引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律解釋特征范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]1002－5006(2008)06－0036－07

1　全球化人口結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與“銀發(fā)市場”

1.1　全球化的人口結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型

世界正經(jīng)歷著一場史無前例的人口結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。全球進入老齡化社會的步伐越來越快。2007年3月13日，聯(lián)合國人口司《世界人口展望》公布的一項研究報告顯示，到2050年，世界人口總數(shù)將從2007年的67億增至92億(高于2004年估計的91億)。報告指出，由于生育率下降和人類壽命的延長，許多國家都將出現(xiàn)人口迅速老齡化的現(xiàn)象。

聯(lián)合國經(jīng)濟與社會事務(wù)部的重要文件《2007年世界經(jīng)濟和社會概覽》也明確指出，“人口老化不可避免，今后幾十年內(nèi)，全世界所有區(qū)域都會發(fā)生相當(dāng)大程度上的人口老化”。

很顯然，預(yù)期壽命延長和生育率下降，是推動“人口結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型”的主要因素。基于如此變化，要確保人數(shù)日增的老年人在耆老之年得到足夠的幫助，為他們提供適當(dāng)?shù)男l(wèi)生服務(wù)，并讓那些需要和想要從事經(jīng)濟活動的老人獲得待遇合理的就業(yè)等，都是不太容易解決的問題。為此，保持全球經(jīng)濟持續(xù)增長將是頭等重要的事情。

1.2　人口結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與“銀發(fā)市場”

世界各地的老人，雖然受不同地域文化的影響，其消費傾向有所差異；但是，如果從他們生理和心理以及所處環(huán)境的總體特點來考察，還是有很多共同或者相似的地方。如許多人在退休時身體仍然比較健康，也比較有活力，并希望做一些自己喜歡又力所能及的事情；一些有著積極生活態(tài)度的老人，還希望繼續(xù)增長見識，以豐富自己的人生閱歷；另一些退休者又因自覺歸屬感缺失，愿意更多地回歸社會與人交往，親近自然與生命為鄰。

現(xiàn)在人們習(xí)慣根據(jù)老人隨著年齡變化而白發(fā)漸增的事實，用形象的語言將他們稱為“銀發(fā)一族”。雖然目前全球?qū)Α般y發(fā)族”還沒有統(tǒng)一的年齡界定，但是從聯(lián)合國人口司的文件和我國目前的人口統(tǒng)計指標(biāo)來看，應(yīng)該說，“60歲”是一個普遍接受、爭議也最少的劃分。60歲，是中國退休年齡的一個突出劃分點，基于對這一群體的社會職能、社會認(rèn)知、體質(zhì)體能，以及群體生活狀態(tài)的綜合分析，將60歲以上的居民稱為“銀發(fā)族”是較適合中國國情和全球多數(shù)地區(qū)共識的。

在中文里，有關(guān)“老人”的稱呼，有許多帶有不同色彩的表達方式；而在英語里，類似中國化的感彩的詞語相對少些，然而“銀發(fā)族”(senior citizens)卻是一個很有內(nèi)涵的用法。“senior”的字典義，除了“長者”、“年長者(尤其是指退休后的年長者)”、“退休者”之外，還有“父輩”、“資深的”、“高級別的”、“高水平的”等意思。因此英語中的“senior market”用“senior"來描述和修飾“市場”，就不僅含有對高齡消費者(consumers)年齡的關(guān)注，而且還包含了對成功、成熟、退休而有閑錢的顧客的尊重。

為此，我們這里不妨將“銀發(fā)族”再作一次大致的界定：銀發(fā)族指的是這樣一個群體，即他們的主體是退休一族，是年齡大體在60歲以上的老年人。

就像在中國又把“銀發(fā)市場”稱作“老年市場”一樣，英語中對“銀發(fā)市場”的稱呼也十分多樣，除了“senior market”之外，“older market”、“elderly market”、“mature market”，以及內(nèi)涵擴而大之的“muppiemarket”等等⑧都有較多的使用。對應(yīng)于seniors、elders、younger senior citizens、older senior citizens等等的使用，國外甚至還有研究者做了更細(xì)致的劃分；但是，如果從總體上來把握，還是先把“銀發(fā)市場”視作一個整體，更有益于對“銀發(fā)市場”的深入研究。

2　戰(zhàn)后嬰兒潮的市場效應(yīng)

2.1　戰(zhàn)后嬰兒潮

在全球關(guān)注的老齡化人口中，正在或者將要進入老齡階段的“嬰兒潮”(baby boomers，或baby boom)是一個龐大的人口群體。baby boomers，或者babyboom，如果用其辭源的完整含意來翻譯，應(yīng)該是指“戰(zhàn)后嬰兒潮”。因為最先在美國使用baby boomers時，主要指的就是美國第二次世界大戰(zhàn)后的“4664”一族，即1946年至1964年這18年間出生的高達7800萬的嬰兒潮人口。不過，現(xiàn)在baby boomers的理解與使用，已經(jīng)遍及卷入第二次世界大戰(zhàn)的所有國家了。

在美國，正在席卷而來的退休“嬰兒潮”一代中，每年就將有大約400萬人達到法定退休年齡。他們在退出就業(yè)市場的同時，就加入進了銀發(fā)消費市場的顧客群。美國總?cè)丝谥械摹皯?zhàn)后嬰兒潮”一代約為7800萬，約占美國總?cè)丝诘?／3，而其收入總和則超過了全國的1／2。對于這些大都年過半百的人來說，他們大多擺脫了對子女的負(fù)擔(dān)，并且有穩(wěn)定的事業(yè)和較雄厚的經(jīng)濟基礎(chǔ)。在他們之中，越來越多的人把退休生活看做生命的又一個新起點，因而希望追求一種新的生活方式。為此，他們正思考著在離開原有工作或習(xí)慣的同時，如何休息和融入新的群體。或重拾當(dāng)年意趣，或發(fā)展新的愛好，以及如何以積極的姿態(tài)來應(yīng)對即將到來的健康的挑戰(zhàn)等人生的新內(nèi)容。有資料說，目前他們正處在收入和消費的頂峰。

2.2　戰(zhàn)后嬰兒潮帶來的旅游商機

就在這種新潮涌動的時候，商界發(fā)現(xiàn)了自己的莫大的商機。旅游業(yè)就是其中之一。正因為如此，在21世紀(jì)之初，美國旅游業(yè)協(xié)會就已經(jīng)預(yù)測，“由于這些人有著更多的時間和金錢，在全球未來的旅游消費中，成熟的消費者將成為領(lǐng)軍和增長最快的市場份額。這就是嬰兒潮人口逐步進入55歲的年齡，從而將和更高年齡段的人口一起發(fā)揮的巨大的作用力”。

據(jù)稱，日本的戰(zhàn)后嬰兒潮也是一個極為富有的群體，盡管其中也不乏生活困難者，但就整體而言，其富有程度實在讓人驚異。有資料估算，日本60歲上下的人口所擁有的資產(chǎn)，是40至50歲人口的3倍以上。近一時期日本媒體熱炒的“團塊世代經(jīng)濟”，指的就是日本1947年到1949年之間出生的一 代人，也就是面臨退休的日本戰(zhàn)后出生的“嬰兒潮”。2007年9月路透社的一則消息稱，1947―1949年間出生的一代人，約占日本1.27億人口的6％。他們是日本企業(yè)豐厚退休津貼和政府退休金的最后一代“雙重”受惠者，等他們到65歲時，即可開始領(lǐng)取這些津貼，估計他們的退休金總額約達50兆(萬億)日元(約合4300億美元)。這批銀發(fā)族的大部，月均每人約12萬日元(合1000美元)的退俸就足以支應(yīng)日常生活開銷，更何況還有存款及雇主支付的豐厚退休金。據(jù)有關(guān)公營金融服務(wù)資訊機構(gòu)的數(shù)據(jù)顯示，六七十歲銀發(fā)族所擁有的資產(chǎn)中約57％為銀行存款和儲蓄。據(jù)日本媒體的調(diào)查顯示，被調(diào)查者退休后想要在國內(nèi)旅行的人多達68.3％，想要去海外旅行的也達54.7％。

比較之下英國的戰(zhàn)后嬰兒潮并不都那么富有，但是其出游所占比重也一樣不容忽視。據(jù)致力于旅游數(shù)據(jù)與研究的“英國之星”網(wǎng)披露的UKTS(UnitedKingdom Tourism Survey，英國旅游調(diào)查)數(shù)據(jù)，2004年英國居民出游的年齡段分布表顯示，在英國，55歲以上的出游者，占到了總?cè)丝诘?／4。因為各國年齡劃分統(tǒng)計的差異，這里就不作更多的比較了。

3　銀發(fā)族的旅游需求取向

3.1　銀發(fā)旅游需求與人類旅游總?cè)∠虻漠愅?/p>

對于“老齡化”的趨勢，無疑健康、保障是關(guān)鍵，是實現(xiàn)“老有所養(yǎng)”的核心。但是，如果從生命的價值，從人類生存的價值以及老年人生理、心理的特征來看，“老有所養(yǎng)”便又是其人生價值繼續(xù)實現(xiàn)的基礎(chǔ)。“旅游”不僅是人類休閑的重要內(nèi)容，也是人類交流交際的重要依托，而且在與大自然、與異地文化、與同行友人、與目的地居民的接觸和交流中，人們不僅由此獲得有益的體驗，更為情操的陶冶、為思想的活躍、為愛國主義的培養(yǎng)、為老年人一生辛勞的慰藉和余熱的發(fā)揮都平添了十分豐富的內(nèi)容。

美國心理學(xué)家亞伯拉罕?馬斯洛1943年提出了“人類動機理論”的5個層級，與之對應(yīng)的是《旅游學(xué)》作者美國羅伯特?麥金托什，他把旅游動機分為了“健康動機”、“文化動機”、“社會關(guān)系動機”、“地位或聲望動機”4類。當(dāng)然也還存在著不同的分類，如劉易斯等近年的研究，便以旅游動機為基礎(chǔ)把銀發(fā)族的旅游群體分為了“熱衷”、“揮霍”、“探索”、“環(huán)保”、“放縱”、“澳洲本地”等6個類型。如果暫且拋開哲學(xué)范圍的冗雜探討，比較之下，那對應(yīng)著本文所論的銀發(fā)族而論，麥金托什的“4個動機”或者兼而有之，或者更有多一些的概括力。

臺灣學(xué)者陳勁甫、吳劍秋2005年論文《銀發(fā)族海外旅游動機與市場區(qū)隔之研究》所分析的抽樣調(diào)查，則顯示出以“接近大自然，尋求精神上的提升”為目的的選擇率最高。而臺灣學(xué)者黃榮鵬、蔡憲唐此前在《銀發(fā)族旅游消費行為之研究――以北高兩市老人活動中心為例》得出的抽樣調(diào)查結(jié)果，則是以“休閑、度假、散心”為最高選擇率。

由此來看，老齡居民旅游需求出現(xiàn)差別是十分正常的，這不僅與其年齡相關(guān)，也與其自身環(huán)境及經(jīng)歷密不可分。如果再在另一些地方以另一些問題發(fā)放問卷，肯定還會有新的答案出來。

3.2　銀發(fā)族旅游的社會心理與市場

休息的需要和求知的需要，是人類旅游動機中最主要的內(nèi)容，這在現(xiàn)代旅游活動中表現(xiàn)得十分突出。其實，這一點在銀發(fā)一族的旅游中，得到了更充分的顯現(xiàn)。如果運用休閑學(xué)的理論來衡量，用閑暇時間和閑暇心態(tài)作為重要標(biāo)志，那么老年旅游反映的才真正是離開了工作羈絆和責(zé)任的休閑。這才是真正的自我的完全的放松和休息。然而人類的社會性又使得銀發(fā)族的旅游有了多重性，懷舊和求新仍然在老齡居民的旅游選擇中起著十分重要的作用。因此銀發(fā)族的出游選擇，與他們的年齡、經(jīng)濟狀況、身體狀況、文化水平等都密切相關(guān)，越年輕、越富有、越健康、越受過良好教育的老年人，越偏向以發(fā)現(xiàn)和自我提高為目的的旅游。關(guān)于這點，國外的研究也有類似的證明。

對于我國銀發(fā)族旅游市場或者老年旅游市場，此前國內(nèi)已經(jīng)有了一些關(guān)注，但是述及國外發(fā)展情況的卻很少。其實，國外的研究早已多有收獲了。不僅世界旅游組織早在1997年就召開了“第二屆國際銀發(fā)旅游大會”(second International Conference onSenior Tourism)，即使發(fā)展中國家，如印度，20世紀(jì)的TRR雜志的一期《Senior Tourism》專號就一次推出了8篇專門討論銀發(fā)族旅游的論文。雖然目前筆者在Google圖書引擎上還沒能搜索到senior tourism的單一主題的英文專書，可是引擎顯示涉及銀發(fā)族旅游的實證分析、實操書籍已經(jīng)達到1300種之多，何況還有mature tourism、older tourism、elderly tourism，等等。Goode圖書的PDF頁面顯示，英文著作中使用較多篇幅對這些內(nèi)容予以討論的，如布哈里斯和科斯塔的《旅游產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域：消費者、產(chǎn)品與產(chǎn)業(yè)》(Dimitrios Buhalis，Carlos Costa.Tourism BusinessFrontiers：Consumers，Products and Industry)，塞斯的《旅游業(yè)：第二代產(chǎn)品》(Praveen Sethi，Tourism：TheNext Generation)，霍爾和威廉斯的《旅游和移居：生產(chǎn)與消費的新關(guān)系》(Colin Michael Hall，Allan M.Williams，Tourism and Migration：New RelationshiPsBetween Production and Consumption)等，就分別在不同年代就銀發(fā)市場、成熟市場和老人出游狀況與特征等做了較多的闡釋。

