引論：我們為您整理了13篇反壟斷法的法律責任范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、民事責任說

美國作為第一個制定反壟斷法的國家，其在企業拆分制度的研究上作為先行者是應然的。在美國關于企業拆分的司法實踐中，通常將這一處罰措施的承擔歸因于民事責任。根據民事法律關系的效益性，民事責任的法律價值不在于制裁違反民事義務的當事人，更重要的是繼續未竟的義務和恢復正常的經濟秩序 。

美國最高法院在其一個判決中指出了其反托拉斯法的意義，即“謝爾曼法依據的前提是，自由競爭將產生最經濟的資源配置，最低的價格，最高的質量和最大的物質進步，同時創造一個有助于維護民主的政治和社會制度的環境”。作為判例法法系國家，美國最高法院的判例顯然是有法律效力的，從該判決可以看出美國對大企業進行拆分，其目的并非為了對被拆分企業進行制裁或懲罰，而是通過拆分恢復市場的自由競爭，其本質是對市場競爭原狀的一種恢復。這恰恰與民事責任的特點——民事責任最主要的目的在于補償和恢復原狀，而非進行懲罰和制裁是相符合的。

衡平救濟禁令是美國民事責任的一種承擔方式，而美國將企業拆分的兩種措施——1、剝離子公司；2、分離適量的資產和人員創設新的公司與被拆分者進行有效競爭①置于反托拉斯的衡平救濟禁令中也同樣體現了美國司法人員在實踐中把拆分視為一種民事救濟措施。

二、行政責任說

行政責任有內部行政責任和外部行政責任之分，這里特指外部行政責任，是經濟法主體違反經濟法律法規依法應承擔的行政法律后果。行政責任的特點在于行政法律關系中的行政主體和行政相對人的地位并不平等，通常情況下行政主體對行政相當人的經濟活動具有管轄權，當行政相對人的經濟行為違反法律時，行政主體依法對其進行處罰或者實施強制措施。日本反壟斷法——《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第七條第一款規定，有違反第三條（禁止私人壟斷及不正當交易限制）或者前條規定的行為時，公正交易委員會可以依據第八條第二節規定的程序，命令事業者提交書面報告，或停止該行為，或轉讓部分營業，以及為排除違反這些規定的其它行為而采取必要的措施②。在該規定中，顯然執法主體公正交易委員會并不是司法機關，應當屬于行政機關，并且，轉讓部分營業的處罰屬于對企業進行拆分，而命令事業者提交報告和停止該行為則屬于行政責任的范疇，從該條文這種并列的表達方式可以推斷出日本將企業拆分視為行政處罰。

從另一個角度看，行政責任的法律價值在于處罰與補救并重。首先，對占據市場支配地位的企業進行拆分不僅是對被拆分企業的處罰，也是對市場恢復自由競爭狀態的補救，這與行政責任懲罰與補救的法律意義也是相符的。

三、刑事責任說

刑事責任，是指司法機關根據刑事法律法規，依法對犯罪分子追究的法律責任。刑事責任的特點在于：一，刑事責任追究是社會危害性極大的犯罪行為；二，追究刑事責任具有嚴格的程序性；三追究刑事責任是最嚴厲的制裁，甚至可以判處極刑——死刑。因此，刑事責任的法律價值在于懲罰。

對企業進行拆分顯然是反壟斷法中最為嚴厲的制裁方式，企業被拆分后再也不可能恢復到被拆分前的狀態。因此，將一個完整的占有市場支配地位的高利潤企業進行拆分，人為地使其轉變會多個競爭力下降與規模縮小的企業，從懲罰的不可恢復性和嚴厲性上來講，與刑事責任的特點是相符的。

四、總結

縱觀世界各國反壟斷法企業拆分制度的立法實踐，我們發現將企業拆分定性為民事責任、行政責任和刑事責任均具有一定的合理性。然筆者認為，根據拆分制度的自身特點，其更符合刑事責任的特征和性質，有如下幾方面表現：首先，從訴訟過程上來看，以美國為例，拆分作為最嚴重的處罰，其拆分決定只能由司法機關經過司法程序的判定才能作出，判定過程要有理有據，保證處罰的公正性，合理性和必要性，并且，該過程并不能像民事糾紛一樣可以由原告和被告通過協商和意思自治達成一致；其二，在美國的企業拆分訴訟中，司法部作為原告不僅無權決定對企業進行拆分，而且在法院的拆分判決生效之后也只能輔助法院進行拆分的執行。若將拆分審判看作是確定民事責任，這就好比民事主體的一方當事人請求法院依法判決消滅另一方當事人的主體資格，這樣的訴訟請求顯然在民事訴訟中是不可能為法院所接受的。其三，在行政責任中，雖然雙方主體地位是不平等的，即使行政機關作出責令停產停業，暫扣或吊銷許可證的行政處罰，但是該企業的主體資格仍然存在，但是對企業拆分顯然是消滅了被拆分企業的主體資格，原主體資格再也不可能恢復，這顯然只能符合刑事制裁的特點，如法院依法判處自然人死刑，就是對犯罪人主體資格的消滅，法人與自然人通作為法律主體，拆分可以看作是對法人主體的死刑處罰。

綜上所述，筆者認為應當將拆分措施定性為刑事救濟措施，這也有助于構建更科學的拆分制度，隨著對壟斷的判定方式轉變為行為主義，應當在刑事法律法規中對嚴重的需要進行拆分的壟斷行為確定其刑事違法性，這樣對拆分的適用也更加合理和有理有據。（作者單位：蘭州大學法學院）

篇2

    一、我國《反壟斷法》對行業協會的規制

    我國《反壟斷法》對行業協會的規制主要表現在以下方面:

    (一)鼓勵行業協會引導行業競爭

《反壟斷法》第十一條規定，行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。該條強調了行業協會應在維護市場競爭秩序中發揮積極的作用。實踐表明，行業協會作為同行業企業共同經濟利益的組織，對本行業企業間的競爭具有重要影響。在市場競爭領域，加強行業協會自律功能的發揮，一定程度上能配合反壟斷法的實施，推動本行業企業間的公平和自由競爭，提高企業的市場競爭力。

    (二)限制行業協會的壟斷行為

    以行業協會的名義實施限制競爭行為，不僅可以打著規范市場、行業自律等貌似公益的口號，而且由于行業協會在本行業具有較高的威望，因而執行起來更具隱蔽性和效率性，危害性也更大。基于此，我國《反壟斷法》第十六條規定:行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。該規定所禁止的主要是行業協會的橫向壟斷協議行為。反壟斷法的這種禁止性規定表明了法律確認行業協會組織成員限制競爭行為的性質是違法的壟斷協議，這種把企業之間憑借自由意志簽訂的協議定性為違法行為，表明了即使是合同權利也要受到反壟斷法的檢查，聯合行動必須謹慎，不能越過法律的界限，否則要受到法律的制裁。

    (三)法律責任

    《反壟斷法》第46條第3款規定:行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款;情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。本條對行業協會實施本法所規定的限制競爭行為的法律責任做了明確規定，責任形式包括“罰款”和“撤銷登記”兩種，這一規定較之前立法有了很大的進步，對保障《反壟斷法》的實施具有非常重要的作用。

    二、反壟斷法相關規制的不足及完善

    (一)僅對行業協會的壟斷協議行為進行規制

    我國《反壟斷法》對行業協會限制競爭行為的規制主要體現在第二章的壟斷協議中，并沒有將現實中可能存在的行業協會所實施的所有壟斷行為納入規制范圍。雖然行業協會的壟斷協議行為是最為普遍和經常的，但現實中還存在著其他限制競爭的行為，如差別對待、內部歧視等。另外，我國《反壟斷法》對行業協會的行政壟斷行為也沒有做明確規定。考慮到行業協會限制競爭行為的多樣性和復雜性，筆者認為，應在《反壟斷法》實施細則中對行業協會的各種限制競爭行為作出具體規定，不僅要規制行業協會的經濟壟斷行為，還應對其行政壟斷行為進行規制。

    (二)法律責任規定的不足及完善

    我國《反壟斷法》第46條明確規定了行業協會的法律責任，但該規定過于籠統，需要進一步的研究和完善。

   第一，關于法律責任的承擔方式。我國《反壟斷法》只規定了行業協會的行政責任，即五十萬以下的罰款和撤銷登記。該罰款數額過低，不足以威懾行業協會的限制競爭行為，起不到足夠的警戒作用。筆者認為還應設置相關的民事和刑事責任來規范行業協會的行為。民事責任可以彌補其他同業經營者因限制競爭行為所遭受的損害，常見的方式是損害賠償，如美國的三倍賠償制度。而由于刑罰是最嚴厲的懲罰方式，因而刑事責任設置可以對行業協會的限制競爭行為起到足夠的威懾作用。

    第二，關于法律責任的承擔主體。參考各國的法律規定，行業協會違反了競爭法，除了對行業協會本身進行處罰外，對于參與行業協會密謀的單個企業(經營者)也明確規定了應該承擔的責任。如日本法律規定，應當采取針對單個成員公司的法律行動，對參與限制競爭協議的經營者要進行不同程度的處罰。我國反壟斷法僅規定了行業協會的行政責任，而對協會內部的會員企業的責任沒有做任何規定。如果不對那些操縱協會的會員企業實施相應的處罰，則很難起到反壟斷的效果。因此，在制定《反壟斷法》的實施細則時應確定責任主體的雙罰制，不但要對行業協會進行處罰，還要追究起主要作用的會員企業的法律責任。這不僅可以規制行業協會的壟斷行為，對其會員企業來說也起到了較好的威懾和懲戒作用。

篇3

對于市場支配地位的定義，仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂，并在第十七條對其定義為：“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

（二）市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵，具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。

我國《反壟斷法》第十八條規定，認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素：（1）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（2）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經營者的財力和技術條件；（4）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（5）其他經營者進入相關市場的難易程度；（6）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為，我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定，比如企業的市場份額達到60%或70%以上，我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時，還可以就市場份額規定推定標準，并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。

二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題

由于我國《反壟斷法》公布時間并不久，立法機關對其進行的補充修改也并不充分，并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中，所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。

（一）市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定，這在我國立法上是一大進步，但是過于籠統和簡單，仍需要進行細化。前文提到，我國《反壟斷法》第十八條規定的，其中，相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用，但是對其測算和獲得的過程十分復雜；而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難，因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。

（二）濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前，在中國的市場環境中，能具有市場支配地位的企業一共有三類：首先是自然壟斷行業中的企業，即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業，即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上，同樣的行為，由不具有市場優勢的普通企業做出，就屬于正常的和合法的競爭行為，而如果由有市場支配地位的企業做出，則很可能造成壟斷的后果。然而，如果一個企業并不具有市場支配地位，而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢，并居于有利地位，那么，這種行為，我們也并不能稱其為合法。所以，關于這種一般企業的濫用行為，法律也應進行分別制定。

（三）法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先，濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為，此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益，因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任；其次，《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統，并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等；第三，在刑事立法方面，我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任，但卻都只作了原則性的規定：“構成犯罪的追究刑事責任”。

（四）相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前，對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》，這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說，《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害，，增加產品，提高質量，維護市場的正常競爭，促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態，防止一家獨大的局面出現，有利于促進市場機制的活躍，更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權，保護和促進競爭；很明顯，兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后，相關的立法并沒有及時地調整、修改，這就直接的導致了立法的重復，甚至法律規定相互沖突與矛盾，影響了法律的正常實施和執法效率，公正性。

三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

（一）加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定，進行詳細的分工和規劃，加強法律規定的實踐性和操作性，使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊，做到有法可依、有法可循，執法必嚴，違法必究，從而減少反壟斷執法濫用和腐敗，并且對違反者實行嚴懲，維護社會公平和實質正義，維護法律的權威，促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則，當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性，容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠，對違反者應當嚴懲。所以，應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度，主要應該設計參與式的程序規則，實現從公開到民主協商的控制；采取體系化的建構思路，實現從規則到原則的控制；完善可問責的司法審查制度，實現從合法到“合理”的審查。

