論述。他稱(chēng)這種研究方法為“理性重建”。除了形式正義的要求外，法律推理還有一致性和協(xié)調(diào)性的要求。一致性要求是指確定某項(xiàng)法律規(guī)則是否適用于案件時(shí)（即該規(guī)則是否為法律的一部分），或者根據(jù)不同的法律解釋?zhuān)煌氖聦?shí)分類(lèi)在兩個(gè)規(guī)則中選擇其一時(shí)，決對(duì)不能同這一法律體系中的其他任何法律規(guī)則發(fā)生矛盾。協(xié)調(diào)性的要求是，即使不發(fā)生邏輯上的矛盾，在法律推理中也不應(yīng)該提出一個(gè)同該法律體系中的其他規(guī)則不配合，不協(xié)調(diào)的規(guī)則。后果推理問(wèn)題本質(zhì)上是法律推理的目的論問(wèn)題。如果按形式主義和邏輯推理說(shuō)的觀點(diǎn)，法官只要不違反演繹推理的規(guī)則，他所作出的任何決定都是正確的。法官不必考慮他的決定是否符合實(shí)質(zhì)正義，是否符合人類(lèi)理性和社會(huì)發(fā)展的需要因?yàn)榉ü贈(zèng)]有向社會(huì)負(fù)責(zé)的義務(wù)，他的義務(wù)只是向法律負(fù)責(zé)。至于法律規(guī)則是否合理，是否刻板，那是法律制度設(shè)計(jì)者的事情。但是，按照后果論的觀點(diǎn)，法官必須考慮實(shí)質(zhì)正義的問(wèn)題，必須考慮自己法律推理的社會(huì)后果。如果沒(méi)有可以適用的法律規(guī)則，法官就應(yīng)該根據(jù)價(jià)值，倫理道德或者財(cái)富最大化的功利主義等原則作出決定，這就是法官的價(jià)值判斷。

五、法律推理方法的分類(lèi)

（一）博登海默：分析推理（演繹推理、歸納推理、類(lèi)比推理），辯證推理

1.演繹推理：邏輯形式就是“規(guī)則加事實(shí)產(chǎn)生結(jié)論”，即大前提加小前提等于結(jié)論。演繹推理的局限性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是推理方法過(guò)于簡(jiǎn)單，而現(xiàn)實(shí)的法律問(wèn)題是復(fù)雜的，決定演繹推理只能在處理簡(jiǎn)單案件中發(fā)揮作用。二是在大小前提都虛假情況下，而推理得出的結(jié)論卻可能是真實(shí)的。例如，所有的希臘人都是聰明的，蘇格拉底是希臘人，所以蘇格拉底是聰明的。可見(jiàn)，三段論的有效性主要不取決于推理的邏輯形式，而是取決于推理的依據(jù)即大前提、小前提的真實(shí)性、有效性。演繹推理的大小前提的真實(shí)性、有效性需要推論者自己去尋找。發(fā)現(xiàn)大前提的解釋推理令所有的研究者感到頭痛因?yàn)樗饕揽績(jī)r(jià)值判斷和政策分析，邏輯方法在其中幾乎不起什么作用，而確定事實(shí)的真實(shí)性完全不是一個(gè)邏輯的問(wèn)題。

2.歸納推理：其基本邏輯形式是：A1是B，A2是B，A3是B……An是B，所以一切A都是B。歸納法在確定法律推理的大前提時(shí)常常遇到兩難處境，一是在從大量的判例中發(fā)現(xiàn)許多的可能適用的一般法律規(guī)則時(shí)，不能確定適用那一個(gè)法律規(guī)則最好，二是在從大量的判例中發(fā)現(xiàn)一種普遍適用的法律規(guī)則時(shí)，仍然不能確定將這一規(guī)則適用于當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)中案件是否為最好。歸納推理本身具有局限性，與人們?cè)诜赏评碇斜贿@種局限性誤導(dǎo)而得出錯(cuò)誤結(jié)論是兩回事，在這方面，霍姆斯曾經(jīng)指出，法律形式主義在運(yùn)用歸納推理時(shí)存在的一個(gè)問(wèn)題是：把歸納所需要的原始資料看做是不含時(shí)代因素、沒(méi)有時(shí)間和歷史的抽象的東西，把從中歸納出的法律原則視為歐氏幾何那樣的僵化定理。在運(yùn)用歸納推理解釋判例或成文法的過(guò)程中，確實(shí)有一個(gè)忠實(shí)原意和發(fā)展創(chuàng)新的問(wèn)題。由于歸納推理不可能對(duì)某類(lèi)事物或現(xiàn)象進(jìn)行全部考察，所以它是一種或然性的推理，它的結(jié)論具有或多或少的可能性。歸納推理方法實(shí)際上常常作為演繹推理的一種補(bǔ)充工具。

篇6

（一）案由、訴訟請(qǐng)求、爭(zhēng)議事實(shí)和理由；

（二）判決認(rèn)定的事實(shí)和理由、適用的法律和理由；

（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的承擔(dān)；

（四）上訴期限和上訴的法院?！?/p>

較之現(xiàn)行的民事訴訟法，新民訴對(duì)判決書(shū)內(nèi)容的修改主要體現(xiàn)在：作出判決結(jié)果的理由，以及適用法律的理由之上。然而，如何在判決理由闡述的現(xiàn)狀基礎(chǔ)之上，使以上概括性規(guī)定得到具體實(shí)踐，涉及的不僅是法官的責(zé)任意識(shí)、工作的認(rèn)真態(tài)度，其必然關(guān)涉到法官在案件審理過(guò)程中的審判思維以及現(xiàn)行司法體制下法官的角色定位等問(wèn)題。本文試圖通過(guò)對(duì)判決理由闡述的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，從審判邏輯角度探尋新民事訴訟法對(duì)判決理由闡述的新要求。

一、判決理由闡述的現(xiàn)狀

（一）判決理由的定義：“法官根據(jù)當(dāng)事人各方的主張和抗辯，認(rèn)定事實(shí)和適用相應(yīng)的法條，進(jìn)而得出判決結(jié)論的推理過(guò)程?！?/p>

根據(jù)以上定義可知，判決理由即法官審理過(guò)程中所適用和形成的推理過(guò)程。然而，在不同的法系中，由于不同的推理過(guò)程的適用，形成了判決書(shū)中判決理由闡述的不同風(fēng)格。

（二）兩大法系判決理由的比較

1、大陸法系

大陸法系國(guó)家均以成文法典為法源。即以一定的法律規(guī)則為依據(jù)，使判決書(shū)看起來(lái)是從法律事實(shí)和法律規(guī)則的前提中運(yùn)用邏輯演繹的方法必然得出的。

2、英美法系

在英美法系國(guó)家，法律系由法院創(chuàng)設(shè)，判例即為法源，法院采取“由案件到案件的推理”，斟酌事物本質(zhì)及合理性，依歸納的方法逐漸建立法律的原則。同時(shí)，特別重視事實(shí)資料及經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，并且深入討論各種解決可能方法所產(chǎn)生之后果。

“英美法系以上判決風(fēng)格的形成，除了歸納式的推理的運(yùn)用之外，判例之法源性、法官選任方式發(fā)揮了重要的作用。英美法官大部分是從律師中選任，小部分為大學(xué)教授或政府高級(jí)官員。如此出身背景的法官所作成之判決不會(huì)使用簡(jiǎn)潔、抽象、機(jī)械化的官式語(yǔ)言，而會(huì)傾向于表現(xiàn)自己的人格與見(jiàn)解?！?/p>

3、我國(guó)民事判決書(shū)判決理由闡述現(xiàn)狀

（1）無(wú)立法上的明確要求

《民事訴訟法》一百三十八條：判決書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明：

（一）案由、訴訟請(qǐng)求、爭(zhēng)議的事實(shí)和理由；

（二）判決認(rèn)定的事實(shí)、理由、和適用的法律依據(jù)；

（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；

（四）上訴起期間和上訴的法院。

（2）在我國(guó)的司法判決書(shū)中，很少有法律理由和法律推理過(guò)程的展示，一般首先陳述原被告雙方的訴訟請(qǐng)求、對(duì)案件事實(shí)的陳述和有關(guān)證據(jù)，然后，經(jīng)過(guò)一句“本院經(jīng)審理認(rèn)為”的過(guò)渡，便直接宣告原告或被告的理由不成立，法院不予支持，最后依據(jù)某條或幾條法規(guī)做出判決。從判決書(shū)中展現(xiàn)出的僅僅是簡(jiǎn)單地形式三段論推理。

二、形式推理與實(shí)質(zhì)推理

在我們將判決理由定性為推理過(guò)程的前提下，可分類(lèi)為形式推理與實(shí)質(zhì)推理。不同的推理方式可以反映出不同的司法目的和追求，而現(xiàn)行司法實(shí)踐中，不同方式的運(yùn)用也產(chǎn)生了不同的影響。

（一）形式推理

“源于形式主義的法律推理理論，在推理方法上以邏輯推理為主導(dǎo)形式，主張一切法律法律問(wèn)題都可以通過(guò)應(yīng)用明確的、不變的規(guī)則而做出決定，因此，一切法律問(wèn)題的答案都是在人們的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。在這種模式中，法律規(guī)則是大前提，案件事實(shí)是小前提，法官只需通過(guò)邏輯的演繹推理便能得出明確的法律判決結(jié)果?！?/p>

與形式推理向?qū)?yīng)的是形式性的司法模式和環(huán)境，形式性司法是指堅(jiān)持法律適用的外觀和法律依據(jù)的至上性，拒斥對(duì)法律依據(jù)背后的實(shí)質(zhì)性理由的探究。

（二）實(shí)質(zhì)推理

“在實(shí)質(zhì)推理要求下，法律推理不只是根據(jù)確定的法律規(guī)定和案件事實(shí)作為前提得出法律結(jié)論的邏輯演繹的過(guò)程，而是要涉及到對(duì)法律規(guī)定的選擇，對(duì)案件事實(shí)的剪裁和對(duì)法律結(jié)論的合法性、合理性、綜合性進(jìn)行平衡的過(guò)程，只有這樣才能保證推理前提的合法真實(shí)，并通過(guò)推理將前提的這一專(zhuān)屬性傳遞給結(jié)論?！?/p>

與之相對(duì)應(yīng)的司法模式和環(huán)境是實(shí)質(zhì)性司法，即其不拘泥于法律依據(jù)的外部表現(xiàn)形式，而更傾向于對(duì)法律依據(jù)背后的實(shí)質(zhì)性理由的探究，并且可以借口實(shí)質(zhì)性理由的正當(dāng)性而背離法律依據(jù)的表面規(guī)定。

