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篇1
各區市政府安委會，國家級開發區安委會，南海新區安委會，市政府安委會各成員單位：
棲霞市笏山金礦“1·10”事故發生后，市委、市政府立即部署開展了安全生產風險隱患大排查大整治行動。各位市領導、市直各部門密集開展了安全生產督導檢查。市紀委監委組織開展了安全生產責任落實專項監督檢查。從督導檢查和責任落實專項監督檢查反饋情況看，安全生產大排查大整治活動仍存在不快不細不嚴不實的情況。特別是行業主管部門未嚴格落實威辦發電〔2021〕3號通知要求，制定行業領域安全生產大排查大整治行動方案或方案涵蓋的行業領域不全，還未行動起來。有的行業領域企業、單位尚未開展大排查大整治自查活動，行業主管部門也未檢查督促，達不到市委、市政府全覆蓋、拉網式的工作要求。為切實推進安全生產大排查大整治工作深入開展，快細嚴實地做好隱患排查整治工作，現就加強行業主管部門安全生產大排查大整治工作有關事項通知如下：
一、壓實責任，全覆蓋、無死角地推進大排查大整治工作。安全生產大排查大整治活動是省委、省政府和市委、市政府部署的一項重要工作，必須不打折扣的貫徹落實。各級各部門要進一步壓實責任，嚴格落實“黨政同責、一崗雙責、齊抓共管、失職追責”和“管行業必須管安全、管業務管安全、管生產經營管安全”要求，層層壓緊壓實責任鏈條，確保牢牢守住安全底線。要強化責任意識，知責于心，擔責于身，履責于行，切實把安全責任落實到每個環節、每個崗位、每個人。要加大非法違法生產經營行為的查處力度，全覆蓋、無死角進行排查，對檢查發現存在非法、違法生產經營活動的單位，一律責令停產整頓，并嚴格落實停水停電措施；對觸犯法律的有關單位和人員，一律依法嚴格追究法律責任。
二、落實屬地監管職責，切實抓好屬地安全生產工作。各區市（含國家級開發區，南海新區，下同）要嚴格落實屬地安全生產監管職責，組織開展安全生產大排查大整治活動督導檢查。查轄區組成部門方案的可操作性，查轄區組成部門方案的覆蓋范圍，查轄區組成部門的工作成效，著力發現本轄區各組成部門排查整治工作中存在的不快不細不嚴不實的問題并加以解決。要明確轄區各組成部門的職責邊界，決不允許因職責邊界不清導致部分行業企業失控漏管。凡因未排查整治致使企業發生事故的，要嚴肅追究屬地政府和相關部門責任人責任。
三、強化行業主管行業監管職責，積極推動行業領域排查整治工作。“管行業必須管安全、管業務管安全、管生產經營管安全”，管行業必須管安全排第一位，是綜合監督管理。“三管三必須”本意是要求行業主管部門、業務主管部門和經營管理部門齊抓共管、形成安全生產工作合力，而不是行業主管部門推業務監管部門、業務監管部門推經營管理部門的借口，行業主管部門、業務主管部門和經營管理部門都必須履職到位。各行業主管部門主要負責人要切實履行部門安全生產第一責任人責任，親自對照本單位三定方案、市政府文件和上級部門文件，理清理明本部門安全生產工作職責，決不允許部門利益凌駕于上級工作部署，推諉扯皮導致部分行業領域企業失控漏管，排查整治不徹底、不全面。要學習省、市發改系統主動承接電力、油氣長輸管道和糧食安全監管職責，全方位開展電力、油氣長輸管道和糧食企業排查整治工作的經驗做法，迅速在本行業領域開展拉網式地毯式安全生產大排查大整治。要清單化管理、精準化防控、閉環式治理，要有“托底人”意識，把好“最后一關”，查細查準查全查深，不漏一家企業。
威海市人民政府安全生產委員會辦公室
2021年2月7日
篇2
1.國際知識產權貿易價值評估特點、意義與原則
知識產權評估本身屬于資產評估范疇，是對知識產權本身在不同時期的價值做出正確判斷，是當前知識經濟時代的一種典型表現，知識產權評估強調其未來可能帶來的利益，因此評估看重產權本身的最具潛力的價值，而單單并非當前的使用效益，所以知識產權的評估本身要注意與其相聯系的各種權利、利用方式的應用。國際知識產權評估本身具有針對性、估價性、時效性與參考咨詢性。針對性主要是指其同資產評估一樣圍繞特定產權、特定目的開展評估活動，比如為企業股份制改革、上市收購、產權轉移等提供服務。估價性是知識產權評估在特定交易條件下以科學的評估方法與邏輯突出其在某段時間內的價值。時效性是指知識產權本身在保護期或者權力時效期之外價值受到影響。參考咨詢性是知識產權價值評估結果只作為重要參考意見存在，而并非最終的決定性結果。國際知識產權評估有利于加強貿易雙方對產權價值的正確認識，為產權司法保護提供切實依據;產權評估為企業資產保值增值、產權保護提供支持，可有效避免貴重資產流失;產權評估有助于企業轉變經營機制，加快現代企業制度的應用與實踐;產權評估可為國際貿易投資與企業決策提供重要參考意見;產權評估適應了國際貿易市場規范化發展需求，有助于加強產權保護，完善評估方法、促進市場交易規范化。國際貿易中知識產權的價值評估要遵循相應原則，以確保評估活動的科學化與規范化，確保評估結果的可用性。知識產權評估原則主要以替代性原則、變化性原則、預期收益原則、一致性原則為主，在遵循這些原則的基礎上，價值評估活動才能夠更加公平、合法，保證結果的科學性、客觀性、真實性與可用性，有助于加強知識產權的保護、交易與管理。
2.國際知識產權貿易價值評估影響因素
國際知識產權價值評估的主要對象以專利權、商標權、著作權、商業秘密等為主，由于知識產權本身不同于其他市場資源的特殊性，在評估方面所要考慮的影響因素也較多，總體而言主要以經濟成本、技術的生命周期、法律狀態(法律保護狀況、法制環境等)三大要素為主。經濟成本代表了知識產權開發與應用過程中所需要耗費的人力、物力、財力等資源成本，知識產權的開發與應用有重要影響，是做價值評估時必須納入考量的關鍵要素、知識產權的技術生命周期代表著知識產權的使用期限與價值高低，比如商標權、專利權等這類對時間期限要求較高的知識產權，一旦超過期間產權本身價值將會發生極大變化，這是做價值評估時必須予以考慮的關鍵因素。法律狀態主要是指知識產權價值評估時所處環境的法律保護狀態，這對于產權本身的法律效力與保護期限有直接影響，世界各國有關知識產權保護的法律環境與條文有較大差異，直接決定了國際知識產權貿易中價值評估的多元化，比如我國與美國、歐盟等國家有關知識產權的法律保護狀態就存在較大差異，在做國際知識產權價值評估時必須綜合考慮到雙方法制環境，以便提升評估結果的客觀性、真實性與準確性。除了上述三大要素之外，國際知識產權的價值評估還受到多種因素影響，比如市場機制、評估主體因素、產權風險、價值規律等，評估主體本身對知識產權的需求層次直接影響評估結果，參與評估者本身的心理狀態對于結果也有一定影響，不同市場機制條件下對產權評估的方法與目的也會有所差異，這對于結果有一定影響，另外評估過程與市場所承受的風險也會影響評估主體與價值評估結果。考慮到國際市場本身的特殊性，知識產權貿易在市場中作為特殊商品也受到市場波動、價值規律等制約與影響，尤其是決策、投資等經濟活動中這種風險與影響力會被進一步擴大，對于評估結果的影響也表現為多元化傾向。
3.知識產權價值評估方法的利弊
當前知識產權價值評估方法主要以成本法、市場法與收益法為主，這三種方法各自擁有不同優勢與局限性。成本法是在現實條件下重新購置一個全新的知識產權評估對象，以全部成本減去實體、功能性、經濟性成就貶值獲得評估價值，是一種重置成本評估法。市場法作為簡單且直接的評估方法，是對知識產權的市場價值進行調查，估算評估對象的價格，對市場交易參照物價格較為重視，但是該評估結果本身需要一個公平、活躍且公開的知識產權交易市場，由此才能夠保證市場上參考價格的可比性，提升最后結果的客觀性與準確性。收益法也叫做收益折現法，主要對評估知識產權的剩余年限及未來收益利用適用的折現率進行評估。述三種方法各自具有不同優勢，但同時不可避免的也存在局限性。比如成本法本身若成本資料不健全，且每年需耗費大量人力物力進行維護或者研究，產權成本價值則要進行單獨核算，若缺乏這些相應資料，評估結果必然受影響，同時原始成本的無據可查也制約了成本法的應用。另外，像是商標權這種排他性較強的產權因為較難重置，所以利用成本法進行評估與計量難度較大。市場法操作簡單且適用范圍廣，驗證性較佳，在反映資產價值水平方面具有顯著優勢，但是其余市場本身聯系過于密切，若是知識產權市場發育不完善則很難獲得完整且可靠的產權資料，科學性、真實性必然受到影響，像商標權、核心技術等強烈的排他性質，也使得較難找到市場參照比價物，另外像是商業秘密或者知識產權交易對保密性要求較高，市場法需要公開必然會對交易產生影響。收益法在評估有形資產方面優勢顯著，知識產權評估除了一些依托于實體資產存在的產權之外，還有更多如專利權、商標權、商業秘密等無形資產，關于這些知識產權的預期收益在分割與量化方面難度較大，同時評估過程中由于要收集大量影響產權價格的參數資料才能夠為未來收益評估提供支持，這無疑也增加了評估的難度。另外，知識產權本身的獨占性也使得擁有方本身具有超額收益，導致使用價值背離評估價值，同時產權折現率的確定難度也較大，這些都影響了產權價值評估工作的開展。
4.完善我國知識產權價值評估的建議
國際貿易知識產權評估面臨著諸多難題，對于我國而言，要積極完善自身知識產權評估體系、提升產權評估意識，為知識產權交易市場的完善、規范化管理提供支持。目前我國知識產權價值評估工作已建立了相應的規章制度，評估知識產權的價值也已有相應的準則，但是在實際應用還存在不少問題，隨著國家、企業、事業單位和個人對包括知識產權在內的無形資產評估需求越來越迫切，完善知識產權評估制度成為必然選擇。當下我國市場經濟繁榮發展，對外貿易的增多更使得知識產權貿易、摩擦頻頻出現，對于國內市場而言，知識產權價值評估活動非常重要，它不僅涉及我國知識產權的創造、保護、管理和使用的全過程以及國家知識產權戰略的實施，也涉及到與其他國家的經濟交流與合作的大問題。知識產權價值評估工作對于知識產權侵權、濫用、盜用案件、反壟斷和反不正當競爭的重要性顯而易見，對知識產權的保護要以知識產權評估為基礎。國內要加強知識產權研發催生更多專利服務市場發展，并建立完善的專利流程制度服務價值評估工作的開展。為實現知識產權的價值，企業要積極探索完整的知識產權價值評估和轉化體系，利用專利管理委員會、知識產權與品牌經營管理委員等做好決策，由法律和知識產權部具體進行職能管理，從營銷、品牌傳播、工程研究院、信息技術部、下屬公司和控股公司等多個受益角色入手完善法律與知識產權評估服務。要積極研究并拓寬知識產權價值實現的渠道，如知識產權轉讓、融資、質押等，采取多種措施不斷提升知識產權質量、增加授權率，以提升核心領域產權競爭能力。要做到有的放矢加強專利布局，通過建立龐大的知識產權數據庫指導產權研發與市場評估，在做好知識產權保護的同時，更加從容的應對國際知識產權貿易市場的競爭。
5.結束語
綜上所述，國際知識產權貿易中的價值評估是一個較為復雜的問題，知識產權價值評估易受多種因素影響，評估方法本身也各有利弊，要在明晰不同方法利弊的基礎上積極完善我國當前知識產權評估體系，提升國內知識產權保護與價值評估水平，為國際市場知識產權貿易中競爭實力的增強服務。
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篇3
知識產權具有獨占性和排他性的特征，因此，知識產權人可以通過知識產權來壟斷產品所帶來的利益，這與目前國際貿易中的貨物自由流通的要求是相矛盾的。平行進口作為這個矛盾的典型問題，在國際貿易活動中越來越受到各國家和地區的關注。在知識產權貿易不斷擴大，知識產權保護越來越受到重視的今天，作為貿易大國的中國，應當重視國際貿易中的平行進口問題。與此同時，應當對平行進口進行準確定位，通過國內立法的完善，來應對所面臨的平行進口問題。本文在分析平行進口的不同原則以及發達國家和地區對平行進口的規定的基礎上，研究中國應如何對待平行進口問題。
一、對平行進口的不同原則