（二）完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定，應當包括民事，刑事和行政責任，以此有利于建立一個全整，健全，合理的法律責任機制。在民事責任上，可以賦予當事人請求停止侵害，消除危險的權利和加倍的賠償請求權，也可以采用以過錯責任為主的歸責原則，在特定的某些行為方面采取無過錯原則，以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面，嚴格區分發改委，商務部，工商局各種的職權范圍，不應當只以價格管理來區分，導致界限模糊，影響執法的可操作性，用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外，增加相關的刑事處罰條款，對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任，完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

（三）協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系，特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時，及時地完善法律，以避免重復立法，引起的沖突。并且，由于經濟執法機制的不完善，法律應該明確各自執法機構的執法權限，明確分工，尤其是區分商務部，發改委，行政工商管理部門各自的職權和執法力度，以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外，在與貿易政策的關系方面，確保兩者保持一致，將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面，反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度，知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護；并且，主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生，在某種程度上也促進其對競爭的保護。

（四）繼續深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經驗和模式，要借鑒國際反壟斷法的一般經驗和成熟理論，結合國情，推進法律逐步發展，在實踐中總結經驗，并使其上升為理論，并以此來指導立法機關完善反壟斷法的相關內容，使法律更加具有可操作性。

篇4

一、問題的提出——企業高管應在特定情形下與經營者承擔連帶法律責任

自2008年8月1日起施行的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱我國反壟斷法）專章規定了反壟斷法律責任，考察這9條規定不難發現，我國反壟斷法法律責任體系的構建以行政責任為主，兼采民事責任和刑事責任為輔的責任體系，民事責任僅有第五十條粗線條規定，刑事責任僅有第五十二條拒絕、阻礙調查行為的情形和反壟斷法第五十四條執法機構工作人員因、等構成犯罪的情形，其他6條都是有關行政責任的規定。除了企業高管可能因為拒絕、阻礙調查行為而應處以行政罰款和刑事處罰外，并未見任一條款體現企業高管承擔壟斷法律責任的規定。

企業高管應否承擔壟斷法律責任？筆者以為，企業高管應成為壟斷法律責任主體。近現代以來，“誰違法誰承擔責任”即責任自負原則已經成為法律責任追究的普遍適用原則，如果是個人和組織分開看，各自承擔相應的法律責任沒有爭議，但是，這里產生混淆的關鍵在于企業高管和企業也即經營者和其決策者、主要實施者的關系問題，特別是在社會化大生產的今天，反壟斷法規制的壟斷行為形成的機制為何，經營者的決策者和主要實施者在壟斷行為中扮演了什么樣的角色。如果我們循著上述問題分析，不難發現，正如時建中教授所言“在經營者實施壟斷行為時，在外觀上，經營者是壟斷行為的主體。但是，經營者實施壟斷行為要經歷決策階段和實施階段，經營者的董事、經理等高級管理人員則是決策者和實施者。如果決策者和實施者無須對經營者的壟斷行為承擔任何法律責任，預防和制止壟斷行為無異于緣木求魚，反壟斷法的立法目標難以實現。”時建中教授對此的回答是“（按我國反壟斷法規定）壟斷行為的責任主體不包括法人或者其他組織的董事、經理等高級管理人員或者直接責任人。與我國反壟斷法草案形成鮮明對比的是，國際上所有制定了反壟斷法的國家都有明確的規定，董事、經理等高級管理人員在其所任職的公司違法實施壟斷行為時，都須承擔相應的法律責任，特別是當公司因違法壟斷行為而被追究刑事責任時尤為如此，主要的責任類型是行政罰款和刑事制裁。”〔3〕至于民事責任，其要求條件更為嚴格，且涉及企業高管和經營者之間承擔連帶責任還是獨立責任問題。如果企業高管利用經營者名義不受約束地追求壟斷則須承擔獨立違反責任，這類情形很罕見，常見的是作為經營者決策人的高管，在經營者與其他經營者達成壟斷協議時和在濫用市場支配地位時，存在故意和重大過失，所以高管承擔連帶法律責任。

總之，筆者以為，為了有效遏制壟斷行為，我國應當借鑒反壟斷法較成熟國家如美國、日本和我國臺灣地區的立法經驗，將企業高管納入反壟斷法法律責任規制對象，完善、出臺細則細化現行立法，使企業高管在違法促成經營者構成壟斷時承擔相應的法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。

二、企業高管承擔壟斷法律民事責任的理論構想

規制壟斷行為的法律責任體系，從早期僅視為民事侵權而設置民事責任到今天各國反壟斷法法律責任設置普遍采取民事責任、行政責任和刑事責任的綜合責任體系〔4〕，已經無大的爭議。關于企業高管個人因壟斷行為承擔民事責任問題上，爭議比較大。反對者的主要理由是“企業高管的行為具有對外的效力，責任理應由企業承擔”；〔5〕贊成者的主要理由為“企業高管是企業的實際決策者和主要實施者，應該承擔相應的法律責任。”〔6〕筆者持贊成態度，認為企業高管可以成為反壟斷法上民事責任承擔主體。關鍵是正確認識經營者和經營者管理人員的責任關系，在何種情形下企業高管的行為由經營者承擔，在何種特定情形下，企業高管的行為由自己承擔或者與經營者連帶承擔責任。顯然，一般情況下，不宜打破企業的擬制獨立性，不應突破企業高管企業行為由企業承擔的責任理念，但是，這并不是意味著企業高管的行為皆必須完全由企業承擔責任。下文筆者試圖探討特定情形下，企業高管需對自己的決策和實施行為負責的理由。

（一）反壟斷中“揭開經營者面紗”理論的構建

正如上文已述，筆者以為，企業高管需要在特定情形下承擔壟斷法律民事責任。我們知道，在個人獨資企業和合伙企業中，一般的管理者即企業所有人，企業所有人和企業組織承擔連帶責任，所以在此實無探討必要。筆者選取公司制法人企業作為企業典型探討該問題。

理論構建的基本功能在于解釋說明現象，優秀的理論形成學說，從而不但能夠解釋說明自然、社會現象，而且可以節約信息交流成本，有利于人們行為的科學和有效率。〔7〕基于筆者對理論的上述理解，面對反壟斷法中企業高管承擔壟斷民事法律責任理由的問題，大膽借鑒公司法中比較成熟的“公司人格否認制度”，構建反壟斷法中“揭開經營者面紗”理論〔8〕，試圖為此難題找到理論路徑。我國《反壟斷法》第五十條規定“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”該條款的過于簡略等問題暫不論述，關于民事責任，我國《民法通則》第一百三十四條列舉十類具體的民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重做、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽和賠禮道歉等等，相比較一般的民事行為侵權和壟斷行為侵權，不難看出，停止侵害和賠償損失兩種適用于壟斷侵權，而最為重要的當屬賠償損失責任。本部分將從企業高管承擔的賠償損失責任出發探討“揭開經營者面紗”理論的內涵、適用要件。

1．“揭開經營者面紗”意指為了阻止企業高管濫用法人經營者的獨立人格決策、實施壟斷行為和保護競爭者利益、消費者利益以及公共利益，就具體法律關系中的特定事實，在追究限制競爭違法行為時因企業高管決策實施中存在故意、重大過錯而否定一般關系的表象，責令企業高管對限制競爭受害人和公共利益直接負責。〔9〕

2．歸責原則。關于壟斷侵權導致的經營者〔10〕損害賠償責任的歸責原則，種類上和民法上侵權責任歸責原則一致，一般有過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則，但具體內涵有所區別。先來看我國臺灣地區和日、美等國規定。我國臺灣地區《公平交易法》第三十二條規定“受害人所受損害若因經營者故意實施的壟斷行為所致，法院可以依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍”，該條規定一般認為采取過錯原則，但在學界爭議較大。〔11〕在日本司法界和學界一般主張壟斷侵權采無過錯責任原則，代表條款見《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》第七章禁令和賠償金之第二十五條第二款“違反第3、6條或第9條規定，實施違法行為的事業者（違反第6條規定實施違法行為的事業者限于在有關的國際協議或合約里實施不合理的貿易限制或者采取不公正的貿易慣例的事業者），以及違反第8條第1款規定實施違法行為的事業者團體，負有向受害人賠償的責任。任何事業者或者事業者團體都不能通過證明自己并非故意或者無過失而免除前款規定的賠償責任。”〔12〕這是典型的無過錯責任立法。美國作為典型的判例法國家，其反托拉斯法由作為主體法的三部成文法和大量的判例、司法意見構成，〔13〕但我們從幾部成文法中未見主觀過錯對責任影響的規定，如《謝爾曼法》第七條和《克萊頓法》第四條都明文規定了“不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償、訴訟費和合理的律師費”，但對主觀過錯只字未提，筆者以為，這主要是因為美國是個崇尚自由、民主，競爭文化傳統悠久的國度，在談到壟斷問題時，多數學者和法官認為“壟斷行為一般都是故意違法的”。正如理查德波斯納所說“如果說卡特爾聯合固定價格的協議是在無故意、無過失、不小心、無意識的狀態下所做的行為，似乎不符合產業經濟學的理論和實踐，甚至不符合日常經驗法則”。〔14〕在美國司法實踐中仍是有爭議的。〔15〕其次看我國反壟斷法第五十條的規定，應當認為采取了無過錯責任原則。具體到企業高管承擔壟斷侵權民事責任，筆者以為應采取過錯責任原則，而且在適用揭開經營者面紗的特定情形下，企業高管的主管過錯只包括故意和重大過失兩種。〔16〕