三、從形式推理到實(shí)質(zhì)推理

（一）形式推理在我國(guó)現(xiàn)行司法中的具體運(yùn)用及其缺陷

在我國(guó)民事判決文書(shū)中，判決理由的闡述大多以形式推理為其表現(xiàn)形式。

以“衡水子牙河建筑工程有限公司與張晶延等侵犯發(fā)明專(zhuān)利權(quán)糾紛上訴案”的判決書(shū)為例。在案件中，張晶延（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“張”）訴稱(chēng)“衡水子牙河建筑工程有限公司”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“子牙公司”），未經(jīng)許可在其建造的工程中運(yùn)用了由張享有發(fā)明專(zhuān)利的“預(yù)制復(fù)合承重墻結(jié)構(gòu)的節(jié)點(diǎn)構(gòu)造施工方法”，侵害了其發(fā)明專(zhuān)利。而子牙公司以包括由張擁有發(fā)明專(zhuān)利的技術(shù)在內(nèi)的《CL結(jié)構(gòu)構(gòu)造圖集》現(xiàn)為河北省工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)為由，主張?jiān)摷夹g(shù)屬于已有技術(shù)而不屬于侵權(quán)。而法院的判決書(shū)中，對(duì)上訴人子牙公司的主張進(jìn)行了以下簡(jiǎn)單地認(rèn)定：“子牙公司雖以已有技術(shù)進(jìn)行抗辯，但僅提交一份涉案專(zhuān)利申請(qǐng)日之前實(shí)施的《CL結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》，而并非一項(xiàng)完整的現(xiàn)有技術(shù)方案。以此主張其不構(gòu)成侵權(quán)的上訴理由，本院不予支持。”隨后，法院援引《最高人民法院關(guān)于朝陽(yáng)興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)、施工而實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中專(zhuān)利的行為是否構(gòu)成侵犯專(zhuān)利權(quán)問(wèn)題的函》（一下簡(jiǎn)稱(chēng)“最高法函”）中的相關(guān)闡述：“鑒于目前我國(guó)標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)尚未建立有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中專(zhuān)利信息的公開(kāi)披露及使用制度的實(shí)際情況，專(zhuān)利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定或者經(jīng)其同意，將專(zhuān)利納入國(guó)家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，視為專(zhuān)利權(quán)人許可他人在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)實(shí)施該專(zhuān)利，他人的有關(guān)實(shí)施行為不屬于專(zhuān)利法第十一條所規(guī)定的侵犯專(zhuān)利權(quán)的行為?！?/p>

最后，法官依據(jù)以上答復(fù)的精神，認(rèn)為子牙公司的行為不夠成侵權(quán)，且判令子牙公司支付使用費(fèi)。

縱觀以上判決理由的闡述過(guò)程，法院對(duì)子牙公司“已有技術(shù)”的主張不予采納的原因僅僅是機(jī)械的適用《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第三十條的規(guī)定：“已有的技術(shù)，是指申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表、在國(guó)內(nèi)公開(kāi)適用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)”。認(rèn)為其提交的《CL結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》，并非一項(xiàng)完整的現(xiàn)有技術(shù)方案，無(wú)法進(jìn)行對(duì)比，卻未對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容、性質(zhì)、及將專(zhuān)利納入標(biāo)準(zhǔn)的影響進(jìn)行分析 。

通過(guò)以上案例的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)在形式推理的模式下，判決理由的闡述將產(chǎn)生以下缺陷。

1、無(wú)法滿(mǎn)足法律推理的真正要求

法律推理應(yīng)包含以下兩個(gè)因素：

（1）它涉及法律推理實(shí)質(zhì)上的評(píng)價(jià)性和主觀性。它要考慮到各種裁判結(jié)果的社會(huì)效果的可接受性，其評(píng)價(jià)有多種標(biāo)準(zhǔn)，包括正義、常識(shí)、公共福利、方便、功利等。

（2）法官做出的判決應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有的法律制度必須保持一致性和一貫性。

而在形式推理的適用過(guò)程中，要達(dá)到以上要求，將會(huì)不可避免地遭受以下難題：

（1）“相關(guān)性”問(wèn)題：即在什么法律規(guī)則同案件相關(guān)的問(wèn)題上 發(fā)生爭(zhēng)論。以上述案件為例，對(duì)“已有技術(shù)”和“默示許可”的相關(guān)規(guī)定的選擇及適用理由，并未進(jìn)行明確的分析和闡述。

（2）法律解釋問(wèn)題：即法院在法律用語(yǔ)含糊不明而必須在多種解釋中做出選擇的情況。

2、無(wú)法保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條為例，在不考慮經(jīng)營(yíng)者行為對(duì)消費(fèi)者及市場(chǎng)產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)影響以及立法的實(shí)質(zhì)目的的情況下，機(jī)械適用法條規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者將高獎(jiǎng)項(xiàng)的產(chǎn)品宣傳成低獎(jiǎng)項(xiàng)的產(chǎn)品為虛假宣傳而進(jìn)行相應(yīng)制裁，將實(shí)質(zhì)上影響經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者利益，無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律所追求的真正的正義。

3、無(wú)法應(yīng)對(duì)法律漏洞

在形式推理的模式下，法律規(guī)定作為推理的前提出現(xiàn)，而當(dāng)出現(xiàn)法律未規(guī)定或規(guī)定相矛盾的情況時(shí)，法官將無(wú)法可依。

（二）實(shí)質(zhì)推理的要求

法律規(guī)定、法律事實(shí)、推理主體都是包含多種屬性的對(duì)立統(tǒng)一體，對(duì)于如何從一法律體系中選擇相關(guān)的法律規(guī)定、如何把客觀事實(shí)加工成法律事實(shí)，建構(gòu)一法律理由，如何對(duì)眾多的法律理由進(jìn)行權(quán)衡、抉擇，保證做出的判決的合理、有效，不是形式的推理所能解決的問(wèn)題，其可能是對(duì)矛盾的法律規(guī)范、法律原則、法律價(jià)值權(quán)衡的結(jié)果，也可能是處于社會(huì)政策的考慮，甚至法官的法律信念、判案經(jīng)驗(yàn)、道德傾向的影響。

因此，判決理由的闡述不應(yīng)局限于形式推理的過(guò)程，在新《民事訴訟法》的立法要求下，“作出判決的理由”應(yīng)當(dāng)具體表現(xiàn)為實(shí)質(zhì)推理的運(yùn)用和展現(xiàn)。

同時(shí)，在我國(guó)司法實(shí)踐中，民事審判的過(guò)程并非僅限于判決書(shū)中判決理由所展現(xiàn)出來(lái)的形式推理過(guò)程。在合議庭筆錄、審判委員會(huì)的筆錄中，合議庭、審委會(huì)可以表達(dá)對(duì)案件事實(shí)、適用法律規(guī)則、不同法律理由及可能判決結(jié)果的意見(jiàn)，并相互論辯，最后做出一個(gè)多數(shù)人認(rèn)可的判決結(jié)果。該過(guò)程及實(shí)質(zhì)推理的過(guò)程。故判決理由的闡述應(yīng)更多地包括以上過(guò)程的呈現(xiàn)。

實(shí)質(zhì)推理的實(shí)現(xiàn)包括對(duì)事實(shí)認(rèn)定過(guò)程的解釋?zhuān)渲邪ㄕJ(rèn)證規(guī)則的適用以及法官自由心證的形成過(guò)程；包括法律解釋的過(guò)程，體現(xiàn)在多種法律解釋方法的選擇以及其在具體案件中適用的過(guò)程；于此同時(shí)還需要通過(guò)正確運(yùn)用法律原則、指導(dǎo)性案例及一定的利益衡量彌補(bǔ)法律的漏洞。

在實(shí)質(zhì)推理要求法官更大地發(fā)揮其主觀能動(dòng)性的情況下，法官的裁判仍然受到一定因素的約束。其中包括立法本意、擬制的客觀標(biāo)準(zhǔn)、公平正義和情理、以及公共利益等。

在新《民事訴訟法》對(duì)判決理由提出新要求的前提下，上述文章以法律邏輯的視角具體分析了形式推理到實(shí)質(zhì)推理的運(yùn)用，最后引入哲學(xué)詮釋學(xué)，試圖跳出原有推理模式從新認(rèn)識(shí)民事裁決的思維過(guò)程和判決理由的要求。從形式推理到實(shí)質(zhì)推理，再到詮釋?zhuān)捎谡軐W(xué)基礎(chǔ)的不同，法官主觀能動(dòng)性的發(fā)揮空間愈加擴(kuò)大，欲實(shí)現(xiàn)的狀況也愈加理想化。判決理由的闡述的新要求，并非只是文字?jǐn)?shù)量上的增加，也非僅僅是理由的細(xì)化。對(duì)其分析的嘗試旨在探尋在我國(guó)現(xiàn)行法律體制下，民事訴訟法關(guān)于判決理由的要求究竟能走多遠(yuǎn)。參考文獻(xiàn)

[1]亢婷婷；：《民事判決基本模態(tài)分析；西南政法大學(xué)碩士論文 2008年

篇7

一、兩大法系民事訴訟訴訟觀的演變

目前世界民事訴訟法大致可分為歐洲大陸法系和英美法系。大陸法系和英美法系在法的形式、內(nèi)容和思維方式上有諸多的不同，其差異源于法律淵源是否為成文法，這種差異深刻地體現(xiàn)在現(xiàn)代民事訴訟理論之中。

(一)羅馬民事訴訟

羅馬在古代已經(jīng)存在完善的成文法典，其民事訴訟法以成文法為特點(diǎn)，所有問(wèn)題皆以成文法出發(fā)。羅馬法的基本構(gòu)造為一元化的法律體系，其圍繞法所認(rèn)可的訴(actio)為核心。［1］羅馬法初期的法律訴訟程序，嚴(yán)格規(guī)定了在審理民事案件時(shí)，如果當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)符合法之規(guī)定者，即可實(shí)現(xiàn)權(quán)利的訴訟救濟(jì)。在該階段的訴訟中，原告必須首先向法律事務(wù)官要求得到審理救濟(jì)的許可，其理由是擁有法律規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)，該法不允許類(lèi)推、擴(kuò)張。隨著訴的數(shù)量的增加，法律訴訟程序受理案件的有限性，已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)社會(huì)關(guān)系日漸復(fù)雜化的需求，其嚴(yán)格的形式主義使得當(dāng)事人的權(quán)利無(wú)法有效實(shí)現(xiàn)。在帝政時(shí)期，羅馬帝國(guó)全面推行程式書(shū)程序，在訴訟上允許類(lèi)推、擴(kuò)張解釋既存的法律，承認(rèn)符合適宜的程式書(shū)，后來(lái)演化為法務(wù)官法。在元首制時(shí)期，羅馬成立了非常訴訟程序，該程序根據(jù)具有制定法性質(zhì)的永久告示錄所認(rèn)可的訴進(jìn)行裁判。訴是由法律所規(guī)定的，故羅馬的民事訴訟是從訴的規(guī)范出發(fā)而構(gòu)成的。［2］

(二)日耳曼民事訴訟

古日耳曼作為部落民族，維護(hù)部落的穩(wěn)定除了由簡(jiǎn)單的部落成員會(huì)議解決，同樣存在著事實(shí)與規(guī)范相結(jié)合的情況，存在作為社會(huì)規(guī)范的法。這種習(xí)慣法，是從祖先開(kāi)始代代相傳的爭(zhēng)議與和平的秩序，并在民族的法律信念中逐漸確立起來(lái)，“法”不是人們有意識(shí)性地制定的，而是一種被發(fā)現(xiàn)的東西。日耳曼沒(méi)有成文的法律，其訴訟適用于社會(huì)的正義與和平的秩序遭受破壞時(shí)，向法院請(qǐng)求恢復(fù)秩序與和平，日耳曼的裁判從案件中發(fā)現(xiàn)應(yīng)適用的法，因此，日耳曼訴訟是從事實(shí)出發(fā)加以考慮的。