就人們研究的進程來看，無論會議文件，還是個人論著，此前仍多停留在對現(xiàn)狀的描述與分析，或是強調(diào)對銀發(fā)旅游應(yīng)有的重視；不能不略有一些遺憾的是目前的理論研究尚不充分，還遠(yuǎn)未進入學(xué)界、業(yè)界公認(rèn)的理論體系階段。

4　銀發(fā)族旅游的群體“個性”

4.1　群體“個性”

雖然國外的老齡居民也有不少從來未曾旅游過，更沒出過國。但是，在經(jīng)濟發(fā)達的部分國家，勞動者退休后大都有十分可觀的收入。可自由支配收入和積蓄，更多自由時間，再加上其童心未泯，這些，便成為了銀發(fā)族旅游產(chǎn)生和發(fā)展的充分條件，成為了全球構(gòu)建銀發(fā)族旅游的重要基礎(chǔ)。

美國的銀發(fā)旅游就是一個很典型的例子。張蔓在《美國銀發(fā)族旅游的考察報告》介紹：一、雖然美國有許多老年人也是比較封閉的，有人從未離開過自己居住的州，有些從沒出過國；而且以前曾經(jīng)有過的出門消遣，一般也是探親。但是因為孩子大了，往往又在不同的地方生活工作，于是便利用節(jié)假日聚到一起享受天倫之樂。在感恩節(jié)、圣誕節(jié)，或者復(fù)活節(jié)家人的團聚，自然就成了探親旅游。二、老年人退休后，在錢的方面大多是不用發(fā)愁的，有來自國家的退 休金，有些大公司還另外再提供一筆退休金，有醫(yī)療保險金，再加上個人存款，他們可供支配的收入是充裕的；但是老年人旅游理性、不奢侈。三、老年人旅游不像年輕人一樣與時間“打仗”，他們可以隨意支配時間，于是4―5月、9―10月便成了老年旅游者的黃金季節(jié)。

該報告還說，美國的銀發(fā)旅游者大都喜愛或選擇家庭自駕游、親友結(jié)伴游、火車沿途游、乘船舒適游、分時度假游的旅游方式出游。

4.2　群體“個性”的因素解析

其實，美國銀發(fā)族的這些選擇，也與歐洲和大洋洲發(fā)達國家相近。比如，澳大利亞的房車旅游就是世界著名的。全澳房車營地多達3000余個，較大的營地可以停泊四五百輛設(shè)施比較齊備的大篷車。而現(xiàn)在，房車旅游者中越來越多地充斥銀發(fā)族。據(jù)報道，占澳大利亞總?cè)丝?／4的嬰兒潮期間出生的老人每人平均擁有資產(chǎn)超過100萬澳元(1萬澳元約合0.9萬美元)。這也許正是澳大利亞銀發(fā)族被稱為幸運一代的原因。

如果需要從更深層次來尋求銀發(fā)族這些選擇的內(nèi)在因素，那么消費心理學(xué)也是應(yīng)該提起學(xué)界和業(yè)界更多重視的。

消費心理學(xué)認(rèn)為，在研究消費心理與消費行為方面，對群體行為的分析與預(yù)測遠(yuǎn)比對個人行為的分析與預(yù)測更有價值，所以我們這里將繼續(xù)關(guān)注和討論作為群體的“銀發(fā)族”的旅游選擇的形成因素。

群體的認(rèn)知和選擇，被一些心理學(xué)學(xué)者稱之為“亞文化”現(xiàn)象。其實上述報告所提到的美國銀發(fā)族喜愛的旅游方式，也不是只用“亞文化”所能夠完全包容和解釋的。因為這里不能不考慮銀發(fā)一族的“非文化”的體力和體能。

前面所轉(zhuǎn)述的張蔓女士所說的銀發(fā)一族對“家庭自駕游”、“親友結(jié)伴游”的熱衷，其實就是這個群體在長期生活中所形成的對“家庭”這個消費的“內(nèi)圈”單元(基礎(chǔ)單元)及其“親友”這個外圈單元的習(xí)慣與重視。幾十年的生活經(jīng)歷告訴他們，在這個“內(nèi)圈”和周邊的“外圈”里的生活和消費，是最隨意、舒適和安全的。而“火車沿途游”、“乘船舒適游”和“分時度假游”所能夠提供給他們的旅游供給，顯然是一組已經(jīng)安排好了的系列產(chǎn)品，它們不需消費者對此再費更多的心思和勞力，這正好與銀發(fā)一族的思維倦怠和體能下降的總趨勢相符。

嚴(yán)格來說，旅游也是人們生活的一部分。與其慣常生活的不同之處，是離開了常住地而已。而在人們的生活與消費中，“習(xí)慣”幾乎是不能夠擺脫的慣式，老年群體更是如此。所以這個群體的選擇，實際上偏重于一個既陌生又熟悉的環(huán)境。對其中的異質(zhì)文化的追求者而言，那就是：目的地的新穎，旅游日常生活的習(xí)慣適應(yīng)。完全陌生的環(huán)境，對多數(shù)老年旅游者來說是不合適的。

就旅游要素來看，旅游的供給因素也有著不同的側(cè)面與層面。在人們習(xí)慣所稱的旅游直接供給要素中，一類是旅游目的類要素(以“游購娛”為主體)，一類是旅游支持類要素(以“食住行”為主體)。當(dāng)人們離開了自己的常住地去旅游時，旅游的目的地與目的物，是旅游者朝思暮想的追求，因此對于“游購娛”所出現(xiàn)的差異，絕大多數(shù)的游客都有著充分的思想準(zhǔn)備；而對于實現(xiàn)旅游目標(biāo)時不得不被動接受的“食住行”的多變(一日一變，乃至一日三變等)，卻不是每個人都十分喜歡的。老年人自然更是如此。因此，前面轉(zhuǎn)述的張蔓報告所說的銀發(fā)族對“火車沿途游”、“乘船舒適游”和“分時度假游”的喜愛，正是銀發(fā)一族對“食住行”的“相對穩(wěn)定性”的選擇。

這里不能不提一下“消費氛圍”。前面所說的銀發(fā)族對“家庭自駕游”、“親友結(jié)伴游”這種“親情伴隨”的喜愛與選擇，正是旅游產(chǎn)品的“生產(chǎn)、消費同時性”的特殊“消費氛圍”在銀發(fā)族旅游中的顯現(xiàn)。

如果把握住了老齡居民因其年齡所鑄定的體質(zhì)體能，以及由此產(chǎn)生的群體心理特征，由地位經(jīng)歷所形成的群體“亞文化”，那么，銀發(fā)一族的思維方式和決策模式，也就不難探尋。從而，銀發(fā)族旅游選擇表現(xiàn)出的群體“個性”，也就有了清晰的來龍去脈。

5　銀發(fā)旅游發(fā)展的制約與變數(shù)

5.1　部分“群體”的整體受制

世界的發(fā)展是不平衡的。所以，對銀發(fā)族旅游的發(fā)展前景也不能一概而論。

一是地區(qū)發(fā)展的不平衡，二是不同時期發(fā)展的不平衡，三是發(fā)展相關(guān)要素的多變性。

人們的研究已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，因人口老化而改變的消費模式，在各國的情況是不盡相同的。這是因為，不同地區(qū)的消費水平首先與該地居民收入更為密切相關(guān)。因此，老齡居民的生活與消費水平，實際取決于一個國家現(xiàn)有養(yǎng)老金制度，取決于居民個體的儲蓄與資產(chǎn)積累，取決于整個國家社會福利的水平。在某些發(fā)達國家，有問題的可能僅僅是部分地區(qū)或部分特殊的個體；但是在另一部分國家和地區(qū)，問題就較為普遍，甚至是令人十分痛心的。

與前面所說發(fā)達國家不同，在一部分發(fā)展中國家，年屆60的退休一族并不都富裕，雖然他們也為社會貢獻了畢生的精力，或者在他們的國家他也可以算是“成功者”，但是，他們卻沒有來自政府和服務(wù)單位的雙份退休金，沒有自己的財富積累，他們不是富有者。

在全球的又一些地區(qū)，居民進入老年便預(yù)示著生活水平下降、收入減少和健康狀況惡化，因而變得更窮。據(jù)聯(lián)合國經(jīng)濟與社會事務(wù)部的《老齡化世界的發(fā)展問題綜述》，“世界人口中80％的人實際上步入老年時都未能得到充分的保護以便應(yīng)付保健、失能和收入方面的風(fēng)險。這種情況意味著，目前單在發(fā)展中國家就大約有3.42億老年人沒有足夠的收入保障。如果不擴大當(dāng)前確保老年人收入保障的各種機制，那么，到2050年時，這一數(shù)字就會上升到12億”。

就個體而言，老年人的貧窮程度可能又因職業(yè)、性別、子女多寡、受教育程度以及家庭生活安排的差異而有所不同。上述文件還說，在一些國家或地區(qū)，農(nóng)村人口(包括小農(nóng)場主、農(nóng)村勞工和非正規(guī)部門工人)不存在退休一說，他們“沒有資格”享受養(yǎng)老金；而如果沒有積蓄或足夠財產(chǎn)，他們就必須繼續(xù)靠工作過活。那些非常老的人(80歲和80歲以上者)不能像較年輕些的老人那樣健康而尚可工作，對他們來說，這種情況就很危險。特別是那些在壯年工作時就很窮的人，年老時如果不是更窮的話，也會繼續(xù)很窮。那些處于貧困線以上、但卻無法為年老時的花費而預(yù)作儲蓄的人，到了老年也有受窮的危險，何況還有不少居民早就疾病纏身了。

全球的這些年長者，有的連基本的生活保障都難以實現(xiàn)，前面所述的銀發(fā)旅游的發(fā)展自然又增添了更多的變數(shù)。

篇2

法律語言的研究以20世紀(jì)70年代為界，經(jīng)歷了從著眼靜態(tài)法律語言用詞、句法結(jié)構(gòu)等語言特征，將法律語言視為外在客體來研究的階段，到研究動態(tài)、現(xiàn)實的法律活動中語言的產(chǎn)生與理解來探究法律話語的生成和認(rèn)知機制的階段。[1]概念轉(zhuǎn)喻作為認(rèn)知語言學(xué)的重要理論之一，屬于以現(xiàn)象學(xué)為基礎(chǔ)的研究方向，被認(rèn)為是人類思維中和概念隱喻一樣基礎(chǔ)、普遍的認(rèn)知特征，廣泛表征在日常語言中。法律語言中也毋庸置疑普遍存在概念轉(zhuǎn)喻表征，并主要體現(xiàn)在法條表述及條文解釋技巧這兩方面。法律從業(yè)人員正是借助或潛意識使用概念轉(zhuǎn)喻這一人類基礎(chǔ)的思維方式，來表達、理解法律行業(yè)內(nèi)話語，以及進行更加高級的法律解釋、推理結(jié)論等專業(yè)行為。

二、概念轉(zhuǎn)喻

關(guān)于概念轉(zhuǎn)喻的定義，許多學(xué)者引用不同的關(guān)鍵概念和對其進行定義，本文考慮定義及分類的全面性及完整性，選取Radden和Kovecses的定義。Radden和Kovecses指出，轉(zhuǎn)喻是一個概念現(xiàn)象和認(rèn)知過程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）內(nèi)運作，ICM意為理想化認(rèn)知模式，是一個有組織的概念結(jié)構(gòu)知識域。轉(zhuǎn)喻被定義為“一個認(rèn)知過程，在這一過程中，一個概念實體或載體為同一ICM內(nèi)的另一概念實體或目標(biāo)提供心理可及”。該定義涉及到評判轉(zhuǎn)喻的三個關(guān)鍵：轉(zhuǎn)喻出現(xiàn)在有ICM的地方;轉(zhuǎn)喻作為心理橋梁使形成概念的人可想到要描寫的目標(biāo);有一些概念實體可以更好地把我們的注意力向目標(biāo)引導(dǎo)。轉(zhuǎn)喻中包含了一個轉(zhuǎn)喻體與一個目標(biāo)體，轉(zhuǎn)喻便是轉(zhuǎn)喻體為目標(biāo)體提供“心理可及性”的過程。

關(guān)于概念轉(zhuǎn)喻的分類，Radden&Kovecses的分類最為系統(tǒng)和全面，根據(jù)理想化認(rèn)知模式中轉(zhuǎn)喻預(yù)提和轉(zhuǎn)喻目標(biāo)之間的關(guān)系他們將轉(zhuǎn)喻分成以下兩大類及若干小類：

第一類：整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻

（1）事物與部分之間的轉(zhuǎn)喻，主要包括整體轉(zhuǎn)指部分和部分轉(zhuǎn)指整體兩種情況。（2）標(biāo)量轉(zhuǎn)喻，標(biāo)量是由標(biāo)量單位構(gòu)成的整體。標(biāo)量可作為整體用以表示其上限，也可用其上限代表標(biāo)量整體。（3）構(gòu)成轉(zhuǎn)喻，事物是由材料、物質(zhì)構(gòu)成的整體。這種轉(zhuǎn)喻類型中，事物可代表它所含的物質(zhì)和材料，材料、物質(zhì)也可表示其構(gòu)成的事物整體。（4）事件轉(zhuǎn)喻，事件是由眾多同時發(fā)生或相繼發(fā)生的分事件組成的整體，分事件和事件整體之間相互代替產(chǎn)生事件轉(zhuǎn)喻。（5）范疇和成員之間的轉(zhuǎn)喻，范疇與成員之間以及總稱和特指之間的轉(zhuǎn)喻關(guān)系也屬于整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻。（6）范疇及其特征之間的轉(zhuǎn)喻，范疇定義通常反映其主要特征。因此可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來替代整個范疇。（7）縮減轉(zhuǎn)喻，此類轉(zhuǎn)喻是用某一語言形式的部分來替代整個語言形式。