3．揭開經營者面紗理論的適用要件。第一，主體要件。一是濫用法人經營者組織故意追求壟斷行為的經營者的實際決策者和主要實施者即企業高管；二是因企業高管的故意促成違法壟斷行為而受到損害，并有權提起壟斷之訴的其他經營者和消費者。一般的說，企業高管和經營者之間是一種關系，企業高管合法的行為后果由經營者承擔，而揭開經營者面紗理論的適用應該僅限于在經營者違法壟斷追求非法利潤中實際的決策人和主要實施者，他們在經營者的（編輯整理）經濟活動中握有事實上的“公司權力”〔17〕，是經營者組織的靈魂和主宰，而那些實際上沒有起到決策和實施作用的人應該排除在外，司法實踐中應該針對特定場合下的特定法律關系中的實際情況判定，在主觀上要求責任人有故意追求非法壟斷的主觀要件，值得關注的是雖然名義上并非企業高管，但是法人的實際控制人的責任是否有必要追求以及如何追究有待專文探討〔18〕；因企業高管濫用經營者組織故意促成壟斷而受損害的其他經營者和消費者的救濟主要通過私人訴訟來實現，故受害主體應具備據反壟斷法和民事訴訟法提起反壟斷私人訴訟資格者為限。第二，行為要件即企業高管決策和實施之壟斷行為具有違法性。根據民法原理，侵權行為一般指侵犯他人權利或者合法利益的加害行為本身，我國《民法通則》第五條規定“公民、法人的合法權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，侵犯權利的行為都違反了法定義務，因此具有違法性。〔19〕反壟斷法上的侵權行為在此特指經營者的企業高管故意促成之壟斷行為因阻礙、限制市場自由、公平競爭而侵犯了其他經營者和消費者合法權益。〔20〕壟斷行為違法性一般要求經營者的行為既違反了反壟斷法的禁止性規定又不屬于反壟斷法的適用除外情形，其中的“違法性”，時建中教授認為，在損害賠償責任中，加害行為的違法性要件具有極為重要的功能。它可以劃定侵權行為的范圍，防止因侵權行為的過度擴大而導致企業和個人的經營自由受到不當的影響，從而保障經濟機制的正常運轉。〔21〕第三，結果要件即因違法性壟斷行為而受到損害。民法上的損害事實指他人財產或者人身所遭受的不利影響，包括財產損害、非財產損害，〔22〕非財產損害又包括人身損害、精神損害。〔23〕在反壟斷法上，要揭開經營者面紗直索背后的企業高管的民事責任，打破關系的表象，損害事實無疑是確定反壟斷民事責任構成的必要前提，損害包括直接損害和間接損害兩種，如利潤損失、商譽損失、經營機會等為直接損失，預期利潤、未來機會等為間接損失。值得一提的是，在美國有三倍損害賠償的懲罰性賠償制度，相關案例表明，一般只賠償直接損失，而日本反壟斷法僅規定單倍賠償，其判例表明，侵權賠償包括了間接損失。〔24〕這對我國反壟斷立法有借鑒意義，一般間接損害司法實踐中很難準確估計，采取懲罰性賠償模式〔25〕更適宜法律適用的實際操作。第四，因果關系要件。因果關系是一種引起與被引起的關系，在侵權責任認定中關涉責任的成立與否和責任承擔范圍之廣狹，故構成侵權的重要考量因素，有多種學說，如相當因果關系說、直接因果說、充分原因說、必然因果說等〔26〕，其中相當說為主流。筆者以為在判斷企業高管的決策和實施行為與受害者損失之間是否存在因果關系和承擔侵權責任范圍時，可以采用相當因果關系說作出判斷。相當因果關系說是指如果行為與權益被侵害之間具有相當因果關系，在其它構成要件具備的情況下，則可以構成侵權行為。〔27〕正如王澤鑒教授指出的，判斷相當因果關系關鍵有兩步驟即分析清楚條件關系和相當性：企業高管的決策和實施行為與權益被侵害之間條件關系的判斷標準是“如果沒有某行為，則不會發生某結果，那么該行為就是該結果的條件”；相當性是指具備條件關系的行為與權益被侵害之間的關系達到一定程度，從而使得該行為人對權益的被侵害承擔法律后果具有正當性，其判斷標準為“通常會產生該種危害”。〔28〕一般情況下，因果關系是否存在，由遭受損失的其他經營者和消費者承擔證明責任，但是由于違法經營者之決策和主要實施行為常常成為公司之秘密，他人難以知曉，所以是否有必要在因果關系的證明上采取證明責任倒置實有探討必要。2010年7月1日起施行的我國《侵權責任法》第五十八條、六十五條等規定表明，在因醫療行為引起的侵權之訴和因環境污染引起的損害賠償訴訟等采取證明責任倒置原則，理由是“在因果關系推定的場合，行為人比受害人更有條件、需要更低成本就可能證明因果關系。因此，法律才將證明責任倒置”，“當然，證明責任倒置后，行為人也可能無法證明因果關系的不存在，此時，行為人就要承擔不利后果。這也是法律政策的體現。”〔29〕第五，過錯要件。過錯是指行為人在行為當時的一種應受責難的主觀狀態，一般分為故意和過失兩種形式。民法和刑法上的故意和過失含義大致相同，〔30〕故意是指行為人明知自己的行為會發生侵害他人權益的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀狀態，過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生侵害他人權益的結果，但卻因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的主觀狀態。〔31〕〔31〕在反壟斷法上的特定法律關系中揭開關系的表象直索背后企業高管的法律責任，筆者以為，對企業高管的主觀過錯應限定為故意和重大過失兩種心理狀態。也就是說，企業高管只對自己在決策和實施壟斷行為中的故意追求和極為疏忽大意的情況直接向受害的其他經營者和消費者承擔損害賠償責任。

三、企業高管承擔壟斷法律民事責任的形式和要件

經營者實施違反反壟斷法的行為承擔的民事責任一般有停止侵害、損害賠償和返還不當得利等，企業高管在決策和實施行為中存在故意或重大過失的，應當與經營者承擔連帶責任，但僅限于個別案例中企業高管故意追求或極為疏忽下違反反壟斷法行為的特定情形。關于反壟斷法中的懲罰性賠償制度對企業高管的警惕和約束意義值得探討。

（一）停止侵害請求。我國現行反壟斷法在法律責任一章至少三處出現“責令停止違法行為”“責令停止實施”等行政命令，而相比作為私力救濟的“請求停止侵害”未見一處，這反映了立法者思維本位問題，〔32〕此處不予討論。那么停止侵害請求的行為對象為何？企業高管在出現個人請求停止侵害的訴求時，何種特定情形須擔責？有何責任？下面筆者結合我國和日本禁止壟斷法相關的立法和執法情況探討該問題。

在日本，一直到1997年4月9日東京地方法院對日本游戲槍協會案的作出判決才有針對停止侵害請求權的認可，隨后的2000年日本禁止壟斷法修訂確認了針對不公正交易方法以及將對利益施加的侵害達到了顯著的程度，私人可以提起停止侵害的請求。〔33〕《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》（2005年修訂）第二十四條規定了受害人可以向法院申請禁令，要求相應的事業者或者事業者團體停止其違法行為（停止或預防其侵害）。〔34〕企業高管作為經營者的決策人，一般地接到禁令應當決定停止侵害行為，作為主要實施者應當停止實施危害行為，只是在企業高管的先前決策和實施行為符合上述揭開經營者面紗要件時，需要附于企業高管特別的義務。故在此討論企業高管的停止侵害責任意義不大。本文著重探討企業高管的行為符合揭開經營者面紗要件時，企業高管與其經營者承擔的連帶損害賠償責任。

（二）損害賠償責任。

違反反壟斷法之行為的受害人，可以請求損害賠償。曾世雄先生指出“損害賠償之最高指導原則在于賠償受害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發生者然”，“依損害賠償之方法為標準，民事責任可分為回復原狀〔35〕及金錢賠償”，〔36〕但據我國《民法通則》規定，恢復原狀和賠償損失并述。此處論及損害賠償指賠償損失而言。損害賠償是否成立如前述揭開經營者面紗理論適用要件之具體應用，若成立，則企業高管要與經營者承擔連帶責任，成立之前提下，關于損害賠償范圍之大小實在有探討必要。一般的損害賠償范圍分補償性賠償（實際損失賠償）和懲罰性賠償，在民法上有學者將實際損失分全部損害和普通損害，〔37〕在競爭法損害賠償制度設計上值得借鑒。實際損失賠償在傳統民事責任中占據主導地位，也符合民事責任功能理論，〔38〕正如曾世雄先生所言“損害賠償成立之前提下，填補損害之結果，是否產生有如損害事故未成發生之結果，系損害賠償范圍之認定問題”，但在反壟斷法上，環顧市場經濟發達國家先行立法者，結合我國反壟斷的情形，筆者以為懲罰性賠償制度更值得我們關注。

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一、反壟斷法實施機構

我國反壟斷法的實施機構，據反壟斷法的規定是由國務院設立反壟斷委員會，并由國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構(即國務院反壟斷執法機構)，負責反壟斷執法工作。反壟斷委員會和反壟斷執法機構都是隸屬于國務院的行政機關，但二者在具體職責上分工不同。反壟斷委員會主要負責組織、協調、指導反壟斷工作，反壟斷執法機構則享有獨立的調查權和對涉嫌壟斷行為的裁決權。因此，從機構的性質上講，反壟斷委員會只是一個具有協調性質的行政機構，反壟斷執法機構則是具有準司法權的行政機構。筆者認為，我國反壟斷法實施機構的這個規定，還存在以下幾個問題值得思考。

(一)反壟斷執法機構是否為專門設立的獨立機構

在《反壟斷法(送審稿)》中，對反壟斷法執法機構的規定是：“由國務院經貿綜合管理部門負責企業集中和行政壟斷的監督管理：國家工商行政管理部門負責訂立壟斷協議、濫用支配地位的監督管理：國務院發展計劃部門負責價格協議、串通投標的監督管理。”但最終出臺的《反壟斷法》把這一條抹掉了、只是概括性地表述為“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構(以下統稱國務院反壟斷執法機構)”。可見，我國反壟斷執法機構的設立非常模糊，是由國務院單獨設立一個機構專門承擔反壟斷執法工作，還是由現有某個或某幾個機構具體承擔反壟斷執法工作，反壟斷法并沒有做出明確的交代，有待于國務院出臺相關法規予以明確。

就世界范圍來看，盡管各國由于其政治、經濟制度、法律傳統、歷史文化背景等方面的不同，使其在反壟斷法實施機制方面存在較大的差異，但基本上都設立了專門的反壟斷法執行機構。美國實施反托拉斯法的執行機構，一個是司法部反托拉斯局，一個是聯邦貿易委員會。反托拉斯局是一個檢察機關，其主要職責是對某些違反反托拉斯法的行為進行調查，提起刑事訴訟和民事訴訟。聯邦貿易委員會則是一個獨立于政府的具有準司法性質的行政機關，其主要任務是對某些違反反托拉斯法的行為進行確認和。德國負責實施《反限制競爭法》的機關主要包括聯邦卡特爾局、聯邦經濟部和各州的卡特爾局。除此之外，聯邦政府還設有壟斷委員會，聯邦卡特爾局是一個獨立的行政機關，在聯邦經濟部長的指示下獨立行使各項職權。壟斷委員會是一個專家鑒定機構，其主要任務是對德國企業集中化的發展，以及對《反限制競爭法》的某些條款的適用進行定期的檢查和鑒定，為聯邦政府的決策提供幫助。日本為了實施對市場壟斷規制的目標，特別設立了執行機關“公正交易委員會”，它既是一個行政委員會，也是一個準司法機關，其主要職能是負責實施日本有關禁止壟斷的法律、法規。

因此，筆者認為，我國反壟斷執法機構也應該專門設立獨立機構。如果是由現有某個或某幾個機構充當反壟斷執法機構，由于其除了承擔反壟斷職能外，還具有其他職能，在反壟斷法實施中的獨立性就難以確保，容易出現職責上的相互制約和推諉，從而不能有效地承擔反壟斷職能，執法工作容易受到其他行政機關的影響。反壟斷執法機構的準司法權性質要求其應該是一個專門設立的行政機構。由多個機構共同執法，增加了反壟斷委員會協調各執法機構的難度。加之，反壟斷委員會的職責也不全面，容易形成一個虛設機構。為此，筆者認為，應將反壟斷委員會和反壟斷執法機構結合起來。反壟斷執法機構應為反壟斷委員會下專門設立的一個執法機構，由反壟斷委員會命令具體行使職責，制止壟斷行為，從而避免其成為一個虛設機構。為保證反壟斷法實施機構的獨立性，國務院應盡快制定相關配套法規，就反壟斷委員會和反壟斷執法機構的組成、預算、職責和權限等內容做出全面和具體的規定。

(二)反壟斷執法機構與其他相關行業主管機關職責的協調問題

我國反壟斷法并未明確在特殊性行業，如電力、電信、鐵路、能源等經營過程中可能出現的壟斷行為，是否排除在反壟斷法的適用之外，因此可以認為，反壟斷法各項規則同樣適用于這些行業企業的市場競爭行為。然而，反壟斷法也未對其執法機構、法律責任等進行針對性的規定，而這些行業部門法律都規定了專門的主管機關，如《電力法》規定電力管理部門為監管機構等。如果各項法律所規制的具體行為在表現內容上出現重合，那么相關的行業主管機關和反壟斷執法機構均可能依據不同的法律而成為有權受理機關，因此產生如何協調反壟斷執法機構與其他行業主管機關的執法職責，如何避免多頭執法的問題。推而廣之，未來的電信法、能源法等在確立行業特殊性監管時，都有可能在監管機構的權責上出現分歧。