二、兩大法系民事訴訟方法論的比較分析

(一)規(guī)范出發(fā)型的訴訟演繹推理方法

大陸法系的訴訟主要以成文法為訴訟的邏輯起點(diǎn)。規(guī)則是指導(dǎo)人們?cè)谔囟ㄇ闆r下作為或者不作為的行為規(guī)范，而對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定需要經(jīng)過(guò)規(guī)則推理。規(guī)則推理是指一個(gè)已知的一般性的前提出發(fā)，結(jié)合事實(shí)，得出符合邏輯的結(jié)論。［3］在規(guī)范出發(fā)的訴訟觀下，權(quán)利人的事實(shí)和權(quán)利主張以演繹推理三段論的方法中得以裁判。庭審的任務(wù)，是確定當(dāng)事人所主張的小前提是否存在。而對(duì)于小前提的基本要求，是符合大前提即規(guī)范對(duì)于要件事實(shí)的規(guī)定。［4］以羅馬法系為基礎(chǔ)的大陸法系，在事實(shí)出發(fā)型的訴訟模式下，采用演繹法的裁判模式，在訴訟的適用上通常表現(xiàn)為司法三段論的形式，對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法裁判的確定性、一致性和可行性發(fā)揮著重要的作用。

(二)事實(shí)出發(fā)型的訴訟類(lèi)比歸納推理方法

英美法訴訟主要通過(guò)“遵循先例”的方式，其運(yùn)用首先必須對(duì)以往的有關(guān)案例有所了解，并找出用于眼前案件的規(guī)則，再將其用于解決當(dāng)前的糾紛。普通法通常把法律看成是“法官在證明其判決正當(dāng)性時(shí)所運(yùn)用的那些判例、規(guī)則、原則和政策的集合”。［5］英美法系以規(guī)范出發(fā)的訴訟模式，法律的應(yīng)用主要依靠經(jīng)驗(yàn)，但經(jīng)驗(yàn)的應(yīng)用是以邏輯為根據(jù)的，這種具備邏輯性的法律適用過(guò)程就是訴訟的方法的推理過(guò)程，英美法系的法律推理方法是例推法。這種例推法，就是從個(gè)案到個(gè)案的推理，即以舉例的方法來(lái)進(jìn)行辨認(rèn)、說(shuō)服與推理。［6］例推法以“先例原則”為基礎(chǔ)，在提煉個(gè)案的相似之處的前提下，總結(jié)出先例案件中的蘊(yùn)含法律原則或者法則，最后將相關(guān)的法則運(yùn)用于解決當(dāng)前的案件糾紛中。因此，例推法可以化解為類(lèi)比推理、歸納推理與演繹推理三個(gè)具體的推理過(guò)程。在判例主義下的裁判，首先在以往判例中尋找出與爭(zhēng)議案件的事實(shí)關(guān)系相同或相似的案例，其次再在先例中找出存在的法律。在推理過(guò)程中，演繹法則的運(yùn)用也是必要的，因?yàn)闅w納推理的方向是從個(gè)別到一般的，而法院需要裁判的案件是具體的，這就必然再需要從一般到特殊的推理過(guò)程，即必須要經(jīng)過(guò)演繹推理具體化，將法律的正義落實(shí)到個(gè)案上。

［參考文獻(xiàn)］

［1］［日］中村宗雄，中村英郎．訴訟法學(xué)方法論［M］．陳剛，段文波譯．北京:中國(guó)法制出版社，2009:178．

［2］江偉，邵明，陳剛．民事訴權(quán)研究［M］．北京:法律出版社，2002:64．

［3］于興中．法律的形式與法律推理［J］．法律方法與法律思維，2003(00):93－106．

［4］段厚省．規(guī)范出發(fā)型的民事訴訟觀與待證事實(shí)的確定［J］．2010(8):11－13．

篇8

一、現(xiàn)實(shí)困境：形式的司法推理與現(xiàn)實(shí)情不相符

形式法律推理是從已知的法律規(guī)制推導(dǎo)去明確的法律結(jié)論，這種法律推理需要法律推理的前提條件中的法律規(guī)制是明確的，法律規(guī)制和行為事實(shí)是一對(duì)一的關(guān)系，司法者就需要把法律規(guī)則和行為事實(shí)進(jìn)行比對(duì)就能得出一個(gè)法律結(jié)論。韋伯當(dāng)年在談到歐洲大陸的司法制度時(shí)，曾大膽判斷： “現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來(lái)的是判決和從法典上抄下的理由。貝卡里亞也在高呼：“法律的精神需要探尋，再?zèng)]有比這個(gè)更危險(xiǎn)的公理了”。形式推理完全符合了法律明確性的要求，給予國(guó)民一個(gè)明確的自由的活動(dòng)空間，讓國(guó)民具有可預(yù)知性，這對(duì)于法治國(guó)保護(hù)公民權(quán)利具有積極意義。法治其實(shí)就是一種規(guī)制之治，法律規(guī)制給予國(guó)民一個(gè)安全空間，公權(quán)力這只手只能在這個(gè)規(guī)制圈內(nèi)活動(dòng)，不能像封建刑法那樣處罰無(wú)邊無(wú)際，肆意剝奪公民的人身自由，這種形式法律推理所體現(xiàn)出的形式理性對(duì)于形式法治國(guó)的建設(shè)具有很積極的意義。

但是將形式法律推理走向極端那就是一種完全機(jī)械司法，假如法律是真的那么完美和行為事實(shí)能完全對(duì)應(yīng)，那么這種形式法律推理確實(shí)是完美無(wú)瑕，但是現(xiàn)實(shí)已經(jīng)給予了我們答案，“法律完美主義”是不可能，社會(huì)現(xiàn)實(shí)在瞬息萬(wàn)變，昨日的法律也許和今天的行為事實(shí)都不能完全對(duì)應(yīng)，比如原來(lái)的財(cái)產(chǎn)一般是具有實(shí)體性，具有可感知的屬性，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，不具有可感知性的虛擬財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)就對(duì)財(cái)產(chǎn)這個(gè)概念的外延進(jìn)行了重新思考和定位。法律完美主義只能是一種空想而不具有現(xiàn)實(shí)性，以法律完美主義為基礎(chǔ)的形式法律推理在當(dāng)前社會(huì)發(fā)展中已經(jīng)很難適用，在當(dāng)前法律具有漏洞已成事實(shí)，想要司法者機(jī)械適用法律得出一個(gè)僵硬的司法判決已是不可能。

二、法治博弈：實(shí)質(zhì)的司法推理對(duì)法治的潛在風(fēng)險(xiǎn)

形式法律推理具有內(nèi)在的難以自洽性，為了克服這就僵化機(jī)械的推理，實(shí)質(zhì)的法律推理理論異軍突起。正如張保生所言：“法律領(lǐng)域充斥著模兩可的規(guī)則，而人們就事實(shí)問(wèn)題所進(jìn)行的辯論更加常見(jiàn)。在這種情況下，邏輯規(guī)制的誤用、邏輯學(xué)上的機(jī)械論或邏輯的僵化，使邏輯在法律推理中的作用明顯地收到挑戰(zhàn)，法律推理中的道德和社會(huì)價(jià)值的考慮受到重視，人民開(kāi)始重視邏輯的有用性和有效性，研究興趣也開(kāi)始趨向于高層次的實(shí)質(zhì)推理”。形式推理以邏輯推理分析為基本方法，但是邏輯的機(jī)械化和僵硬化是形式推理的一大硬傷，實(shí)質(zhì)推理就是在克服這種缺陷而產(chǎn)生的，正如美國(guó)大法官霍姆斯說(shuō)道：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”。

實(shí)質(zhì)法律推理為了突破規(guī)制的僵硬性和機(jī)械性，在法律推理的過(guò)程中不僅僅依靠法律規(guī)制而是把推理前提的淵源拓展到了政治、政策、風(fēng)俗甚至是道德。比如現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)就完全否認(rèn)具有普遍性的一般法律規(guī)制的存在，認(rèn)為法律只是針對(duì)具體案件的具體權(quán)利義務(wù)的活的規(guī)定，而不是一條規(guī)范，這樣的實(shí)質(zhì)推理是否對(duì)形式法律推理矯枉過(guò)正，假如法律推理不遵循任何規(guī)制的制約因人而異，那么對(duì)于司法推理而言，司法者為了得到一個(gè)審判判決可以進(jìn)行任意的推理，那么法律推理本來(lái)具有限制公權(quán)力濫用實(shí)現(xiàn)程序正義的價(jià)值品質(zhì)將不復(fù)存在，過(guò)多的價(jià)值、經(jīng)驗(yàn)和主觀意識(shí)使得實(shí)質(zhì)法律推理很難具有一貫的統(tǒng)一性和公正性，司法者所擁有的司法權(quán)力就像洪水猛獸，這會(huì)殃及法治要求實(shí)現(xiàn)規(guī)制的統(tǒng)治的根基，這是一種反法治，實(shí)質(zhì)法律推理給予了公權(quán)力肆意侵犯公民私權(quán)利披上了合法的外衣，實(shí)質(zhì)的法律推理就偏離了法治的軌道越走越遠(yuǎn)，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的根本缺陷。

三、 理性兼容：形式推理與實(shí)質(zhì)推理的互補(bǔ)

形式法律推理是在法律適用過(guò)程中，根據(jù)所確認(rèn)的案件事實(shí)，直接援用相關(guān)法律條款，并按照法律條款的內(nèi)容結(jié)構(gòu)所進(jìn)行的推理。主要表現(xiàn)為根據(jù)一般性法律規(guī)定，將具體案件事實(shí)導(dǎo)入法律規(guī)定，推導(dǎo)出具體案件裁決、判決結(jié)論的過(guò)程。這樣的形式推理是日常生活的一般常態(tài)，也是司法實(shí)踐著遇到的一般問(wèn)題，在司法實(shí)踐中我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持形式有限的原則，在一般情況下應(yīng)該首先進(jìn)行形式推理，維護(hù)法律適用的統(tǒng)一性和和法律的安定性，避免司法者攝入過(guò)多的個(gè)人情感、價(jià)值判斷、社會(huì)角色的成分，司法推理因其是實(shí)現(xiàn)法治的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，那么維護(hù)形式法律推理對(duì)法治國(guó)建設(shè)具有積極意義。在法律適用過(guò)程中，依照同樣的前提就應(yīng)得出相同的結(jié)論，在具體運(yùn)用中不摻雜或較少摻雜適用者的自由裁量因素，對(duì)所有人都奉行統(tǒng)一規(guī)則，不因人而異，不實(shí)行區(qū)別對(duì)待。其追求觀念上的形式公正和形式合法，以期達(dá)到形式法治。但是，我們也應(yīng)該看到，形式法律推理具有的先天局限性，因?yàn)橐粋€(gè)方面是由于社會(huì)的復(fù)雜、多元和變化多段的，另一個(gè)原因是司法實(shí)踐者也是人，他不是一個(gè)不食人間煙火的神，在推理的過(guò)程中不可避免地滲入自己的價(jià)值判斷，向要把司法實(shí)踐者想得過(guò)于完美和神圣都是不切實(shí)際的，也是不現(xiàn)實(shí)的，形式推理所推崇的司法實(shí)踐者在推理過(guò)程中價(jià)值不涉的要求是無(wú)法現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也不利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正。所以就需要一定的實(shí)質(zhì)推理作為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的有益補(bǔ)充，但是這需要對(duì)實(shí)質(zhì)推理的范圍進(jìn)行一定的限定，何種情況下才能使用實(shí)質(zhì)推理，實(shí)質(zhì)法律推理適用于“某些特定場(chǎng)合”的司法實(shí)踐中。那么，究竟哪些特定場(chǎng)合需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理呢？筆者認(rèn)為，當(dāng)法律出現(xiàn)僵硬化，活生生的正義在法律中得不到保護(hù)的時(shí)候，結(jié)合實(shí)際，當(dāng)面對(duì)法律規(guī)范漏洞、法律規(guī)范沖突、法律規(guī)則與法律原則沖突、法律規(guī)則與法律價(jià)值沖突時(shí)，不能或不能單獨(dú)運(yùn)用形式法律推理，需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理。