平行進口，又稱灰色市場進口，是指某一特定知識產權(專利權、商標權或版權)在一國已經獲得法律保護，但該國未經授權的進口商，從另一國購得該知識產權人或經過其同意制造或復制、發行或銷售的相同正宗商品(非假冒偽劣商品)，輸人該進口國投放于市場的行為。簡單說，平行進口就是一國的進口商未經本國知識產權人的許可而將國外合法銷售并獲得知識產權保護的知識產權產品進口到本國進行銷售的行為。
關于平行進口的侵權與否，理論界有很大的分歧，各國之間也存在很大的不一致。《巴黎公約》《伯爾尼公約》,TRIPS協議等與知識產權保護有關的重要國際公約對平行進口問題都未做出確定性的規定，主要是采取了不置可否的態度。因此，各國都從本國的實際情況和貿易政策出發，對平行進口持有各自不同的態度。有的國家認為平行進口侵犯了知識產權而予以禁止;有的國家則認為沒有侵犯知識產權而允許平行進口。對于平行進口問題產生的這種爭議，主要歸結為兩種理論的對抗，即知識產權權利窮竭原則和地域性原則之間的沖突。在過去的幾十年里地域性原則一直處于主導地位，但隨著國際貿易的一體化和自由化的發展，權利窮竭原則的價值越來越突出，越來越為各國所重視。
1.權利窮竭原則
權利窮竭原則又稱權利用盡原則。是指經知識產權人或其授權的人許可而生產的知識產權產品，在第一次投放市場后，權利人即喪失對它的控制權，其權利被認為用盡。只要平行進口人通過合法的程序，在合法的市場中支付合理的對價后買到了知識產權產品，并沒有將該產品改造、冒充其他商品或仿造等侵犯知識產權的行為，進口人就能將自己已經取得所有權的該知識產權產品進行任意使用、轉賣和處置。在專利和商標領域主要指銷售權一次用盡;在版權領域指的是經濟權利中的發行權一次用盡，就是說，對于經過版權人許可而投放市場的一批享有版權的作品復制品，版權人無權再控制它們的進一步轉銷、分銷活動。權利窮竭原則的出現主要是為了限制知識產權的權利擴大化，防止知識產權人濫用權利，在知識產權貿易中阻礙貨物的自由流通，最終破壞國際貿易的全球化發展。可以說，權利窮竭原則并不是對知識產權的限制，而是對國際貿易中知識產權與貿易權的平衡。如果知識產權人第一次在市場上將貨物賣出后，其知識產權仍然依附于其產品中，知識產權人就能夠憑借知識產權一直控制已經喪失所有權產品的銷售和轉售。這樣不僅不利于國際貿易中貨物的自由流通，而且通過合法渠道獲得產品所有權的進口方無法完整地行使其所有權中的處分權。因此，支持平行進口的國家將權利窮竭原則作為其理論基礎，認為平行進口不構成侵權，從而允許國際上平行進口貿易的發展。
2.地域性原則
地域性原則是指依據不同的法律產生的知識產權是相互獨立的，不依賴于其他國家的法律。雖然國際貿易中各國通過互相簽訂的協議和公約來保護知識產權，但一國對知識產權保護的依據和方法完全取決于該國的本國法。根據這一原理，一件產品根據一國的知識產權法取得了知識產權后，通過貿易賣到了其他國家并不導致該產品知識產權的必然喪失，原知識產權仍然依附在產品上，仍受到出口國知識產權法的保護。如果第三方在合法取得銷售權的國家購買到了知識產權產品，但未經知識產權人的同意將產品進口到本國銷售的話，由于該國的知識產權仍然依附于該產品中，所以第三方的平行進口行為構成知識產權的侵犯。
二、發達國家和地區有關平行進口的規定
1.美國
美國《專利法》271條就有規定，專利權人有權享有依法要求禁止專利產品進口的權利。在美國任何人未經其同意而在美國國內制造、使用或銷售專利發明即構成專利侵權。美國1930年《關稅法》規定禁止外國廠商制造同樣商標商品的平行進口，除非(1)平行進口得到美國權利人書面同意;(2)外國制造商與美國權利人存在從屬關系，但1990年修改的《關稅法》將此“附屬例外”原則替代為“標簽例外”原則，即規定如果進口的商標產品與國內相同商標產品存在實質性差異，要求在產品的商標附近加貼顯著清晰的標簽。通過此規定，可以使國內商標產品與進口商標產品相區分，從而避免國內商標產品的市場競爭力受到平行進口商標產品的影響。美國1976年《版權法》602條規定禁止一切未經版權人許可的進動，但以下三種情況例外:(1)經國家或國家代表機構特別準許而進口;(2)為私人使用而不為銷售進口;(3)僅為教學、宗教等目的進口極為有限的份數。
篇4
資源的稀缺性和人類無限的需求之間的矛盾，當這種矛盾產生的資源爭奪與競爭無法通過主體間的談判與交易解決或者談判與交易的成本高昂時，這些競爭和沖突就必須以合理的制度或規則來加以約束和規范。從知識產品的經濟屬性上說，它具有公共產品的特征，非競爭性特征使知識產品產生了巨大的正的“外部性”，而當外部市場不存在一種市場機制能夠為知識產品的所有者提品的“外部性內在化”的激勵時，就需要以產權制度這種正式的制度安排來界定產權的交換原則及保護產權所有者利益分配，并明確界定知識產品的所有者對產品的獲益、受損的邊界與侵害補償、懲罰規則。否則知識產品在交易、使用中的利益沖突就無法解決，資源的合理配置和有效利用也無法實現。
知識產權制度，是關于在承認知識是一種財產，對其進行保護的基礎上促進知識的創造、傳播和應用的一種重要法律制度。作為一種有效的行為規則總和，它主要的立法價值在于明示我們的社會應該保護與激勵什么樣的創造活動，需要怎樣的一個激勵規則，或者說就是怎樣才能達到“激勵相容”最優效果，個人權利保護與公眾利益保護之間的沖突協調。各國經濟技術發展的實踐都證明了知識產權保護制度是有效促進知識資產生產進而促進經濟發展的制度。因為它對知識創造提供了激勵，有助于增加知識資產的供給，同時產權法律制度對權利的清晰界定降低了交易成本，提供了產權流轉的效率，實現資源的合理配置。
一、知識產權法律制度的產權解釋
從資源配置或利益博弈的角度上看，知識產權法律制度是平衡權利所有者與公眾利益的一系列法規的綜合。調整知識產權的制度試圖在提供創造激勵的需要與公眾獲得社會收益的需求之間達成一種均衡。產權制度出現的首要意義是賦予了有創造性的智力成果明示、正式的產權保護。德姆塞茨認為:產權是一種社會工具，其重要性在于它能夠幫助一個人形成與他人進行交易的合理預期，產權的一個主要功能是引導人們實現將外部性較大地內在化的激勵。知識產權作為一個排他性權利，在國家法律的宏觀層次上它是由人們之間以知識財產為內容的法律關系的權利約束，而在交易與消費的微觀層次上，個人對知識成果的產權主要由消費知識成果、從知識成果中取得收入和讓渡知識成果的權利構成。因此綜合法律制度和交易消費兩個層次，知識成果所有者的權利是他們自己努力加以保護、他人企圖奪取和政府予以保護程度的復合函數。這個復合函數生成機制的邏輯可以理解為:首先，在權利的經濟屬性上，產權所有者最有價值的權利就是轉讓知識產品與獲取收益的權利，市場交換成為實現權利價值的重要手段，但知識產權資產的交換價值是它能產生的總收人的函數和測度與控制它的交易成本的函數。其次，由于權利的所有者與權利的潛在交易者由于都是追求自身利益最大化的理性人，因此在權利交易中的雙方博弈行為都是自利的，但在沒有強制性懲罰機制的私力救濟體系中，權利所有者自我界定和控制權利的成本是昂貴的，所以就會出現某些人掠取他人財富的機會。法律對知識產權的具體界定和保護機制能產生有效率的另一原因在于:知識產權的市場交易是需要市場信息的。在信息經濟學的觀點看來，信息是需要生產成本與傳遞成本的，當市場交易存在成本的時候，初始產權的清晰界定有利實現“帕累托最優”。同時從市場交易制度的本質上來說，對知識產權的法律保護能夠滿足人類不斷增長的需求，其原因在于知識是種稀缺資源，對知識的產權保護實質上就是一個資源的配置問題，而這種配置是以知識產權法律制度以及在這種制度下產生的均衡對價為基礎，將私有資源演化成有條件的社會資源，這節約了知識資源的社會稀缺性，延伸了資源的使用主體。其中的“有條件”是指知識產權的交易雙方在產權交易談判中重復博弈中最后的支付函數。
綜上所知，從“產權的定義、產權的激勵機制到產權交易主體間的經濟理性再到法律的規制到最后的有效均衡”的邏輯過程分析，我們可以得出知識產品的產權屬性產生了對知識產權法律制度的需求，或者說對知識產品的產權保護是最優的制度安排。
二、知識產權法律制度的博弈分析
法律制度的出現是人類追求自身利益最大化的結果，在法的價值體系中，法律制度不僅僅追求效率，也承載著公平、正義等價值功能。但效率與公平是不矛盾的，正如理查德·A·波斯納所論述的，效率就是最大的公平，效率包含公平的價值含義。有效的法律制度安排應該驅使個人從事符合社會需要的活動，最終實現個人收益與社會福利的匹配與協調。因此，知識產權法的合理構架依賴于在產權所有者與公眾之間達到一個社會可接受的均衡。這就存在兩個問題:第一，社會要確保通過對智力成果的保護來提高社會的福利水平;第二，國家應在創作者與智力成果的消費者之間達成一個公平、合理的協議。下面從博弈經濟學的視角出發，分析在兩種不同的法律狀態下(一種是沒有提供知識產權保護制度，另一種是提供知識產權保護的制度)，智力成果的市場交易的博弈均衡結果和反映的制度含義:
1.當不存在知識產權法律保護制度的情形下(各構成要素及博弈結果見表1):一方面，智力成果的潛在使用者作為理性人他最優的策略選擇就是“不支付使用”而不會選擇“支付使用”策略，因為在沒有法律保護制度的情況下，智力成果的潛在使用者就不會面臨法律的懲罰威脅。因此，只要所有者提供其智力成果，他們就有無償盜用的巨大偏好，自己獲得完全的收益R2(>0)而不是“支付使用”策略下的收益R2-R1(< RZ)。另一方面，在潛在使用者“不支付使用”的策略選擇下，智力成果所有者的最優策略選擇只能是“不提供”，因為最少節約了傳播其智力成果的有關信息、搜尋交易對象的相關成本。最后達成的均衡策略組合為[不提供 不支付使用]，均衡收益為(0 0)。這是典型的“囚徒困境”式的無效率均衡。這是一個存在“帕累托改善”的博弈均衡，為智力成果提供法律上的產權保護就是改善均衡結果、提高社會福利水平的路徑之一。
2.當存在知識產權保護的條件下，智力成果的所有者為了得到法律的保護權利，必須付出一定的交易成本。智力成果的法律保護成本包括所有者申請法律保護的相關制度性費用、時間成本以及機會成本等，這些成本記為C1;下面我們來分析在存在知識產權法律制度的市場條件下，知識產權所有者與產權的潛在使用者之間的博弈過程(各構成要素及博弈結果見表2):
首先，在雙方的策略選擇上，所有者的策略空間有[交易 不交易]，潛在使用者的策略空間有[支付使用費 不支付使用費]。由于市場交易雙方都是理性的經濟人，他們都是為了實現自身利益或效用的最大化為目的。因此，在一方策略固定的情況下，另一方都是選擇能夠實現自身利益最大化的策略。
其次，在雙方的支付函數上:(1)所有者進行產權的交易就會有一定的市場收益，記為 R1(>0)，那么其產權收益記為R1一C1且其大于0;不進行市場交易就不存在市場收益，那么所有者的支付函數就是知識產權的權利成本-C1(0)外還需要支付使用費用，這就是知識產權所有者的交易要價R1(>0)，因此使用者的支付函數為R-R1且>0;當使用者實行市場盜竊策略的時候，就能不支付使用費用而獲取凈收益凡(>o)，但是由于知識產權法律保護制度的存在，這種盜用行為面臨法律制裁的風險，并假設盜用行為被發現并予以制裁的概率記為P (o