對此，其他國家和地區的反壟斷立法大體有兩種做法。一是分工型，即反壟斷執法機構負責對一般行業壟斷行為進行處理，賦予行業主管機關對特殊行業壟斷行為執法的權力。美國克萊頓法在授權聯邦貿易委員會主要負責對壟斷行為進行的同時，又特別授權州際商業委員會、聯邦通訊委員會、國內民航局和聯邦儲備委員會等行政部門專門負責對各自所轄行業的壟斷行為進行。二是協作配合型，由反壟斷執法機構全面負責反壟斷法的實施，對其他行政機關不作特別授權，而是強調其他行政機關與執法機構的協作配合。我國臺灣地區公平交易法第9條第二

項規定：本法規定事項，涉及他部會之職掌者，由行政院公平交易委員會商同各該部會辨理之。基本原則是，專業法沒有規定的，由公平交易委員會依公平交易法處理：專業法已有規定的，適用特別法優于普通法和重法優于輕法的原則確定管轄機關。

鑒于目前處于我國反壟斷法頒布初期，筆者認為，在協調反壟斷執法機構與其他行業主管機關的關系上，應由反壟斷執法機構全面執法，其他行業主管機關與其協作配合。涉及執法重疊時，可以借鑒我國臺灣地區的做法，遵循特別法優于普通法和重法優于輕法的原則確定管轄機關。這樣，一方面有利于維護反壟斷執法機構的權威性和專門性，另一方面也有利于發揮行業主管機關的專業優勢。今后在對其他特殊行業進行專門立法時，應著重考慮如何發揮行業主管機構的專業優勢，以便與反壟斷執法機構更好地配合，共同維護市場競爭秩序。

(三)法院在反壟斷法實施中的地位和作用

司法機關和行政機關都是反壟斷法的重要實施機構，二者相互分工和密切配合是實現反壟斷法立法目的的重要保障。其中，法院參與實施反壟斷法主要有兩條途徑：一是通過刑事訴訟程序和民事訴訟程序懲罰違法者，維護受害人的合法權益：二是通過行政訴訟程序審查行政機關的執法活動，保障行政執法的公正。由于法院行使司法職能都是被動的，因此不具有行政機關“主動出擊式”的執法功能。但是，對違法者的刑事制裁和對受害者的民事賠償都只能由法院經審判做出，糾正行政機關的不當裁決也只能訴諸于法院。所以，法院對反壟斷法的有效實施也發揮著重要作用。反壟斷案件通常比較復雜，專業性和技術性比較強，而普通法院的審判人員未經過專門訓練，一般不具備專門經驗和知識。為此，有少數國家還成立了受理涉及反壟斷法案件的專門法院。如英國根據其1956年《限制性貿易行為法》專門成立了限制性商業行為法院。

對于法院參與反壟斷法的實施，我國反壟斷法只是原則性的規定，即對反壟斷執法機構做出的決定不服可以依法提起行政訴訟，沒有明確規定人民法院在反壟斷中有什么作用，怎樣去發揮作用。因此，法院在反壟斷法實施中的地位和作用有待于進一步完善。根據我國法院系統設置的狀況，我國不宜設立處理反壟斷案件的專門法院。如何協調法院和行政機關實施反壟斷法的關系，筆者認為，應著重從分工、協調、監督、配合四方面處理相互之間的關系，以保證反壟斷法的最佳實施效果。首先，法院與執法機構在處理反壟斷案件的權限上要有分工，法院負責反壟斷案件損害賠償的處理以及對重大違法行為者刑事責任的追究，執法機構負責對違法行為者的行政制裁。其次，確立法院與執法機構在案件處理程序上的協調制度。這里主要涉及損害賠償訴訟的提起與執法機構裁決權的銜接問題。可以借鑒日本的做法，在執法機構對相關的反壟斷案件作出裁決之前，法院不能受理相關的民事損害賠償訴訟，從而避免法院與執法機構在事實認定上出現沖突。再次，通過司法審查加強對執法機構處理反壟斷案件的監督。根據當事人的申請，法院有權對執法機構的決定進行審核，并做出確認、修改、廢止的司法裁決。最后，實現法院與執法機構在處理反壟斷案件上的配合。由于反壟斷案件涉及比較復雜的專業性問題，在執法機構對案件進行調查后作出事實認定的基礎上，法院應著重對案件進行法律審查。

二、反壟斷法的實施程序

(一)行政執法程序

我國《反壟斷法》第六章專門規定了反壟斷執法機構的執法程序，如對涉嫌壟斷行為進行調查、采取強制措施、被調查人陳述意見、做出處理決定等，反壟斷執法機構作為行政機關，其依法行使職權、履行職責遵循的是行政程序。盡管各國的反壟斷法對處理違法案件的程序有所差異，但都離不開行政程序。例如，美國聯邦貿易委員會在執行反托拉斯法時采用的就是行政法上的方法和程序，德國卡特爾當局也是依照行政程序處理案件。因此，行政程序是處理壟斷案件的主要程序。

(二)訴訟程序

反壟斷法的實施除了通過反壟斷執法機構適用行政程序處理涉嫌壟斷行為之外，還與有關訴訟程序密切相關。一方面，對反壟斷執法機構做出的決定不服的，可以提起行政訴訟，應當遵循行政訴訟程序。另一方面，追究違法經營者的民事責任和刑事責任，則需遵循相關民事訴訟和刑事訴訟程序。我國反壟斷法對行政程序的內容作了比較詳細的規定，但對有關訴訟程序只是做了指向性的規定，并沒有明確說明如何適用有關訴訟程序處理壟斷案件。由于其他國家反壟斷執法機構性質的不同，在反壟斷立法中有相關訴訟程序的規定。美國《謝爾曼法》規定，司法部可以對那些對貿易的不合理限制行為提起民事和刑事訴訟。日本反壟斷法規定，追究違法者的刑事責任必須首先由公正交易委員會向檢察長告發，由檢察官向法院，法院課以刑罰。限于我國政府機構設置的傳統和權限范圍，反壟斷執法機構的民事、刑事訴訟地位的確立還有待于進一步研究。

(三)其他程序制度

在其他程序方面，我國反壟斷法設立了事前申報制度和經營者承諾制度。事前申報制度是針對經營者集中行為而設立的，《反壟斷法》第21條至31條對其具體含義和實施程序作出了具體而詳細的規定。根據我國目前的實際情況，設立事前申報制度對反壟斷法的實施具有重要意義。我國目前的市場競爭秩序還有待于進一步完善，企業對反壟斷法的認識也需要一段時間。因此，反壟斷法要求經營者在實施集中行為之前進行申報，通過申報程序對集中行為進行事前審查，不僅可以及時發現問題，避免造成實際的反競爭效果，而且也可以通過這種程序引導經營者的市場行為，增強反壟斷的觀念。

反壟斷執法機構在對涉嫌壟斷行為進行調查過程中，如果經營者承諾采取具體措施消除行為后果的，反壟斷執法機構可以中止調查。這就是我國反壟斷法所確立的經營者承諾制度。經營者承諾制度的設立說明我國立法允許非正式程序在反壟斷法實施中予以適用。事實上，非正式程序在各國反壟斷法實施中已得到普遍適用。在美國，大部分案件在聯邦貿易委員會作出正式裁決之前就已經通過“同意令”的方式結案，在日本，根據公正交易委員會的報告，每年大約有70％以上的案件都是采用非正式磋商、警告和提醒、勸告等非正式措施。在歐盟，對被指控案件的處理和解結案，也是委員會經常采用的一種非正式程序。只要被指控的企業在委員會發出指控書后，或在初始的調查階段自動修改協議或者停止協議的履行，使經營行為不再觸犯歐盟競爭法，委員會就可以終止程序以結案。各國在反壟斷法實施中對非正式程序的青睞，主要是因為非正式程序契合了反壟斷法的自身特點，對

反壟斷法的實施發揮著積極功能。反壟斷執法機構在處理案件時采用非正式程序，特別是說服和磋商以及和解協議的達成，不僅可以在雙方之間進行信息交換，避免更大的沖突，促使企業積極配合政府行事，而且也有利于從法律和政策的雙重角度解決問題。當然，非正式程序也是一把“雙刃劍”，反壟斷執法機構在適用非正式程序處理有關案件時也可能存在一些不容回避的缺陷，其中較為典型的就是對程序的監督問題，一方面，社會將如何判斷和監督執法機構做出的決定以及有無充分根據：另一方面，企業作為利益集團對政府的執法活動有著特殊的影響力，特別是針對一些納稅大戶企業，執法機構就難免存在利己動機，從執法者演變為合伙人。在反壟斷法正式實施后，如何克服經營者承諾制度存在的弊端，增強適用該制度的公信力，筆者認為，可以將經營者具體承諾的內容和反壟斷執法機構做出的中止調查或終止調查的決定向社會公布。一方面，社會公眾可以監督經營者對具體承諾的實施，從而有助于經營者停止違法行為。另一方面，反壟斷執法機構的執法活動也置于陽光之下，可以受到社會全體的監督，加強執法力度。

三、反壟斷法的制裁制度

反壟斷法中的制裁制度就是有關制裁方式和制裁手段的規定。我國《反壟斷法》在“法律責任”一章專門規定了違反反壟斷法所應承擔的法律責任形式，包括行政責任、民事責任和刑事責任。但是，在法律責任的承擔上，違法經營者主要承擔的是行政責任，如停止違法行為、沒收違法所得、罰款等。因此，筆者認為，要實現反壟斷法的有效實施，在法律制裁方面還需解決以下問題。

(一)對壟斷行為刑事制裁的缺失

在《反壟斷法(草案)》分組審議發言中，蔣樹聲委員說，第49條中“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，在一審稿中后面有一句話，“構成犯罪的依法追究刑事責任”。同但在后來的審議稿以及最后出臺的法律條文中，這句話被刪去了。也就是說，在壟斷行為中不可能有刑事方面的責任。然而，壟斷行為嚴重到一定程度應規定為犯罪行為是很多國家共同的認定，逐步加重對壟斷行為的刑事制裁也是國際上的一種趨勢。實踐當中，有些壟斷行為很嚴重，或者性質非常惡劣，或者給他人造成特別巨大的損失，對這些嚴重到一定程度的壟斷行為應當予以刑事制裁。

(二)對行政壟斷行為缺乏制裁力度

我國反壟斷法對行政壟斷行為追究的法律責任比較輕，僅僅規定對該行為由上級機關責令改正或由執法機構向其上級機關提出處理建議。這種法律責任的規定是不能有效制止行政壟斷的。1993年實施的《反不正當競爭法》就對行政壟斷做出了處理規定，但到目前為止，行政壟斷現象并沒有完全消除，其中一個重要的原因就是相關立法缺乏比較嚴厲的法律責任規定。要有效制止行政壟斷行為，徹底根除行政壟斷現象，就必須加強對其法律制裁力度，完善相關法律責任規定。

(三)違法經營者承擔民事責任缺乏相應的訴訟機制

盡管經營者實施壟斷行為給他人造成損失的應當承擔民事責任，但我國反壟斷法卻沒有明確規定經營者承擔民事責任的實現途徑，不利于反壟斷法的具體實施。實際上，經營者承擔民事責任既可以通過反壟斷執法機構提起民事訴訟實現，也可以通過私人提起損害賠償訴訟實現。因此，筆者認為，可以建立反壟斷法的私人實施機制以彌補此空白。

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經過改革開放至今三十余年的發展，人們已經廣泛認可：市場在配置資源中的基礎性作用是任何其他力量都不可替代的。發揮市場機制在資源配置中的基礎性作用，決定了我國經濟體制改革首先必須培育和發展市場體系。統一、開放、競爭、有序的市場體系，是市場經濟體制的基本內涵，而競爭是其中的精髓和靈魂。競爭能夠最大限度地調動市場主體的積極性，充分提高市場經濟效率，推動科學技術的創新和社會資源的合理配置。