篇9

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過(guò)程序進(jìn)行思考,在平等聽(tīng)取雙方當(dāng)事人對(duì)立意見(jiàn)的前提下進(jìn)行判斷、在對(duì)話(huà)和論辯的基礎(chǔ)上形成結(jié)論的職業(yè)習(xí)慣和程序倫理。其次要求法官?lài)?yán)格遵循邏輯原則謹(jǐn)慎地運(yùn)用各種法律推理方法來(lái)保證司法裁判結(jié)論的確定性和妥當(dāng)性。在我國(guó)法學(xué)界,形式理性不僅備受關(guān)注,而且被賦予很高的地位。在法哲學(xué)研究領(lǐng)域,有的學(xué)者認(rèn)為法律形式合理化是“以法治現(xiàn)代化為關(guān)鍵性變相的法制現(xiàn)代化”的判定標(biāo)準(zhǔn)之一。③這是因?yàn)槲覈?guó)是成文法制國(guó)家,司法過(guò)程具有強(qiáng)烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價(jià)值,司法的實(shí)質(zhì)價(jià)值包容于其形式價(jià)值之中,并通過(guò)形式正義體現(xiàn)出來(lái)。但在司法過(guò)程中,一個(gè)被高度認(rèn)同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對(duì)公平、正義、善良等法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度。單純的形式理性并不是實(shí)現(xiàn)公正裁判的充要條件,在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了嚴(yán)格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價(jià)值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯(lián)系在一起的,并體現(xiàn)在法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的這種互動(dòng)關(guān)系之中。司法過(guò)程實(shí)際上是法官能動(dòng)地運(yùn)用理性,妥善地將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實(shí)進(jìn)行溝通和對(duì)接,在具體的個(gè)案處理中實(shí)現(xiàn)司法實(shí)質(zhì)理性,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法公正的過(guò)程。

司法理性在本質(zhì)上又是一種實(shí)踐理性,這體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:首先,司法理性的存在是基于司法實(shí)踐客觀存在的制度性事實(shí),法官面對(duì)的是各種活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí),他要做的就是運(yùn)用理性解決這些現(xiàn)實(shí)發(fā)生的社會(huì)矛盾。法官的司法實(shí)踐解決的都是活生生的社會(huì)問(wèn)題。其次,法官的司法理性只能通過(guò)司法實(shí)踐才能得以表現(xiàn)出來(lái)。審判當(dāng)中法官運(yùn)用的方法更多的是實(shí)踐的方法,而非單純的科學(xué)方法。再次,司法理性與實(shí)踐的作用是反復(fù)和循環(huán)的。理性的獲取、提升和實(shí)現(xiàn)都離不開(kāi)實(shí)踐活動(dòng),理性反過(guò)來(lái)對(duì)實(shí)踐的方法和方式產(chǎn)生影響,司法實(shí)踐對(duì)于司法理性來(lái)說(shuō)是決定性的。從法官的角度來(lái)看,即使最簡(jiǎn)單的案件也絕不是“1+1=2”的過(guò)程。法官的經(jīng)驗(yàn)在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時(shí)所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調(diào)查、展開(kāi)詢(xún)問(wèn)、主持調(diào)解、撰寫(xiě)判決等,在法庭之外是無(wú)法達(dá)致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現(xiàn)了司法理性的實(shí)踐性特點(diǎn)。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法過(guò)程中通過(guò)法律推理來(lái)進(jìn)行論證說(shuō)理,在多種相互競(jìng)爭(zhēng)的論據(jù)和理由之間進(jìn)行權(quán)衡和取舍并獲得最佳選擇的過(guò)程,也是彰顯司法理性的過(guò)程。法律推理首先體現(xiàn)了司法形式理性。在我國(guó),“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”、“由法官獨(dú)立審判案件”等正是將待決案件事實(shí)置于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過(guò)程,也就是以法律規(guī)范為大前提、案件事實(shí)為小前提、最后得出判決結(jié)果的推理過(guò)程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點(diǎn)把法律作為大前提,事實(shí)作為小前提,法官根據(jù)大前提與小前提之間的邏輯涵攝關(guān)系進(jìn)行的推理?！雹葸@種演繹推理所體現(xiàn)的司法形式理性是顯而易見(jiàn)的,因?yàn)榉杀旧硎侨藗兝硇运季S的產(chǎn)物,理性思維無(wú)法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國(guó)家,法律制度以條文的形式體現(xiàn)出來(lái),要把這些抽象的條文和紛繁復(fù)雜的具體案件事實(shí)加以對(duì)應(yīng)起來(lái),通過(guò)邏輯演繹方式進(jìn)行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來(lái),司法三段論是以邏輯為基礎(chǔ)而建構(gòu)起來(lái)的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法裁判的確定性、一致性和可預(yù)測(cè)性發(fā)揮著極其重要的作用。

因此,建立在邏輯基礎(chǔ)之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進(jìn)行法律推理的過(guò)程在嚴(yán)格的訴訟程序中展開(kāi),是一種嚴(yán)密的邏輯思維活動(dòng),具有規(guī)范性和公開(kāi)性的特點(diǎn),體現(xiàn)了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質(zhì)還意味著“平等而無(wú)偏見(jiàn)地對(duì)待每一個(gè)社會(huì)成員”、“同類(lèi)案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點(diǎn)即意味著平等無(wú)偏見(jiàn)地實(shí)施公開(kāi)的規(guī)則,從而盡力保證了法律規(guī)范與司法判決的一致性。這種推理至少?gòu)耐庠谛问缴细嬖V人們法官的判決是符合大眾的一般認(rèn)識(shí)規(guī)律的,判決給出的結(jié)論不是某一位法官的個(gè)人認(rèn)識(shí)與選擇的結(jié)果,而僅僅是規(guī)則,事實(shí)以及規(guī)則與事實(shí)二者勾連起來(lái)后邏輯運(yùn)行的結(jié)果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對(duì)這種程式的嚴(yán)格恪守,通過(guò)合理的推理規(guī)則或者規(guī)律實(shí)現(xiàn)前提到結(jié)論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現(xiàn)了司法實(shí)質(zhì)理性。在司法實(shí)踐中,如果一個(gè)案件的事實(shí)清楚,爭(zhēng)議不大,同時(shí)法律規(guī)則對(duì)某種利益要求或權(quán)利主張的保護(hù)是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實(shí)后,進(jìn)行權(quán)利義務(wù)分析,運(yùn)用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類(lèi)案件就是所謂的簡(jiǎn)單案件。在簡(jiǎn)單案件中不存在所謂利益衡量問(wèn)題,因而法官進(jìn)行法律推理時(shí)不需要進(jìn)行價(jià)值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認(rèn)識(shí)能力是有限的,社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的,是不可能全部預(yù)見(jiàn)的,法制再?lài)?yán)密,總會(huì)是有漏洞的,而且由于法律相對(duì)于社會(huì)發(fā)展的滯后性,這種漏洞是隨處可見(jiàn)的。人類(lèi)理性的有限性決定了創(chuàng)制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規(guī)則不可能與紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活形成直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系,規(guī)則的普遍性、抽象性、穩(wěn)定性與社會(huì)生活的多樣性、復(fù)雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實(shí)踐也表明,“無(wú)論怎樣精心設(shè)計(jì)的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個(gè)人自由選擇的自由領(lǐng)域”⑥,這就使得司法過(guò)程不可能成為一個(gè)機(jī)械的純粹邏輯化的適用法律的過(guò)程。即使是在嚴(yán)格規(guī)則主義的約束下,法官的能動(dòng)作用也不可能徹底排除,而且機(jī)械的裁判也并不能很好地實(shí)現(xiàn)立法者的意志。沒(méi)有法官的自由選擇和裁量,就沒(méi)有真正意義上的司法活動(dòng)。這就要求法官必須在各種社會(huì)因素的制約下,對(duì)多元的法律意義進(jìn)行權(quán)衡和選擇,并充分考慮他的選擇會(huì)有怎樣的后果。這就是我們通常所說(shuō)的實(shí)質(zhì)推理,它體現(xiàn)了一種司法實(shí)質(zhì)理性,相對(duì)于形式理性為基礎(chǔ)的形式法治而言,實(shí)質(zhì)理性代表了一種實(shí)質(zhì)法治觀。

司法實(shí)質(zhì)理性通常出現(xiàn)在法官自由裁量的場(chǎng)合,憑借法官個(gè)人對(duì)公正、善良的價(jià)值觀為指導(dǎo)的司法裁判實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的正義。實(shí)質(zhì)理性實(shí)際上代表了個(gè)案實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的理性路徑,法律推理的過(guò)程實(shí)際上包含著法官對(duì)法律規(guī)范的選擇和解釋、對(duì)案件事實(shí)的理解、對(duì)具體情境的斟酌、對(duì)各種相關(guān)因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對(duì)解決問(wèn)題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規(guī)范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發(fā)現(xiàn)”的結(jié)果,是法官針對(duì)特定案件事實(shí)對(duì)相關(guān)法條進(jìn)行理解和解釋的法律規(guī)范,這種理解和解釋包含著法官針對(duì)該事實(shí)的具體的價(jià)值判斷,即法律應(yīng)該是什么的判斷。同樣,法律事實(shí)是建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上的,法官對(duì)案件事實(shí)的判斷實(shí)際上是對(duì)證據(jù)的判斷,即對(duì)事實(shí)應(yīng)該是什么的判斷。法官不是要恢復(fù)已經(jīng)逝去的客觀事實(shí),而是對(duì)由證據(jù)建構(gòu)起來(lái)的事實(shí)形成一種內(nèi)心的確信。這就是說(shuō),作為法律推理的大小前提往往都有賴(lài)于法官的主觀認(rèn)定。從推理的實(shí)際過(guò)程來(lái)看,法官的推理作為法律與事實(shí)的結(jié)合,并非是一個(gè)由前提到結(jié)論的線(xiàn)性推理,而是一種基于經(jīng)驗(yàn)的由前提到結(jié)論和由結(jié)論到前提的雙向結(jié)合的實(shí)質(zhì)推理。⑦法律推理更是一種實(shí)踐推理活動(dòng)。法律推理不僅僅是一種思維領(lǐng)域的現(xiàn)象,是法律實(shí)踐主體的邏輯思維活動(dòng),它還是一種可以實(shí)際運(yùn)用和操作的方法和過(guò)程,具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。在法律適用中,推理的運(yùn)用就是要建立起待決案件事實(shí)與法律規(guī)范的某種關(guān)聯(lián),并依據(jù)這種關(guān)聯(lián)的“正當(dāng)性”得出待決案件的具有說(shuō)服力的結(jié)論。在適用法律的作業(yè)中,法官對(duì)待決案件事實(shí)的確認(rèn),對(duì)所要適用的法律規(guī)范的選定,以及對(duì)待決案件事實(shí)與法律規(guī)范關(guān)聯(lián)性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的?；裟匪挂虼苏f(shuō),法律的生命不在邏輯,而在于經(jīng)驗(yàn)。作為一種實(shí)踐理性,它是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上,依靠司法者在司法實(shí)踐中的不斷學(xué)習(xí)和探索逐步掌握和積累起來(lái)的。因此法律推理所蘊(yùn)涵的司法實(shí)踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯(lián)系在一起的以司法程序技術(shù)為依托的實(shí)踐推理能力。另外,法律推理本質(zhì)上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價(jià)值與目標(biāo)判斷。⑧無(wú)論是法律漏洞的填補(bǔ)、規(guī)則歧義的消除、抽象規(guī)則的具體化還是推理的后果評(píng)價(jià),都需要推理主體借助于價(jià)值論和目的論評(píng)價(jià)在多種可替代的規(guī)則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價(jià)值與目的偏好的不同,同一規(guī)則的適用也完全可能得出不同的結(jié)論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價(jià)值無(wú)涉的科學(xué)推理,法律推理實(shí)質(zhì)上是一定原則提導(dǎo)下的價(jià)值判斷與行為選擇。價(jià)值判斷與利益權(quán)衡使得法律推理不再是一種機(jī)械性操作,法律推理主體不是機(jī)械地受到法律規(guī)范的決定與支配;以?xún)r(jià)值判斷與利益權(quán)衡為核心的行為選擇也不會(huì)成為法官的個(gè)人專(zhuān)斷,法院也不被認(rèn)為是純粹的強(qiáng)力機(jī)構(gòu)。法律推理作為一種有目的的實(shí)踐活動(dòng),正是由于實(shí)踐理性的作用,才有可能成為防止司法專(zhuān)橫的手段。