第二大類：整體中不同部分的轉(zhuǎn)喻

（1）行為轉(zhuǎn)喻，行為理想化認(rèn)知模式含有施事、受事、工具、行為本身、行為結(jié)果、事件等，這些因素之間存在行為轉(zhuǎn)喻關(guān)系。（2）感知轉(zhuǎn)喻，人們的感知和所感知的事物之間存在感知轉(zhuǎn)喻關(guān)系。（3）因果轉(zhuǎn)喻，用原因轉(zhuǎn)喻結(jié)果，忽視結(jié)果轉(zhuǎn)喻原因。（4）生產(chǎn)轉(zhuǎn)喻，生產(chǎn)活動中設(shè)計的各要素相互代替，“杜康”代酒，“馬列”代馬列書籍、思想等。（5）控制轉(zhuǎn)喻，控制關(guān)系中的控制者和受控物之間相互替代產(chǎn)生控制轉(zhuǎn)喻。（6）所屬轉(zhuǎn)喻，所屬這和所屬物之間相互替代產(chǎn)生所屬轉(zhuǎn)喻。（7）容器轉(zhuǎn)喻，容器轉(zhuǎn)喻包括容納內(nèi)容以及容納內(nèi)容代替容器兩類。（8）地點轉(zhuǎn)喻，地點與處于該地的人、機構(gòu)、事物等密切相關(guān)。（9）符號和指稱轉(zhuǎn)喻，Kovecses&Radden將語言形式和所指概念之間的關(guān)系歸為符號轉(zhuǎn)喻類型。

三、概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的表征及運作

1.法條中的概念轉(zhuǎn)喻

眾多學(xué)者指出法律條文中廣泛存在著利用概念隱喻來闡釋法條的現(xiàn)象，但鮮有人提及概念轉(zhuǎn)喻現(xiàn)象。Taylor指出在人類使用語言和認(rèn)知過程中，概念轉(zhuǎn)喻比概念隱喻更為基本。結(jié)合理論與實際，我們也能夠發(fā)現(xiàn)概念轉(zhuǎn)喻在法條中確實普遍存在。

A.“法律”一詞的表述

就像在自然語言中，語言表達反映出概念轉(zhuǎn)喻的思維，在法律條文的構(gòu)建中，有許多概念的表達也必須借助一定的心理通路，如“違反法律或者社會公共利益的都屬無效民事行為”這一類表達中的“法律”抽象概念。在這里“法律”這一詞代表的是所有法條的抽象概念集合，是一個抽象范疇總稱，該范疇包含了一系列的成員，即法律中的具體法條。概念轉(zhuǎn)喻中第一項分類便是整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻，該類下包括了具體的范疇和成員之間的轉(zhuǎn)喻情況，即范疇與成員之間的轉(zhuǎn)喻關(guān)系也屬于整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻。此處該法條中實指內(nèi)涵是“違反了任何一條法條的或是社會公益的都無效民事行為。然而此處卻用抽象范疇名稱“法律”代替具體范疇內(nèi)部成員“具體的法條”，此類表達中，概念轉(zhuǎn)喻思維實現(xiàn)了語言的經(jīng)濟性――以能傳達出意義最簡的語言形式呈現(xiàn)，也避免了法律語言犯累贅、拖沓的毛病。

B.“……人”的表述

在具體法條中我們常常使用限定語對法律施事的對象進行限定，如“無民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”、“完全民事行為能力人”這幾個概念限定了法律作用的對象，這些對象都是“完整的人”，而非人的某一部分，這些人也并非只是具有民事行為能力這方面的特點，而是指包含了民事行為能力特點的全部人的范疇。但此處法條對這些人的描述建立在對象的民事行為能力這一特點之上。整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻中包含了范疇及其特征之間的轉(zhuǎn)喻，即可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來替代整個范疇。在此處，這幾個詞的使用便屬于用主要特征來替代整個范疇的情況，用范疇總指的那一部分人在民事行為能力方面的特點指代范疇總體。這樣的表達不僅保證了語言的經(jīng)濟性，還能夠凸顯出范疇的最顯著的特點，實現(xiàn)法律語言的有效、準(zhǔn)確表達。

概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的運作機制與在自然語言中并無二致，都遵循找到實現(xiàn)目標(biāo)體“可及性”的心理通路，但法律語言的目的及功能決定了其轉(zhuǎn)喻體及目標(biāo)體之間的關(guān)系大多利用整體、部分轉(zhuǎn)喻思維。

2.條文解釋技巧中的概念轉(zhuǎn)喻

概念轉(zhuǎn)喻是意義拓展或縮小、語法關(guān)系的建立、語用推理和語篇連貫這些認(rèn)知過程中的思維的“橋梁”。[2]法律條文術(shù)語運用至實際案例中，需要通過解釋技巧得出解釋結(jié)論。在常見的法律解釋技巧中，擴大解釋和縮小解釋從方法角度來看都是概念轉(zhuǎn)喻思維的直接體現(xiàn)。

A.擴大解釋

擴大解釋指對用于解釋后的含義大于字面含義，但該含義仍處在該用于可能的含義范圍內(nèi)。在法律解釋中法律從業(yè)人員總是通過擴大解釋的方式來拓展法條的內(nèi)涵，實現(xiàn)自己的辯論目的。擴大解釋這種方法本身是被允許的，但是其解釋后的結(jié)論并不一定具有可適用性。[3]律師們也通常通過對法條中的一些概念進行表達上的轉(zhuǎn)喻替換來實現(xiàn)擴大解釋。例如，將網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財產(chǎn)解釋為“財物”，沒有超出“財物”可能的含義范圍，屬于擴大解釋。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，將虛擬財產(chǎn)擴大解釋為“財物”將對應(yīng)法條中更多關(guān)于財物的相關(guān)規(guī)定，增添了維權(quán)方的論據(jù)。但是，將這種擴大解釋的結(jié)論適用到具體的財產(chǎn)犯罪中是否合理，則需要具體分析。在將“虛擬財產(chǎn)”擴大解釋為“財物”的這一過程中，虛擬財產(chǎn)屬于是財物這上位范疇中的一個成員，所以這一擴大解釋過程反映了用整體代替部分的概念轉(zhuǎn)喻思維。通過使用“財物”這一整體來代替“虛擬財產(chǎn)”這一部分，引導(dǎo)聽者想到與“財物”有關(guān)的法條，爭取更多的論據(jù)。

B.縮小解釋

縮小解釋指用于解釋后的含義小于字面含義。例如，丟失槍支不報罪的成立要求造成嚴(yán)重后果。該嚴(yán)重后果是指槍支被不法分子撿到用來實施違法犯罪活動，由此導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。如果不法分子見到槍支后，在陽臺把玩時，由于過失，導(dǎo)致槍支掉落砸死了行人。這種后果不應(yīng)視為該罪的嚴(yán)重后果。這就要求對該罪的嚴(yán)重后果進行縮小解釋，僅限于撿拾者將槍支當(dāng)作兇器，故意用于違法犯罪而導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。上述陽臺中的槍支只是起到一個花盆的作用。此時的縮小解釋，需要強調(diào)“槍支”發(fā)揮的“高空墜物――花盆”的功能，忽視槍支這一具體范疇，而是突出槍支這一范疇具有的邊緣屬性――“可做砸人墜物”。因此，在后續(xù)法律縮小解釋中，解釋人必須發(fā)揮轉(zhuǎn)喻的思維，使用槍支范疇的一具體特點――“可做砸人墜物”這一部分屬性來代替槍支這一個整體范疇。[4]這一部分整體轉(zhuǎn)喻為解釋人及聽眾提供了“嚴(yán)重后果”不成立的心理通路，使得從原法條解釋到縮小解釋之間的轉(zhuǎn)變能得到理解。

四、概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的功能

1.實現(xiàn)法律語言的自然、經(jīng)濟性

概念轉(zhuǎn)喻作為一種人類特有的思維機制，普遍表征于法律語言中，保證了法律語言的自然流暢，也幫助實現(xiàn)了其語言的經(jīng)濟性。概念轉(zhuǎn)喻恰當(dāng)?shù)氖褂每梢杂行Т龠M法律溝通交流有條不紊的運行。注意概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的運用，可以有效確保對法律術(shù)語的把握，提高法律語言的運用水平，促進法律文化的交流。同時，法律語言中概念轉(zhuǎn)喻思維也保證了法律、經(jīng)濟交流中的用語得當(dāng)，做到用語的嚴(yán)密、嚴(yán)謹(jǐn)和有效，以保證法律事務(wù)的有效進行。在國內(nèi)的經(jīng)濟交往中，很多糾紛緣于法律語言的表述不當(dāng)。對法律用語的把握不當(dāng)容易引起法律糾紛，也易造成法律從業(yè)者工作的失誤。可見，概念轉(zhuǎn)喻于法律語言而言具有十分重要的意義，發(fā)揮了保證語言自然、有效運行的作用。

2.凸顯法律表達中的重點

概念轉(zhuǎn)喻中常出現(xiàn)以范疇特點代替范疇總體這樣整體部分之間轉(zhuǎn)喻的情況來表達法律表達中所限定的對象。為凸顯其法律上最重要的特征，法律從業(yè)者往往選擇用對象的某一重要法律特點這一部分屬性來代替這個對象整體，從而凸顯出對象法律上的特點。正是人類特有的概念轉(zhuǎn)喻思維保證了這種以凸顯為目的的替代行為得以被理解。

3.意義延伸

法律從業(yè)者正是通過法律解釋來得出解釋結(jié)論，因此解釋技巧在法律解釋發(fā)揮了很大作用。法律解釋技巧中的擴大解釋、縮小解釋正是通過利用整體和部分之間的相互替代關(guān)系實現(xiàn)的，通過概念轉(zhuǎn)喻，運用整體轉(zhuǎn)喻體代替部分目標(biāo)體實現(xiàn)擴大解釋，運用部分成分作為轉(zhuǎn)喻體代替整體目標(biāo)體來實現(xiàn)縮小解釋。概念轉(zhuǎn)喻為意義延伸提供了心理通道，是實現(xiàn)意義擴大或縮小的關(guān)鍵所在。

五、結(jié)語

概念轉(zhuǎn)喻廣泛表征于法律語言表達中，是法律語言的特點之一。從概念轉(zhuǎn)喻視角研究法律語言，除了幫助我們進一步認(rèn)識這一專業(yè)語言之外，還有助于向大眾剖析出了法律語言的內(nèi)在含義、顯化法律從業(yè)人員話語中的內(nèi)涵，對法律語言本身及它所屬的法律學(xué)科有著重要的理論及現(xiàn)實意義。（作者單位：寧波大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

[1] 廖美珍：《國外法律語言研究綜述》[J]，《當(dāng)代語言學(xué)》2004年第6期，第66-67頁。

篇3

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔(dān)保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖?/p>

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當(dāng)向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點――“留置權(quán)可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7]關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20]關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

篇4

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔(dān)保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”―― 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑椤Ｈ缜八觯逗Ｉ谭ā返牧⒎ū尘盀樽匪骱Ｉ县浳锪糁脵?quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當(dāng)向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力。

在英國法中，Possossory Lien 既可依規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

P>

《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點――“留置權(quán)可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

篇5

關(guān)鍵詞：

法教義學(xué)；體系；體系解釋；方法論

1法教義學(xué)之概念及存在依據(jù)

1.1法教義學(xué)之定義

法教義學(xué)始于以德國為代表的大陸法系國家。英美法系國家的學(xué)者對此概念并沒有相關(guān)的論述，日本及我國臺灣地區(qū)的學(xué)者對此概念也鮮有表述。對于“Rechtsdogmatik”中文法學(xué)界存在很多譯法，諸如法釋義學(xué)、法律釋義學(xué)、法教義學(xué)、教義學(xué)法學(xué)等，以及法律信條論[1]。有學(xué)者認(rèn)為，法教義學(xué)的基本工作有三個層次：法律概念的邏輯分析、將這種分析概括成為一個體系、將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立[2]。也有學(xué)者將法教義學(xué)與部門法學(xué)等同，認(rèn)為在某個特定法秩序之層面，部門法學(xué)就是法教義學(xué)[3]。筆者認(rèn)為，法教義學(xué)是一種體系化的體系解釋方法。首先，法教義學(xué)是一種體系化的方法，具有體系化的梳理功能，其次，是一種體系化的體系解釋方法。法教義學(xué)還具有批判和修正的功能，可通過此功能不斷地完善自身。

1.2法教義學(xué)的合理性及有效性分析

法教義學(xué)并不是通過理性證明，即理性地界定正義的標(biāo)準(zhǔn)，并運用其解決問題，而是在信奉概念的基礎(chǔ)上，予以修正和完善，并達到優(yōu)化概念的目標(biāo)。法教義學(xué)的精髓在于預(yù)先設(shè)定一種合乎基本標(biāo)準(zhǔn)的模式，并根據(jù)其效力的來源———社會實踐的發(fā)展，以不斷地批判和修正的方式，使預(yù)先界定的標(biāo)準(zhǔn)更加合乎社會發(fā)展的實際要求，以期在應(yīng)用于社會實踐的過程中完善自身的理論或者標(biāo)準(zhǔn)。任何適用和遵循的法律制度都必須有一套可以提供適當(dāng)解決各種沖突和糾紛的方法，并且不得背離法律的要求和社會發(fā)展的現(xiàn)實需要。為此，必須運用法教義學(xué)賦予其權(quán)威的被信奉的效力。但問題隨之而來，法教義學(xué)不可能對任何已知事物和未知事物都可以設(shè)定相對合理和有效的解決方法，以處理適用司法中的問題。這樣，體系與解釋二者的重要性便凸顯出來。