最后，在博弈的均衡結果上，知識產權所有者的最優策略選擇是進行市場交易。而對潛在的使用者來說，其最優的策略選擇取決于兩種策略的支付函數的比較:(1)當也即時，潛在使用者的最優策略是“不支付使用或盜用”，雙方的最優策略選擇是(交易不支付使用或盜用)，但是這不是有效率的均衡結果，因為它損害了產權所有者利益而放任了使用者的侵害行為。這是違背了知識產權法律制度的立法精神，違背了公平、公正的最高法律原則，從另一方面來說也說明了知識產權法律制度對于約束這種不正當行為的必要性。但也有類外，就是知識產權法律制度中的“強制許可使用”，這是法律從提高社會效率和社會福利的角度來約束知識產權所有者的行為，但這種強制也是需要以補償知識產權所有者為前提的。(2)當也即，時，潛在使用者的最優策略是“支付使用”，均衡的結果是(交易支付使用)，實現了“納什均衡”也是有效率的均衡結果。但是這種“帕累托最優”的出現，需要知識產權法律制度的有效執行以及法律制裁的合理性安排。只有在有效發現知識產權侵權行為(這表現為提高P值越接近1)，并合理予以法律制裁(C1)，使知識產權法律的綜合威懾力或懲罰力度P* C1超過潛在使用者的使用成本。那么，這對知識產權法律制度的生成過程提出了兩方面的要求:第一，要清晰界定知識產權的侵權要件，為知識產權的糾紛提供具有可操作性的判斷標準。第二，對知識產權的侵權行為要在結合成本——收益的綜合評價上，提出有效率的懲罰力度以實現既要保障知識產權的交易，又要防范知識產權的侵權行為的“納什均衡”狀態。在具體的知識產權法律中，如《著作權法》第46~ 48條;《商標法》第52、 56條;《專利法》第57~ 67條和《實施細則》第84 、 85條就是相關的具體法律規定。
必須補充的是，上述的只是靜態的博弈均衡分析，當知識產權交易是重復進行時(事實上市場交易往往都是重復進行的)，由于市場交易主體都是理性人，因此交易的任何一方只要有一次受騙就會啟動“扳機”策略，當市場上存在N個盜用者時，知識產權的市場交易就會減少N次，那么社會總福利水平就損失了藝 (其中表示知識產權所有者對第i個知識產權使用者的許可要價，R表示知識產權被許可使用者使用被許可權利所產生的收益，)。這種福利的損失根源就在于對知識產權的缺乏法律保護或保護的不力，因此從動態博弈的結果上我們不難得出知識產權法律保護的意義。
篇5
保護不足和過度保護的沖突
國家和企業間的競爭在很大程度上是知識的競爭、創新的競爭。知識的價格和收益表現為知識產權。要促進創新，必須從制度上保證創造者的努力和價值能夠被尊重和實現，從而使其具有創新的動力。
隨著現代信息技術等高科技的迅速發展，知識產權已不僅包括對有形產品的創造發明權，更重要的是對無形的知識和技術的所有權。但是，在知識產權的保護上，一直存在著保護不足和過度保護的沖突。保護不足會導致侵權，而保護過度則形成壟斷。國際上存在著廣泛的關于知識產權的爭議和爭奪知識產權規則制定主導權的競爭。在WTO，以印度、巴西等為首的發展中成員對以美歐為主導的知識產權談判提出挑戰，認為后者實際上是利用知識產權來控制對知識利潤的壟斷權，從而繼續將發展中國家置于他們的控制之中。
美國的國家戰略
美國是世界經濟增長的火車頭，而推動美國經濟高速增長的一個重要因素正是技術進步和創新。與其他主要發達國家相比，技術對美國經濟增長的推動作用尤為明顯。
長期以來美國的經濟制度一直是以鼓勵創新為基礎的，美國認為這是其競爭力的核心所在。尤其是從上世紀90年代開始，信息技術革命帶來了全世界范圍內經濟結構的變化，美國經濟日益向服務和高科技方向轉型，高技術和服務產業帶動經濟增長的70％以上。與此同時，傳統制造業則受到來自中國和印度等國的技術熟練而價格又低廉的勞動力的挑戰。因此，美國政府更加強調知識和技術在美國經濟中的核心地位，指出要想保持在全球的領導力，必須實現在科技和創新上的領導力?？梢哉f，美國把保護知識產權和鼓勵創新當作國家戰略來實施。
近年來，美國的貿易逆差不斷擴大，但主要是貨物貿易上的逆差，而在服務、高科技貿易（包括貨物貿易里的技術部分以及專業的高技術，如計算機、軟件、制藥等）領域，則存在順差。美國的想法就是通過發揮在技術上的優勢，彌補已失掉競爭力的貨物貿易的逆差。
美國充分意識到，要想維護在知識和技術創新方面的利益，必須在全球范圍內加大對知識產權的保護。目前，與知識產權有關的出口占美國全部出口的一半左右。2006年的總統經濟報告說，知識產權占到美國公司價值的1／3，這個數額幾乎相當于GDP總值。從烏拉圭回合開始，美國就積極推動知識產權協議（TRIPs）的通過。近年來，美國又走在世界前面，在全球范圍內加強與網絡和數字知識產權相關的制度的推廣。另外，美國加速了多邊和雙邊貿易談判：與智利和新加坡簽訂協議后，還在所有的協議里對數據下載和保護電影版權設立嚴格的保護；將知識產權問題提上G8的議事日程，并利用特別301條款以及其他多種手段加強對侵犯知識產權的制裁。
中美知識產權問題
凸顯的原因
在這樣的大背景下，近年來知識產權問題在中美經貿關系中變得越來越突出。具
體說來，主要有兩方面的原因。
首先是日益擴大的中美貿易逆差。2005年美國對華貿易逆差達到1018．8億美元（按美方統計為2016億美元），對華貿易逆差占美國全部逆差的27％。由于中國問題常常成為美國國內政治用以謀求集團利益的借口，隨著國會中期選舉臨近以及中國入世將滿五年，各利益集團紛紛利用知識產權問題尋找能進行新的要價的契機。他們提出，中國由于使用盜版技術從而降低了成本，造成了不公平競爭，導致美國的貿易逆差，并使美國產品難以打入中國市場。當然，還有其他的一些說法。值得一提的是，由于跨國公司主要集中在高技術產業，與知識產權保護利益關系密切，因此，與最近兩年只有制造業向中國“要價”不同，今年在知識產權問題上又加進了跨國公司這一因素，從而使得這一問題在政治上變得更為迫切。
其次是中國經濟高速增長，中國在技術上的競爭力加強。過去20年里，中國經濟年均增長率接近10％。同時，中國成為全球重要的產品組裝地，出口增長迅速。近年來，中國出口產品的技術含量越來越高，從傳統的加工制造業到高技術（包括信息通訊技術等）產業低端的加工制造，這不能不引起美國的警惕。以前是美國傳統產業的競爭力受到挑戰，但現在，高技術產業的一部分也日益受到中國的挑戰；以前美國在傳統產業上存在對華貿易逆差，現在，高技術產品上也開始出現對華貿易逆差，而且增長更為迅速。
當然，中美貿易逆差、尤其是高科技產品上的貿易逆差與全球化生產鏈有極重要的關系，貿易逆差并不表示中國利潤的增加；而且即使在高技術產業，中國所從事的也只是其中低端的硬件產品的加工制造，并不意味著中國在技術上威脅到美國。但是，中國經濟和技術快速發展的現實以及對美國的潛在挑戰還是引發了美國對國家安全的擔憂。美中經濟與安全委員會把中國未嚴格實施知識產權協議視為中國政府有意主導的國家戰略。根據它對國會的證詞，中國有意壓低產品成本，進行產業補貼，并輕易從別國把技術拿到中國。
美國認為，必須采取措施限制中國技術的快速發展。這即是說，中美貿易逆差問題只是一個表象，美國政府真正關心的是中國高技術產業的迅速發展，而不僅僅是一般產品對美國的威脅。目前，中國經濟發展已經到了引起美國重視、尤其是對美國在技術方面的領導力提出潛在挑戰的階段，因此，這一問題的現實意義加強了。2005年，美國貿易代表在特別301條款的周期外的審議中，把中國從被監督國提升到優先觀察國的行列中。
美國利用知識產權
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Research on the Status Quo and Countermeasures of the Protection of the Domain Name of Beijing Olympic Games
DING Shiyong
(Department of P.E，Guangdong Commercial College，Guangzhou 510320，Guangdong, China)
Abstract:This paper analyzes the domain name violation and the value of Beijing Olympic Games' domain name with the methods of documentary data and logical analysis. The legal foundation for the domain name protection and some legal suggestions for Beijing Olympic Games are put forward in view of successful foreign Olympic Games' domain name protection.
Key words: Beijing; Olympics; domain name; protection
1 域名及域名侵權概述
域名(Domain Name)是因特網用戶所擁有的一個由數字和英文字母組成的帳號，或稱身份符，與我們熟悉的地址、電話號碼及門牌號的作用相似。域名是Internet上的重要標識。所有的Internet地址，如網址、E－mail地址都是域名。
隨著網上交流、辦公、電子商務的逐漸普及，域名越來越廣泛地成為網上活動的一種商業標示符號、社會團體和企業的“網上身份符”。 由于域名具有標識性、唯一性及排他性，因此，域名不僅是一種技術標準及交流途徑，也成為了一種稀缺的網上資源,由此引發各種域名侵權及糾紛。
何為域名侵權？域名侵權是指出于從他人商標、名稱或商業標志中牟利的惡意，注冊域名、出賣域名的行為[1]。域名侵權的主要表現形式有兩種：一是將他人的商標、商號或其他商業性標志注冊為域名并在互聯網上使用；二是故意將他人知名商標、商號、人物名稱搶先注冊為域名[2]。
2 北京奧林匹克域名的價值與受侵權現狀
2.1 北京奧林匹克域名的價值 奧林匹克標識經過奧林匹克權利人多年的精心培養已經形成法律上的馳名商標權、特殊標志權和重大商譽權等知識產權，這些標識中包含著巨大的經濟價值。奧林匹克名稱和五環標志等能夠為世人皆知的馳名商標，反映的恰是奧林匹克運動在全世界人們心目中的崇高地位。國際奧委會曾在洛桑公布了一項調查：人們對奧運五環標志的熟悉程度。在被調查的九個國家人員中，有86％ 的人認為五環標志是全世界人民所熟悉的；有82％的人認為五環是代表世界上最大的運動會。為此，國際奧委會認為，人們對五環標志的熟悉程度遠遠超過世界上任何名牌企業的商用標志[3]。
2.1.1 商業價值 域名的商業價值是決定域名價值最關鍵因素。商業價值的高低，關鍵是看域名在商界的認知程度，認知程度越高，價值越高，同時域名在商業活動中起的作用以及域名的密集成交價格也會影響域名的商業價值。現代奧林匹克運動會經多年發展，已成為影響力最大的全球盛事。據新華社倫敦2004年10月12日體育專電，國際奧委會主席羅格表示，觀看2004年雅典奧運會的電視觀眾人數創造了新的紀錄，超過600億人次[3]。目前全球有7.47億（截至2007年3月）網絡用戶，到2008年，這個數字將會更高，屆時通過互聯網來及時了解北京奧運會比賽情況的人數可想而知。因此，在這個“眼球經濟”的年代，奧林匹克域名的商業價值高不可估。
2.1.2 市場價值 域名的市場價值也是衡量域名價值的一個重要方面，主要從域名是否稀有、是否不可代替、是否為當時市場熱點等方面來考慮。價值高的域名應當有稀有性、不可代替性及市場熱點性等特性。奧林匹克是全世界人民所熟悉的，它具有唯一性和不可替代性，因此，其市場價值的開發潛能非常大，北京奧林匹克域名作為其舉辦地之一所擁有的專有性也是顯而易見的，其地域性的市場價值巨大，其國際性的市場價值也不可低估。
2.1.3 公益價值 奧林匹克運動會的精神是“更高、更遠、更強”，充分體現人類追求美好的崇高愿望；奧林匹克運動會舉辦的宗旨更是在于促進國際交流，倡導世界和平。因而，奧運會的商業價值絕對不是其最終目標，其在公益方面的作用遠遠大于商業價值。作為承載北京奧林匹克網上宣傳重任的北京奧林匹克域名，自然也有著公益宣傳的價值。其應由北京奧林匹克標識持有人中國奧組委全權支配。如果受到惡意侵害，其后果將極為嚴重。另外，奧林匹克運動會的成功舉辦是一個國家展示其綜合國力的絕佳機會，因此，對于承辦國來說，能否成功舉辦奧運會往往觸及其民族利益。所以，北京奧林匹克域名還承載著另外一個重大價值，即民族價值！
2.省略最高價是1 000萬元人民幣、奧運專題.省略要價800萬，Beijingolympic-2008.省略要價500萬。
各屆奧運會習慣將主辦城市和主辦年份組成其官方網站的域名, 第29屆北京奧運會組委會的官方網站為.