法律推理的這種實(shí)踐理性雖然不排除個(gè)人價(jià)值判斷、個(gè)人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應(yīng)該使個(gè)人的主張和意見(jiàn)具有可普遍化的性質(zhì),因?yàn)橹挥锌善毡榛睦碛刹拍転楦鞣剿邮?使個(gè)人的利益主張具有正當(dāng)性。作為一種實(shí)踐理性活動(dòng),法律推理“既是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,又是一個(gè)非常個(gè)性化的過(guò)程。說(shuō)它是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會(huì)關(guān)系之中,任何行為最終都必須與他人發(fā)生關(guān)聯(lián),都必須接受一定的社會(huì)評(píng)價(jià);說(shuō)它是一個(gè)個(gè)性化的過(guò)程,是因?yàn)樾袨榈倪x擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對(duì)自身行為目的的認(rèn)識(shí)和把握”。⑨法律推理作為法律職業(yè)者實(shí)際地處理自身與世界之間關(guān)系的活動(dòng),它是以人與人之間的社會(huì)關(guān)系的觀念為范導(dǎo)的,是人類(lèi)有目的地、能動(dòng)地處理人與世界之問(wèn)關(guān)系的活動(dòng)。

三、運(yùn)用法律推理,促進(jìn)理性司法

篇10

篇11

國(guó)外學(xué)者中對(duì)法律文化的界定，以法律文化研究的先驅(qū)，弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的觀點(diǎn)最具有影響力。他認(rèn)為，“法律文化一詞泛指一些有關(guān)的現(xiàn)象。首先，它是指公眾對(duì)法律制度的了解、態(tài)度和舉動(dòng)模式。這種態(tài)度各人不同，但是我們可以談一個(gè)國(guó)家或集團(tuán)法律文化是法律專(zhuān)業(yè)人員的法律文化，即律師、法官和其他在法律制度的神奇圈子里的工作者的價(jià)值觀念、思想意識(shí)和原則。”可見(jiàn)弗里德曼把法律文化限定在主觀意識(shí)范疇?！皯B(tài)度”和“觀念”是其法律文化概念的核心。他描述了美國(guó)法律文化的兩大特點(diǎn)：一是權(quán)力的分散，二是美國(guó)人有強(qiáng)烈的“要求意識(shí)”。

2.國(guó)內(nèi)學(xué)者觀點(diǎn)

在中國(guó)，將法律文化作為一個(gè)新的概念和新的研究課題開(kāi)始于20世紀(jì)80年代中期。但是關(guān)于法律文化概念的問(wèn)題，見(jiàn)解各有不同。

武樹(shù)臣先生從研究對(duì)象和方法兩個(gè)聯(lián)合的層面去研究法律文化的概念。“所謂法律文化，簡(jiǎn)言之，就是指支配人類(lèi)法律實(shí)踐活動(dòng)（立法、司法和思維活動(dòng)）的價(jià)值基礎(chǔ)和這個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)社會(huì)化的過(guò)程或方式。前者即法律實(shí)踐活動(dòng)的總體精神，它來(lái)源于其民族的歷史文化傳統(tǒng)和民族心理，帶有極強(qiáng)的民族性和穩(wěn)定性；后者即法律實(shí)踐活動(dòng)的宏觀樣式，它是國(guó)家出于確定或維持某種社會(huì)秩序的目的，創(chuàng)制和實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的工作程序或方法。從某種角度而言，法律文化又是一種研究方法的代名詞，它把人類(lèi)法律實(shí)踐活動(dòng)視為統(tǒng)一的整體，著眼于人類(lèi)法律實(shí)踐活動(dòng)表現(xiàn)在地域上和時(shí)間上的多樣性和統(tǒng)一性及其社會(huì)歷史原因，從而探索人類(lèi)法律實(shí)踐活動(dòng)的內(nèi)在規(guī)律，并為實(shí)現(xiàn)法律文化建設(shè)提供宏觀的策略性意見(jiàn)。”根據(jù)此觀點(diǎn)，法律文化劃分為“法統(tǒng)”和“法體”兩個(gè)方面。然而，倪正茂先生認(rèn)為法律文化是社會(huì)性的與法律直接相關(guān)的文化。因此，法律文化邏輯地涵蓋了社會(huì)性的與法律直接相關(guān)的制度文化、行為文化、心態(tài)文化、物質(zhì)文化、主體文化以及政治文化、經(jīng)濟(jì)文化，等等。筆者在文章里所依據(jù)的制度法律文化就來(lái)源倪正茂的法律文化概念。

二、美國(guó)法對(duì)英國(guó)法的繼承

美國(guó)法在法律概念、術(shù)語(yǔ)、制度等方面來(lái)說(shuō)，吸收了英國(guó)法的基本內(nèi)容。他們都沒(méi)有明確地提出大陸法系中的 “民法”這一概念。同時(shí)，他們共同擁有許多有特色的概念和原則。本文主要簡(jiǎn)單地?cái)⑹鰞牲c(diǎn)：崇尚程序和類(lèi)推推理原則。

1.崇尚程序

在英美法系中，一個(gè)最大的特點(diǎn)是崇尚程序，也就是所謂的“程序優(yōu)于權(quán)利原則”。它指一項(xiàng)權(quán)利能否得到保護(hù)，首先要看當(dāng)事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現(xiàn)錯(cuò)誤，其權(quán)利就得不到保護(hù)。這與英國(guó)的傳統(tǒng)有關(guān)。英國(guó)的普通法是由當(dāng)事人依據(jù)一定的令狀向法院，由法院以判例的形式發(fā)展起來(lái)的。由每一種令狀開(kāi)始的訴訟都有它固定的程序，每一種訴訟程序都有一套專(zhuān)門(mén)的術(shù)語(yǔ)，不得在另一種訴訟程序中使用。在亨利二世時(shí)已基本形成“無(wú)令狀即無(wú)救濟(jì)方法”這一原則。同普通法相比較，衡平法的訴訟程序比較簡(jiǎn)單，不設(shè)陪審團(tuán)，一般采用書(shū)面形式審理，判決由衡平法院直接負(fù)責(zé)執(zhí)行，違抗者以蔑視法庭論處，重者可下獄，但是也有其自己特有的訴訟程序。

美國(guó)法吸收了崇尚程序這一特點(diǎn)。在1780年馬薩諸塞州的州憲中就有：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人生命、財(cái)產(chǎn)不得剝奪”。美國(guó)第14條憲法修正案中明確規(guī)定：“任何州不得制定或執(zhí)行剝奪美國(guó)公民之特權(quán)或豁免權(quán)之法律。亦不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序剝奪任何人之生命、自由、財(cái)產(chǎn)。在其管轄區(qū)內(nèi)，亦不得拒絕給予法律上之平等保護(hù)?！?/p>

2.類(lèi)推推理原則

類(lèi)推推理與遵循先例原則在實(shí)質(zhì)上是一樣的，都是用來(lái)決定怎樣判斷新的案例。

在類(lèi)推推理中，法院通常是以一項(xiàng)在先例中宣告的規(guī)則為開(kāi)端，而且這條規(guī)則明確不能適用于手頭的案件之中，然后（法院）就可以因?yàn)槔碛刹怀浞侄鴽Q定不給予手頭的案件以不同的處理（結(jié)果）。這樣，法院就可以用相同的處理方式來(lái)重新闡述這項(xiàng)已宣告的規(guī)則（或闡述一項(xiàng)新規(guī)則）。這種推理方式是以一個(gè)權(quán)威性的基點(diǎn)或判例開(kāi)始的，不同于邏輯性的演繹推理。它是從一個(gè)具體的案例到一個(gè)具體的案例的推理。類(lèi)推推理模式與現(xiàn)代刑法中的禁止類(lèi)推是不相沖突的，因?yàn)樗罁?jù)的是一條有了法律效果的案例。美國(guó)法官在處理上也應(yīng)用這一方式。如在傳統(tǒng)的規(guī)則上只有丈夫才能對(duì)通奸提訟，而妻子是沒(méi)有這樣的權(quán)利的。在奧本海訴克雷迪爾案中，是這樣說(shuō)的：“在普通法上給予對(duì)與妻子通奸的行為的權(quán)利，無(wú)論這種授權(quán)是基于何種理由，那么就今日而言，婦女可基于同樣的理由對(duì)與其丈夫進(jìn)行通奸的類(lèi)似不法行為提訟。”

三、美國(guó)法在英國(guó)法基礎(chǔ)上的發(fā)展

美國(guó)法主要接受的是英國(guó)在美洲進(jìn)行殖民統(tǒng)治時(shí)代的英國(guó)現(xiàn)行法。美國(guó)獨(dú)立之后，各州開(kāi)始制定成文憲法，特別是十九世紀(jì)的美國(guó)編撰運(yùn)動(dòng)對(duì)各州都產(chǎn)生了很大的影響。由此可見(jiàn)，美國(guó)法律的發(fā)展必然呈現(xiàn)出其不同的特色。

（一）法律淵源方面

美國(guó)繼承了英國(guó)的法律淵源形式，主要有普通法、衡平法和制定法。但由于美國(guó)的聯(lián)邦體制，美國(guó)的法律淵源更加的多元化。

1.普通法

普通法指發(fā)軔于英格蘭，由擁有高級(jí)裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方性習(xí)慣，或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過(guò)“遵循先例”的司法原則，在不同事情的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)、具備司法連貫性并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱(chēng)。作為法律淵源，普通法區(qū)別于由立法機(jī)構(gòu)制定頒布的成文法規(guī)，實(shí)際由法院即法官創(chuàng)造，故實(shí)際上又稱(chēng)“判例法”。由此可見(jiàn)，普通法是全國(guó)意義上的統(tǒng)一法。而美國(guó)的普通法卻由于其聯(lián)邦制度而呈現(xiàn)出多樣性、復(fù)雜性。因?yàn)樵?938年的“埃里鐵路公司訴湯普金斯”案中明確提出不存在聯(lián)邦普遍適用的普通法。所以，從某種意義上來(lái)說(shuō)，美國(guó)有五十個(gè)州，就有五十個(gè)不同的普通法。當(dāng)然，在屬于聯(lián)邦當(dāng)局立法管轄的某些事項(xiàng)上還是可以有聯(lián)邦普通法的。