2法教義學(xué)的“體系化”價值分析

2.1體系化是確保法律的明確性與和諧性的基本要求

每個體系都是透過研究個別問題所獲得的概括總結(jié)，包括被認(rèn)識的法律原則和其中的相互關(guān)系。它不僅有助于概觀實際工作，也成為借助那些透過體系才清楚顯現(xiàn)的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)得以發(fā)現(xiàn)新知的根源，因此它是法秩序繼續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。在法教義學(xué)中，信奉的法律不僅包括一切基本的法律原則、法律規(guī)則，也包括為適應(yīng)司法實踐需要而設(shè)立的新的法律原則和法律規(guī)則。在整個未體系化的法律中，由于法律受環(huán)境及其他因素的影響不同，以及制定者主觀因素的差異，必然存在法律條文的不確定性，以及存在類似法條之間沖突和法條混亂不清，而無法取舍的問題。而體系化的進程正是對法條進行篩選優(yōu)化的過程，以提高法條用語的準(zhǔn)確性、法律條文的系統(tǒng)性和法律適用的簡易性。

2.2法教義學(xué)要求“體系”本身具有開放性特征

體系性的工作是一種持續(xù)性的過程。隨著社會的不斷變化，體系性的工作必須要吸收新的元素。法教義學(xué)具有持久性和穩(wěn)定性的特征，這要求義學(xué)方法下的體系化進程要在開放性的前提下，才符合法教義學(xué)自身發(fā)展的要求。在對所有的法律要素進行梳理的同時，隨著社會的不斷發(fā)展必然產(chǎn)生新的值得考量的因素，應(yīng)將這些基于社會變遷而產(chǎn)生的新的因素納入到體系化梳理過程所應(yīng)參照的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)中，并參照社會發(fā)展現(xiàn)狀取舍體系中的各種法律要素，只有如此，法教義學(xué)具有的借鑒和吸收功能才可以顯現(xiàn)，不斷有選擇地吸收新要素，完善體系，為將來的體系化過程奠定基礎(chǔ)。

3法教義學(xué)是一種體系化的體系解釋方法

3.1法律解釋在法教義學(xué)中的價值

由于法律條文表述的不明確性和文字語言內(nèi)涵的多樣性，必須運用恰當(dāng)?shù)姆椒ń忉尫蓷l文。法律解釋是理論和實踐的認(rèn)識性和創(chuàng)造性、創(chuàng)作和再創(chuàng)作、科學(xué)性和超科學(xué)性、客觀和主觀等各種因素不可分割的混合。隨著社會情勢的不斷變化，法律條文的語意也將有所改變，為此不能拘泥于封閉的法律體系，必須在開放性的前提下，對部分法律條文乃至整體法律體系作出符合社會環(huán)境發(fā)展需要的解釋。“法律的安定性需要法律的實證性。”[4]而法律的實證性離不開解釋方法在現(xiàn)實生活中的正當(dāng)運用。不斷地通過解釋，使法律條文符合社會發(fā)展的需要，使法律體系保持穩(wěn)定性，從而使人們確保法律體系。這是法教義學(xué)得以存在的合理性和法的安定性的要求。

3.2體系化的體系解釋方法及其功能

法律經(jīng)常是由不完全的法條構(gòu)成，只有視其為規(guī)整的部分，方能獲悉個別法條的意義[5]。解釋必須立足于法律體系。在體系解釋過程中，解釋方法不僅要適合對大的法律體系解釋，還應(yīng)適合對小的法律體系中具體的法律條文，及其在整個法律體系中的地位，甚至與上下法律條文間的聯(lián)系的解釋。以刑法為例，刑法總則、刑法分則及刑事司法解釋的相關(guān)條文共同構(gòu)成了刑法典這一法律體系。在這個法律體系中，必須要將刑法分則的某一具體罪名與刑法總則中相關(guān)規(guī)定結(jié)合起來，方可正確解釋。在法教義學(xué)的研究方法中，解釋是一種體系化的體系解釋方法。只有運用體系化的方法，把握刑法的體系脈絡(luò)，才能發(fā)揮法教義學(xué)本身的作用和功能。

4法教義學(xué)對刑法體系化研究的價值分析

4.1體系化要求下的刑法條文梳理

法教義學(xué)的重要功能之一是對刑法規(guī)范予以體系化梳理。體系化的條文是確保法律適用明確、簡潔、方便等要求的體現(xiàn)。具體而言，首先，要對刑法的相關(guān)規(guī)范進行有區(qū)別的收集和歸納。應(yīng)保留符合社會司法實踐要求的法律規(guī)范，剔除不符合刑法的目的、刑法的精神以及不符合社會發(fā)展需要的法律規(guī)范。其次，對涉及到同一刑法內(nèi)容的不同刑法規(guī)范予以綜合考慮，在充分衡量相似規(guī)范的適法性的基礎(chǔ)上予以取舍，以解決因法條競合而產(chǎn)生的司法適用無法抉擇的問題。最后，還應(yīng)運用法教義學(xué)的方法，將這些法律規(guī)范整合成一個體系，使之成為一個體系化的法典。總之，法教義學(xué)的體系化梳理功能對于解決我國前的立法混亂現(xiàn)狀乃至優(yōu)化我國的法律內(nèi)部評價體系，具有重要的作用。

4.2刑法條文明確性及體系化之要求

法教義學(xué)的穩(wěn)定性和開放性特征得以存在還在于法教義學(xué)體系化的體系解釋功能。體系化解釋的主要功能在于使法律條文明確并使法官正確使用。一方面，法教義學(xué)可以使刑法的條文更加明確；另一方面，法教義學(xué)也可以使經(jīng)過解釋的條文適應(yīng)社會發(fā)展的實際需要。就刑法條文的明確性而言，體系解釋要求法律條文的適用性必須在整體的分析視角下考察。解決實務(wù)問題的首要步驟是體系化對待刑法的法規(guī)。在綜合分析刑法總則、刑法分則及相關(guān)刑事司法解釋的基礎(chǔ)上，還應(yīng)運用體系解釋的方法分析與之關(guān)聯(lián)的刑法條文，行為之社會危害性、行為人的人身危險性以及其他的相關(guān)因素都應(yīng)該作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)而納入司法審判考量的因素中。

4.3法教義學(xué)下的刑法典之安定性塑造

法教義學(xué)具有維護整個法律體系穩(wěn)定的功能。社會發(fā)展過程中不斷出現(xiàn)的新元素、新觀念，以及條文本身由于立法者或者某種潛在的社會因素的影響而造成的疏漏和誤區(qū)等，要求對條文進行理性的審視和批判。批判也是理解的過程，通過理性的批判，可以更深入地理解條文，并找到符合條文表述規(guī)范的相關(guān)詞語，從而實現(xiàn)對條文的修正，達到符合立法原意和社會發(fā)展要求的標(biāo)準(zhǔn)，使整個刑法體系趨于合理，內(nèi)容趨于明晰，表述趨于規(guī)范。保持基于批判和修正功能之下的刑法學(xué)體系“穩(wěn)定性”的特征，是法教義學(xué)的重要任務(wù)。

5結(jié)語

綜而觀之，法教義學(xué)作為一種體系化的體系解釋方法，對于解決我國法律條文表意粗疏不明及法律體系混亂的問題有很好的幫助作用，它將為我國部門法體系乃至大法律體系的構(gòu)建、法律規(guī)范之間沖突的解決、法律自身及法律體系自身穩(wěn)定性的實現(xiàn)能夠奠定很好的基礎(chǔ)，由此產(chǎn)生的對實踐中具體法律適用問題的指引作用和規(guī)范作用更是不可忽視。作為我國不可或缺的一種基本的刑法學(xué)研究方法，法教義學(xué)在我國法學(xué)理論研究和法務(wù)實踐中所扮演角色的重要性，將會不斷地彰顯出來。

參考文獻:

[1][德]伯恩•魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春，吳越.譯.北京：法律出版社,2013:136.

[2][德]羅伯特•阿列克西.法律論證理論[M].北京：中國法制出版社,2002:308.

[3]林來梵,鄭磊.基于法教義學(xué)概念的質(zhì)疑[J].河北法學(xué),2007(10).

篇6

目前，關(guān)于憲法解釋的對象是什么，理論和實踐中主要存有三說。

1、憲法說。第一種觀點認(rèn)為，憲法解釋的對象，顧名思義，就是憲法。此種觀點是將憲法作為一個整體來加以解釋的，它反對憲法解釋僅僅是解釋憲法的條文，而是主張從整體上解釋憲法。這種解釋是結(jié)構(gòu)和功能意義上的解釋。也就是說，“一個單一的憲法條款不可以當(dāng)作一個孤立的條文來考慮并孤立地加以解釋。一個憲法具有其內(nèi)部的一致性，每一條的含義都與其他部分相連。作為一個整體，一個憲法反映著某些總的原則和根本決定，單個的條款必須服從這些總的原則和基本決定”。（1）依此種觀點解釋憲法，常不拘泥于條文規(guī)定，并認(rèn)為憲法解釋的核心就是確立憲法原則，它高于一切法律，甚至高于憲法條文。它們也約束立憲者，任何與基本原則相矛盾的其他條款都可以被宣布為無效。

2、憲法條文說。第二種觀點認(rèn)為，憲法解釋的對象就是憲法條文。這是一種傳統(tǒng)的、且占主導(dǎo)地位的憲法解釋觀。日本、臺灣學(xué)者以及歐洲大陸法系傳統(tǒng)國家多采此說。如臺灣學(xué)者謝瑞智博士在《憲法大辭典》中定義憲法解釋詞條時作如下釋義：解者，析言事理之意；釋者即說明。所謂解釋，乃指析言其文義及事理，而加以說明之意。因此，憲法解釋的意義，指對原則規(guī)定的憲法條文，依立法精神及意者，析言其文義及事理，加以適當(dāng)恰切的說明之謂也。（2）以憲法條文為憲法解釋的對象之說主張者認(rèn)為，觀憲法解釋的諸種制度無外乎對憲法條文的含義作多種角度、多側(cè)面地注釋和理解。通常，這種解釋以下列三種形式出現(xiàn)：①即以客觀的態(tài)度，對憲法條文的意義，加以了解認(rèn)識。②對于引起憲法爭議的個別具體案件，適用憲法條文，以尋求妥善解決之實踐行為。③將憲法條文之意義，從體系性、關(guān)聯(lián)性上予以明晰了解之知識性作業(yè)。（3）

3、憲法規(guī)范說。第三種觀點認(rèn)為，憲法解釋的對象應(yīng)是憲法規(guī)范。此種觀點認(rèn)為，將憲法解釋限于對條文的闡釋，只能以成文憲法為限，而不包括不成文憲法和憲法習(xí)慣以及憲法慣例。從現(xiàn)代憲法解釋制度的發(fā)展趨勢來看，憲法解釋已經(jīng)突破了早期的嚴(yán)格意義上的對條文的字面解釋的范圍，發(fā)展到對憲法規(guī)范內(nèi)在特征的辯證把握。此外，以英國為代表的不成文憲法制度中，憲法解釋也日趨成為一項嚴(yán)格的法律制度，從憲法解釋中發(fā)展起來的一些基本的憲法原則成為不成文憲法國家中憲法規(guī)則的重要內(nèi)容。另外，越來越多的法律邏輯學(xué)者們在研究法律規(guī)范結(jié)構(gòu)和意義的過程中，逐漸地達成了一項關(guān)于憲法解釋對象的共識。即憲法解釋不過是對憲法規(guī)范的含義在作說明，這種說明既可以是事先約定的，也可以是補充的，應(yīng)適用于對不同的規(guī)范含義在概念內(nèi)涵和外延關(guān)系上的區(qū)分。波蘭法學(xué)家齊姆賓斯基認(rèn)為，從廣義上說，法律規(guī)范的解釋是一種智力活動，目的在于確定這一特定的法令（與該國的整個法律體系相聯(lián)系的法令）究竟提出什么行為規(guī)范。通過更詳細(xì)地分析，應(yīng)該分為兩類智力活動：①嚴(yán)格意義上的解釋，就是說，把立法行為中所公布的條款的意義解釋為等值于某組規(guī)范的陳述。②根據(jù)在法律條款中用文字表達的規(guī)范為有效這個事實而推出的二級規(guī)范也應(yīng)視為有法律效力。（4）

按照憲法解釋的對象是憲法規(guī)范這一觀點的理解，憲法同普通法一樣，都具有規(guī)范性，因此，“印度最高法院基本上把印度憲法等同于普通的制定法，并以普通的、嚴(yán)格的制定法解釋規(guī)則解釋它”。（5）憲法是由一系列規(guī)范構(gòu)成的總和，它包括了各種授權(quán)性規(guī)范，如規(guī)定“可以怎樣做”、“可以不怎樣做”；義務(wù)性規(guī)范，如規(guī)定“應(yīng)該怎樣做”；禁止性規(guī)范，如規(guī)定“禁止如何做”和“不能怎樣做”等等。作為規(guī)范的集合體，憲法就不可能是憲法條文的簡單的結(jié)合體，一個憲法條文中可能包含有一個憲法規(guī)范，但更多的情況是一個法律規(guī)范體現(xiàn)在若干個相互關(guān)聯(lián)的憲法條文中，因此，對憲法的解釋如果僅限于從憲法條文的字面規(guī)定上去理解，就很難構(gòu)畫出一個憲法規(guī)范的完整形態(tài)。另外，憲法條文是封閉性的，而憲法規(guī)范是開放性的，拘泥于憲法條文來理解憲法，只能使憲法陷于嚴(yán)格的字面解釋。而從憲法規(guī)范的角度來理解，那么，憲法解釋就可以獲得較大的自由度和解釋空間。從憲法解釋彌補遺缺、推陳出新的功用看，憲法解釋制度實質(zhì)上是圍繞著憲法規(guī)范是什么而展開的，憲法解釋制度在今天已經(jīng)超越了對憲法條文釋義的階段。