[4] 唐永忠.域名搶注糾紛解決機制及其完善[J].法學雜志，2004，25(5)：70－71.
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長期以來，我國一直實行著具有中國特色的知識產權保護體制，即采取了行政保護與司法保護并行的“雙軌制”保護模式，這一體制對于知識產權制度運行發揮了積極作用。然而隨著社會的發展，過分強調“雙軌制”保護特色的弊端逐漸顯露出來。知識產權是私權，因知識產權的運用引發的糾紛應當由當事人通過司法途徑解決。行政權力救濟私權不符合國家機關的權力配置，行政機關解決民事糾紛會浪費國家行政資源。而且這一體制不符合國際慣例，使我國承受越來越多的國際壓力?！秶抑R產權戰略綱要》明確指出要“加強司法保護體系和行政保護體系建設，發揮司法保護知識產權的主導作用”。這表明我國知識產權保護格局將逐漸發生重大變化，司法保護將在知識產權保護體制、保護措施、保護效果等方面發揮主導作用。反觀現狀，司法對知識產權權利人提供的保護程度距離《國家知識產權戰略綱要》提出的戰略目標仍有較大差距。當前我國知識產權司法保護仍然屬于粗放式保護模式，績效導向不明，缺乏定量分析致使無法對我國的知識產權司法保護水平是否符合國情，知識產權制度的司法狀況是否能有效的保護權利人的權益，知識產權司法制度運行是否促進了經濟發展、文化繁榮等問題進行系統的科學評價。目前國內學者在探討現行知識產權制度效果時，并不是系統性地對這些制度能否滿足預設的指標進行分析，而是就這些制度本身存在的問題進行割裂的、孤立的探討。制度改革不能就事論事，還要針對個別對策是否能有效地融入制度整體而進行通盤考慮。任何一個制度都存在于司法保護系統中，司法保護的改革與推進不能只針對局部，避免解決問題后卻又引發其他問題。如改革現有的專利循環訴訟，不能僅考慮提高效率，否則就會造成提高了效率卻又不能保障公平的后果。要將改革措施的負外部性降到最低，就需要對該措施進行整體系統的績效評價。知識產權司法保護績效評價主要指按照事先確定的價值、評價工具和指標體系對知識產權司法保護系統進行綜合性績效考核。績效評價首先要確定評價對象，不同的評價對象需要選用相適應的評價工具，構建相應的指標體系。在一定程度上，評價對象決定績效評價的方法和內涵，另一方面指標體系反作用于評價對象。知識產權司法保護績效評價不加以量化很容易虛化，績效指標是績效評價的依據和評價導向。建立一套科學、規范的指標評價體系，是一個涉及范圍廣、技術要求高、考慮因素多的復雜系統。價值導向是績效評價的目的任務，也是指標體系構建的指導原則。評價工具的選取和指標的設置方法可以幫助設計并選取關鍵指標，并對指標設置科學的權重，從而建立科學、系統、完整的績效評價體系。目前國內，從績效評價層面開展對知識產權司法保護的研究尚處于起步階段，已有的研究多以定性分析為主、定量分析為輔，沒有公認的知識產權司法保護績效評估標準體系;績效評價指標較為零散，缺乏系統性和關聯性，無法挖掘出深層次問題。一國的司法體制受政治體制和社會文化環境影響較大，國外已經存在的知識產權司法保護績效評估體系，也很難直接適用于我國。當前，亟需建立一套科學的司法保護績效評價體系，為正確判斷我國當前知識產權制度的競爭力、科學評價國家知識產權戰略實施效果，及法律法規和政策的制定提供科學的決策依據。
二、知識產權司法保護績效評價對象
(一)知識產權司法保護績效評價對象1．設定評價對象本文認為績效評價對象應該是:知識產權司法保護系統———知識產權司法保護體制、保護措施、保護效果。保護體制主要涉及知識產權司法審判體制和制度改革等因素;保護措施主要為司法主體采取的保護手段和保護措施，包含程序設置、成本投入等關鍵因素;保護效果主要為司法措施實施后所產生的效果，包含保障權利、公正、效率等關鍵因素。將知識產權司法保護系統作為績效評價對象有以下原因:第一，要從國家知識產權戰略的高度，對整個司法保護系統進行評價?，F代績效管理模式認為績效主要是由系統所決定的，因此它所認定的績效管理目的就是對系統中影響績效優劣的主要因素進行識別，并采取相應的措施。我國知識產權司法保護績效評價的目的主要是保護權利人的權利，更好地落實國家知識產權戰略，這就決定了評價的視角應該宏觀并具有一定高度。第二，知識產權司法保護系統具有完整性。將績效評價劃分為保護體制、保護措施、保護效果三個維度，其中保護體制、保護措施可以看作是過程，保護效果可以看作結果，通過“過程———結果”評價可以清晰地觀測到知識產權司法保護是否符合最初的目標任務。保護體制反映司法保護宏觀層面的價值制度，保護措施反映微觀層面具體制度。這三個維度通過“過程———結果”“宏觀———微觀”可以減少關鍵指標的遺漏，能全面地涵蓋知識產權司法保護的關鍵因素，保證績效評價結果的科學性。2．增加外部評價指標以往對知識產權司法保護的評價更多地是司法機關的內部評價。內部評價通常表現為兩種:一種通常表現為在國家機關內部，上級機關以“批捕率”、“有罪率”“上訴維持率”等標準來衡量公安機關、公訴機關、審判機關①。另一種表現為在司法機關內部，機關領導對該機關內部的警官、檢查官、法官的績效評價。如在法院對法官的評價通常表現為:法官業績考核指標的數字化，比如作為重點考核對象的結案數、結收案比、平均審限、調解率、上訴率、申訴率、發改率、調研文章量等②。外部評價是指外部第三方中立地對知識產權司法保護系統進行績效評價。內部評價具有較大的局限性，難以從整體上反映知識產權保護水平。內部評價更多地是以管理者的身份對被管理者的工作成績進行評價，因此這種評價只能反映司法機關以及司法工作者的業績，但是卻不能反映整個知識產權保護水平。而且我國目前的內部評價本身也存在較多的問題，甚至連司法工作者的業績也無法科學準確地反映。司法工作的行政化導致了不合理的司法績效評價指標③。因此對知識產權司法保護進行績效評價，應當以外部評價為主，兼顧內部評價。(二)以知識產權司法保護系統為評價對象的可操作性績效評價的核心是設計科學的指標體系，并且按照這一套指標體系能夠采集到客觀可信的數據。有鑒于此，本文在設計評價對象時，將知識產權司法保護系統的關鍵指標設置為司法機關的組織行為。圍繞司法機關的組織行為設計指標體系、評分規則，既不會使考慮因素范圍過于寬泛，又能保證指標選取具有較強的可操作性。指標體系可操作性的強弱不僅取決于評價對象，還取決于指標選取。指標的形成過程是在事先設計出的指標庫中，通過一定的原則選取操作性強的指標。選取的時候，就可以將那些不容易被測評的指標淘汰。主成分分析是研究如何通過少數幾個主成分來解釋多變量的方差———協方差結構的分析方法，也就是求出少數幾個主成分，使它們盡可能多地保留原始變量的信息，且彼此不相關④。因此借助主成分分析法，將知識產權司法保護中的核心價值設置為幾個主成分指標。對這些指標分析可以從宏觀上保證司法保護不偏離預設的制度價值，及時發現知識產權司法保護制度在運行中出現的問題，從而為司法改革提供科學依據。
三、知識產權司法保護績效評價指標體系的設置
(一)評價工具的借鑒與選擇在構建指標體系時，要選用適合評價對象的評價工具?？冃Ю碚摻涍^一段時間的發展已經相對成熟，理論和實踐中成熟的績效評價工具也多種多樣，因此要針對知識產權司法保護選擇合適的評價工具。1．關鍵績效指標法關鍵績效指標法，又稱KPI(keyperformanceindicators)，是指對關鍵績效指標進行評價，是目前最為常用的績效評價方法。所謂關鍵績效指標，就是通過對組織內部流程的輸入端、輸出端的關鍵參數進行設置、取樣、計算、分析，衡量流程績效的一種目標式量化管理指標，是把組織的戰略目標分解為可操作的工作目標的有效工具⑤。KPI是通過尋找并建構關鍵性指標將預設的目標落實到具體的行動和過程中去，從而提升整個組織的運作效率。KPI評價體系的優勢就是既有若干級的量化指標又有一定的權重體系，它首先對底層的指標進行量化評分，然后應用權重將最初的數據匯總并進行總體評價。KPI方法對知識產權司法績效研究的借鑒意義就是設置指標時既要有前期基礎性的定量研究又要有最后宏觀的定性研究。目前司法機關內部評價主要為定量研究，主要設置結案率、調解率、上訴率、發改率等指標。它缺乏價值附加功能，或者說，它是一種價值缺失評價體系①。不可否認，這些基礎的數據十分重要，但是僅僅停留在數據層面得出的初級結論，不對數據進行綜合分析和價值評判，那么最終績效評價只會導致急功近利的追求數量而忽視質量。KPI方法另一個借鑒意義為:在進行知識產權司法保護績效評價時要尋找和設置關鍵性指標。知識產權司法保護系統包含很多因素，不可能將每一個因素都進行評價，這樣既不現實也不經濟。這就需要尋找關鍵指標，尤其是能體現知識產權基礎價值的指標。本文通過價值分析方法初步設定保護體制、保護措施、保護效果三個維度的關鍵指標。保護體制和保護措施分別對應保護權利、利益平衡等價值，保護效果對應司法公正、司法效率等價值，通過設置關鍵指標建立的指標體系就能科學反映知識產權司法保護系統。2．平衡計分卡平衡計分卡(balancescorecard，bsc)由羅伯特•S•開普蘭和大衛•P•諾頓提出，從財務、客戶、內部流程和學習與成長這四個視角，向組織內各層次的人員傳遞組織的戰略以及每一步驟中他們各自的使命，最終幫助組織達成其目標②。平衡計分卡最重要的地方就是對以往組織僅僅重視財務指標的突破，它提出不僅要重視財務指標，而且要重視學習與成長和未來發展能力等潛在指標，將既有成績與未來發展潛力進行平衡，既能評估出該組織現有的成績與不足，也能判斷該組織在提升學習和創造方面的成績與不足，因此有較大的借鑒意義，現代公共管理組織績效評價也不斷地引入了平衡記分卡作為評價工具。在傳統的知識產權績效評價中，主要關注結案率、上訴率、審限比、發改率等指標并不能很好的反映整個知識產權保護水平，也不能全面反應現有的知識產權司法保護制度對權利人利益的影響，需要在傳統的指標領域之外再開設新的指標領域。平衡記分卡作為績效評價工具，對于知識產權司法保護績效評價的意義在于平衡好眼前利益和長遠利益。價值導向上，既要加強對權利人的保障，又要促使社會的整體創造;既要評估現階段司法保護取得的現有成績，也要評估司法機關在為知識產權良性發展做出的努力。