2.衡平法

衡平法是一種對(duì)普通法的補(bǔ)充和救濟(jì)手段。如14世紀(jì)以前，按照英國(guó)的普通法制度，當(dāng)事人在普通法法院提訟，須先向大法官申請(qǐng)以國(guó)王的名義發(fā)出的令狀。但是令狀的種類(lèi)和范圍都有限，因此，許多爭(zhēng)議往往由于無(wú)適當(dāng)令狀可作依據(jù)，而無(wú)法在普通法法院提訟。同時(shí)普通法規(guī)定的刻板和救濟(jì)方式的有限而難以獲得“公允”的解決的當(dāng)事人為保護(hù)自己的權(quán)益，根據(jù)古老的習(xí)慣，便向國(guó)王提出請(qǐng)?jiān)?。因?349年起，允許原告人直接向大法官提出申請(qǐng)，由大法官審理。15世紀(jì)末又進(jìn)一步設(shè)立衡平法院，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)審理衡平案件。大法官秉著“公平、正義和善良”的原則，在疑難案件上提供補(bǔ)救。美國(guó)也一直采用衡平法，但在1798年的《司法條例》中取消了聯(lián)邦衡平法院與普通法院的區(qū)別。到現(xiàn)在，只有少數(shù)幾個(gè)州保持著這種區(qū)別。

3.制定法

制定法作為美國(guó)的法律淵源，包括聯(lián)邦制定法和州制定法。聯(lián)邦制定法包括聯(lián)邦憲法以及最高法院的具有約束力的憲法判例法、聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)的執(zhí)行規(guī)章以及聯(lián)邦條約。各州制定法包括州憲法、州法律和郡、城市法律規(guī)章。這是美國(guó)的一大特色。美國(guó)獨(dú)立后就制定了一系列的成文憲法，如1781年《聯(lián)邦條例》、1787年《聯(lián)邦憲法》等。在19世紀(jì)的法典編撰的大背景下，英國(guó)明確地提出法典編撰的主張，鼓吹美國(guó)實(shí)行法典化。在這種情況下，州制定了刑法典、民法典和訴訟法典。十九世紀(jì)末以來(lái)，制定法在美國(guó)的作用越來(lái)越重要。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，有以1890年的《謝爾曼反托拉斯法》為首的反壟斷法；在勞工關(guān)系和社會(huì)福利方面，也有一系列的成文法典，如1933年《國(guó)家工業(yè)復(fù)興法》等。但值得注意的是，這些意義上的制定法要經(jīng)過(guò)司法判決的解釋和發(fā)展才能正式生效。

（二）方面

美國(guó)是一個(gè)具有濃厚的文化的國(guó)家。相比于英國(guó)，具有兩個(gè)主要特點(diǎn)：一是成文憲法保障美國(guó)的聯(lián)邦和州雙層體制；二是徹底的三權(quán)分立原則。

1.聯(lián)邦主義

1781年《聯(lián)邦條例》的第二條規(guī)定：“各州保留其、自由和獨(dú)立，以及其他一切非由本聯(lián)邦條例所明文規(guī)定授予合眾國(guó)國(guó)會(huì)的權(quán)力、司法權(quán)和權(quán)利?！庇纱丝梢?jiàn)，美國(guó)聯(lián)邦政府和各州政府為兩個(gè)互相對(duì)等的權(quán)力，兩者處于平等地位。憲法明確規(guī)定聯(lián)邦的管轄權(quán)，《權(quán)利法案》中第十條規(guī)定：“本憲法所為授予中央或未禁止各州行使之權(quán)限，皆保留于各州或人民?！庇捎诼?lián)邦主義，不可避免地存在聯(lián)邦和州的司法管轄權(quán)。1787年《美國(guó)聯(lián)邦憲法》第三條第一項(xiàng)規(guī)定“美國(guó)之司法權(quán)，屬于最高法院及國(guó)會(huì)隨時(shí)所設(shè)置之下級(jí)法院”。緊接著，第二項(xiàng)就規(guī)定了聯(lián)邦問(wèn)題案件以及不同州公民為當(dāng)事人的案件。通過(guò)馬丁訴亨特案，聯(lián)邦最高法院獲得了對(duì)州最高法院判決的審查、撤銷(xiāo)權(quán)。通過(guò)麥卡洛克訴馬里蘭州案獲得了聯(lián)邦“默示權(quán)”。

2.三權(quán)分立原則

由于英國(guó)實(shí)行的是君主立憲制，立法機(jī)關(guān)――議會(huì)產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)，行政職位的保持和權(quán)力都要靠立法機(jī)關(guān)。英國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)是一個(gè)封建主義國(guó)家，司法權(quán)只是王權(quán)下面的一個(gè)部分。這可以根據(jù)上文所敘的普通法和衡平法的由來(lái)得到認(rèn)證。當(dāng)十七世紀(jì)司法權(quán)與行政權(quán)分離的時(shí)候，司法獨(dú)立也只相對(duì)于行政部門(mén)。而美國(guó)一獨(dú)立就走上了治國(guó)的道路，洛克和孟德斯鳩的三權(quán)分立的思想影響比較深。作為美國(guó)權(quán)力機(jī)構(gòu)的政府包括立法、行政、司法三個(gè)系統(tǒng)，每個(gè)系統(tǒng)起著各自的作用，同時(shí)又相互制約，它們是最直接的政策制定者。

總的來(lái)說(shuō)，美國(guó)法是在繼承改造英國(guó)法的基礎(chǔ)上創(chuàng)立起來(lái)的。通過(guò)上面文章的論述，可見(jiàn)美國(guó)法與英國(guó)法一樣接受遵循先例、崇尚程序等原則，一樣有著一些基本的法學(xué)概念。然而雖然英國(guó)的普通法被廣泛地采納了，但是法院在決定普通法和制定法中的哪些部分應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖赜梅矫妫h(huán)境的變化必然要求在某種情況下否定結(jié)論，所以英國(guó)法的某些規(guī)則被采用了，有些則被舍棄了。由于兩國(guó)的社會(huì)歷史自然環(huán)境不同，也產(chǎn)生了不同的法律制度。美國(guó)的法律更具有靈活性、復(fù)雜性；美國(guó)具有濃厚的文化，崇尚于訴訟。同時(shí)，英國(guó)法律中多少帶有一點(diǎn)封建主義的特點(diǎn)；而美國(guó)法律多少帶有一些種族歧視的特點(diǎn)?？偠灾?，美國(guó)雖然屬于普通法體系，但是它具有其獨(dú)特的法律文化。

篇12

再如，有關(guān)法律規(guī)范相互抵觸或沖突的情況，具體有三種可能:其一，一部法律內(nèi)的不同規(guī)定不一致或相互抵觸;其二，不同法律對(duì)同一問(wèn)題的規(guī)定不一致或相互抵觸;其三，將不同法律適用于某一案件可以推出相互沖突的結(jié)論。法律規(guī)范之間的相互沖突，有些隨著立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解決;有些則不然，由于不同法律的著眼點(diǎn)或立法意圖不盡相同，所以各自的具體規(guī)定或由它們推得的結(jié)論就可能相互抵觸。倘若針對(duì)同一案件的不同判決都能找到法律依據(jù)，這時(shí)進(jìn)行法律推理就不能不考慮諸如社會(huì)的價(jià)值理念和道義原則等實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，據(jù)此在不同的法律或法律條文間作出選擇。就根據(jù)法律的推理而言，最突出的問(wèn)題是嚴(yán)格按照法律作出的判決結(jié)論有時(shí)會(huì)陷入“合法”與“合理”相悖的窘境之中。也就是說(shuō)，某一判決結(jié)果，從法律角度看是“合法”的，但是從道義、倫理角度看，則不一定“合理”;或者相反，從法律角度看不“合法”，但從道義、倫理角度看，卻有合理性。法律原本是為維護(hù)社會(huì)公平正義而制定的，當(dāng)適用現(xiàn)行法律規(guī)定得到的結(jié)果與立法者自己認(rèn)同的公平正義觀相抵觸，或與社會(huì)主流價(jià)值觀相沖突的時(shí)候，人們必定要尋求某種補(bǔ)救辦法，其中之一就是所謂的“衡平”。“衡平”是指在適用法律過(guò)程時(shí)對(duì)某些案件作出有別于一般法律規(guī)定的特殊處理，以在“法”與“理”之間求得某種平衡。法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德把衡平法稱(chēng)作是避免在法律和正義之間產(chǎn)生“不能容許的脫節(jié)”的一種“矯正劑”和“解脫術(shù)”，認(rèn)為這是任何一個(gè)立法制度都不能沒(méi)有的［2］。而“衡平”運(yùn)用之處，必定有對(duì)諸如立法意圖、判決效果、社會(huì)倫理價(jià)值觀等實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的考量和權(quán)衡。

影響法律推理的主體因素

由上文所述可見(jiàn)，進(jìn)行法律推理必然會(huì)涉及到對(duì)與推理過(guò)程相關(guān)的諸多實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的考慮，而在考慮這些問(wèn)題時(shí)，人的個(gè)體因素就會(huì)滲入其間，并影響他的判斷，影響最終的推理結(jié)果。在司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)這樣的情況:面對(duì)同樣的案情，當(dāng)事各方會(huì)做出截然相反的判斷，這通常不是因?yàn)楦鞣綋?jù)以推論的邏輯規(guī)則不同，或者其中一方粗暴踐踏了邏輯規(guī)則，而是因?yàn)橥评淼闹黧w———人受到各種不同因素的制約和影響，使他們對(duì)問(wèn)題形成全然不同的認(rèn)識(shí)或判斷。從推理主體方面分析，影響法律推理的因素主要有三個(gè)方面。第一，心智狀況。這里所謂“心智狀況”，既包括非理性層面的心理、情感等因素，也包括理性層面的認(rèn)知能力、分析方法等。法社會(huì)學(xué)和分析法學(xué)是20世紀(jì)初盛行于歐美的兩大學(xué)派，他們從不同的角度闡述了人的心理因素和邏輯分析方法對(duì)適用法律及法律推理的影響。法社會(huì)學(xué)主張聯(lián)系現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活來(lái)理解法律的本質(zhì)和功能，所以他們注重對(duì)法律的社會(huì)效果的研究。法社會(huì)學(xué)派指出，法律規(guī)范只提供了維護(hù)社會(huì)正義、解決個(gè)人糾紛的一般指南，它不可能囊括全部司法領(lǐng)域，其實(shí)這也就是上文提及的出現(xiàn)“法律漏洞”或法律條文含義不清等情況的深層原因之一。因此法社會(huì)學(xué)派認(rèn)為，必須給法官判案以一定范圍的自由裁量權(quán)，而法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，為了做出公正的判決，必須考慮社會(huì)流行的道德觀念，研究當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)條件等，在這一過(guò)程中法官的個(gè)人直覺(jué)和感情因素會(huì)起一定的作用。法社會(huì)學(xué)派所說(shuō)的這種心理因素對(duì)法官判案的影響并不難理解:比如，倘若法官的從眾心理較強(qiáng)，那么社會(huì)流行的道德觀念等就會(huì)在較大程度上支配他的判斷;反之，法官則可能更傾向于依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行獨(dú)立的分析思考。分析法學(xué)突出了問(wèn)題的另一方面，他們排斥對(duì)法律作心理的、社會(huì)的、價(jià)值的“形而上”研究，提出，研究法律的任務(wù)在于解釋法律體系中的一般概念和原則，從而獲得對(duì)法律的更為精細(xì)的理解。