4、作者的觀點

筆者認(rèn)為，目前既存的幾種關(guān)于憲法解釋的對象的觀點都從某一方面揭示了憲法解釋的對象的部分特征，有些還是憲法解釋實踐中比較成型的做法，但作為憲法解釋的對象并不僅僅是憲法條文、憲法規(guī)范和憲法單個方面，其實，憲法條文、憲法規(guī)范和憲法作為憲法解釋的對象三者之間不是相互排斥的，而是相互聯(lián)系的有機整體。

憲法解釋的對象在哲學(xué)屬性上同憲法是相通的，憲法解釋的對象無疑就是憲法。憲法解釋的對象的內(nèi)涵和外延在邏輯上同憲法的內(nèi)涵和外延是等同的，在進行憲法解釋時必須對憲法進行整體、全方位、多角度意義上的釋義。既要對抽象意義上的憲法進行釋義，又要對具體的憲法進行解釋；既要從整體上把握憲法的原則、結(jié)構(gòu)、功能，又要從憲法的具體條文入手，對憲法的每一個具體的內(nèi)容加以分析和明確其基本含義；既要研究具體個別憲法規(guī)范的含義，又要從整體上來把握憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)體系和不同憲法規(guī)范之間的法律關(guān)系；既要界定規(guī)范意義比較強的憲法條文的含義，又要準(zhǔn)確地揭示那些非規(guī)范性的憲法條文的意義；既要闡明憲法規(guī)范自身的含義，又要將憲法規(guī)范同其他法律規(guī)范在概念的內(nèi)涵和外延上科學(xué)地區(qū)分開來；既要對成文的憲法進行釋義，又要對不成文的憲法進行解釋等。總之，只要是屬于憲法某個方面或整體的性質(zhì)、特征需要進一步予以明確說明的，都會產(chǎn)生憲法解釋問題。

因此，筆者認(rèn)為，憲法解釋的對象在法理上以憲法為其標(biāo)的物提法較為科學(xué)，但這里所指的憲法并不是僅限于結(jié)構(gòu)和功能意義上的憲法，也就是說并不等同于上述所列的第一種觀點。上述第一種觀點雖然也將憲法解釋的對象視為憲法，但這里的憲法僅僅是在狹義上使用的，即僅指從整體上來認(rèn)識的憲法，而不包括對各種意義上憲法的解釋。這里所指的憲法是指表現(xiàn)在世界各國憲法典及憲法性法律中的各種憲法規(guī)范的總和，它是抽象和具體意義上的憲法的統(tǒng)一，又是整體意義上的憲法和個別意義上的憲法的統(tǒng)一。

綜觀世界各國憲法解釋制度，憲法解釋的對象可以劃分為三個層次：

1、憲法條文。憲法條文是憲法規(guī)范、憲法原則以及其他非規(guī)范性的憲法規(guī)定的語言、文字表達形式，因此，要準(zhǔn)確地理解憲法規(guī)范、憲法原則以及其他非規(guī)范性的憲法規(guī)定的含義，首先就必須要準(zhǔn)確地理解表現(xiàn)為語言、文字形式的憲法條文的語言意義。尤其是對憲法條文中所包含的名詞術(shù)語加以解釋。一般來說，憲法條文都是由語言中基本單位詞素、詞、詞組和句子構(gòu)成的具有獨立的語言意義的語言表達，但在憲法條文中出現(xiàn)的詞素、詞、詞組和句子雖然也會在其他語言環(huán)境中以相同的形式表達出來，但其所要表達的概念和判斷具有特殊的含義，即它們具有憲法性，是專門的憲法術(shù)語。為了加強人們對憲法術(shù)語特定內(nèi)涵的認(rèn)識，世界上許多國家憲法都對憲法條文中某些專門的憲法術(shù)語的含義進行了系統(tǒng)的、嚴(yán)格的語言學(xué)上的界定。如1962年《尼泊爾王國憲法》專設(shè)一章——第18章《定義和解釋》，對該憲法中憲法條文所涉及到的“條”、“法案”、“公民”、“尼泊爾”、“辭呈”、“報酬”等詞匯作了專門的解釋，并且還規(guī)定，除非另有規(guī)定，依照該憲法的規(guī)定，用于解釋尼泊爾法律的《尼泊爾法律（解釋）法》適用于解釋該憲法。

由于世界上存在著5000多種語言文字，不同的語言文字具有不同的表意功能，在不同的語系中的語言有時缺乏對同一事物有相同或相等的內(nèi)涵和外延的概念的描述，這樣，同一個憲法規(guī)范用不同的語言來描述就可能發(fā)生語義上的誤解，因此，為了克服語言差異給憲法規(guī)范造成的含義不清，一些采用雙語或多語來憲法文本的國家的憲法還規(guī)定，當(dāng)兩種或兩種以上官方語言制作的憲法文本發(fā)生語義分歧時，以國語文本為準(zhǔn)。如1937年《愛爾蘭憲法》就作了如斯規(guī)定。該憲法第25條第9款規(guī)定，總理認(rèn)為必要時，在其監(jiān)督下制作的當(dāng)時生效的憲法文本（用兩種官方語言），包括當(dāng)時所有的修正案，都是合法的。但當(dāng)按照該憲法規(guī)定注冊備案的該憲法的任何一種復(fù)本，若其兩種文字的文本發(fā)生抵觸，則以國語文本為準(zhǔn)。

2、憲法規(guī)范。大陸法系的國家往往一方面承認(rèn)憲法是法律，但另一方面又常常忽視以法律方式來實施憲法。德國威瑪憲法就是最好的明證。故二戰(zhàn)后，德國憲法學(xué)家認(rèn)為，憲法也應(yīng)和其他法律一樣具有直接適用性。憲法是具有法律效力的法律（a binding law）。由于要實現(xiàn)憲法規(guī)范的直接適用性和規(guī)范力，并使憲法具有較強的適應(yīng)性，因而在憲法規(guī)范與現(xiàn)實之間就存在一個解釋憲法的問題。

憲法條文不能同憲法規(guī)范等同起來，盡管一個完整的憲法規(guī)范需要用語言文字形式的憲法條文表達出來，但憲法規(guī)范具有開放性，而憲法條文則只是語言文字意義上的憲法規(guī)范。因此，對憲法規(guī)范的解釋和對憲法條文的解釋是兩種不同性質(zhì)的解釋，對憲法條文的解釋側(cè)重于憲法規(guī)范的語言文字表達形式是否準(zhǔn)確，尤其是憲法條文中“能指”的名詞術(shù)語的“所指”范圍。而對憲法規(guī)范的解釋則直接涉及到一個憲法規(guī)范具有不具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)，有無明確的規(guī)范主體、規(guī)范客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，同時，對憲法規(guī)范的解釋還要解決一個重要問題就是如何確定憲法規(guī)范的規(guī)范效力的適用范圍，這樣，對人的效力、時間效力和空間效力就成為解釋憲法規(guī)范的一個重要特點，并且是憲法解釋制度的一項重要內(nèi)容。

在剛性憲法制度的國家，如美國憲法自1787年制定以來，僅有7條正文、26條修正案，但二百年來的行憲實踐卻未中斷，這在某種程度上仰賴于美國最高法院對美國憲法中某些憲法規(guī)范作了靈活的不同的適用效力的解釋。如美國最高法院在十九世紀(jì)上半葉將美國憲法修正案第5條“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)“規(guī)定中的”正當(dāng)程序“（due procedure）解釋為程序性的正當(dāng)法律程序。

當(dāng)時，最高法院傾向于法律自身也可能在某些方面違反程序性正當(dāng)法律程序，即“要么禁止、要么要求作某種行為的法令，用詞是如此含糊，以致于必須對它的含義加以猜測，對它的應(yīng)用產(chǎn)生分歧，這種法令違反了正當(dāng)法律程序的基本原則”。（6）但到了本世紀(jì)，程序性正當(dāng)法律程序觀點在最高法院受到了挑戰(zhàn)。“受到程序性正當(dāng)法律程序保護的權(quán)利的范圍不是無限制的”，并非每一種造成重大損失的案件都要受到正當(dāng)法律程序條款的程序性保護。（7）因此，實質(zhì)性正當(dāng)法律程序開始受到最高法院的重視。隨著實質(zhì)性正當(dāng)程序的運用，最高法院發(fā)展了“財產(chǎn)”和“自由”的含義，并且使最高法院一度成為美國經(jīng)濟生活和工業(yè)事務(wù)的最終仲裁者。

憲法規(guī)范的解釋更多地出現(xiàn)在一些國家憲法典中。許多國家憲法設(shè)專章專條對憲法規(guī)范的規(guī)范主體、客體、權(quán)利義務(wù)以及規(guī)范的適用范圍進行界定，這種界定已經(jīng)完全超越了具體的憲法條文的語義范圍，而是對憲法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的確定。如1974年《馬耳他共和國憲法》對憲法條文和憲法規(guī)范的解釋的區(qū)分是顯而易見的。如該憲法第48節(jié)第2條規(guī)定，“在本章中，‘國家緊急狀態(tài)時期’指發(fā)生下列情況的時期——①馬耳他處于戰(zhàn)爭狀態(tài)時期；②總統(tǒng)宣布國家緊急狀態(tài)的公告令生效時期；③眾議院以全體議員的三分之二多數(shù)通過，宣布馬耳他的民主制度有被顛覆之虞的決議生效時期。“上述規(guī)定顯而易見是針對憲法條文中語言文字的含義進行解釋的。而該憲法對憲法規(guī)范的釋義又比比皆是。如該憲法第126條第5款規(guī)定，除非上下文另有規(guī)定，在本憲法中：①凡提到官職的任命應(yīng)理解為包括提升或調(diào)任該職，以及當(dāng)某個職位空缺或原在職人員休假或不能履職（無論是因出國、身心衰弱或其他原因）時，任命人行使其職責(zé)；②凡提到被任命擔(dān)任職務(wù)或按照本憲法設(shè)立該職位的有關(guān)規(guī)定而任職的在職人員，應(yīng)解釋為包括暫時合法地履行該職位的職責(zé)的任何人。上述規(guī)定顯然不是針對憲法條文的語義解釋，而是對憲法規(guī)范含義的補充說明。

當(dāng)然，不能將對憲法條文的解釋和對憲法規(guī)范的解釋截然分開。從法理上說，憲法條文是憲法規(guī)范的文字表達形式，因此，對憲法條文含義的明確實質(zhì)上就是對憲法規(guī)范的解釋，但憲法規(guī)范有時并不是憲法條文所完全能包容的，故對憲法規(guī)范的解釋比對憲法條文的解釋具有更廣泛的意義。

3、憲法結(jié)構(gòu)、憲法功能和憲法原則。在不成文憲法國家中，憲法原則在憲法中的地位受到了普遍的重視。一些英美學(xué)者將憲法原則和憲法規(guī)范視為憲法條文的兩個不可分割的內(nèi)容。尤其是現(xiàn)代憲法理論，憲法原則更成為一個重要內(nèi)容。美國學(xué)者德沃金（Dworkin）認(rèn)為，憲法是規(guī)則（rule）和原則（principle）的集合體。傳統(tǒng)的憲法解釋理論認(rèn)為憲法是規(guī)則（即規(guī)范）的集合，在這種觀點的影響下就產(chǎn)生了關(guān)于美國憲法不過是包含了最高規(guī)則的法律。德沃金指出，并非所有憲法條文都明確地表達了某個法律規(guī)則，有一些憲法條文是明白無誤的憲法規(guī)則的體現(xiàn)。如那些規(guī)定參議員任期應(yīng)為6年或總統(tǒng)至少應(yīng)達到35歲等規(guī)定，但另外一些條文則不能明顯地被認(rèn)為是設(shè)定了何種具體的法律規(guī)則，如“非經(jīng)公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用”諸如此類的規(guī)定，含義是比較明確的，對憲法規(guī)則的解釋一般側(cè)重于對憲法條文中所未明確表示或隱含著的規(guī)則加以揭示，而對憲法原則的解釋則需要更多的“構(gòu)造”（Construction）。憲法解釋的重點常常是如何將憲法條文所確定的憲法原則中所蘊涵的概念和判斷的含義明確化。按照德沃金的見解，將憲法條文區(qū)分為原則和規(guī)則是重要的。如果一個特定規(guī)則被看作與裁決案件有關(guān)，那么，規(guī)則認(rèn)同特定的必須被接受的結(jié)論，亦即規(guī)則具有絕對的或非此即彼的特性：如果一個特定規(guī)則與一個案件的事實相關(guān)，就必須接受規(guī)則所確定的結(jié)論。因為原則不認(rèn)同特定結(jié)論，所以，原則不具有規(guī)則的這一特性。由于原則可以只是概括性地表達，因而它們的含義和結(jié)論是模棱兩可的。原則的概括性和模糊性的這一結(jié)合可以使原則或多或少得到適用。當(dāng)適用憲法原則時，解釋憲法原則就成了憲法適用的一些主要任務(wù)。

憲法的結(jié)構(gòu)和功能作為憲法解釋的對象主要是從總體上來考察憲法的特征以及憲法在一國法律體系中的地位的。許多國家憲法都宣布憲法為最高法律，任何其他法律必須以憲法為依據(jù)，并不得與憲法相抵觸。這是從總體上對憲法結(jié)構(gòu)和功能的法律效力的認(rèn)定，是憲法解釋制度的一個重要方面。作此種規(guī)定的最早起源于美國憲法。美國憲法第6條規(guī)定，“本憲法與依照本憲法制定的合眾國法律，以及以合眾國的名義締結(jié)或?qū)⒁喗Y(jié)的條約，均為國家的最高法律，即使與任何州的憲法或法律相抵觸，各州法官仍應(yīng)遵守“。日本國1946年憲法也深受美國憲法此種規(guī)定的影響，第98條規(guī)定：”本憲法為國家最高法規(guī)，凡與本憲法條款相違反的法律、法令、詔敕以及有關(guān)國務(wù)的其他行為之全部或一部，一律無效。“