但不可否認，源于市場自身的缺陷，過度的競爭乃至競爭失效不僅不利于市場經濟的發展而且是有害的。經濟社會發展的經驗告訴我們，競爭發展到一定階段必然形成壟斷，而且市場經濟無法克服自身的缺陷。因為出于減少競爭的壓力和規避風險的考慮，處于競爭中的企業總在謀求各種途徑以獲取壟斷地位，如企業聯合限價、聯合限制生產數量或銷售量、競爭者之間分割市場、通過合并消滅競爭對手等。這些行為不僅損害了其他經營者和消費者的合法權益，而且破壞了市場的競爭秩序，有損市場機制功能的發揮。

伴隨著世界范圍內壟斷產業規制的不斷改革，競爭規制成為替代先前經濟性規制的主要規制方式。為了維護市場經濟的正常運行，特別是市場競爭機制的有效運行，國家需要制定反壟斷法來規制市場經濟中的壟斷行為。壟斷協議與濫用市場支配地位、經營者集中等壟斷行為并存于經濟生活的諸多方面，且涉及面最廣、影響力最大、破壞性最強。為此，它成為我國乃至世界各國（地區）反壟斷立法規制的首要對象。

我國《反壟斷法》不僅在總則中規定“經營者之間達成壟斷協議”屬于本法所界定的壟斷行為需要規制，而且在分則中設置專章對壟斷協議作了規制。它涵蓋了《反壟斷法》的第十三條至第十六條，依次涉及橫向壟斷協議、縱向壟斷協議、壟斷協議的豁免規定和約束行業協會的規定。同時，在第七章中明確了壟斷協議的法律責任。此外，我國的《反不正當競爭法》、《價格法》、《投標招標法》、《制止價格壟斷行為暫行規定》、《商業特許經營管理條例》、《零售商供應商公平經營管理辦法》等法律法規中均有不同層次的壟斷協議的限制規定。但是由于法律本身的缺陷及經濟社會的發展實際，他們也存在這樣或那樣的不足之處。現行壟斷協議規制制度存在的不足，勢必影響到制度效力的發揮。為此需要我們不斷探索和研究，在借鑒學習世界各國（地區）經驗的基礎上從立法和執法中來逐漸完善之。

完善縱向壟斷協議規定

我國《反壟斷法》在第十四條只明確規定禁止兩種典型的縱向壟斷協議：固定轉售價格協議與限定最低轉售價格協議，而對于市場上越來越多的非價格性縱向壟斷協議就放到兜底性條款中由國務院反壟斷執法機構認定。現行反壟斷立法對于縱向壟斷協議的規定過于原則、抽象，使得實踐中的可操作性不強。它不僅沒有充分考慮經營者在現有市場中的市場地位，也忽略了與禁止濫用市場支配地位相關規定的內在邏輯。

除了前述兩種法定形式，排他易協議、選擇易協議等其他類型的縱向壟斷協議也慢慢地開始充斥到經濟生活當中，需要法律予以明確規定。否則，法無明文規定，使得規制陷入極為不利且非常被動的局面。同時，縱向壟斷協議認定標準的缺失及兩種壟斷協議法律評價雷同也都影響著法律對縱向壟斷協議的規制。

對此，筆者認為在規范和評價縱向壟斷協議時必須考慮相應經營者的市場份額。同時，也要注意保持和禁止濫用市場支配地位的相關規定互相協調。我們可以考慮借鑒歐盟及英美等國的作法，對現有法律制度作出相應修訂。

首先，需要明確可能出現的其他縱向價格壟斷協議和非價格壟斷協議。現有反壟斷立法對于固定轉售價格協議與限定最低轉售價格協議的明確禁止，其效果是應該充分肯定的。然而，在市場經濟的實踐中，縱向價格協議的表現不僅只有兩種，還有縱向最高價格約束和縱向價格推薦等。后者對市場競爭的破壞性盡管不如前者顯著，但是我們不能忽視它們的存在及所帶來的消極影響。因為它們極有可能成為大多數銷售商所共同遵守的重要定價參考，進而轉化成固定轉售價格。其中，推薦價格帶有更強的隱蔽性、可能的危害性。因為倘若制造商附帶了相關的取消經銷權措施迫使銷售商承認了推薦價格的約束力，就形成了維持轉售價格。其他縱向價格壟斷協議在立法中的明確，也可以有效防止實踐中經營者對現行禁止固定轉售價格協議與限定最低轉售價格協議的規避。此外，縱向非價格壟斷協議也應引起我們足夠的重視，如獨家銷售協議、獨家購買協議、選擇性銷售、搭售協議等。“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”這一概括性的兜底條款并不能滿足實踐中的操作要求。

其次，需要明確評判縱向壟斷協議的標準。目前，各國（地區）的立法實踐表明，除僅對固定轉售價格協議與限定最低轉售價格協議依據本身違法性原則評判外，其他縱向的價格和非價格壟斷協議基本上都依據合理原則來評判。我國反壟斷立法中并沒有明確的規定，在執法實踐中也是遵循了各國（地區）同樣的作法。因此，我們認為可以考慮在今后修訂時予以明確。

最后，需要明確區分對待縱向與橫向壟斷協議的法律評價。源于縱向壟斷協議的正、負效應的交錯性，各國（地區）的立法實踐均對之采取了與橫向壟斷協議不同的態度。同樣，我國的反壟斷立法對縱向壟斷協議的禁止程度也要輕于橫向壟斷協議。這樣以來，需要我們從橫向壟斷協議與縱向壟斷協議不同的目的出發，綜合考慮兩者對市場競爭秩序所造成的危害，規定不同的法律責任，進行不同的法律評價。即使在縱向壟斷協議內部，不同的類型對于市場競爭秩序的破壞也有差異，如固定轉售價格協議與限定最低轉售價格協議和其他類型相比就具有極強的破壞力。所以，對于縱向壟斷協議的不同形態，我們的法律評價依然需要區分對待。

改進法律責任制度

有學者認為“一部法律的最終實施效果，除了取決于執法制度以外，還取決于法律責任的規定。”針對壟斷協議的法律責任，我國《反壟斷法》第四十六條作了詳細規定。這一規定的存在，保證了反壟斷立法規制壟斷協議體系的完整性，也對參與市場經濟的經營者起到了較好的威懾作用。但是執法的實踐告訴我們，現行的法律責任體系還有些許遺憾和缺失，比如：缺失刑事責任、民事責任過于原則、責任主體過于單一、責任的力度太輕等。

現行法律責任體系的遺憾和缺失，可以考慮采取如下改進措施：

首先，補充刑事責任，完善責任體系。盡管“慎刑”是當今刑事法治的主流思想，但是美國反托拉斯法不斷加重刑事制裁的趨勢和多數國家對核心卡特爾適用刑事制裁的趨向都值得我們去思考。無論是作為財產刑的罰金的引入，還是作為自由刑的徒刑的引入，必將提升整個法律對參與壟斷協議的經營者的威懾力。

其次，提升罰款責任的力度。現行立法所規范的罰款力度不足以使得參與壟斷協議的經營者在實施壟斷協議行為之前因違法成本較高而止步。在今后的立法中，我們有必要提高罰款的限額，使得參與壟斷協議的經營者因為可能的較高違法成本而放手，發揮法律預測和指引的規范作用。

再次，細化民事責任的形式。現行法律確定對壟斷協議行為的民事責任的規定過于簡單。在實際適用過程中，我們也只能通過借鑒其他國家（地區）的經驗加之民法學的基本原則來應用。所以，完善反壟斷法的民事責任形式，明確反壟斷法的民事責任構成，使得我們和經營者都能夠很好地預判實施壟斷協議行為有可能承擔的民事責任是今后法律修改的方向。

最后，責任主體需要多元化。只有控制了作為組織體行為代表的個體，方能使得壟斷協議行為規制更有效。所以我們需用“雙罰制”逐步代替現存的“單罰制”，即不僅處罰達成壟斷協議的組織體，也要處罰它們行為的代表—決策者、主要實施者和行業協會的主要負責人乃至直接責任人員。

細化寬恕制度

反壟斷執法中寬恕制度的成功引入，對我國反壟斷執法具有積極且重要的意義。但綜合比較與分析后，不難發現我國反壟斷法中的寬恕制度尚存在：具體的適用條件不清晰，執法機構享有的自由裁量權過大，減免的法律責任范圍與幅度的吸引力不足，程序性規范缺失，多頭執法導致矛盾重重等。這些都使得現階段具有高度原則性的寬恕制度缺乏可操作性成為必然。

寬恕制度在實體和程序方面的不足之處，促使我們在今后的立法司法實踐中需要不斷去改進和完善。

首先，明確寬恕制度具體的適用條件。具體且明確的寬恕條件是促進寬恕制度更好地實施必不可少的。它可以增強寬恕制度的可預見性，能夠使經營者對寬恕申請的后果形成合理預期。因此，就我國反壟斷立法對寬恕制度具體適用條件的細化不妨可以借鑒歐盟2006年修改后的寬恕制度，明確規定寬恕申請人提供合作的內容和形式。如果有可能，可以分別規定審查前、后兩種適用條件。

其次，增強寬恕制度的確定性，減少自由性裁量。自由性裁量極大地方便了反壟斷執法機構，但是申請寬恕的經營者并不能看到申請后的結果，勢必影響寬恕制度的有效運用。所以需要我們盡可能地提高寬恕制度的透明性，明確規定審查前自首一律免責和審查開始后自首的減免幅度。同時增加檢舉與自首同等待遇，激發經營者勇于檢舉。

再次，擴展減免法律責任的范圍和幅度。在完善責任體系基礎上，加大處罰力度，從而擴展寬恕的責任幅度。有人在評估了我國反壟斷機關的執法能力后，提出要想獲得較好的執法效果，只能使用相對較高的罰金減免來配合。對此，我們認為比較可行。但是設想引入刑事責任以強化反壟斷的執法能力來提升寬恕制度的實效性在未來一段時間內是很難實現的。

最后，完善寬恕制度的程序性規定。程序性規定的完善，可以從以下幾個方面來考慮：第一，明確申請的時間。申請寬恕的經營者獲得寬恕的程度和大小常常和申請時間相聯系。申請寬恕的經營者申請的次序影響到了對于其處罰的情況，為此我們可以借鑒歐盟等國（地區）的申請登記制度，即“‘標記（marker）’制度”。這樣以來避免了申請寬恕的經營者在申請之初未能掌握全面的證據而喪失申請的最佳時機，為最先申請寬恕的經營者保留了減免責任的優先序位。第二，引入保密措施。它會在客觀上增加申請者對執法機構的信任，有利于盡早地獲取案件信息，也會化解申請者因提交證據而面臨的人身安全風險等。同時設置對于所有有機會接觸到申請者提供的信息的執法機構人員的保密義務，要求他們作出書面承諾不能以任何方式把信息泄露出去。如果泄露，將依法予以制裁。除此外，還可以考慮明確寬恕制度的疊加適用。只要申請寬恕的經營者主動報告所達成或者參與的其他壟斷協議的有關情況、提供相應的證據并配合協助反壟斷執法機構的調查工作，則它同時獲得先前未能滿足寬恕申請條件的壟斷協議案件中得以減免法律責任；同理，一旦反壟斷執法機構在后面的執法過程中發現經營者原本可以通過自首或檢舉申請豁免而沒有的，則經營者將會因此而受到加重處罰。