因此分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)研究法律內(nèi)部的形式、結(jié)構(gòu)和語(yǔ)言的重要性。這一學(xué)派的一些學(xué)者曾運(yùn)用維特根斯坦提出的語(yǔ)言分析方法，通過(guò)解剖法律概念、把它們還原為其基本成分來(lái)澄清法律概念的含義。分析法學(xué)派提出的對(duì)法律概念、形式、結(jié)構(gòu)等的精細(xì)理解，對(duì)人們理性思維能力具有極強(qiáng)的挑戰(zhàn)性，需要運(yùn)用各種邏輯或語(yǔ)言分析的理論與方法。分析法學(xué)派的問(wèn)題在于其理論趨向極端，無(wú)視人的心理狀態(tài)等非理性因素對(duì)于理解法律所發(fā)生的作用，甚至根本反對(duì)做這一領(lǐng)域的研究。第二，價(jià)值理念?，F(xiàn)實(shí)的法律過(guò)程，從立法、司法到執(zhí)法，沒(méi)有一個(gè)環(huán)節(jié)能逃脫人的價(jià)值理念的“糾纏”。任何法律的制定都有其追求的特定價(jià)值目標(biāo)，都有相應(yīng)價(jià)值理念的支撐，價(jià)值理念是統(tǒng)攝法律的“靈魂”。因而對(duì)法律條文的解讀，除了要有一定的邏輯或語(yǔ)言分析理論與方法之外，還必須把握其背后蘊(yùn)含的價(jià)值理念，否則，邏輯或語(yǔ)言分析的理論與方法就會(huì)成為無(wú)本之木。德國(guó)法哲學(xué)家拉德布魯赫指出:“法律是人類(lèi)的作品，并且像人類(lèi)的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能理解。”［3］從一定意義上講，法律推理的主體能否領(lǐng)悟某一法律的價(jià)值目標(biāo)，他的價(jià)值觀是否與該法律所蘊(yùn)含的價(jià)值理念相契合，是他能否準(zhǔn)確理解法律條文、從而確定其推理前提的重要條件。理想的法律制度，是在一項(xiàng)法律確定以后，其適用過(guò)程能排除或盡量減少主體因素的影響，從而體現(xiàn)法律的普適性、一致性和公正性。但是，由于種種難以消弭的主客觀原因，在任何一種法律制度下，都會(huì)存在法律空隙、法律條文含義不清乃至相互沖突等情況，古今中外概莫如此，因而總是需要適用法律的人從自己的判斷出發(fā)去彌補(bǔ)漏洞、廓清含義、做出選擇。人的任何思考和行為都自覺(jué)不自覺(jué)地受其價(jià)值觀的支配，所以主體的價(jià)值理念在適用法律及法律推理中的影響是排除不了的。比如，面對(duì)相互抵觸的法律條文，不同的判決結(jié)論均可找到相應(yīng)的法律依據(jù)，都可以合乎邏輯地推出，那么，究竟是選擇有利于被告的判決還是相反，最終的判決結(jié)果必定反映了推理主體對(duì)孰是孰非、孰重孰輕的價(jià)值判斷。第三，利益關(guān)系。社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，任何價(jià)值理念的形成都有其社會(huì)經(jīng)濟(jì)根源，因此由價(jià)值理念可以進(jìn)一步看出人的各種利益關(guān)系在法律推理中的影響。每個(gè)人均是一個(gè)利益主體，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中處于相同或相近地位的人構(gòu)成一利益集團(tuán)。不同個(gè)體、不同社會(huì)集團(tuán)的利益有契合之處，也必定存在差異、矛盾甚至沖突，由此產(chǎn)生各種復(fù)雜的利益關(guān)系，如個(gè)人與個(gè)人之間的利益關(guān)系、個(gè)人與集團(tuán)之間的利益關(guān)系、集團(tuán)與集團(tuán)之間的利益關(guān)系、個(gè)人和集團(tuán)與整個(gè)社會(huì)的利益關(guān)系等等。這些利益關(guān)系會(huì)影響人們的價(jià)值判斷，當(dāng)然也會(huì)影響身處適用法律過(guò)程中的人對(duì)問(wèn)題的判斷。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

利益關(guān)系對(duì)適用法律過(guò)程的影響可能帶來(lái)對(duì)司法公正的嚴(yán)重威脅，因此世界各國(guó)都嘗試作出相應(yīng)的制度安排，切斷利益向司法過(guò)程侵蝕的通道，尤其是切斷法官與各種利益關(guān)系的瓜葛，以保持其獨(dú)立性。但任何“獨(dú)立”都是相對(duì)的，因?yàn)槿瞬豢赡苤蒙碛诶婕瘓F(tuán)之外;即使其個(gè)體的利益關(guān)系獨(dú)立了，也不能保證他對(duì)問(wèn)題的整體判斷不受某一相關(guān)利益集團(tuán)的影響。上文已提及，為了緩解“合法”與“合理”之間的沖突需要求助于“衡平”。在司法實(shí)踐中有太多的案例表明，所謂“合理”之“理”，不僅是指立法者認(rèn)同的公平正義觀或社會(huì)主流價(jià)值觀，而且還包括社會(huì)或多數(shù)社會(huì)成員的整體利益。“衡平”往往是社會(huì)或推理主體內(nèi)心各種利益關(guān)系相互博弈的結(jié)果。主體因素的加入對(duì)于適用法律而言是一把“雙刃劍”，既有積極意義，如消弭法律空隙，澄清法規(guī)含義，在“合法”與“合理”的沖突間保持必要的平衡等;也有負(fù)面效應(yīng)，如影響司法公正，導(dǎo)致司法腐敗，削弱法律的統(tǒng)一性、公正性、權(quán)威性等。我國(guó)《憲法》規(guī)定:“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”“法治”是對(duì)“人治”的否定，但實(shí)行“法治”并不意味著可以無(wú)視或否定人的作用。就適用法律和法律推理過(guò)程而言，便不能沒(méi)有人的參與和運(yùn)作。如實(shí)承認(rèn)并正視這一現(xiàn)實(shí)，與實(shí)行“法治”并不矛盾，相反能使我們得到某些重要的認(rèn)識(shí):其一，提高司法人員的整體素質(zhì)至關(guān)重要，推進(jìn)“法治”、實(shí)現(xiàn)司法公正必須進(jìn)行不懈的努力;其二，建立一套嚴(yán)格、透明的司法制度同樣至關(guān)重要，這樣才能保證適用法律過(guò)程處于有效的制度規(guī)范、約束和監(jiān)督之中，保證司法人員的個(gè)體因素在合乎法律基本精神的框架內(nèi)發(fā)揮作用。

對(duì)法律邏輯學(xué)研究視角的思考

一門(mén)學(xué)科的研究視角和方法總是與它的研究對(duì)象的特點(diǎn)密切相關(guān)。邏輯學(xué)是研究推理的學(xué)問(wèn)，推理的特點(diǎn)不同，它的研究視角和方法就會(huì)有所區(qū)別;或者說(shuō)，對(duì)推理特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)不同，邏輯學(xué)的研究視角和方法就會(huì)發(fā)生相應(yīng)變化。從上文分析可見(jiàn)，法律推理的特點(diǎn)在于，它既要遵從人類(lèi)共通的邏輯規(guī)則，也要考慮推理過(guò)程所涉及的諸多關(guān)乎實(shí)質(zhì)內(nèi)容的問(wèn)題，而在這一過(guò)程中，人的主體因素將滲入其間并產(chǎn)生相應(yīng)影響。法律推理的這一特點(diǎn)，要求法律邏輯學(xué)有其不同于傳統(tǒng)邏輯的研究視角和方法［5］。在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，邏輯學(xué)專(zhuān)注于思維形式結(jié)構(gòu)，特別是“必然推出”之推理模式和規(guī)則的研究，刻意排斥探討推理中人的主體因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“邏輯學(xué)是從來(lái)不關(guān)心人的，這來(lái)源于邏輯學(xué)根深蒂固的觀念:邏輯要為思維立法!因此，邏輯學(xué)只有抽去人的因素，它才能適用于一切人!在傳統(tǒng)邏輯和近現(xiàn)代邏輯中，人的因素都被排斥于邏輯學(xué)之外。亞里士多德三段論、假言推理、一階邏輯都是與人無(wú)關(guān)的，因此，它們是適用于一切人的。”［5］這一傾向在弗雷格那里發(fā)展到了極致。他在《算術(shù)基礎(chǔ)》一書(shū)序言中提出了研究數(shù)學(xué)哲學(xué)的三條原則，其中第一條就是:“要把心理學(xué)和邏輯學(xué)的東西區(qū)分開(kāi)來(lái)，把主觀和客觀區(qū)分開(kāi)來(lái)。”［6］這種邏輯主義傾向在20世紀(jì)不斷遭遇挑戰(zhàn)。與弗雷格同時(shí)代的直覺(jué)主義學(xué)派就提出，數(shù)學(xué)起源于經(jīng)驗(yàn)直覺(jué)，是人類(lèi)心靈的創(chuàng)造性構(gòu)造，因而他們認(rèn)為，數(shù)學(xué)和邏輯不僅不排斥心理因素，相反應(yīng)肯定心理意向在數(shù)學(xué)和邏輯中的作用。20世紀(jì)40年代，維特根斯坦以語(yǔ)言游戲論取代他早期的邏輯圖像論，提出“語(yǔ)言的意義在于它的應(yīng)用”，強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言的意義與語(yǔ)言的使用者和使用者的意向有關(guān)。后來(lái)奧斯丁發(fā)展了維特根斯坦的理論，進(jìn)而研究語(yǔ)言的使用條件即語(yǔ)境與語(yǔ)言意義的關(guān)系，建立起言語(yǔ)行為理論。20世紀(jì)70年代，在喬姆斯基的心理主義語(yǔ)義學(xué)等理論的影響下，形成了認(rèn)知科學(xué)，促使心理學(xué)與邏輯學(xué)相互交融。人們?cè)趯?duì)認(rèn)知的研究中找到很多證據(jù)，表明心理因素在人的推理過(guò)程中的作用，如著名的沃森紙牌游戲就生動(dòng)說(shuō)明了人的邏輯推理是如何受其心理因素影響的［7］。

篇13

2、從行政審判的特點(diǎn)看。行政審判是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。國(guó)家基于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權(quán)的監(jiān)督和審查范圍之內(nèi)。但這是一種有限的審查，僅是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，即對(duì)具體行政行為的事實(shí)、程序、適用法律法規(guī)和是否具有作出具體行政行為的管理權(quán)進(jìn)行審查。而行政機(jī)關(guān)在事實(shí)、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權(quán)，必須以法律、法規(guī)和規(guī)章為基礎(chǔ)，因而裁判文書(shū)中必須將適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋予以援引，從而做到“證據(jù)清、道理明、判決公和人心服。”

3、從法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領(lǐng)域的廣泛性，行政法律、法規(guī)和規(guī)章大量存在。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2002年至2003年上半年，報(bào)送國(guó)務(wù)院法制辦備案登記的各地、各部門(mén)制訂的法規(guī)規(guī)章就達(dá)2440余件。當(dāng)事人無(wú)法一一讀遍，因而如果不引用法律法規(guī)和規(guī)章的原文，那么很容易讓當(dāng)事人摸不清審判結(jié)果的由來(lái)，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國(guó)行政審判所適用的一般性法律規(guī)范有《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》等。這些法律條文具有針對(duì)性，審理具體行政管理領(lǐng)域的案件，我們適用這些專(zhuān)門(mén)的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結(jié)果的由來(lái)。