(二)知識產權司法保護績效評價的價值導向知識產權司法保護績效評價的價值導向對績效評價有指導作用。對評價指標而言，指標體系必須圍繞這些價值導向而展開，設置的具體指標必須和這些價值導向相一致。對評價結果而言，績效評價的最終結果表現為知識產權司法保護系統是否符合這些價值導向。從績效管理系統的角度，實現這些價值導向，就是績效評價的目的任務。1．保護權利人的權利與促進社會整體創造TRIPs協議明確界定知識產權的本質屬性，以私權的名義強調了知識財產私有的法律形式③。知識產權作為一種私權，首要價值是保護權利人的權利。知識產權制度設計確立了一種激勵機制，只有充分地激勵知識產權人從事知識創造的積極性，才能產生更多更好的為社會需要的知識產品④。因此較好地保護權利人的權利，能夠推進整個社會科技、文化的發展。但也不能過度保護權利人而將本屬于公共領域的知識產品劃歸給私人。還要考慮人們對科技文化的正常需求，因此要在公共領域與私人領域之間劃分出一條合理的界限。既不過分強調公共利益而減損權利人的創造積極性，也不過分強調保護權利人而使社會大眾無法接觸并使用知識產品。知識產權績效評價就是考察我國現有的知識產權制度是否能夠較好的保護權利人的權利，能否較好的平衡公共利益與私人利益。2．司法公正與司法效率司法公平不僅僅是一個法律價值觀念，而且是一種法律制度，同時也是一種目的①。司法公正是知識產權司法保護的保障，甚至知識產權制度能否落實的靈魂。對知識產權司法保護進行績效考核，核心就是考察司法機關能否做到司法公正。因此，在權重上，考察司法公正的指標應該占較高的分量。司法效率的及時高效原則要求法官必須做到:提高時間效率，減少工作拖延，提高物質效率，降低經濟消耗，提高制度的科學性，減少不合理制度的負面作用②。然而在知識產權審判中，不重視司法效率導致的案件積壓、循環訴訟的現象十分普遍。知識產權是有保護期的，如果案件經過漫長的訴訟之后仍得不到救濟，那么權利人行使權利的期限就被縮短。以司法效率為價值導向就是在進行績效考核時，要對程序的時間因素進行考核，督促司法機關提高時間效率。3．知識產權司法保護要服務于經濟建設的大局知識產權司法保護需要達到良好的社會效果。通過司法保護解決確權、侵權糾紛，保障市場經濟秩序，為培育和發展戰略性新興產業提供司法保障。保護權利人的權利，提升全社會創新總量。通過司法保護，建立崇尚創新、尊重產權的社會環境，使知識產權制度最大限度地提升經濟增長水平，促進形成鼓勵自主創新、推動科技進步的法治環境。
篇8
20世紀50年代開始，計算機軟技術得到很大的提高和改進，計算機軟件產業得到迅速發展，也為許多軟件公司帶來了豐厚的利潤。這些軟件公司只給用戶提供最終的軟件產品，而對于軟件的源代碼往往進行嚴格的保密，并利用知識產權所賦予的獨占權排除他人在其產品的基礎上進行技術改進和創新，實質上形成了一種技術壟斷。這種壟斷會產生許多消極影響，軟件公司出于自身利益考慮，往往不愿公布他們設計的軟件的漏洞，致使許多系統軟件存在安全隱患。源代碼的密閉，軟件版權的極易取得和較長的保護期，使得軟件開發陷入公共技術領域缺失的窘地，新軟件的研發者不能獲得在先的技術，并且新軟件的開發舉手投足都會面臨知識產權侵權的風險。
上述狀況引起了軟件用戶和計算機專家的不滿，20世紀80年代，美國麻省理工大學的Richard Stallrnan創建了自由軟件基金會，將自由軟件運動在全世界掀起。Richard Stallrnan堅信"軟件永遠自由"，自由軟件的精髓就在于"自由"，自由指的是在軟件知識產權保護層面上對軟件使用者許可的可自由進行運行、復制、散發、學習和改進該軟件的行為。⑴主要體現在以下四個方面⑵：1.可以自由運用該軟件；2.可以自由學習該程序怎樣工作；3.可以自由重新分發復制品以便幫助被許可人的鄰友；4.可以自由改善該程序，并給公眾。
在自由軟件運動發展的過程中，原來的自由軟件聯盟中的一些成員認為自由軟件的英文稱謂"free software"中的"free"一詞的雙重含義，容易使人們誤解，90年代末，以Eric S. Raymond為代表的一些成員提出了開源軟件的概念，認為"自由（free）一詞容易起誤解，大部分人不清楚"free"意味著"自由"還是"免費"，這一詞帶有濃厚的意形態色彩，會引起商業開發者的恐慌和排斥，而實質上自由軟件運動的目的并不為了打敗商業軟件而是為了與商業軟件共存、打破商業軟件占主導地位的格局，因此，他們建議用"開放源碼軟件"這一術語來代替"自由軟件"⑶現在學者一般都使用開源運動的概念來稱呼自由軟件運動和開源軟件運動。
二、開源軟件的價值理念的內涵
一項制度所蘊含的價值觀是對其自身正當性或道德合理性的一個總體評價，是確立該項制度的價值依據。自由軟件的核心理念是copyleft 思想， 目前對copyleft一詞有諸如"反版權"、"版權所無"、"公共版權"、"非版權"、"脫離版權"等譯法。⑷此等譯法將copyleft完全放在了copyright的對立面，是一種錯誤的翻譯。Richard Stallrnan在《通用公共許可證》中對copyleft含義描述為 ："任何散布軟件的復制版或者修改版的人，都必須將作者賦予使用者的自由傳遞下去，任何使用者不得剝奪更下游者使用者的自由。"⑸可見copyleft思想的真實內涵是指一種"自由理念"，這也是開源軟件的核心價值，是開源軟件的價值追求和道德批判，是開源軟件存在和發展的合理性證明。
開源軟件運動秉持"自由"和"平等的實現自由"的平民化理念，希望通過公開源代碼實現"思想共享，知識共享。"即知識和思想的自由傳播。但是這種自由并不是一種絕對的不受限制的權利，自由作為法的重要價值之一，是"免于專斷的強制狀態。"以哈耶克為代表的古典主義者認為，自由，一定是法律下的自由，在這種觀念下，自由概念獲得了一個十分明確的含義："它首要意味著自由的個人不服從專斷的強制。但是就生活在受到保護免于這種強制的社會中的人而言，也需要對所有人施以某種限制，使他們不可能去強制別人，正如康德的精彩表述所示，只有使每個人的自由程度未超出可以與其他一切人的同等自由和諧共存的范圍，才能使所有人都享有自由。"⑹這種自由觀是一種法治的自由觀，它限制每個人的自由以保證每個人都平等的享有自由。開源軟件運動所爭取的自由也是一種法治下的自由，Richard Stallrnan在《自由軟件聯盟宣言書》中對知識產權論述道："知識產權并不是一種固有的權利，現行的各種知識產權都是社會給予的許可。"⑺這是自由軟件運動的法律立足點，將知識產權作為一種法律授予權利，進而通過許可的方法擴大所謂的"自由"時，能有自己的法律依據-在承認版權的前提下，通過軟件的版權許可來實現自由軟件的自由權利要求。⑻所以，開源軟件的自由是建立在現行的版權法之下的自由，是被法律所認可的自由。 其下頒發的自由許可證也是雙方當事人平等自愿的產物。自由軟件的大多數都是通過網絡進行的，者和用戶之間并不存在任何隸屬關系，地位完全平等。對于人來說是否以自由軟件許可證的方式來軟件是自由的，者完全可以采取其他的方式軟件。對于用戶而言，是否接受自由軟件許可證也是完全自由的。在這過程當中，每個人都是潛在的開發者和使用者，每個人的自由在一定程度上都被限制，但同時每個人的自由都能夠得到較好的保障，從而實現各個成員間的和諧自由局面。
三、開源軟件理念的誤區
開源軟件運動的發展從來都不是一帆風順，現今更是面臨著內憂外患，其堅持的自由理念不斷受到挑戰和動搖。
一方面，開源運動從早期的追求叛逆壟斷的知識產權自由理念逐步地向商業化運作發展。當開源軟件進入商業社會，就不再單純的以自由理念來評述它的好壞。商業社會的規則是經濟價值規律，是供需平衡，一些學者因此提出，現在評價一個開源軟件的優劣應該以用戶和市場的反饋為導向。開源軟件也不再強調自身的自由價值，Richard Stallman認為現如今開源的思想基礎是："允許用戶修改和再軟件，是為了讓軟件更加強大和可靠。由于開源的哲學僅僅停留在實用層面，進而阻礙了人們理解自由軟件更深層次的含義。"⑼事實證明，這些沒能理解自由軟件含義的用戶和研發者，已經開始出于某些實用角度的考慮，轉投專有軟件。利用開源軟件開發具有知識產權保護的壟斷技術，而這些壟斷技術往往是限制用戶自由的。
另一方面，由于軟件在計算機產業中發揮了日益重要的作用，軟件商們越來越不滿足對軟件進行單純的版權保護，進而尋求更為嚴苛的軟件專利的保護模式。軟件專利是指通過申請專利對軟件的設計思想進行保護的一種方式。軟件專利的獨占權與開源軟件所倡導的"自由共享"精神格格不入，被開源軟件倡導者視為最大的潛在威脅。1998年在State bank & trust 和 AT&T案中美國法院認定軟件可成為專利的標的。隨后歐洲國家和日本在本國內也支持了這一做法，這種軟件專利不要求公開源代碼的秘密而能夠獲得壟斷權的保護。如果軟件專利得到世界各國的普遍承認，將從根本上動搖開源軟件自由之價值理念。
四、開源軟件理念的回歸
開源軟件運動一直堅持的知識和思想自由傳播的理念與國際社會承認的信息自由權不謀而合，信息自由權是公民自由地接受和傳達信息的權利。它是表達自由的延伸，按照聯合國1946年第59號決議，信息自由被定義為一項基本人權。1966年的《公民權利和政治權利國際公約》第19條第2款進一步規定："每個人都應享有表達自由，此項權利應包括尋求、接受和傳達任各種信息和思想的自由。"言論自由可以分為個人層面和社會層面兩個方面，一方面，它要求不得任意限制和阻礙任何人表達自己的思想，在這個意義上，它是一個屬于每個人的一項權利；另一方面，它又包含一項接受任何信息和獲得他人表達思想的集體權利。⑽可見，信息是為人類所共同享有的資源和權利，一旦信息被賦予版權，它就不再為人們共享，而成為主體的私有財產。原本為所有人平等享有的信息自由則被版權超越，就會受到版權的阻撓。⑾所以信息被賦予版權保護時應當十分慎重，同時為了不侵害公眾的信息自由權利，應做適當的制度安排以保證各方利益主體的權利平衡。霍姆斯的"思想與言論的自由市場"理論認為，至高至美的只有經過思想的自由交換才能獲得，要判斷某種思想是否為真理，最好的辦法是將之置于自由競爭的市場上。⑿思想的自由交換意味著要尊重公民的信息自由的權利，開源軟件主張向社會公眾公布軟件的源代碼，使得公眾能夠獲取源代碼的信息，滿足公眾的知情權。開源軟件建立在現行的版權制度基礎之上，它承認軟件設計者的版權授予與權利人控制其產品進入市場的權利，但這種控制應僅僅針對其產品的競爭者而言，而不應該針對為增進知識與改進軟件產品性能的公眾。版權的存在首先應有利于公眾、有利于整個社會的存在與發展。其次才使版權人受益。⒀這種宗旨應當是軟件版權立法的宗旨和價值使命，同時暗含于開源軟件的自由理念之中。因此，在道德價值的序列上，信息自由所要求的獲取信息權應當優于版權人的利益。然而眾多軟件生產商始終反對和歪曲開源軟件這一真實價值理念，其真實目的是維持自身的技術壟斷地位，提高公眾獲取信息的經濟成本從而追求自身經濟利益的最大化。而許多開源軟件的支持者也并未真正理解甚至忽視這一自由價值理⒁于某些實用角度的考慮，轉投專有軟件。利用開源軟件開發具有知識產權保護的壟斷技術，而這些壟斷技術往往是限制用戶自由的。當開源軟件放棄對自由價值的追求，喪失自由理念的內涵，那么其終將走向衰落與失敗，這從反面也預示著這種自由理念回歸的重要性。
五、結語
開源軟件運動的支持者們不僅要學會更好的運用專利制度來對付商業軟件專利，同時要重拾自由之理念，必須反復強調自由，才能漸漸擴散自由的理念，真正的實現實現知識和思想傳播之自由。
注釋：
⑴此定義來源于自由軟件組織（GNU）網址 最后訪問時間2012-12-24.