改革執法體制

反壟斷法能否得到有效實施的最根本問題在于強化執行力。然而執行力的落實無法回避反壟斷執法機構的設置，它在反壟斷立法中具有重要的地位和特殊的要求。我國現行反壟斷執法機構基于歷史的緣由包括了商務部、國家工商行政管理總局與國家發展和改革委員會。壟斷協議中涉及價格的壟斷協議的執法權歸屬國家發展和改革委員會，而非價格壟斷協議的執法權歸屬國家工商行政管理總局。這種多頭執法的局面，不僅造成執法成本較高效率低下，而且爭執與摩擦的產生在所難免。盡管國務院設置了反壟斷委員會，但其屬于議事協調機構，履行“組織、協調、指導”的工作職能，并不行使行政權力。

針對現行《反壟斷法》的執法體制，在以后的實踐中，需要我們想方設法充分發揮反壟斷委員會的協調職能和壟斷協議執法機構自身的協調能力，理順交叉的執法職能，相互配合，把執法機構各自的執法優勢發揮到極致。除此，通過必要的機制協調各方執法機構制定統一的競爭政策和執法指南，使得各執法機構的規章之間得以有效銜接，進而保持反壟斷執法上的一致性。同步可以考慮強化國務院反壟斷委員會的職能。當然，終極的目標是在綜合考慮我國反壟斷法立法的實際情況和相關機構設置的現實基礎上，借鑒各國（地區）成功的經驗，堅持職能獨立、精干效能、依法設置等原則，建立統一、權威且相對獨立的反壟斷執法機構。它屬于具有準司法性的特殊機關，隸屬于國務院，但執法審查過程中保持相對的獨立性和高度的權威性。它不僅享有壟斷協議的核準權，而且能夠對壟斷協議行為所引起的民事損害賠償進行裁決。

作為享有“經濟憲法”之稱的反壟斷法對我國的市場經濟活動產生了重要影響，也對規制經營者的行為和保護消費者的權益乃至社會公共利益發揮了重要作用。其中對壟斷協議的有效規制，促進了自由競爭效能的有效發揮，維護了市場經濟的正常秩序。但是，通過辯證的分析，我們不難發現正如我國《反壟斷法》本身存在著諸多不完善之處一樣，我國的壟斷協議法律規制制度也存在著這樣或者那樣的不足。這些不足，需要在我國反壟斷法立法與執法的實踐中不斷去探索、不斷去改進。因此，通過全面而準確地界定壟斷協議并實施有效規制，健全配套的豁免、寬恕制度及責任體系，對我國現行反壟斷法的完善具有重大意義。

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一、我國《反壟斷法》中壟斷協議的行政責任

我國《反壟斷法》在第四十六條中明確了壟斷協議的行政責任，共有三款。

第一款是經營者違法達成壟斷協議所應當承擔的責任，但視乎壟斷協議是否實施分為兩種情況。其一，達成并實施壟斷協議，首先由反壟斷執法機構責令停止違法行為，這里的責令停止重點在于違法壟斷協議的排除，類似于國外反壟斷法制裁手段的行政排除措施。其次是沒收違法的收益，并處上一年度銷售額百分之一至百分之十的罰款，對于罰款數額，我國采用的是銷售額百分比的計算方式，同時給予了反壟斷執法機構自由裁量權。其二，達成但未實施壟斷協議，處50萬元以下的罰款。壟斷協議對于市場的影響是巨大的，即便是尚未實施，也應當承擔其相應的行政責任，但未實施的壟斷協議對市場的危害明顯小于已經進入實施階段的壟斷協議，因此這里設定了罰款幅度上限。

第二款是寬恕制度的相關規定，即在何種情況下能夠減輕或免除對經營者的處罰。有以下幾個構成要件：首先報告的主體是經營者，是違法壟斷協議的參與者。其次，報告必須是主動的，而不是在反壟斷執法機構已經介入的情況下報告。再次，報告的內容不僅是達成壟斷協議的相關情況，還要提供重要證據，對報告的主體要求較高。

第三款規定了行業協會的行政責任。行業協會不同于一般的經營性企業，其不直接從事一般的商品經營，運作的費用也主要依靠會員企業繳納的會費。但若是行業協會參與了壟斷協議，卻不對其進行規制，使其處于約束之外，有失偏頗。四十六條對行業協會設定了兩種行政責任：一是上限為50萬元的行政罰款；二是撤銷登記，即將協會解散，但要構成情節嚴重這一條件。

二、評析與建議

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一、濫用市場支配地位概述

（一）市場支配地位的概念

市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位[1] 。

（二）我國市場支配地位的界定標準

我國市場支配地位的認定標準。我國將市場結構標準作為市場支配地位的認定標準，即把市場份額作為認定市場支配地位最重要的考慮因素。為了避免市場份額這一單一因素不足以充分認定經營者具有市場支配地位，我國《反壟斷法》也還規定了認定市場支配地位的其他因素。

我國推定經營者具有市場支配地位的情形具體。一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的

二、中美濫用市場支配地位行為法律規制的現狀對比

（一）我國濫用市場支配地位行為法律規制的現狀

我國《反壟斷法》規定了對于具有市場優勢地位的經營者，必須被禁止濫用市場優勢地位，如果該支配地位是按照法律規定取得的除外。《反壟斷法》第12條首次對經營者進行了界定，并擴大了范圍；《反壟斷法》第17條對濫用市場支配地位的行為進行了總結，詳細列舉了濫用市場支配地位的行為。使得對一企業進行濫用市場支配地位認定時有法可依；第18條對認定市場支配地位時應考慮的因素也做了詳細規定。

（二）美國濫用市場支配地位行為法律規制的現狀

在美國，濫用市場支配地位通常由《謝爾曼法》和《聯邦貿易委員會》兩部法律來規制。根據《謝爾曼法》的規定，個人或者企業企圖對一行業形成壟斷或者與他人合謀形成壟斷是嚴重的刑事犯罪。根據《聯邦貿易委員會法》的規定，聯邦貿易委員會制定的不正當競爭法的法律規則任何個人或公司違反，聯邦貿易委員會就可以向區法院提訟，對相關責任人給予30萬美元的罰款。市場壟斷或企圖壟斷是這兩部法律所禁止的行為。

三、通過對比得出我國濫用市場支配地位規制存在的問題

（一）市場支配地位的認定因素和標準欠缺

對市場支配地位的認定因素欠缺。根據我國《反壟斷法》的規定，認定經營者是否具有市場支配地位，只考慮了六種因素。分別是：第一，該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；第二，該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；第三，該經營者的財力和技術條件；第四，其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；第五，其他經營者進入相關市場的難易程度；第六，與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。

對市場份額標準的規定不適合我國國情。我國《反壟斷法》第19條對推定為市場支配地位的數額進行了確定。具體數額本文前邊部分已經陳述，與美國、歐盟等地相比來說，我國的標準不是很嚴格。這種推定對于認定市場支配地位而言門檻太高，不適合我國的基本國情。

（二）反壟斷執法主體不明

國外的反壟斷執法機構都是獨立的部門，其獨立是為了反壟斷執法部門在執法過程中避免執法力度不夠。而我國的反壟斷執法機構，是由國務院下設的反壟斷委員會、國務院反壟斷執法機構和其授權省、直轄市、自治區人民政府相應的反壟斷執法機構組成。這種反壟斷執法結構會使得反壟斷執法權力得不到集中，大大削減執法力度。

（三）對濫用市場支配地位行為法律責任的規定不夠明確具體

依據我國《反壟斷法》第50條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”它規定經營者濫用市場支配地位應承擔的民事責任，但過于籠統、不具體，沒有具體的執行標準，這就給執法人員比較大的自由裁量權，不利于維護公平競爭的市場秩序，同時易給腐敗分子以可乘之機。

四、濫用市場支配地位規制存在問題的完善建議

（一）市場份額額度可以適當下調

一個經營者的市場份額額度達到30%以上，兩個經營者作為整體的市場份額額度達到50%以上，三個經營者作為整體的市場份額額度達到70%以上的，則推定該經營者具有市場支配地位。

（二）進一步確立國家反壟斷執法的獨立部門

反壟斷執法是一個復雜且專業性的過程，必須確立一個獨立于當地人民政府部門且極具權威的執法機構才能有效避免各部門之間相互推諉，切實加大反壟斷執法工作的力度。筆者認為，無論是從增強我國反壟斷執法能力還是從提高法律規制效率的角度考慮，我國都應該進一步確立國家反壟斷執法的主體，從而加大執法力度。

（三）明確濫用市場支配地位的法律責任

對于行政責任應加大行政處罰的力度，增加濫用市場支配地位的違法成本，使企業不敢違法，真正起到威懾的作用。民事責任的規定應該更加細化，使反壟斷執法機關在認定或推定企業是否具有支配地位時有法可依，從而保護消費者的合法利益。對于刑事責任，我國《反壟斷法》可以借鑒其他國家的做法。

五、結語

我國隨著深化改革的深入，經濟將得到進一步的增長，必然會促進一大批公司、企業的進一步發展，當然會不可避免的使部分企業在相關市場形成支配地位，這就對我國的反壟斷法提出了新的挑戰。我國《反壟斷法》也要緊跟時代的步伐，不斷的進行完善與修訂，以適應我國的基本國情，從而滿足我國經濟快速發展的需要。

篇10

在發達的市場經濟國家里，由于有著健全的市場競爭法律體系，很少有純粹的行政性壟斷。行政壟斷一般產生于處在經濟轉型期的國家，行政機關通過違背市場競爭規律限制資源的合理配置與正常流動的現象，人為地排除、限制了市場競爭，扭曲了公平的市場競爭秩序。行政性壟斷往往比經濟性壟斷對正常市場競爭秩序的破壞更大，一方面行政壟斷直接地損害了相關競爭企業的利益，同時作為普通消費者在享受更高級的商品與服務上也受到了間接損失。現代反壟斷法注重行為規制，并不過分關注支配地位的來源。 我國《反不正當競爭法》第7條第一次規定了行政壟斷，但內容明顯單薄。2008年《反壟斷法》正式出臺后，在第五章里對一些行政壟斷作出了專門規定，將行政壟斷納入了法律調整范圍。我國經濟體制改革存在的復雜性和艱巨性，新形勢下出現的行政壟斷方式，在一定程度上顯現了我國當前相關法律規定的不足。

二、關于行政壟斷行為的類型

從我國目前的《反壟斷法》有關行政壟斷的規定來看，所規制的幾種行為主要有強制交易、限制市場準入、地區封鎖、強制聯合幾類。從立法技術上看，是以列舉方法的形式來限定行政壟斷行為的范圍。然而，這并不能完全反映我國目前市場競爭環境中所有行政壟斷類別，特別是現在出現的一些新的行政壟斷形式，使《反壟斷法》這種列舉式規定暴露了其潛在的缺點。例如，中央紀檢委前幾年公布的一些相關案件中，有、權錢交易案，有在政府投資項目中搞虛假招標投標的案件，有非法批地、低價轉讓土地或擅自變更規劃獲取利益的案件，還有違規審批探礦權和采礦權、參與礦產開發的案件。這些案件，反映了我國當前行政壟斷的呈現出一些新的特征，現行的《反壟斷法》出現的“空白地帶”給了這些新型行政壟斷生存的“土壤”。對此，俄羅斯現行的反壟斷法可以給我們提供一些借鑒。俄羅斯反壟斷法對行政壟斷的類型采取的“概括加列舉式”，在對行政壟斷的調整范圍上出現漏洞的可能性更小。因此，可以考慮采用概括加列舉的立法方法，或規定這方面兜底條款，來完善反壟斷法的對行政壟斷類型的法律規定。