4、從訴訟的性質(zhì)看。訴訟的性質(zhì)總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會(huì)不利于一方而有利于另一方，法律無(wú)法以一種完美無(wú)缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結(jié)果能夠得到當(dāng)事人的認(rèn)同，更好的樹(shù)立法院、法官形象，我們應(yīng)當(dāng)將行政裁判文書(shū)中用于支撐判決結(jié)果的法律條文，全部展示給當(dāng)事人，不論認(rèn)定事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)，還是確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具體行政行為是否符合法定程序、有無(wú)管理職權(quán)。從而起到審結(jié)一案、教育一片的作用，使審判的社會(huì)效果、法律效果有機(jī)統(tǒng)一。

二、事實(shí)部分應(yīng)詳敘主要事實(shí)。

行政裁判文書(shū)的理由部分是行政裁判文書(shū)的重心，當(dāng)事人是否理解法院的裁判，關(guān)鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫(xiě)好。事實(shí)部分是理由這個(gè)重心的鋪墊，只有先寫(xiě)好事實(shí)部分，理由部分才能精彩。

1、維持判決，包括（1）證據(jù)確鑿，（2）適用法律法規(guī)正確，（3）符合法定程序，三種情況。應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明：“被訴具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)證明；各項(xiàng)證據(jù)均真實(shí)可靠，并且合法；各項(xiàng)證據(jù)對(duì)待證事實(shí)有證明力，并與待證事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性；各項(xiàng)證據(jù)相互協(xié)調(diào)一致；對(duì)整個(gè)案件的事實(shí)構(gòu)成完整的證明，并能經(jīng)受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須滿(mǎn)足法律預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件。具體行政行為所基于的事實(shí)的性質(zhì)的認(rèn)定正確；對(duì)相應(yīng)的事實(shí)選擇適用的法律、法規(guī)及具體規(guī)范正確，其法律依據(jù)與更高層次的法律文件不相抵觸。根據(jù)相應(yīng)事實(shí)所具有的情節(jié)，全面適用法律、法規(guī)。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續(xù)、符合法定步驟、符合法定時(shí)限”等事實(shí)。

2、撤銷(xiāo)判決，（1）、主要證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明具體行政行為缺乏根據(jù)的事實(shí)；（2）、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的，要寫(xiě)明“應(yīng)當(dāng)適用甲法卻適用了乙法，應(yīng)當(dāng)適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用兩個(gè)以上的法律法規(guī)，僅適用了一個(gè)法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用法律法規(guī)的兩個(gè)以上條款，僅適用了一個(gè)條款；適用了尚未生效的、已經(jīng)失效的或者無(wú)效的法律法規(guī)；應(yīng)當(dāng)適用特別法，卻適用了普通法”等事實(shí)。（3）、違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明違反了法律法規(guī)規(guī)定的“方式、形式、手續(xù)、步驟、時(shí)限”等事實(shí)。（4）、超越職權(quán)的，應(yīng)寫(xiě)明“甲行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由乙行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；下級(jí)行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由上級(jí)行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；內(nèi)部行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由外部行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；行政機(jī)關(guān)超出其行政轄區(qū)行使職權(quán)”等事實(shí)。（5）、的，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明“主觀動(dòng)機(jī)不良，明知違法，卻基于個(gè)人利益、單位利益，假公濟(jì)私或者，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素；考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素”等事實(shí)。

3、限期履行判決，應(yīng)寫(xiě)明“符合法定條件，向被告申請(qǐng)頒發(fā)許可證，被告拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；被告沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的；申請(qǐng)被告履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，被告拒絕履行或不予答復(fù)”等事實(shí)。

4、變更判決，應(yīng)主要寫(xiě)明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對(duì)待或不同情況同樣對(duì)待、反復(fù)無(wú)常”等事實(shí)。

5、確認(rèn)判決，確認(rèn)判決除能夠作為當(dāng)事人提起行政賠償?shù)母鶕?jù)外，還用來(lái)解決某種法律事實(shí)是否存在，某種行政行為對(duì)過(guò)去、現(xiàn)在或者將來(lái)的事實(shí)是否具有效力，某種行政法律關(guān)系是否存在、是否合法，關(guān)系雙方當(dāng)事人在此種關(guān)系中有什么權(quán)利、義務(wù)等法律問(wèn)題。因而應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經(jīng)人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請(qǐng)求的；被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的，但撤銷(xiāo)該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失”等事實(shí)。

行政裁定書(shū)包括以下幾種裁定：1、不予受理；2、駁回；3、訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行，或者駁回停止執(zhí)行的申請(qǐng)；4、財(cái)產(chǎn)保全和先行給付；5、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；6、中止或者終結(jié)訴訟；7、補(bǔ)正判決書(shū)中的筆誤；8、中止或者終結(jié)執(zhí)行；9、其他事項(xiàng)的裁定。正文部分要寫(xiě)清所依據(jù)的法律條款，要寫(xiě)清裁定所依據(jù)的主要事實(shí)。

三、理由部分應(yīng)首先援引所適用的法律、法規(guī)和規(guī)章，然后簡(jiǎn)潔概括主要事實(shí)，形成三段論推理。

1、關(guān)于三段論推理

推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個(gè)部分組成的，即前提和結(jié)論。前提是已知的判斷，是整個(gè)推理的出發(fā)點(diǎn)，通常叫做推理的根據(jù)或理由。結(jié)論是推出的新判斷，是推理的結(jié)果。

三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性知識(shí)，推出關(guān)于特殊性的知識(shí)。它的結(jié)論寓于前提之中，只要前提真實(shí)，結(jié)論必然真實(shí)，是一種必然性的推理。

三段論由三個(gè)直言判斷組成，所以稱(chēng)之為“三段論”。前兩個(gè)直言判斷是前提，最后一個(gè)判斷是結(jié)論。在兩個(gè)前提中有一個(gè)共同的概念，它把兩個(gè)前提中另外兩個(gè)概念聯(lián)結(jié)起來(lái)，是借助一個(gè)共同的概念推出結(jié)論的推理形式。

法庭審判就是三段論推理的運(yùn)用。我國(guó)審判工作的基本原則是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！边@個(gè)原則大體上規(guī)定了審判工作的三段論推理過(guò)程。這里的“法律”相當(dāng)于大前提中的一般原則，“事實(shí)”相當(dāng)于小前提中的特殊情況，就是已經(jīng)查證落實(shí)的具體案情。整個(gè)審判工作集中到一點(diǎn)，就是把一般的法律規(guī)定和具體的案件事實(shí)聯(lián)結(jié)起來(lái)，從而得出相應(yīng)的審判結(jié)論。

例1、如“某公民訴鎮(zhèn)政府土地處理決定案”。由于鎮(zhèn)政府提供的證據(jù)，均不符合法律規(guī)定，因而主要證據(jù)不足，具體行政行為被法院撤銷(xiāo)。

法院判決的理由部分是這樣寫(xiě)的：本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第五十七條（九）項(xiàng)規(guī)定，不具有合法性和真實(shí)性的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。被告提供的2002年10月對(duì)兩家住宅用地進(jìn)行測(cè)量制作的繪圖，沒(méi)有相關(guān)人員的簽名和蓋章；且對(duì)兩家住宅用地的測(cè)量不準(zhǔn)確。此份證據(jù)不具有合法性和真實(shí)性，因而不具有證據(jù)效力。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第七十一條（六）項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)一方當(dāng)事人或他人改動(dòng)，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。被告提供的1998年10月測(cè)量填報(bào)的“土地登記申請(qǐng)書(shū)”，申報(bào)面積被改動(dòng)，且原告對(duì)此提出異議。因而此份證據(jù)在上一份證據(jù)不具有證據(jù)效力的情況下，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，也沒(méi)有證據(jù)效力。綜上，被告所提供的兩份證據(jù)，均不具有證據(jù)效力，而被告鎮(zhèn)政府正是以這兩份證據(jù)為依據(jù)，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷(xiāo)。

這個(gè)判決的理由部分，連用了兩個(gè)三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡(jiǎn)潔的事實(shí)構(gòu)成的。由于裁判文書(shū)應(yīng)援引司法解釋?zhuān)缎姓V訟法》已有規(guī)定，所以本文沒(méi)有贅述。

例2、某公民訴房產(chǎn)管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，具體行政行為被撤銷(xiāo)。

法院判決的理由部分是這樣寫(xiě)的：《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：買(mǎi)賣(mài)城市私有房屋，賣(mài)方須持房屋所有權(quán)證和身份證明，買(mǎi)方須持購(gòu)買(mǎi)房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機(jī)關(guān)辦理手續(xù)。任何單位和個(gè)人不得私買(mǎi)私賣(mài)城市私有房屋?，F(xiàn)買(mǎi)方（第三人）、賣(mài)方（原告）沒(méi)有到被告處辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，僅買(mǎi)方前妻一人，持偽造的房屋買(mǎi)賣(mài)契約和買(mǎi)方、賣(mài)方身份證復(fù)印件前去辦理，被告即將買(mǎi)方、賣(mài)方的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)人為買(mǎi)方的房屋所有權(quán)證書(shū)。被告具體行政行為適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷(xiāo)。

這兩個(gè)判決的理由部分，以援引的法律法規(guī)為大前提，以簡(jiǎn)潔概括的主要事實(shí)為小前提，形成三段論推理，非常自然推導(dǎo)出撤銷(xiāo)被告具體行政行為的結(jié)論。判決結(jié)果，另當(dāng)事人心服口服。

四、行政裁判文書(shū)中不應(yīng)違反的形式邏輯的基本規(guī)律。

形式邏輯是研究思維的形式結(jié)構(gòu)及其規(guī)律的科學(xué)。各種思維形式的具體規(guī)則是不相同的，但是它們都有著共同的規(guī)律，這就是形式邏輯的基本規(guī)律。形式邏輯的基本規(guī)律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規(guī)律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發(fā)生作用。

1、同一律：關(guān)于任一對(duì)象的思想的外延和內(nèi)涵，在對(duì)該對(duì)象進(jìn)行論斷的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定和始終不變。同一律要求我們?cè)谡撟C過(guò)程中應(yīng)保持概念自身的同一。在裁判文書(shū)中，避免出現(xiàn)混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉(zhuǎn)移論點(diǎn)等問(wèn)題。

2、矛盾律：在對(duì)任何一個(gè)特定對(duì)象的論斷過(guò)程中，不能對(duì)其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個(gè)判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書(shū)中不能出現(xiàn)自相矛盾的說(shuō)法，如果出現(xiàn)互相矛盾的材料，說(shuō)明案件事實(shí)不清。

3、排中律：對(duì)同一對(duì)象作出兩個(gè)具有矛盾關(guān)系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現(xiàn)在裁判文書(shū)中，就是司法人員必須有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。判決用語(yǔ)不能含糊其辭，模棱兩可。

4、充足理由律：在思維過(guò)程中，任何一個(gè)被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內(nèi)容必須是真實(shí)的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯(lián)系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國(guó)家的法律法規(guī)可以充當(dāng)充足理由的真判斷。體現(xiàn)在判決書(shū)中，要求判決書(shū)必須證據(jù)充分。

參考資料：

1、《行政法與行政訴訟法》

2、《行政裁判文書(shū)改革與實(shí)例評(píng)析》

2001年5月人民法院出版社

3、《法律邏輯學(xué)》