⑽鄭萬青："知識產權與信息自由權-一種全球治理的視角"載《學術論壇》2006第5期，第20-25頁。
⑾彭立靜：《倫理視野中的知識產權》，知識產權出版社 2010年6月第1版，第303頁。
⑿Abrams v. United States. 250 U. S. 616， 630 （1919）.
篇9
1 利益平衡理論（theory of interests balance）
利益平衡是指在社會運行的過程中，基于不同主體的利益需求，不可避免的會產生各種利益矛盾和利益沖突，法律發揮其對利益的協調和平衡功能，最大限度的保障和實現各種主體的利益。利益平衡理論的基本思想在于如何解決利益矛盾和平衡利益沖突。基本內容是：個體利益應該受到保障，它是構成社會整體利益的基礎，每個個人利益的最大化能夠實現社會利益的最大化；公共利益也應該得到維護，它體現了每個成員或者說是絕大部分社會成員的需求，如果社會公共利益得不到維護，那么個體利益也無從保證實現，整個社會將處于停滯和混亂的狀態。當個人利益和公共利益發生沖突時，法律會選擇優先保護社會公共利益，必要時限制個人利益甚至犧牲個人利益，從而保障社會整體利益的實現。
知識產權制度的設計本來就是平衡個人利益和社會公共利益的結果。法律通過保護知識產權一方面使權利人得到可觀的回報，能夠收回其投入的成本，激發其創新的積極性和能動性；另一方面，知識產權有利于知識的傳播和市場競爭，從而促進社會的文明化和社會資源的優化配置，給公眾提供更多的優質產品。
而對知識產權濫用進行反壟斷法的規制正是體現了利益平衡理論。社會公共利益一般優于個人利益，當個人利益的實現將損害公共利益時，個人權利得進行適當的限制甚至剝奪。知識產權屬于私權，主要體現的是私人權益，屬于私法調整的范疇；而反壟斷法以維護社會公共利益為出發點和歸宿，屬于典型的公法。但如果權利人濫用知識產權，不當的擴大自己的權利行使范圍，非法壟斷，獲取超額利潤，阻礙技術進步，損害社會公共利益，而私法規制基于自身的局限性而無法有效的進行調整，那么作為維護社會公共利益的反壟斷法負有不可推卸的責任，有必要將知識產權濫用行為納入其規制范圍。
因此，當知識產權的濫用損害了市場競爭秩序，有害于社會整體效益和實質公平的實現，嚴重背離了反壟斷法的目標時，反壟斷法得以優先適用，以實現社會公共利益與個人利益的協調。
2 效率理論（theory of efficiency）
效率，簡而言之，就是以最小的投入獲得同樣多的產出或者用同樣數量的資源獲得最大的收益。效率是法律追求的價值之一，法律“確認、保護、創造最有效率的經濟運行模式，使之更有效地推動社會生產力的發展”。如果一部法律不追求效率，那么這部法律在社會中的作用就會極為有限，甚至阻礙社會的發展。如果一項權利的行使有礙于法律效力目的的實現，那么這項權利極有可能受到法律的限制或者否定。
在市場經濟中，市場是經濟調節的基礎，而能促進資源最優配置的則是競爭。如果沒有競爭，一切都會是無效率的。反壟斷法是以鼓勵創新、推動產業發展和促進競爭為目標，對限制市場競爭行為、阻礙提高市場效率的行為持否定性態度，采取嚴格的控制措施和法律、行政手段。權利人為了追求自身利益的最大化，通過濫用知識產權，獲取壟斷地位，非法限制競爭，致使市場運行的低效率，損害了其他競爭者和公眾的合法權益。這是與反壟斷法以效率為重要目標和宗旨相違背的，因此，對于知識產權濫用行為不僅僅要有知識產權法等私法規制，更要受到反壟斷法的控制，特別是此種行為嚴重妨礙到市場競爭秩序時。
從更深層次上說，知識產權制度保護權利人的創新成果，使權利人在該領域可能擁有支配地位，從而濫用造成限制競爭的后果，而反壟斷法通過保護競爭、打擊非法限制競爭的行為，維持市場的競爭效果，從而提高經濟效率，實現法律的重要價值，促進社會整體效益的提升。
3 結語
運用反壟斷法對知識產權濫用進行規制是當今世界各國普遍關注的問題，也是法學領域研究的一個重要課題。而厘清反壟斷法規制知識產權濫用的法理基礎有助于確立知識產權濫用行為應納入反壟斷法規范領域的正當性，同時為我國在該領域的理論研究和立法實踐提供一定程度的指導。
參考文獻
［1］張文顯法理學［m］北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2003.
［2］馮曉青知識產權法利益平衡理論［m］北京：中國政法大學出版社，2006.
［3］王先林知識產權與反壟斷法知識產權濫用的反壟斷問題研究［j］法律出版社，2008.
［4］劉麗娟反壟斷法對知識產權濫用的限制［j］知識產權，2009.
［5］徐敬華知識產權濫用反壟斷
編輯整理本文。
篇10
利益平衡是指在社會運行的過程中，基于不同主體的利益需求，不可避免的會產生各種利益矛盾和利益沖突，法律發揮其對利益的協調和平衡功能，最大限度的保障和實現各種主體的利益。利益平衡理論的基本思想在于如何解決利益矛盾和平衡利益沖突?；緝热菔牵簜€體利益應該受到保障，它是構成社會整體利益的基礎，每個個人利益的最大化能夠實現社會利益的最大化；公共利益也應該得到維護，它體現了每個成員或者說是絕大部分社會成員的需求，如果社會公共利益得不到維護，那么個體利益也無從保證實現，整個社會將處于停滯和混亂的狀態。當個人利益和公共利益發生沖突時，法律會選擇優先保護社會公共利益，必要時限制個人利益甚至犧牲個人利益，從而保障社會整體利益的實現。
知識產權制度的設計本來就是平衡個人利益和社會公共利益的結果。法律通過保護知識產權一方面使權利人得到可觀的回報，能夠收回其投入的成本，激發其創新的積極性和能動性；另一方面，知識產權有利于知識的傳播和市場競爭，從而促進社會的文明化和社會資源的優化配置，給公眾提供更多的優質產品。
而對知識產權濫用進行反壟斷法的規制正是體現了利益平衡理論。社會公共利益一般優于個人利益，當個人利益的實現將損害公共利益時，個人權利得進行適當的限制甚至剝奪。知識產權屬于私權，主要體現的是私人權益，屬于私法調整的范疇；而反壟斷法以維護社會公共利益為出發點和歸宿，屬于典型的公法。但如果權利人濫用知識產權，不當的擴大自己的權利行使范圍，非法壟斷，獲取超額利潤，阻礙技術進步，損害社會公共利益，而私法規制基于自身的局限性而無法有效的進行調整，那么作為維護社會公共利益的反壟斷法負有不可推卸的責任，有必要將知識產權濫用行為納入其規制范圍。
因此，當知識產權的濫用損害了市場競爭秩序，有害于社會整體效益和實質公平的實現，嚴重背離了反壟斷法的目標時，反壟斷法得以優先適用，以實現社會公共利益與個人利益的協調。
2 效率理論（Theory of Efficiency）
效率，簡而言之，就是以最小的投入獲得同樣多的產出或者用同樣數量的資源獲得最大的收益。效率是法律追求的價值之一，法律“確認、保護、創造最有效率的經濟運行模式，使之更有效地推動社會生產力的發展”。如果一部法律不追求效率，那么這部法律在社會中的作用就會極為有限，甚至阻礙社會的發展。如果一項權利的行使有礙于法律效力目的的實現，那么這項權利極有可能受到法律的限制或者否定。
在市場經濟中，市場是經濟調節的基礎，而能促進資源最優配置的則是競爭。如果沒有競爭，一切都會是無效率的。反壟斷法是以鼓勵創新、推動產業發展和促進競爭為目標，對限制市場競爭行為、阻礙提高市場效率的行為持否定性態度，采取嚴格的控制措施和法律、行政手段。權利人為了追求自身利益的最大化，通過濫用知識產權，獲取壟斷地位，非法限制競爭，致使市場運行的低效率，損害了其他競爭者和公眾的合法權益。這是與反壟斷法以效率為重要目標和宗旨相違背的，因此，對于知識產權濫用行為不僅僅要有知識產權法等私法規制，更要受到反壟斷法的控制，特別是此種行為嚴重妨礙到市場競爭秩序時。
從更深層次上說，知識產權制度保護權利人的創新成果，使權利人在該領域可能擁有支配地位，從而濫用造成限制競爭的后果，而反壟斷法通過保護競爭、打擊非法限制競爭的行為，維持市場的競爭效果，從而提高經濟效率，實現法律的重要價值，促進社會整體效益的提升。轉貼于
3 結語
運用反壟斷法對知識產權濫用進行規制是當今世界各國普遍關注的問題，也是法學領域研究的一個重要課題。而厘清反壟斷法規制知識產權濫用的法理基礎有助于確立知識產權濫用行為應納入反壟斷法規范領域的正當性，同時為我國在該領域的理論研究和立法實踐提供一定程度的指導。
參考文獻
［1］張文顯法理學［M］北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2003.
［2］馮曉青知識產權法利益平衡理論［M］北京：中國政法大學出版社，2006.
［3］王先林知識產權與反壟斷法知識產權濫用的反壟斷問題研究［J］法律出版社，2008.
［4］劉麗娟反壟斷法對知識產權濫用的限制［J］知識產權，2009.
篇11
1. 為什么要研究知識產權哲學。
知識產權哲學的價值何在,合理性何在? 是不是只是一種無用的添附,或者是學者閉門造車提出的新概念而已? 回答當然是否定的。知識產權哲學的價值或合理性,我們可以換個角度來說明,即如果不研究知識產權哲學將會出現哪些問題?