三、 抽象性行政行為式行政壟斷的法律責任問題

行政壟斷一般表現由行政機關的通過具體的行政行政行為來達到維護地方特定利益的目的，但一些抽象行政行為帶來實質上的行政壟斷更具隱蔽性。相比較具體行政行為，行政機關作出的各種地方性法規、行政規章和其他具有普遍約束力的抽象行政行為產生的行政壟斷在形式上往往給人以合法的表象。行政實踐中，抽象行政壟斷常常是作出具體行政壟斷的依據，抽象行政壟斷往往以具體的行政壟斷為表現形式。 我國反壟斷法第三十七條規定明確了行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。該法五一條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。”該條規定了抽象性行政壟斷的法律責任，而在實際執行中其法律約束力往往具有含糊性，存在執行不力的現象。一方面，行政機關作出抽象性行政壟斷后，上級行政機關只是以“責令改正”，但下級行政機關能否在實際中確實改正，實在難說。在特定情況下，若抽象性行政壟斷是國務院的部委等級別的行政機關作出，而國務院的反壟斷執法部門又是國務院反壟斷委員會， 顯然會使反行政壟斷執法機構裁決的公正性受到

質疑。

四、反壟斷法對行政壟斷的法律監督體制

完善的法律監督對反壟斷執法的法律效果無疑十分重要。反壟斷法對行業行政壟斷的規制目標，其目的是通過預防和禁止濫用行政權力以破壞市場經濟的行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。 社會各界人士對我國目前的行政壟斷的“聲討”一直沒有停止過，但實際中有權機關大多是通過我國目前的系統內監督方法來應付此類問題。例如，黨紀監督是在系統內監督一種重要方式，在實際中能起到很好的糾正作用，但在目前的監督體系中主要針對那些社會影響較大的行政壟斷案件，這些大案要案往往是在行政壟斷造成的限制公平競爭的“冰山一角”，對于一些政府部門通過變相方法打“球”作出的行政壟斷卻未受到相應的法律管制，無疑又在一定程度上暴露了當前反行政壟斷僅僅依靠黨紀監督體制的不足之處。目前體制下，反行政壟斷缺少完善的事前事后的法律監督體制，使一些行政壟斷得不到有效的法律監管，給反壟斷執法帶來的負面效果讓人深思。要對行政壟斷進行長期有效監督，必須要將國家監督、法律監督和黨紀監督有效結合起來。其中，法律監督的作用應當受到足夠重視。就拿目前我國的《反壟斷法》對行政壟斷的有關監督法律規定來看，內容顯然過于單薄，在缺少細化的司法解釋。因此，在今后的反壟斷法修改中，應考慮增加相應的反壟斷法的法律監督條款，使反行政壟斷的監督體制發揮出應有的作用。

五、結語

通過法律手段來減少和消除各種行政壟斷是我國反壟斷立法的重要目標，針對反行政壟斷執法在新的經濟形勢下所遇到前述的一些法律問題，需要在立法中予以重視，在執法監督的各個環節予以細化規定，使我國的反壟斷法在規制行政壟斷上更加的系統和完善。

參考文獻：

[1]許光耀.：行政壟斷的反壟法規制. 中國法學， 2004（6）.

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一、行政壟斷的概念及表現

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷，有的稱為行政化壟斷，有的稱為超經濟壟斷，有的稱為行政性限制競爭行為，而對于其含義的界定，學界更是見仁見智，各有側重。概括而言，學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”，持這一觀點的學者為大多數，認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”，即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”，此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力，濫施行政行為，而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言，有學者將其視為一個靜止狀態也無不可，但是從法律角度而言，結果乃行為之結果，行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為，而非行為之結果，亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現，而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點，認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為，這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局，所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動，以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態之爭外，學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議，有些學者僅僅將其主體限定為行政機關，該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。

綜上所述，所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現形式

⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門，是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜，再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準，但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為，行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護，是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。

⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為，其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為，其針對的對象不是特定的，而非具體的某一類經營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘，限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷，主要是指負有消除市場壁壘，促進公平競爭職責的行政主體，對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等，由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定，具有有利性和合法性，當成為法律規制的除外情形，而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。

二、反壟斷法的概念及其法益目標

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現于美國，1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時，美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的，企業或企業協會之間通過訂立合同或協議，影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為，“理論上講，反壟斷法可分為廣義和狹義兩種，廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律，還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為，反壟斷法當作廣義的理解，在此基礎上，可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標

由上述反壟斷法的定義界定，我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭，克服競爭與社會利益不統一性等消極影響，打擊壟斷行為，消除由壟斷行為造成的壟斷狀態，并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范，在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”，確保競爭長期健康有序地發展。

反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標，它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨，同時又是對法律制度設計下達的最高指令，具體而言主要表現在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂，而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法，維持競爭性的市場結構，建立充分競爭的市場環境，最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。

⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益，實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求，并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。

⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立，實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求，通過反壟斷立法，打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。

(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇

行政壟斷應由什么法律來進行規制，在學界引起了不少學者的討論，大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷，也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為，從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看，行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是，由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性，禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外，行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而，這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規制

(一)行政壟斷的認定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件，即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此，如前所述，行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現，分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為，該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出，也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制，所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”，而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)

在行政壟斷構成要件中，主觀過錯往往包含于行為之中，往往表現為故意，其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序，對此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機關

為確保反壟斷法執行的有效性，各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視，進行嚴密、精心的設計，形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式。縱觀這些設置模式，概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性，從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性，從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性，從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障，許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇，如終身制或連任制，非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法，但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規，目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關，或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷，不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。

基于此，不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗，在具體設計時應遵循如下原則:

⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要，保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素，盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。

⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性，具有權威性是該機構的生命力所在，也是反壟斷法的意義所在。因此，對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則，反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此，按現行的政府組織體制，從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上，必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當，既要嚴格限制機構內核心人員的職位數，又要確保一般工作人員的數量。

在此原則下，在我國反壟斷法中，可以借鑒外國經驗，創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構，可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門，同時除中央設立的反壟斷委員會外，地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制，不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。

(三)行政壟斷的法律責任

目前，我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確，不嚴厲，可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷，應確立嚴格的法律責任制度，包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。

⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟，獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的，可以向人民法院提起訴訟;經營者違反法律規定，損害他人權益的，受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的，賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤，并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。

⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定，對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為，反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動，對直接負責的主管人員按照法定程序，根據情節輕重，要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時，受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查，或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的，責令改正，可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務，給予行政處分;情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任;造成損失的，應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，給予行政處分;情節嚴重，構成犯罪的，還應追究刑事責任。

⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同，反壟斷法是否要設置刑事責任，則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看，我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外，還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據，此條規定了單位犯罪的雙罰制原則，對單位可以處以罰金，對直接負責人員處以刑罰，單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體，因此，對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。

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篇12

key word:Price monopoly agreement law rules and regulations antimonopoly law

作者簡介：張舒(1987-),女，漢族，河南太康人，現為鄭州大學法學院09級經濟法碩士。

一、我國反價格壟斷協議立法的發展進程

（一）相關立法

價格壟斷協議作為一種限制競爭行為是市場經濟所特有的現象，在我國實行市場經濟初期就已經出現了價格壟斷協議行為。在《反壟斷法》實施前，我國相繼頒布了《反不正當競爭法》、《中華人民共和國物價法》、《價格法》、《招標投標法》、《關于部分工業產品實行行業自律價的意見》、《制止價格壟斷行為的暫行規定》等，其中都包含了限制價格違法行為的規定。比如，在我國經貿委于1998年引發的《關于部分工業產品實行行業自律價的意見》中，限制了政府、行業協會和企業聯合實施的價格協議行為，將部分工業企業低價傾銷其庫存積壓產品行為定性為惡性競爭。《物價法》第十四條規定了經營者不得從事的不正當價格行為“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益”。《制止壟斷行為的暫行規定》禁止經營者之間通過協議、決議或者協調等串通方式操縱市場價格,以及憑借市場優勢地位牟取暴利、實行價格傾銷和價格歧視。①在我國《反壟斷法》尚未出臺的情況下，這些法律法規的出臺既為當時促進市場價格競爭的法律保障，也為我國制定反壟斷法進行了有效地立法探索。

我國在2008年頒布了《中華人民共和國反壟斷法》，對壟斷協議進行了寬泛的規定，在第十三條和第十四條中列舉了同業間及經營者與相對人達成的壟斷協議形式，其中包括“固定或者變更商品價格”和“固定向第三人轉售商品的價格”的價格壟斷協議的規定。但是《反壟斷法》具有基本法的原則性，許多規定較為模糊，缺乏可操作性。近日國務院發展與改革委員會公布了將于2011年2月1日施行的《反價格壟斷規定》以及《反價格壟斷行政執法程序規定》，這是繼《反壟斷法》頒布三年之后，第一次由國家正式的反壟斷執法機構制定的具體的反壟斷規章，這標志著我國的反壟斷法治走上了具體的建設之路，意義不可小覷。

（二）評析《反價格壟斷規定》和《反價格壟斷行政執法程序規定》

由國家發改委公布的兩項新的反價格壟斷規定引起社會各界的廣泛討論和思考。有些學者認為，兩份規定更具針對性，提升了《反壟斷法》的可操作性。也有一些學者擔心反價格壟斷規定未必能有效遏制壟斷價格，反價格壟斷規定能否解決壟斷價格問題，將是決定這一規定成敗的關鍵之所在。②但兩項新的反價格壟斷規定的頒布給出了一個重要的標志，即執法機關開始認真對待價格壟斷這一壟斷行為，對這種嚴重危害市場經濟發展的壟斷行為進行專門的法律規制。

創新和健全制度，既要有實體性制度，又要有程序性制度，減少執行制度的自由裁量空間。《反價格壟斷行政執法程序規定》屬于程序性規定，是規范價格行政執法部門自身行為的，共26條，對舉報受理、調查措施、依法處理、終止調查、寬大政策等程序制度，以及價格主管部門的責任和職權作了規定。同時，為鼓勵訂立價格壟斷協議的經營者主動報告違法情況，規定了寬大制度，是《反壟斷法》中第四十六條第二款的細化，不僅規定了首個申請人可以獲得減免，還規定了其余申請人的減免幅度。在證據的認定方面，規定“重要證據是指對政府價格主管部門認定價格壟斷協議具有關鍵作用的證據”。但與具體實踐中對法律規制的要求相比，還具有一定的缺陷和局限性。

二、我國價格壟斷協議法律規制存在的缺陷

從美、日、歐盟等發達市場經濟國家的經驗來看，價格壟斷協議法律規制的具體效果實際上取決于一個整體性的法律實施系統。通過上述分析，筆者發現我國現有的價格壟斷協議法律制度尚存在不足之處，尤其是在程序保障方面，需進一步完善。主要表現為以下方面：

第一，對價格壟斷協議處罰較輕，缺乏嚴格、系統、有效地法律責任機制。對于價格壟斷協議行為，大部分國家都將其為規定為刑事犯罪行為，并對這些行為規定了嚴格的刑事責任。其中，美國是依據反壟斷法對限制競爭協議實施刑事制裁的典型代表，不僅在《謝爾曼法》中規定，每個簽訂合同、聯合或合謀限制州際貿易或外國貿易的人都構成犯罪。而且在1974年更將固定價格、串通投標等價格壟斷協議行為視為重罪。更甚至將公司違法者的罰金增加至1億美元，個人刑事罰金提高至100萬美元，最高監禁期也增至10年。在我國《反壟斷法》新頒布的《反價格壟斷行政執法程序規定》中，經營者實施價格壟斷協議行為的法律責任只有行政責任與民事責任。“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律”，③缺乏刑事責任、處罰程度太輕大大減弱了反壟斷法的威懾性，是規制價格壟斷協議行為問題的弊端之一。

第二，具體規制制度規范不全面，存在局限性。比如，對于價格壟斷協議規制相當重要的寬大制度，《反壟斷法》第四十六條第二款、《反價格壟斷行政執法程序規定》第十四條規定都作出規定。《反價格壟斷行政執法程序規定》對減免的主體和額度做出了規定，并對重要證據進行限定。我國《反價格壟斷行政執法程序規定》的規定具有一定的進步性，但尚有很大的局限性。比如，未將適用寬大制度的時間條件，即在執法機關進行調查前和調查后申請的適用情況進行區分；對重要證據的認定較為模糊，還應做細化規定。