日本憲法學(xué)家宮澤俊義在對日本國憲法第98條釋義時認(rèn)為，所謂憲法為“國家最高法規(guī)”，是指在國內(nèi)法形式的體系中處于最高的地位，具有最強的形式效力的法律形式的意思。國內(nèi)法的各種形式，以日本國憲法為最高，其他法律形式（法律、命令）都以它為根據(jù)和從屬于憲法。因而，日本國憲法有最強的形式效力，違反憲法的法律形式的全部或部分，在違反的限度內(nèi)失去效力。（8）

憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能作為憲法解釋的對象在一些西方學(xué)者的著作中還常常同憲法的基本價值觀聯(lián)系起來。莫菲認(rèn)為，一個具有權(quán)威的憲法，通過其主要文件可能向國內(nèi)國外和它的年輕一代表明這一政體的目標(biāo)——它的基本價值觀、目的以及決策程序。這一點是如此簡單以致于人們常常忘記它。但作為一個國家統(tǒng)一的象征，宣示它們的價值觀和理想可不是一件小事。在極端的情況下，這一憲法功能可以將一個憲法變成一個半宗教規(guī)范，并將人們的聯(lián)盟變?yōu)橐环N半宗教的義務(wù)。人們對憲法的高度崇拜使得憲法團結(jié)的功能成為一種民間信仰。在美國，圣經(jīng)語言的精神鼓勵人們遵從無可爭議的憲法權(quán)威。莫菲主張，一個具有權(quán)威的憲法以人民的名義說話——表明這個社會的主體與客體或這個社會的方向：不僅僅是他們政府的結(jié)構(gòu)、程序、人民的基本權(quán)利，而且還有他們的目標(biāo)、理想、判斷自己的社會的價值標(biāo)準(zhǔn)。并希望其他人，包括他們的后代也如此判斷。（9）

總之，憲法解釋的對象并不是憲法單個方面的特征，而是憲法各種特征的綜合體。解釋憲法不從理解憲法條文的含義入手不行，但如果僅僅從憲法條文的含義來理解憲法的全部內(nèi)容又勢必會失之偏頗。因此，對憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋也是至關(guān)重要的。憲法條文在某種程度上可以視為憲法解釋的形式對象，而憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能則是憲法解釋的實質(zhì)內(nèi)容。憲法解釋的根本目的就是要通過對憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋來具體明確憲法給人們提供的行為方向的指引，確立憲法的法律性。當(dāng)然，對憲法條文和憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋，它們彼此不是互相對立的，而是相互統(tǒng)一的，只有憲法條文的語義清晰，憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的含義才能明了；只有憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的內(nèi)涵和外延的范圍清晰，憲法條文才能得到更準(zhǔn)確的語義表達。對于一個具體的憲法解釋事例而言，它往往要對憲法條文的語義進行分析，然后，通過憲法條文語義來認(rèn)識憲法條文所表達的憲法規(guī)范、憲法原則，繼而根據(jù)憲法條文中所設(shè)立的憲法規(guī)范、憲法原則的內(nèi)容來分析憲法結(jié)構(gòu)的特征以及憲法的各種功能，尤其是在一國法律體系中的地位。因此，不論憲法解釋是從何種角度、何種層次上來認(rèn)識憲法的含義，它都屬于憲法解釋的范疇。

（二）憲法解釋的意義

憲法解釋為何必要？憲法解釋的發(fā)生理由是什么？憲法解釋具有何種功能或作用？這些問題都是憲法解釋中經(jīng)常遇到的，盡管憲法解釋的實踐已經(jīng)使得憲法解釋的意義成為第二性的問題，但一些憲法學(xué)家們卻總是在為憲法解釋尋找一個恰當(dāng)?shù)姆ɡ砝碛桑褢椃ń忉尩囊饬x和憲法本身的意義連接起來。臺灣學(xué)者馬起華先生在研究憲法解釋時，對憲法解釋提出了以下六個方面的存在理由：

1、解釋憲法意義。憲法解釋的發(fā)動根由于憲法意義需要明確。依各國立法習(xí)慣，法條之文字結(jié)構(gòu)，威以簡明扼要為尚，因而不免晦澀難懂，疑問滋生，而有待解釋予以闡明。

2、補充憲法缺漏。憲法并非法律大全，亦非萬法全書，簡略的條文自難以無所不包，有時不免于缺漏，便可由解釋來補充。如美國憲法沒有明文規(guī)定憲法的解釋及由誰來解釋，這是一項極需補充缺漏的事項。1803年聯(lián)邦最高法院在“馬伯里訴麥迪遜案”中，提出了有名的“司法審查制”（Judicial review）。判詞中說：“美國司法權(quán)實施于憲法之下發(fā)生的一切案件。難道賦予此項權(quán)力的人，有意要說明在使用此項權(quán)力時，不該查明憲法？在判決一項在憲法之下發(fā)生的案件，不該研討據(jù)以裁判的大法（instrumnet）？“”因此，在若干案件中，法官必須查明憲法。如果他們翻開來看一看，哪一部分是禁止他們閱讀或禁止他們服從的？“”因此，美國憲法的特殊用語，證明并加強了所有成文憲法必要的一項原則，那就是違憲的法律無效；而法院和其他機關(guān)同受此一大法所拘束。“（10）據(jù)上判決，美國最高法院就開創(chuàng)美國司法解釋的先例，即適用法條于具體案件，必先解釋法律。也就是說，應(yīng)先確定法律同憲法規(guī)定是否違背。這樣，作為美國憲法補充的憲法解釋制度得以確立，并構(gòu)成美國憲法制度的一個重要特色。

3、保障憲法權(quán)威。由于憲法效力高于法令，法令不得抵觸憲法，法令有無抵觸憲法，須要解釋才知道，由制憲者及制頒法令者以外的第三者來作客觀的解釋，以確定法令的合憲抑或違憲。合憲的法令予以肯定其效力；違憲的法令予以宣布其無效。如美國自1803年建立“司法審查制度”以來，法院扮演了憲法保障者的角色。自1803年至1973年間，經(jīng)聯(lián)邦最高法院在審判訴案中宣告違憲的法規(guī)，有關(guān)國會立法者92件，有關(guān)各州立法者796件，有關(guān)地方法規(guī)者93件，共981件。1803－1950年間，被宣判違憲的國會法案，計78件，其中本世紀(jì)以20年代最多，30年代次之，19世紀(jì)80年代又次之，1810－1850年間，一件都沒有。

4、防止機關(guān)違憲。為保證憲法的權(quán)威性和至上性，不但法令不得抵觸憲法，而且各機關(guān)及各機關(guān)人員行使職權(quán)，亦不得有違反憲法的行為。此種行為與憲法的界限，及其有無違背憲法，均可由解釋來決定。

5、適應(yīng)情況變遷。行憲后所發(fā)生政治、經(jīng)濟、社會、文化等的變遷，往往有非制憲者所能預(yù)見而規(guī)定適應(yīng)的憲法條款者。為了使憲法調(diào)適于變遷的情況而無置疑，應(yīng)該解釋憲法在此種情況中如何扮演其根本大法的角色。

6、統(tǒng)一解釋法令。各機關(guān)對于法律或命令的適用發(fā)生了歧見，須要作統(tǒng)一的解釋。統(tǒng)一解釋以歧見為前提，沒有歧見，即表示意見一致，故無解釋之必要。（11）

篇7

問題的提出：本案中原告在超市的自助寄存行為，在與被告超市之間形成的法律關(guān)系是保管法律關(guān)系還是受理法院所認(rèn)定的借用法律關(guān)系？寄存行為的自動化是否導(dǎo)致寄存（保管）法律關(guān)系性質(zhì)的改變。根據(jù)《我國合同法》第367條的規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。這個“另有約定”其意思表示的方式和如何確定？

筆者認(rèn)為，上海市中級人民法院認(rèn)定超市自助寄存是借用法律關(guān)系值得商榷。問題之一：

被告設(shè)置自助寄存的意思表示如何理解？問題之二：被告所標(biāo)的“寄包須知”作為意思表示

的法律性質(zhì)如何理解？問題之三：保管合同是否一定為要物合同？問題之四：原告的自助寄存行為中的存放是保管合同成立意義上的交付還是保管合同中寄托人的履行行為？

一、保管合同的概念及其法律特征

保管，又稱寄存、寄托（depositum；Verwahrung；deposit），謂當(dāng)事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。以物交付保管之人，稱為寄托人(Hinterleger;deposant;depositer)。允為保管之人，稱為受寄人（Verwahrer；depositaire；depositary）。 保管的法律特征有：

1．保管一般是要物合同

一般情形下，保管僅僅有寄托人與受寄人之間的合意尚不能成立，還必須有寄托人交付保管物，始得以成立。就此，羅馬法亦以寄托為要物契約。德國民法、法國民法、日本民法均規(guī)定為要物契約（德國民法第688條，法國民法第1919條，日本民法第657條）。但是，瑞士民法作了不同的規(guī)定，認(rèn)為保管為諾成合同（瑞士債務(wù)法第472條第1款）。我國民法則是規(guī)定在一般情況下為要物合同，同時規(guī)定當(dāng)事人得以另有約定（合同法第367條）。 2．保管可以是為無償合同，也可以是有償合同

寄托人與受寄人對保管費沒有約定時，保管為無償合同。有約定，從約定，即為有償合同（德國民法第689條，日本民法第665條，瑞士債務(wù)法第472條第2款）。在此必須區(qū)分保管費與保管的必要費用。如果寄托人僅支付保管的必要費用，仍不能認(rèn)為是有償合同。例如，法國民法規(guī)定寄托人對受寄人為保管寄托物所支出的費用負(fù)償還義務(wù)（法國民法第1947條）。但是，法國民法認(rèn)為寄托在本質(zhì)上是一種無償契約（法國民法第1917條）。因此，保管費是受寄人保管義務(wù)對價意義上的報酬。否則，則為無償合同。

3．保管原則上為不要式合同、雙務(wù)合同

一般情形下，保管僅以寄托人交付保管物為成立要件，并不要求當(dāng)事人必須采用特定形式，所以，保管是不要式合同。雙務(wù)合同和單務(wù)合同的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)不在于是否有償。在保管合同，即使在無償合同的場合，寄托人也有著償還保管必要費用的義務(wù)。所以，原則上保管是雙務(wù)合同。

4．保管以物品的保管為目的

保管的直接目的是由受寄人保管物品，而不是受寄人取得保管物的所有權(quán)或者處分權(quán)為目的。所以，保管的合同標(biāo)的是受寄人的保管行為，保管人的主要義務(wù)是保管寄托人交付其保管的物品。保管的這一個法律特征，使得其與借用、租賃、承攬等相區(qū)別。

二、我國保管合同的成立以要物為原則，以約定為例外

1．法律的解釋和合同的解釋

為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范。這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學(xué)上稱為廣義法律解釋。包括：確定法律規(guī)范意義內(nèi)容的作業(yè)即狹義法律解釋；法律漏洞的補充；不確定法律概念及一般條款的價值補充。 所謂狹義的法律解釋則主要有文義解釋、體系解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋、學(xué)解釋。在超市自助寄存中確定顧客與超市形成的法律關(guān)系時主要涉及到文義解釋。

合同的解釋是指受理合同糾紛的的法院對案件所涉合同及其相關(guān)資料的含義所作的以確定合同的真實的意思表示。通常來說，解釋合同的方法主要有文義解釋、體系解釋、解釋、符合合同目的解釋、參照習(xí)慣解釋等等。我國《合同法》第125條第1款也規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同目的、交易習(xí)慣及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”在超市自助寄存中解釋顧客和超市形成的法律關(guān)系主要的合同解釋方法有文義解釋、歷史解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋等。

2．保管合同得以當(dāng)事人意思表示一致成立

我國合同法第367條明確規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。可見，原則上，我國民法規(guī)定保管合同須為實踐合同，即以保管物的交付為成立的要件。但是，我們必須注意到該條文的但書，當(dāng)事人得以約定來排除保管物的交付作為保管合同成立的要件。也就是說，保管合同得以意思表示一致成立保管合同。這是私法意思自治的體現(xiàn)。因此，上海市第二中級人民法院判決書認(rèn)為保管合同成立的必備要件是保管物轉(zhuǎn)移占有的事實，這種看法并不符合我國合同法的相關(guān)規(guī)定。

3．超市自助寄存雙方有成立保管的意思表示

保管，無論是要物還是諾成，一個必須的前提是雙方達成保管的意思表示。所以，下面是對超市自助寄存的過程中雙方意思表示的分析。

（1）超市設(shè)置自助寄存的意思表示

篇8

一、問題的提出

近年來，我國高科技企業(yè)在走出國門、參與國際市場角逐的過程中不斷地遭遇“專利門”事件，引起大家對于海外市場專利障礙的重視。專利預(yù)警及應(yīng)急在此背景下走進人們視野，得到相關(guān)政府部門、企業(yè)的高度重視，在增強預(yù)警意識、提高預(yù)警水平等方面取得許多成果。北京市于2011年8月了國內(nèi)首個專利預(yù)警指導(dǎo)性文件――《企業(yè)海外知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警指導(dǎo)規(guī)程》（以下簡稱《規(guī)程》），以“引導(dǎo)更多企業(yè)在走出國門之前排查知識產(chǎn)權(quán)隱患，防患于未然”。該《規(guī)程》在總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將專利預(yù)警工作運作體系概括為“一大基礎(chǔ)、四大模塊”，即以預(yù)警工作組為基礎(chǔ)，分“數(shù)據(jù)檢索和篩選”、“數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析”、“法律侵權(quán)分析”、“風(fēng)險規(guī)避策略”四大模塊進行知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的預(yù)警分析。其中，“法律侵權(quán)分析”是預(yù)警工作的核心環(huán)節(jié)，對預(yù)警結(jié)果有著直接的影響。然而《規(guī)程》對“專利侵權(quán)分析”的著墨并不多，有必要對專利風(fēng)險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析做更進一步的研究，以期對企業(yè)的專利風(fēng)險預(yù)警工作發(fā)揮點滴啟發(fā)作用。