(1)不研究知識產權哲學,知識產權權利來源合理性的問題不能得到完整回答。知識產權本身無法回答這一問題,它只能是對各種權利的調整,但是,“它”本身的來源或合理性問題無法解答。知識產權哲學將有利于回答“元權利”的問題。
(2)不研究知識產權哲學,知識產權的對象—抽象物的概念得不到合理解釋。關于知識產權的對象“抽象物”的討論很多,但截止到目前為止,并沒有一個公認的圓滿答案。哲學在“抽象物”上的理論建樹與發展將有利于解決這一問題。
(3)不研究知識產權哲學,對個人權利進行限制的合理性問題得不到完整解釋。對事物的認識,總是難免追根究源。對人的權利加以限制,其合理性問題需要哲學的分析。
(4)不研究知識產權哲學,作為一種權利的知識產權在保護自由和限制自由之間的“悖論”難以得到圓滿解決。知識產權對權利的保護,總是伴隨著對另一種權利的限制,這一點,在自由也是一樣的。因為各種權利并不處于靜止狀態,而總是變動不居,僅從微觀角度分析,難免吃力。而較為穩定的相關法律條文更是不可能完全滿足不斷變化的微觀需求。進一步說,如果追溯到根源,對一種權利給以保護的同時對另一種權利加以限制,或對一種權利有時予以保護,而在另一種場合則予以限制,這種類似于 “悖論”的困境都需要哲學。
(5)不研究知識產權哲學,容易陷于權利的自足狀態。愿意知其然,守其然,而不愿問其所以然,知其所以然。即對知識產權權利的現狀、保護水平等問題容易僅從現實角度考慮如何去保護,而不去追問為什么。哲學是一種反思的學問或狀態。知識產權自身無法解決的問題,以哲學去反思,就會豁然開朗。尤其是“所以然”的問題,以哲學去回答,最為妥當。
(6)不研究知識產權哲學,就無法跳出知識產權本身,只有超出知識產權結構、話語本身,才有可能找到完整觀察它的最佳角度。
2. 什么是知識產權哲學。
對于法律視野中的哲學而言,主要是效率、公平(或正義)兩方面意義。所謂效率,其基本意義是:從一個給定的投入量中獲得最大的產出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。至于正義,正如羅爾斯指出的:正義的主要問題是社會的基本結構,或更準確地說,是社會主要制度分配基本權利和義務,決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。據此可以得出,首先,正義是一種分配方式,其次,正義是通過正當的分配達到一種理想的社會秩序狀態。因此,正義具有手段和目的的兩重性,正義的分配是達到理想社會秩序的手段,而理想的社會秩序則是正義所要達到的目的。效率與公平的沖突是哲學關注的恒久話題,處理好效率與公平的關系,正是正義之目標,也是正義實現自我的全過程。具體到法哲學而言,要求法律以最有效促進社會資源的配置以及最佳使用立法資源為標準。正義是法律的首要價值,良好的法律應該是正義的體現,司法程序則是正當地分配利益的過程。正因如此,無論在中國或西方語言中,法律都是正義的同義語。立法與司法的目的都在于促進正義的實現,不能實現正義的法律是背離了其本質的惡法。而“惡法非法”,只有體現正義要求的良法才能指望被全體公民共守。這也體現了法哲學自身固有的使命:“就是回答人類對法哲學提出的問題:公正與不公正的區別問題,一個國泰民安的社會條件問題,持久和平問題,每個作為其現實存在的個人應該獲得的財富、機會和負擔問題,對于我們人類可能予以實現的正義標準問題?！敝R產權哲學也是如此。它必須回答知識產權的權利來源、構成,必須解決知識產權權利實現過程中的整體效率與局部效率、整體公平與局部公平、公平與效率的關系等問題。
3. 知識產權哲學的主體問題。
這是知識產權哲學始終應關心的問題。沒有主體,就沒有權利。所以知識產權哲學就必須解決好知識產權是為了誰的問題。也就是在具體的權利分配、平衡中,要考慮到不同的權利主體及其需求,并從哲學的角度給以調整。
4. 如何進行知識產權哲學分析。
這是知識產權哲學中的方法論問題,即哲學是如何在知識產權研究中具體應用的。哲學不僅是一種虛幻的體驗,也不是完全形而上學的知識,它看似高高在上,與現實毫無關系,但事實上,它的原則、精神來自于現實,也能很好地解決現實問題。而且,正是因為它的相對超脫性,以此角度分析問題,可能會更全面、更客觀。具體運用哲學分析知識產權,就是既要分析其現狀,又要分析其歷史;既要分析制度優點,又要分析制度弊端。要在看似成為公理的知識背后尋找合理性、合法性淵源,并重新進行審視。
二、知識產權哲學若干理論問題
1. 有關知識產權哲學的理論判斷。
關于知識產權哲學的研究,從目前已知的程度來看,是一項相當艱苦的工作。本文也嘗試提出一些理論判斷,力求為此研究進路作出自己的努力。
(1)不承認權利的差別,不承認專有利益,就不會有社會整體利益的增加,社會共有知識的發展。一方面,沒有普天下皆可擁有的權利,這樣的所謂的權利只不過是在玩弄概念,并只會最終摧毀人們對權利的尊重。另一方面,權利的差別才會推動人去努力爭取權利,提高自身知識、技能,并最終推動社會整體利益和社會共有知識的增加。
(2)如果沒有不斷發展和更新的知識(新技術),就不會有知識產權法(版權法) 。因此,知識產權的發展是與知識進步緊密聯系在一起的。知識產權制度的產生、發展,最終要受到社會進步程度的制約。
(3)知識產權法(版權法)調整的對象是知識(新技術)引發的各種利益關系,而不是知識(新技術)本身。知識(新技術)發生變化,各種附著在其上的利益關系隨著發生變化,才有知識產權制度的發展變化。
(4)任何行為、利益、原則一般均有例外和補充,任何權利均有限制。知識產權也不例外。這一點其實反映在整個民法中。現代民法的理念是追求實質正義,其價值取向是社會妥當性。以此為原則,各種制度的設計、權利安排均不能違背社會實質正義,損害社會妥當性。對權利的限制,以及對權利保護例外的規定,正是體現了這一要求。如對財產權的限制,對意思自治、契約自由的限制,對社會責任的強調等,以及知識產權權利保護的例外,如強制許可、合理使用等。
(5)法哲學必須是不僅只注重法權形式,概念和邏輯上的結構,而且還要關注其內容。哲學(法哲學、知識產權哲學)歸根到底要關注、聯系、解決現實問題,而不是空想主義的,雖然它可能以高于現實的形式表現出來。這一判斷,正如德國人考夫曼說:“不能再有任何法哲學完全的局限于形式而卻忽略其內容.……”“如果我們不再促進內容上的法哲學,則形式的理論或元理論(關于理論的理論)就會很快使人窒息。”“法哲學不是具有邏輯天賦的精英的玩具?！薄胺ㄕ軐W必須不斷地面對這樣的問題,即它在多大程度上可服務于人類。.……法哲學追求的是,對人及人的世界承擔責任?！?nbsp;
(6)如果人們想要求“可以證明一切”的東西,那么他們永遠也得不到結果。這就是說,法哲學(知識產權哲學)研究應注意拋棄完美主義,認識到沒有完美的理論體系,所有的認識只是一個過程或階段,是追求真理過程中的一個驛站。
(7)要以歷史的觀點來研究法哲學。知識產權哲學的研究必須結合具體的歷史條件。法哲學的研究,形成的規則從來都不可能是絕對的,而只能是歷史的?！胺嗟臍v史性如今也是決定性的方面,只有處于具體的實在形式中的人得以享有的歷史的法權,才是真實的人的法權。”這意味著,在一個特定的環境(國家、民族)研究知識產權哲學,就必須關注它所產生的土壤———傳統和文化。
(8)合意并不確保真理。形式上正確的合意(如合意頒布的可恥法律)不能確保沒有錯誤、誤解和不公正。那種認為所有人的合意才有產生真理的力量,實際上是毫無用處的,因為這樣一種全面的合意并不存在,而且也永遠不會存在。
2. 平衡的概念是知識產權哲學中的重要組成部分。
在知識產權范疇研究平衡,主要是利益的平衡。根據不同的標準,利益可以有以下不同的劃分方法:一是物質的,非物質的,可見的,不可見的;二是近端利益,遠端利益。其中前者是法律保護的常態,容易觀察到。但后者才是法的精髓,且不容易觀察到。二者的結合,是法要調節的全部內容。本文探討的利益,是廣義的,甚至包括社會整體道德價值的得失—— 法在最終意義上,不能造成社會整體道德的喪失。這是基礎、前提,是用哲學的眼光去考察,而不是經濟或法律本身。
一般定義上的利益平衡是指私人利益與公眾利益之間的平衡,就版權來講,具體表現為兩方面:一是作品創作層面,二是作品傳播層面。就知識產權哲學而言,研究利益平衡,并不是要代替對具體制度設計細節的工作,而是要提供一種宏觀的背景或者說指導,這是比具體的制度設計、比利益分配更高的層面,是哲學的層面,也因此,利益平衡的原則或方法,要比具體的版權制度更為穩定和持久。就知識產權自身來講,各種利益平衡,最終表現為知識產權各種權利沖突的平衡。
如果我們把知識產權權利體系看作一個整體的話,構成這一體系的各權利保證了這一體系的整體平衡。而權利一方面意味著人的自主支配,另一方面又有一定的界限,也因此造成了各種權利的沖突——行使不當或超出界限。對這種沖突(或競合),法律必須作出調整、選擇,以達到動態的平衡。不難想見,知識產權權利沖突的實際情形相當復雜。就宏觀上來講,應該堅持以下原則:保護在先權利原則,維護公平競爭、排除惡意取得原則,權利平衡原則,利益兼顧原則。從知識產權哲學角度來看,我們可以歸結為一個:利益平衡原則。
我們應該特別重視知識產權權利平衡原則的社會效應。一般地,對某種權利的保護,或某幾種權利之間沖突的調節,我們傾向于認為這是國家機器的任務。國家可以制定法律規則,投入相當的人力去做這些事情。當由此帶來的權利保護、調整的社會成本,隨著知識經濟的高速發展而不斷增加。主張權利平衡,就是要看到,它還具有這樣一層作用:即通過保護和扶持一種利益,利用這種力量,形成各種權利在體系內的平衡。這一過程,就是通過一部分社會主體的守法行為,限制另一部分主體的非法行為,而在大多數時候不需要外部力量的持續介入。其結果是,一方面貫徹了法治精神,培養了社會成員的法律思維;另一方面降低了純粹外力保護造成的社會成本;最后,實現了法律自身的價值。
3. 道德價值在知識產權中的作用。
知識產權首先是一種權利或關于此項權利的制度。因此,它首先關注的是權利及其利益,但是,在知識產權哲學的視野中,非利益因素,一樣應當被高度重視。
關于利益,這方面的論述很多。澳大利亞國立大學法律系(faculty of law the australian national university)的peter d rahos就指出“對財產的工具主義的態度也使得經濟因素的考慮及于法律”。這一點,如今已有越來越多的例證,對知識產權的經濟分析已不是什么新鮮視角。誠然,經濟分析的方法受到重視與計算知識產權保護的社會成本( the social costs of intellectual property protection)是分不開的。經濟分析的方法有利于使財產配置中分配結果的變化更加明晰,對成本—— 利潤(從理論上來說)的分析容易使人相信這是公平的或合乎人的需要的。但這在造成因計算成本利潤而帶來的額外成本的同時,其實最終給我們的分析結果并不可靠。這一點,在oecd《以知識為基礎的經濟》報告中就已指出,知識資本化趨勢給我們帶來的難題之一,就是知識本身不可準確估價。很難有精確的知識投入—產出計算模式(或說幾乎不可能) 。此外,尤其應提到的是,我們對成本關注較多,但對社會關注不夠,而即使peter主張的工具主義,也講到了一方面要關注社會成本( social costs) ,另一方面要注意道德的問題,這其實正是“社會價值”的一個重要體現。他說:“但我們心中的工具主義不只是等于成本利潤分析,或者是回答一個經濟學上的效益問題..它們應當受道德感的推動和限制,而不是剔除道德上的價值?！?nbsp;peter還指出:“我們心中的財產工具主義必須服務于道德價值?！笨梢哉J為,這已經為對知識產權的分析最終由哲學上的意義所決定,并由工具主義向平衡論發展鋪平了道路。他也承認,“在工具主義財產理論上,財產不能作為一個基本的價值或權利發揮作用,因為這會促使該理論向獨占主義方向發展?！薄霸诠ぞ咧髁x層面上,財產可以說是服務于道德上的價值,并非道德價值之基礎?！彼?我們說,知識產權哲學應把道德價值作為研究的重要基礎。