第三，在具體的法律實施環節，執法機關繁多，執法機關的行事效率低。在我國，執行機關不僅包括國家發改委（反壟斷法執法機關）、工商行政管理機關、價格管理部門，還包括一些行政監督部門。除此以外，《反壟斷法》還規定了“反壟斷委員會”和“反壟斷執法機構”這樣一種“雙層架構模式”，這在客觀上導致多頭執法，執法主體相沖突。同時，各相關法律對價格協議的法律責任形式和內容的規定不統一，這就更容易導致執法的混亂。另外值得一提的是，由于各個反壟斷執法部門與地方政府之間存在隸屬關系，這一因素也使得反壟斷法的實際效力大打折扣。④綜觀世界各國反壟斷法的實施經驗，反壟斷執法機構設置上強調統一、專業和權威，在具體執法過程中力求獨立于其他國家機關是法律順利實施的關鍵。

三、價格壟斷協議法律規制系統化之具體路徑

價格壟斷協議法律規制是一項復雜而系統的工程，我國的反壟斷法尚處在發展階段，構建具有中國特色的價格壟斷協議規制制度應從以下方面來講：

（一）盡快完善《價格法》，明確執法機關的權職范圍

無論是《反壟斷法》還是《價格法》，它們的本質都是在面臨“市場缺陷”的時候由國家出面通過“國家之手”，對經濟和社會發展中出現的這些缺陷予以“彌補”。尤其是對于價格壟斷協議問題，其實正好就是二者的交集。所以《價格法》不存在與《反壟斷法》劃清界限的問題，修改《價格法》的目的是為了讓二者在價格壟斷的規制上實現更好的銜接。不過從《價格法》的立法宗旨來看，它的主要目的應當定位于宏觀調控，側重于在公用企事業領域進行價格規制，以及從宏觀和整體上消除價格形成機制的盲目性和無序性。這一點與《反壟斷法》以及《反價格壟斷規定》規制“濫用行政權力實施價格壟斷”具有共同之處。因此修改《價格法》的重點應當是進一步明確價格執法部門的職權范圍，既要避免與反壟斷執法機構的職權相混淆，又必須發揮價格執法部門在長期以來的反價格壟斷中積累起來的豐富經驗，通過二者的協調與配合，一同實現對價格壟斷協議的有效規制。

（二）強化壟斷價格協議制裁措施，完善法律責任機制

對價格卡特爾成員不能實行嚴厲的制裁是價格卡特爾大量存在的重要原因。從經濟學角度看，市場主體為理性經濟人，如果制裁措施不夠嚴厲，使其通過違法行為所獲利潤高于違法懲罰，那么這種違法行為將持續存在，得不到遏制。因此對價格壟斷協議這樣嚴重的限制競爭行為應當加大制裁力度。另外，從反壟斷法的立法目標來看，芝加哥學派的Easterrrbrook法官認為“威懾是反托拉斯法最優先，甚至可能是唯一目標。”⑤因此，發改委在我國反壟斷法的配套立法中加重對價格壟斷協議成員的罰款數額；設置“雙罰制”，避免將個人責任轉嫁給企業承擔而讓責任人員逃避制裁。并由最高人民法律和最高人民檢察院新的司法解釋，將這些行政法規所列舉的壟斷行為納入商業犯罪的框架，建立價格壟斷協議的刑事責任制度；就民事責任而言，應增加懲罰性賠償機制，除了要填補受害經營者的損失，還應根據從事壟斷行為的情節對于行為人克以懲罰性賠償，懲罰性賠償在《消費者權利保護法》和《食品安全法》已有規定，所以在立法慣例上不存在障礙，應由發改委在配套立法中先單獨規定。對于行政責任，主要的問題細化配套立法，限制執法機關自由裁量權，提高執法的透明度。

（三）完善寬大制度的設置，加強反價格壟斷協議的程序保障

寬大制度在價格壟斷協議規制方面起著舉足輕重的作用，對應對價格壟斷協議行為隱蔽和難以取證的執法困境提供了很大的幫助。我國《反價格壟斷行政執法程序規定》中引入了寬大制度待遇遞減和數量限制兩項制度，并對重要證據下了定義。但條文較為單薄，不利于具體的適用和執行。因此應從以下方面完善寬大制度：

首先，明確審查前寬大制度的適用條件。我國現行法律中并未區分審查前和審查中寬大制度的適用條件，而一律將“提供重要證據”作為適用前提。但是，在美國、歐盟等國家法律中規定在審查前如申請人并未提供有效證據也可適用寬大制度，具有合理性。因此我國應當借鑒歐盟的做法，依照申請時間的不同分別確定對證據價值的要求:寬恕申請人如在執法機關調查前申請，則只需提供對認定壟斷協議行為具有顯著附加價值的證據即可；寬恕申請人如在執法機關調查后申請，應提供對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據。其次，建立完善的寬大制度適用程序，盡可能減少寬免制度適用的自由裁量性。在程序設置方面我國還未有立法規定，因此應當明確寬大申請的受理條件和程序，在申請者提交寬大申請及相關證據后，執法機關應當提供收函，保障申請人的相關利益。

三、總結

近年以來，受全球金融危機的影響，價格壟斷協議行為呈現多發態勢。在一定程度上妨礙了公平競爭，扭曲了價格信號，損害了消費環境。我國在施行《反價格壟斷規定》和《反價格壟斷行政執法程序規定》后，應加快價格壟斷協議具體制度的設置，以期能促進我國價格市場的穩定，實現市場的良性競爭。

參考文獻：

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注釋：

①韋大樂，《對制止價格壟斷若干法律問題的思考》，載于《價格理論與思考》

②譚浩俊，《反價格壟斷規定未必能有效遏制壟斷價格》，中華工商時報2009年9月16日，第007版

篇13

我國目前針對于中小企業的立法,主要有《中華人民共和國中小企業促進法》和《大中小型工業企業劃分標準》;《公司法》、《證券法》、《知識產權法》、《城鎮集體所有制企業條例》和《鄉鎮企業法》中也有涉及。其中《中華人民共和國中小企業促進法》是中小企業法律中的基本法,對保障和促進中小企業的發展具有重要的意義。

為建立中國特色的全國中小企業發展政策和發展促進體系,國務院及有關部委還陸續出臺了若干促進中小企業發展的政策措施。2000年7月,國務院轉發了《國家經貿委關于鼓勵和促進中小企業發展的若干政策意見》;2000年10月正式組建了由國家經貿委牽頭,包括中國人民銀行、財政部、科技部、稅務總局、工商局、證監會以及國家政策性銀行和商業銀行在內的全國推動中小企業發展工作領導小組,辦公室設在國家經貿委中小企業司。2000年12月,召開了第一次全國中小企業工作會議,會議決定陸續《關于中小企業信用擔保體系建設的意見》、《關于中小企業融資擔保行業管理辦法》、《關于中小企業擔保再擔保機構免征營業稅管理規定》、《關于加強中小企業信用管理的意見》、《關于中小企業質量工作的意見》、《關于鼓勵創辦中小企業的意見》等配套文件,促進了中小企業的發展。2003年7月,國家經貿委、財政部、科技部和稅務總局聯合頒布《國家產業技術政策》;8月,中國人民銀行下發《關于進一步加強對有市場、有效益、有信用中小企業信貸支持的指導意見》;2003年12發展和改革委員會中小企業司《關于支持中小企業融資發展計劃試點工作》等等;2004年5月17日中小企業板獲得中國證監會批準,正式在深交所主板市場內設立。還有相當一部分優惠政策,雖大多數并不是專為中小企業制定的,但從受益主體來看,基本上或相當大部分是中小企業。2006年1月12日深圳證券交易所頒布了《中小企業板投資者權益保護指引》,這一規定主要保障了投資者對中小企業的投資。

這些政策與法規從各方面對中小企業的發展給予支持。

二、正視《反壟斷法》的不足,促進中小企業立法體系完善

我國于2007年8月30日頒布了《反壟斷法》,對規范交易秩序、保障中小企業的發展空間發揮著重要的作用,特別有利于中小企業在良好的競爭環境中參與競爭。但是任何事物都具其兩面性,我們在看到《反壟斷法》的積極、進步之處的同時,也不能忽視其仍存在需要完善之處。

1.有關規定過于原則性,容易滋生腐敗。《反壟斷法》秉承我國"宜粗不宜細"的立法傳統,全文僅6000余字,多為原則性的規定。比如《反壟斷法》對中小企業適用豁免以“不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產生的利益”為前提 。什么是“嚴重限制”,又該怎樣界定消費者受益。類似這樣需要細化的地方很多。再如:我國《反壟斷法》對市場支配地位的規定,從字面上看用語模糊,但實質上是授予執法者無限的酌情權。因為“市場份額”直接取決于“相關市場”的劃定,而什么才是“相關市場”,根本沒有標準可言。反壟斷法短短五十七個條文需要大量實施細則才能貫徹執行,否則公平競爭的市場環境永遠只是一種向往,這就使得對中小企業的保護流于形式。

2.法律責任過輕。新出臺的反壟斷法在總則中和第五章中專門對濫用行政權力排除、限制競爭作為一章,明確規定了應當予以禁止的較為典型的六類濫用行政權力排除、限制競爭行為。雖然總則中和分則中的規定,相輔相成,但對于行政機關涉嫌行政性壟斷所應承擔的法律責任規定過輕,且不易落到實處。比如,對于行政機關是否存在行政性壟斷行為,法院和反壟斷執法機構只有裁判權和處罰建議權,沒有處罰權 ;有權對涉嫌行政性壟斷的行政機關進行處罰的是其上級機關,其所能做出的處罰亦不過”責令其改正“而已。這又回到了行政機關監督行政機關的老路,而且處罰輕微,其效果是值得懷疑的。當然,根據《國家賠償法》,因行政性壟斷遭受損失的企業和個人可以向行政機關求償,但國家賠償不能彌補行政性壟斷對企業和個人造成的損失。

三、我國中小企業法律保護的不足

1.從法律框架看,對中小企業保護的立法還不夠健全。我國的《中小企業促進法》是中小企業法律保護的基礎法律,但具體的措施尚不健全,在一定程度上降低了基礎性法律發揮作用的空間。

2.法律條文粗線條化,不利于在實踐操作。無論是《中小企業促進法》,還是相關的法律制度,大多將鼓勵、優惠等內容設定得有較多的彈性,這雖然為操作預留了較大的空間,但是也易使保護中小企業口號化。

3.中小企業保護立法中行政主體“法律責任”缺失。從上文對《反壟斷法》的分析可以看出,在我國的立法中,賦予了行政主體較多的職能,這些職能是中小企業發展的重要依托。如果行政主體行使職能缺乏監督和規范,行政主體沒有責任,缺少對行政相對人的救濟制度,那么,中小企業法律保護的現實作用會有很大的削弱。

四、小結

當前,中小企業數占我國企業總數的比例超過了97%,中小企業所創造的GDP占我國GDP的50%以上。另外,中小企業在緩解巨大的就業壓力、推動技術進步等方面有著不可替代的作用。因此我們應該制定配套的立法,形成體系完整、內容充實的保護中小企業發展的法律制度。《反壟斷法》及相關政策的出臺,更加完善了對中小企業的法律保護,但在具體配套的實施細則中應該加強操作性條款,強調法律本身的強制及規范性,創造良好的公平競爭環境,促進中小企業的發展。

參考文獻:

[1]賈 平:論我國中小企業的法律保護.河北法學,2008,(10)