二、專利侵權(quán)分析是專利預(yù)警分析的核心和難點

企業(yè)專利風(fēng)險預(yù)警及應(yīng)急是指企業(yè)通過收集、整理和分析判斷與本企業(yè)主要產(chǎn)品和技術(shù)相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域的專利和非專利文獻信息、國內(nèi)外市場信息和其他信息，對可能發(fā)生的重大專利侵權(quán)爭端和可能產(chǎn)生的危害程度等情況向企業(yè)決策層發(fā)出警報，其實質(zhì)是一種危機預(yù)警。對于中國企業(yè)來說，這種“危機”大多是指企業(yè)產(chǎn)品在海外市場上遭遇專利侵權(quán)指控、專利高額收費事件以及在美國市場上遭遇“337”調(diào)查等情況。預(yù)防此等專利障礙，保證產(chǎn)品順利進入海外市場，關(guān)鍵就在于預(yù)先確定企業(yè)的產(chǎn)品或者方法是否侵犯預(yù)警目標(biāo)國的專利權(quán)，即關(guān)鍵在于專利侵權(quán)分

析工作。

專利侵權(quán)行為是指在專利權(quán)有效期限內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可又無法律依據(jù)，以營利為目的實施他人專利的行為。企業(yè)海外專利風(fēng)險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析就是指基于專利數(shù)據(jù)檢索和分析所得的、與預(yù)警產(chǎn)品所采用專利技術(shù)關(guān)聯(lián)度較高的專利，并依據(jù)預(yù)警目標(biāo)國家或地區(qū)的法律法規(guī)、國際條約、雙邊條約、互惠條款等規(guī)定，對企業(yè)預(yù)警產(chǎn)品進入該國家或地區(qū)是否侵犯專利權(quán)進行分析。專利侵權(quán)認(rèn)定一般發(fā)生在專利侵權(quán)訴訟中，由法官根據(jù)一定的步驟和原則來判定被控侵權(quán)物品或者方法是否侵犯專利權(quán)。專利風(fēng)險預(yù)警中的“專利侵權(quán)認(rèn)定”，實質(zhì)上是將專利侵權(quán)訴訟中法官判定專利侵權(quán)的活動提前上演，由預(yù)警工作組的人員根據(jù)預(yù)警目標(biāo)國關(guān)于侵權(quán)認(rèn)定的法律規(guī)定和原則等，判定預(yù)警對象產(chǎn)品或方法是否侵犯預(yù)警目標(biāo)國的專利權(quán)，確定是否存在侵權(quán)風(fēng)險，并及時加以規(guī)避的行為。

由于專利侵權(quán)分析涉及細(xì)致的技術(shù)特征對比和專業(yè)的法律原則的適用兩個方面，一直是各國司法和實踐中的難題。要認(rèn)定專利是否侵權(quán)，首先需要確定專利權(quán)的保護范圍，而要確定專利權(quán)的保護范圍，就需要進行專利權(quán)利要求的解釋，然后根據(jù)一定的方法，通過對比專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)物品或者方法的技術(shù)特征，以確定是否構(gòu)成侵權(quán)。另外，專利制度發(fā)展到今天，雖然已經(jīng)形成了一些世界通用的專利侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，但“因?qū)＠麢?quán)具有地域性，每個國家和地區(qū)都有自身的專利法以及審判體系，企業(yè)應(yīng)全面了解并合理運用產(chǎn)品出口相關(guān)國家或地區(qū)的專利侵權(quán)判斷原則，才能獲得準(zhǔn)確的專利侵權(quán)分析結(jié)果。”因此，專利風(fēng)險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析比某個具體專利侵權(quán)訴訟案件中的專利侵權(quán)分析更要復(fù)雜，是目前中國專利風(fēng)險預(yù)警工作中的難點。

三、權(quán)利要求書解釋是專利侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)

（一）解釋權(quán)利要求，確定專利保護范圍

權(quán)利要求書在英語中稱為“claim”，其基本含義是專利申請人或?qū)＠麢?quán)人“自己主張的其發(fā)明應(yīng)當(dāng)包括的范圍”。我國專利法第二十六條第四款規(guī)定：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。”美國、日本等國專利法對權(quán)利要求書也有類似記載，要求專利申請人應(yīng)當(dāng)使用權(quán)利要求對自己的發(fā)明進行界定，并應(yīng)當(dāng)明確、清楚地進行表述。因此，根據(jù)目前世界各國通行的做法和理論，專利權(quán)的保護范圍是由專利權(quán)利要求書決定的，即由權(quán)利要求界定專利發(fā)明。權(quán)利要求書將專利權(quán)人的發(fā)明物或者方法與其他物或方法區(qū)別開來，為專利權(quán)人的獨占權(quán)劃定權(quán)利行使的邊界，同時根據(jù)專利制度的公開原則，權(quán)利要求書也向社會公眾公示了該權(quán)利邊界，公眾可以通過說明書等材料了解權(quán)利要求書界定的權(quán)利邊界以避免侵權(quán)。更為重要是，在侵權(quán)訴訟發(fā)生時，法院首先通過解釋權(quán)利要求確定專利保護范圍，然后將被控侵權(quán)物或者方法與權(quán)利要求進行對比，判定被控侵權(quán)物或者方法是否落入了專利的保護范圍，從而判定是否構(gòu)成專利侵權(quán)。

權(quán)利要求書在專利文件中有著非比尋常的地位，其內(nèi)容是對發(fā)明的技術(shù)特征的記載。技術(shù)特征是對該發(fā)明進行限定的條件，其可以是構(gòu)成發(fā)明技術(shù)方案的組成要素，也可以是對這些技術(shù)要素之間關(guān)系的表述，一般通過發(fā)明的構(gòu)成部件或者步驟，以及該發(fā)明與已知技術(shù)的差別的形式表現(xiàn)出來。專利權(quán)人將其發(fā)明的技術(shù)特征通過專利權(quán)利要求用語言的形式表述出來時，因語言的多義性和不確定性，或者發(fā)明的新事物無法用現(xiàn)有的語言表述出來時，難免出現(xiàn)一詞多義、詞不達意、自造詞等問題。因此，需要對權(quán)利要求進行解釋以消除歧義或確定自造詞含義，才能準(zhǔn)確確定專利權(quán)的獨占權(quán)的范圍，這關(guān)系著專利權(quán)人利益的大小以及被控侵權(quán)人是否構(gòu)成侵權(quán)等重要問題。另外，權(quán)利要求書中的獨立權(quán)利要求確定的專利保護范圍是最大的，一般不需要解釋對獨立權(quán)利要求進行限定從屬權(quán)利要求。但是如果存在可能侵犯從屬權(quán)利要求的情況時，也需要對從屬權(quán)利要求進行解釋。

關(guān)于如何進行權(quán)利要求書解釋，在專利制度的發(fā)展過程中曾出現(xiàn)過三種觀點：中心限定主義、周邊限定主義和折中主義。“中心限定主義”的核心思想是認(rèn)為權(quán)利要求書的描述僅是一種將技術(shù)思想具體化的例子，初始描述發(fā)明實物并記載發(fā)明所含特質(zhì)，不是用于確定專利技術(shù)獨占范圍的。這種主義下書寫的權(quán)利要求范圍僅僅是一項最基本的權(quán)利范圍，應(yīng)當(dāng)對該基本范圍做擴充解釋，才能對坦誠公開發(fā)明技術(shù)的專利權(quán)人的權(quán)利進行較好的保護，以避免其他人參考其技術(shù)僅作簡易改動便實施其專利也不構(gòu)成侵權(quán)的情況發(fā)生。“周邊限定主義”的核心思想認(rèn)為專利是發(fā)明人與社會公眾之間就發(fā)明實施獨占權(quán)范圍所簽訂的契約，而權(quán)利要求書就是該契約的條款，所以專利權(quán)的范圍應(yīng)該只是涵蓋在已描述于說明書，并定義在權(quán)利要求書中的事項，專利權(quán)人不得任意將申請專利范圍做擴充解釋。上述兩種觀點各有弊端，因而在專利制度發(fā)展過程中出現(xiàn)了“折中主義”的觀點，主張根據(jù)權(quán)利要求書寫明的字面內(nèi)容進行解釋，確定專利保護的范圍，說明書和附圖作為輔助對權(quán)利要求書進行說明。預(yù)警工作組進行侵權(quán)分析，進行權(quán)利要求解釋時，應(yīng)該按照折中主義方式進行。

在解釋權(quán)利要求時，即使權(quán)利要求請求項所界定的范圍是恰當(dāng)?shù)模瑢＠麢?quán)人也可能從自身利益的角度出發(fā)，有意或者無意將權(quán)利要求朝向涵蓋被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法進行解釋，其結(jié)果可能超出或者偏離原來的專利申請范圍。反之，對于被控侵權(quán)人亦然。因此，一般來說只有法院解釋權(quán)利要求、確定專利權(quán)保護范圍才具有法律意義，當(dāng)事人或其人所進行的解釋只是法院在認(rèn)定專利侵權(quán)過程中的參考。也只有法院確定的權(quán)利要求解釋的規(guī)則和方法，對專利權(quán)人、其他利害關(guān)系人、社會公眾理解專利權(quán)利要求具有指導(dǎo)意義。在專利風(fēng)險預(yù)警的專利侵權(quán)分析中，需要預(yù)警工作組人員以公正、客觀的立場，避免利益關(guān)系的影響，盡量準(zhǔn)確地按照預(yù)警目標(biāo)國法院確定的規(guī)則和方法進行預(yù)警對象專利或方法和預(yù)警目標(biāo)國專利或方法的權(quán)利要求的解釋，以免無法正確確定預(yù)警所涉及專利權(quán)的保護范圍，從而無法得出正確的預(yù)警

結(jié)果。

（二）確定專利保護范圍，對比技術(shù)特征

專利侵權(quán)訴訟中的專利侵權(quán)認(rèn)定，是在確定專利侵權(quán)范圍后將專利權(quán)人的專利技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的特征進行對比，以確定其技術(shù)特征是否落入專利的權(quán)利要求范圍內(nèi)，從而確定是否構(gòu)成專利侵權(quán)。專利風(fēng)險預(yù)警中的技術(shù)特征對比也是同樣的道理。技術(shù)特征的對比過程和結(jié)論的得出須遵循一定的方法和步驟，這就是專利侵權(quán)認(rèn)定的基本原則。雖然各國的司法實踐各不相同，但目前已形成了三個世界通用的專利侵權(quán)判定的基本原則，即全面覆蓋原則、等同原則和禁止反悔原則。這將在下文中詳細(xì)

分析。

四、專利侵權(quán)認(rèn)定基本原則在專利預(yù)警中的應(yīng)用

如前所述，專利侵權(quán)認(rèn)定的基本步驟是把專利權(quán)利要求書記載的技術(shù)方案的全部技術(shù)特征以及被控侵權(quán)物的主要技術(shù)特征分別找出來，然后再將兩者逐一進行比較。目前各國均已認(rèn)可的侵權(quán)認(rèn)定原則有三個：全面覆蓋原則、等同原則和禁止反悔原則。

（一）全面覆蓋原則

全面覆蓋原則又稱字面侵權(quán)原則，是指如果被控侵權(quán)客體（產(chǎn)品或方法）包含了一項專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，且這些技術(shù)特征一一對應(yīng)，并在專利法意義上兩者相同，則認(rèn)為被控侵權(quán)客體落入了專利權(quán)保護范圍，構(gòu)成專利侵權(quán)。即如果被控侵權(quán)物(產(chǎn)品或方法)的技術(shù)特征與專利的必要技術(shù)特征完全相同則侵權(quán)成立。此原則在各國雖提法不一（如在臺灣稱為“全要件原則”），但卻是判定專利侵權(quán)通用之第一原則。在專利風(fēng)險預(yù)警中，如果發(fā)現(xiàn)自己產(chǎn)品所含技術(shù)的技術(shù)特征與預(yù)警目標(biāo)國某專利的權(quán)利要求完全相同，此時面臨的侵權(quán)風(fēng)險無疑是巨大的，預(yù)警工作組在確認(rèn)該目標(biāo)專利仍有效的情況下，一定要敦促企業(yè)采取相關(guān)避險措施，不能貿(mào)然將產(chǎn)品出口

到該國。

（二）等同原則

等同原則是指即使被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法沒有落入權(quán)利要求字面含義的范圍，如果被控侵權(quán)物與專利發(fā)明中的技術(shù)特征之間的差別是非實質(zhì)性的，被控侵權(quán)物仍可能被認(rèn)為與專利發(fā)明是“相當(dāng)?shù)摹保瑥亩鴺?gòu)成專利侵權(quán)。等同原則從保護專利權(quán)人的利益出發(fā)，將專利權(quán)的保護范圍擴大到專利發(fā)明的等同物，“等同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是適用該原則的關(guān)鍵。若“等同”的標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，則將不適當(dāng)?shù)財U大專利權(quán)的保護范圍，對社會公眾或被控侵權(quán)人造成損害；若“等同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，難以達到其對專利權(quán)人進行適當(dāng)保護的目的。目前，世界各國在司法實踐中對等同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和司法適用，確有很多細(xì)微差別之處，在進行專利風(fēng)險預(yù)警的專利侵權(quán)分析工作時，分析者一定要考慮此因素，以免對“等同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)把握不清而做出錯誤的判斷。例如，英美等國家對于等同原則適用掌握得比較嚴(yán)謹(jǐn)，且許多認(rèn)定細(xì)節(jié)（如效果等同）需通過判例學(xué)習(xí)才能掌握，對預(yù)警工作是種挑戰(zhàn)。中國目前在司法實踐中對等同原則的把握相對寬松，也已經(jīng)有不少適用等同原則的案例出現(xiàn)。