4. 對壟斷或知識霸權問題的認識。
知識霸權是近兩年的一個新概念。是社會進步的一個副產品:雖以知識為核心,但又以霸權為標志。在反對知識霸權的喊聲中,有一個傾向就是把矛頭逐漸對準了知識產權,其理由是知識霸權(典型的代表是微軟)正是利用知識產權制度來獲取巨大利潤,形成了自己的壟斷地位,然后奴役社會和其他經營者。甚至就有人說,應與微軟同時接受審判的還有知識產權法。
知識產權在某種意義上是一個壟斷的權利。但是知識產權作為專有權利是有界限的,權利人完全是在法律的界限內享有和行使自己的權利。與所有的財產權一樣,因為制度允許社會成員利用它來實現自我,聚積財富,就不可避免地有壟斷的趨勢,這種趨勢在知識經濟時代有強化的可能。
篇12
目前國內很多學者對傳統文化的界定的觀點也不統一。諸如中國社會科學院知識產權中心鄭成思教授主張傳統知識主要包括"民間文學藝術"和"地方傳統醫藥"兩大部分。而中國社會科學院知識產權中心李順德教授則認為傳統知識是一個內容非常廣泛的領域，涉及到人類生活的衣、食、住、行、文娛、體育等諸多方面。
由上可知：無論是組織還是學者，對傳統文化都沒有統一的界定，但又都肯定了傳統文化的基本特性，即在小區域內由集體創作、使用、保存且代代相傳，屬于傳統或土著的文化。當然，不可否認隨著經濟的發展，傳統知識所涵蓋的范圍越來越廣，當今還包括醫療、農業或者工業的方法等。
二、傳統文化面臨危機與保護之意義
面對全球化和現代化的沖擊，非物質文化遺產（以下簡稱"非遺"）正在面臨現實的流失和淡漠。在我國，尤其令人心痛的是，以非遺為核心的傳統文化產業在我國許多地方發展緩慢，尚未發揮助飛地方經濟的作用，卻成為流失海外的娛樂產業或產品的高附加值。再如我國的民間文學《花木蘭》被拍成美國卡通影片，"變臉"絕技流傳海外,《西游記》故事被拍成日本影片,端午祭、走馬燈分別被韓國、柬埔寨向聯合國申報為其非物質文化遺產，等等，不一而足。此外中草藥方面還有日本仿我國的六神丸開發救心丸，韓國仿制我國的牛黃清心丸等等。大量的傳統文化遺產海外流失，民間文學藝術被粗暴使用，傳統科技被無償使用，有甚者還申請專利、注冊商標來限制我國的正當使用。由此可見，傳統文化的保護刻不容緩。
隨著世界經濟一體化的發展，傳統文化的保護被納入議題，足以見證保護傳統文化的重要性。加強傳統文化的保護對我國的意義主要體現在以下幾個方面：第一，我國的傳統文化的持有者多數在少數民族手中或者地處偏遠的民眾手中，保護傳統文化有助于保護西部創新能力相對較弱的人群之利益，最大化的實現社會資源與利益的均分配。第二，保護傳統知識有助于增強西部本土居民的社會競爭力，為本土居民爭取更好的生存條件，更好的適應社會的發展，同時也更有助于本土居民自己保護傳統文化。第三，保護傳統文化有助于保留文化多樣性。像我國這樣民族眾多的國家，要尊重少數民族群體，允許其在本民族的管轄范圍內，對自己民族的文字語言和民族文化進行自治，使之能夠不斷地傳承、延續。第四，保護傳統文化可以防止非權利人的不當使用。正如前文所述，傳統文化被大量的海外濫用，通過立法或者其他途徑對傳統文化加以保護，其目的就是防止非權利人未經允許而加以利用，或者是在利用的過程中對傳統文化的惡意扭曲。
三、傳統文化保護之探討
保護傳統文化的目的是為了促進傳統文化的維系、發展和合理利用，激勵創作，保護文化多樣性，繼承中華民族優秀文化傳統，弘揚民族精神，促進社會主義精神文明建設。根據保護傳統文化之目的，筆者將從立法保護、項目保護、傳承保護、節會保護、四個方面探討傳統文化的保護措施。
（一）立法保護
立法保護是傳統文化保護最主要的積極措施，從當前國內立法實踐看，僅有《中華人民共和國著作權法》第三條規定了對傳統文化的保護。法規方面有1997年出臺的《傳統工藝美術條例》《云南省傳統文化保護條例》等。當今國內部分學者主張將傳統文化的保護納入知識產權法體系，這一觀點我是不予認可的。首先，知識產權的權利主體、客體都是明確的，而傳統文化的主體在多數情況下是不確定的。其次，立法的價值存在沖突。知識產權法的目的是為了激勵創新，實現個人利益的最大化和社會財富的增加；傳統文化的保護之目的在于保護文化多樣性，使特定文化所承載的精神、宗教、倫理、道德等重要價值與特定的群體或者個人之間保持聯系。所以，知識產權法很難再實踐中保護傳統文化。再者，勉強將傳統文化保護納入知識產權法體系，無法達到法律效果，這本身也是對知識產權法的損害。與之相反，鑒于傳統文化是一種適應本土文化和環境，通過口頭的方式，代代相傳的文化。各省份根據自己實際情況，制定相應的地方法規對本地區的傳統文化予以保護更具有可行性。
（二）項目保護
項目保護重在確定傳統文化遺產名錄。對于那些有重大價值的項目，鼓勵積極地申報世界或者國家級文化遺產代表名錄。同時，鑒于民族文化的原生性、獨特性和不可替代性，要加大對傳統文化基礎設施的投入，比如建設文化館、博物館，便于對傳統文化集中管理和保護。
（三）傳承保護
保護民族傳統文化是為了使民族傳統文化代代相傳，永世長存。首先，要加大宣傳力度營造民族文化保護氛圍，掀起保護民族文化潮流。例如通過民族文化保護走進校園、課堂等形式。其次，傳統民族文化保護需要保持原貌，需要在本地區開設特色民族職業教育，培養傳統文化傳承人才，增強年輕一代關注傳統文化的意識。再次，全力挖掘尚存在的傳統文化藝人并予以登記，政府出臺相應的政策，對傳承人予以資金支持或對做出貢獻的藝人提供獎勵。
（四）節會保護
我國的傳統節日內容豐富，形式多樣，是我國傳統民族文化的重要組成部分。這些傳統民族節日都具有明顯的地域文化和歷史文化，像端午節、清明節等。近年來，人們，尤其是年輕一代，熱衷于西方的節日，諸如情人節、圣誕節等，而對端午節、清明節趨于冷淡，這不利于傳統文化的保護。然而，通過節會上的活動可以使傳統文化和民族風情得以傳承和展示。渲染節日氛圍，培養人們對傳統文化的興趣。
四、結束語
我們每一個民族都有自己的語言、文字、藝術，這些構成了獨具魅力的人文風景。保護和傳承文化遺產在社會和經濟發展中有著十分重要的作用。民族的傳統文化具有了解歷史、教育后人、凝聚國民、鼓舞人心、陶冶情操、凈化靈魂的功能。中華民族的偉大復興，應當以文化復興作為靈魂。希望在全社會形成弘揚傳統文化的良好氛圍，人人都來為傳統文化的保護貢獻一份力量，盡一份責任。
參考文獻：
【1】丁麗瑛：《保護非物質文化遺產與開發傳統文化產業的結合路徑》，載吳漢東編《中國知識產權藍皮書》，北京大學出版社2009年版。
【2】吳漢東主編：《知識產權年刊》（2007年號）北京大學出版社2008年版，第54頁。
【3】參見鄭成思主編《知識產權文叢》（13卷），中國方正出版社2006年版，第35頁。
【4】參見《淺談湘西非物質文化遺產的保護及其方法》，資料來源：
篇13
之前的研究主要在定義和測量企業資產的真實價值，這些理論使我們意識到企業資產結構基礎在發生改變，無形資產作用日益重要。然而，現在的理論很少涉及支持智力資本和無形資產的驅動力，包括那些驅動力的動態因素。這也是現在的關于無形資產促進價值創新的科研成果不能為實踐所用的原因。導致這種情況的原因之一就是學術研究沒有嘗試用新的方法去研究企業資產基礎，本文我們將用分類法的思想來分析無形資產。
依靠兩個標準解構智力資本和無形資產：即它們是嵌入“單個實體”中還是“系統和結構”中；它們是在“非市場關聯”中還是“市場關聯”。
智力資產和無形資產的分類是將提供給我們一個很好的理論基礎和分析框架，使我們對現代企業資本基礎和它的價值和運行有個更好的理解，這種理解對于我們設計管理和政策都是很有必要的。
一、人力資本
在人力資本理論中，資本嵌入在每個個體中，我們暫時不考慮嵌入在團隊，社會關系和組織管理中的人力資本。新古典理論強調：學歷和職業資格是人力資本中的顯性知識。隱性知識可以看做“知識產權”，它不能進行交易，可以看做企業的一項資產，隱性知識是可以通過某些方式進行分享和學習的。主流新古典主義學院孤立地看待知識資源，然而其他分支強調可以產出，應用和使用的重要性，這些不同的觀點解釋了為什么主流新古典主義主要關注顯性知識。然而，制度經濟學家，進化經濟學家和組織理論家強調隱性知識是最重要的資產。
Schumpeter 創立了經濟發展和通過技術改革和創新進行新的價值創新的理論。他關注企業家個人對創新的貢獻，這種創新是對資源的新的配置。這種創新精神要應用于實踐中“建立新的實踐”才能產生優勢。傳統的熊彼得觀點認為企業家精神不能只是理解成根本性的發明和創新活動。重點是企業中每個單個個體能想出好主意來幫助企業改善某些方面，這些主意一定要給企業帶來價值創新。因此，靈活的組織管理是十分必要的。
二、企業基礎設施
基礎設施資產定義為那些能使組織發揮作用的技術，網絡，方法和過程。它嵌入在人們系統或組織的關系和企業與外部環境的關系中。
主流組織理論強調管理和組織的結構對價值創新的重要性。Nelson and Sampat 認為我們需要把“機構”理解為組織實體，在一定程度上，它們延伸了管理理論，制造企業流程應如何適當的進行。組織因素作為資產的特殊性，不確定性，復雜性，信息不對稱性和交易環境都對傳統成本因素發揮著重要作用。
信息和通信技術的進步創造了一個新“社會技術”，技術幫助我們建立和管理的內部和外部的網絡和系統的方式是一種資產，但如果我們不懂得應用信息和通信技術為價值創造服務它將沒有任何意義。
社會資本常常嵌入在“網絡”和“社會共同體”中，網絡可以看做一個正常的或者結構性的關系。一個社會共同體是規范、價值觀和共同的理解關系的反映，經濟中的行為是嵌入在網絡和共同體中的。這項資產關系到人們如何互相交流和彼此幫助，有助于提高企業戰略網內企業間關系的穩定性，戰略網絡能夠使用和控制信息、市場和技術。
三、市場結構資產
市場結構資產可以被定義為一個組織所擁有的潛能，這種潛能歸于與市場結構相關的形資產。廣泛的戰略管理和制度升級方法已經集中在各種各樣的市場結構資產上，市場結構資產被認為是公司獲得和維持市場份額的途徑的重要因素。
在波特的“五力模型”市場競爭力分析方法中，如果公司從事戰略投資，并在他們的產業結構中找到一個戰略地位， 在要素市場或產品市場是某種能夠抑制競爭力量，推動經濟回歸到零，那么這樣的公司將會是優勝者。因此，關鍵就是阻止新進入者并且將價格提高到高于長期成本。根本上，產業結構中的市場定位是關鍵的資產。
四、品牌
品牌可以被看做企業重要的無形資產。它們不屬于任何結構和系統性的市場關系，它們只是資產本身。品牌表示商品和服務的所有權和身份。商品品牌用來區分產品。服務品牌向我們描述服務，著重表現它的質量，可靠性等而不是該服務如何實行的。公司品牌（或標識）是那些公司名稱已經存在，有意義并且因此在市場中存在價值的東西。市場營銷研究關注于品牌對于顧客忠誠度的產，品牌可能是最明顯的市場資產。企業收益的增加可以適當的從品牌的額外價值中獲得，不論品牌通過提高產品和服務的質量來幫助企業獲得市場份額還是通過在廣告方面的巨大耗資來獲得，品牌對企業在產生顧客忠誠度方面來說是巨大的資產。
五、專利和版權