（三）禁止反悔原則

禁止反悔原則是指在專利審批、撤銷或無效程序中，專利權(quán)人為確定其專利具備新穎性和創(chuàng)造性，通過書面聲明或者修改專利文件的方式，對專利權(quán)利要求的保護范圍作了限制承諾或者部分地放棄了保護，并因此獲得了專利權(quán)，而在專利侵權(quán)訴訟中，法院在確定專利權(quán)的保護范圍時，應(yīng)當(dāng)禁止專利權(quán)人將已被限制、排除或者已經(jīng)放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)保護范圍。該原則從保護公共利益的角度出發(fā)，禁止專利權(quán)人出爾反爾，任意擴大專利保護的范圍。如前所述，禁止反悔原則一般應(yīng)用在專利侵權(quán)訴訟中的侵權(quán)認(rèn)定，而對于專利風(fēng)險預(yù)警分析中的專利侵權(quán)分析的啟示在于，預(yù)警工作組人員應(yīng)該嚴(yán)格按照對方專利文件中的所表述的權(quán)利要求、說明書、附圖等所確定專利保護范圍進行侵權(quán)分析，并注意對方專利文件是否做過修改及其修改之處，以防日后萬一發(fā)生侵權(quán)訴訟而使用該原則進行抗辯。

關(guān)于以上三個原則的適用順序，一般先適用全面覆蓋原則，將被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求的技術(shù)特征進行逐一比對，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征包含了專利權(quán)利要求的每一項必要技術(shù)特征，則判定成立專利侵權(quán)。否則，比較二者的技術(shù)特征是否等同，如果成立等同，則也成立專利侵權(quán)。由于等同原則的適用擴大了專利權(quán)的保護范圍，為了實現(xiàn)專利權(quán)人與社會公眾利益的平衡，被控侵權(quán)人可以針對專利權(quán)人的指控之具體情形，提出禁止反悔等抗辯理由。

另外，專利侵權(quán)分析不但要求分析者熟知專利侵權(quán)分析的一般原則，更需其熟知預(yù)警產(chǎn)品目標(biāo)國的法律環(huán)境、專利法體系、優(yōu)先權(quán)、審批程序、專利侵權(quán)形式、不構(gòu)成侵權(quán)之例外、對被侵權(quán)方和涉嫌侵權(quán)方的救濟措施、取得專利的實質(zhì)性要件、專利侵權(quán)訴訟程序、判決和執(zhí)行相關(guān)規(guī)定等，有時甚至需要其了解該國某些法院或者某個法官的判案傾向。企業(yè)在進行專利預(yù)警及應(yīng)急分析的實際操作中，須根據(jù)自己的預(yù)警目標(biāo)、預(yù)警目標(biāo)國法律規(guī)定嚴(yán)格進行。

五、結(jié)語

海外專利風(fēng)險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析不同于具體某個案件的侵權(quán)分析，其更復(fù)雜，工程也更浩大。企業(yè)應(yīng)全面了解并合理運用預(yù)警目標(biāo)國或地區(qū)的專利法律規(guī)定、專利侵權(quán)判斷原則等，有針對性地進行準(zhǔn)確分析，判定是否存在專利侵權(quán)風(fēng)險，為企業(yè)產(chǎn)品進入該國市場做好法律準(zhǔn)備。

參考文獻

[1] 北京市《企業(yè)海外專利風(fēng)險預(yù)警指導(dǎo)規(guī)程》，2011-08-25.

[2] 毛金生，馮小兵．專利分析和預(yù)警操作實務(wù)[M]．清華大學(xué)出版社，2009．

[3] 閆文軍．專利權(quán)的保護范圍―權(quán)利要求解釋和等同原則適用[M]．法律出版社，2007．

篇9

 

第一、解釋的主體展現(xiàn)出了適當(dāng)?shù)奶囟ㄐ裕慕忉尩闹黧w僅僅為法官獨當(dāng)，同時還僅僅可以為實際的刑事案件主管的法官。

 

第二、法官解釋面向的目標(biāo)為刑事法律條款，涵蓋了刑法典、單行還有附屬兩種刑法，還有和刑法條款密切聯(lián)系的“有權(quán)解釋”。法官在辦理具體刑事案件時解釋的內(nèi)容是以實現(xiàn)司法公正和個案正義為目的的，以實現(xiàn)將抽象的刑事法律規(guī)范正確、公正的適用于具體案件為目標(biāo)，對刑事法律規(guī)定進行了較高法律效力研究、掌握與說明。

 

第三、解釋結(jié)果的明確性和非單一性。基于法律條文是用文字作為其基本的表現(xiàn)形式而文字往往存在歧義，就如哈特所說“所有法律文本均達不到?jīng)]有任何缺陷的法律條款”。當(dāng)建立法律的時候，因為起草人、建立人沒有考慮全面或者未能注意到，以至于為標(biāo)點符號的不正確使用，均可以導(dǎo)致法律規(guī)定在概念部分的理解差異”。與此同時，因為語言自己具有限制性，一詞多義的問題是普遍存在的，所以不難引起語言的模糊性，因為針對語言的理解被語言氛圍、對象還有理解主體的經(jīng)驗等相關(guān)因素的限制，在語言與它的發(fā)出主體相背離而被傳達至別的主體的情況下，大眾在語言的理解方面則在一定程度上違背了發(fā)出主體的初衷。舉例來說：《刑法》第二十條明確指出了正當(dāng)防衛(wèi)的概念，這里面“適當(dāng)?shù)南薅取崩锏摹斑m當(dāng)”意思不是很明確。怎樣的限度為適當(dāng)?shù)南薅龋谭ɡ碚搶＜矣X得，適當(dāng)限度，需要把阻止違規(guī)侵害、保障合法權(quán)益的基本需求當(dāng)成是衡量要求。將其和個案緊密連接起來，也應(yīng)該參考案發(fā)狀況以整體研究一系列的因素才可以清楚有沒有處于“適當(dāng)”限度里。因此同一條刑法條文會有不同的理解，能夠作出不一樣的多種解釋，但在具體的刑事案件的審判中，法官只有挑選出最能體現(xiàn)司法公正和實現(xiàn)個案正義的解釋，因此解釋結(jié)果又是確定和唯一的。

 

第四、是其適用的對象具有特定性。法官解釋同時能夠使用在實際的案件中展示出了適當(dāng)?shù)姆晒J(rèn)與支持的效力，同時單單可以幫助到此案，和立法與司法解釋兩種幾乎不同，因為這兩種展示出了全面的適用性。

 

根據(jù)以上看法能夠歸納出，中國法律制度里法官解釋屬于沒有權(quán)利的解釋之一。而在現(xiàn)實具體案件的審判中法官也不能對刑法規(guī)范在刑事案件審判中作出自己的解釋，因此，我國的刑事法官的刑法解釋并非上述探討的真正意義上的刑法適用中的法官解釋。

 

二、法官解釋法律是一種客觀事實

 

在當(dāng)今絕大多數(shù)的學(xué)者都承認(rèn)在適用刑法條文時解釋是必要的，世界各個國家也都構(gòu)建了自己的刑法解釋體制。同時中國在大陸法系國家范圍之內(nèi)，如此一來針對外部角度來說保證了全國法律的一致程度，但其背后確有一個我們無法否定的漏洞即只有法官對什么事實適用什么法律有解釋權(quán)。

 

司法程序中，對于具體的案子當(dāng)中，法官具有有法律解釋的權(quán)力，甚至超過立法和司法解釋的真實性、有效性。但在法學(xué)界，這雖然是一個事實，但依然有很多人對這個事實提出疑問，不愿正面地看待它。再次，他們認(rèn)為經(jīng)過立法機關(guān)和最高司法機關(guān)解釋的刑法已經(jīng)十分明確，沒有必要再由法官來進行解釋，而法官解釋能夠和以前的解釋出現(xiàn)矛盾，從而一系列的解釋就會浮出水面。但是這種觀點未能看到法官解釋是一個客觀的事實，不管我們是否承認(rèn)，法官在處理具體的刑事案件時都將對刑法條文的具體適用作出解釋，法官解釋都將存在。原因在于：第一司法與立法兩種解釋相對來說不是很具體，所以此類獨有的解釋依舊僅僅屬于一種也應(yīng)該讓法官重復(fù)進行研究、搜集、解釋與指明的法律文本。其次，那種認(rèn)為觀點總能表現(xiàn)為文字，文字與其所想表現(xiàn)的事物之間總能相對應(yīng)的觀點只是一種理想狀態(tài)。隨著社會的進步和法治的發(fā)展，人們已經(jīng)認(rèn)識到，法律所利用的文字語言的概念是多義的，同一法條中，都有不同的適用方式，不同的意義，甚至是影響最后的判決結(jié)果。

 

例如有這么兩個案例，一個是在同村口碑不好的公公對平時勤節(jié)持家的兒媳婦的尖酸刻薄、毆打和刁難，最后導(dǎo)致兩口子用燒火棍將公公打死并沉尸于水庫。另一個案例是一個只關(guān)心自己的女兒，在同村里如過街老鼠一樣的人在一次與女兒的爭執(zhí)中失手將其推入河中致其死亡。在兩個案例到法院進行審判時，前一個案例有燒火棍、血跡和兩口子的口供證明是兩口子將公公殺死，后一個案例是有證人證明是父親將女兒推到水里。以此我們可以看出，前一個案例適用刑法條文中故意殺人罪的規(guī)定，后一個案例適用刑法中過失致人死亡罪的規(guī)定。按法律的規(guī)定，前一個案例的刑罰處罰應(yīng)重于后一個案例的刑法處罰。但最后的判決結(jié)果確是完全相反的，前一個案例的結(jié)果無罪釋放，后一個案例的結(jié)果是判處死刑。因此我們可以得到法律的意義只有在與案件事實的交流中才能釋放出來，且案件主辦法官的對刑法的解釋也存在其中。

 

三、刑事法官解釋刑法的基本原則

 

現(xiàn)代司法裁判強調(diào)審判的自主權(quán)，也就是說，一個刑事法官的指導(dǎo)下的法律問題和刑事案件法官遇到的問題具體案件的法律價值，其中法官必須從法律的提出具體的刑事案件去思考。

 

(一)罪刑法定原則

 

根據(jù)刑事法官解釋刑法和犯罪財產(chǎn)的基本特性，我們必須堅持合法性原則。我國1997年修訂的《刑法》第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這是法律的形式，刑法明確肯定了罪刑法定原則。他提出兩個要求：(1)刑法的犯罪，定罪量刑應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定;(2)如果刑法沒有被定義為犯罪，不能認(rèn)定被告人有罪和被懲罰的罪行。這表明，中國的堅定立場的遵循罪刑法定原則。

 

(二)合法性原則、合理性原則、統(tǒng)一性原則

 

1.合法性原則

 

法律和人民的利益，尤其是解釋來解釋最重的刑法之間的關(guān)系不可能是沒有任何法律依據(jù)，無章可循。所有法律活動，包括法治，必須是合法的法律解釋。在解釋法律的法官，不違反憲法，如更高的法律，不違反法律刑法和無爭議的刑法已經(jīng)確立的原則。刑法的解釋，應(yīng)遵守法律，符合法治精神，并不反對擴大，限制或修改的法律規(guī)范的含義的解釋法律，構(gòu)成犯罪的，依法任意擴大法官的解釋在刑法中，不能說明增加費用，增加法律的懲罰，我們無法侵入為了解釋變相立法的方式刑事立法領(lǐng)域的方式。

 

2.合理性原則

 

合理性原則是一個非常全面的原則。適用于具體案件的刑事法律規(guī)范如果是合法的，那么這個解釋也是符合合理性原則的，但有時也會存在合法不合理的情況。合理性原則是一個綜合性很強的原則，若要將刑法條文解釋的合理，刑事法官在分析具體案件和解釋法律的時候，必須綜合考慮到法律、道德、情感和判決結(jié)果的社會效果等諸多因素。在此過程中法官對法律的解釋所需要到的諸多因素，法官為了實現(xiàn)合理的自由裁量權(quán)，或以達到合理的原則，必須根據(jù)選擇的判決的法律規(guī)定，并明確其含義和把握立法意圖，法律和相關(guān)政策的原則，法律釋言前提是合理的。

 

3.統(tǒng)一性原則

 

篇10

德國法學(xué)家拉倫茨曾指出:“由一般的語言用法獲得的字義,其構(gòu)成解釋的出發(fā)點,同時為解釋的界限”。應(yīng)該說，這一關(guān)于解釋限度的詮釋，揭示出文義解釋方法其合理性依據(jù)，在解釋限度內(nèi)實現(xiàn)解釋須以文義解釋方法為途徑。然而不可否認(rèn)，這一解釋限度理念雖被法學(xué)界廣泛認(rèn)同，卻并未得到嚴(yán)格貫徹，而其本身亦被演繹為文義解釋方法的基礎(chǔ)性依據(jù)，“文義解釋是法律解釋的開始，但也是法律解釋的終點。易言之，即法律解釋始于文義，不能超過可能文義。否則就超越法律解釋的范疇，進入又一階段之造法活動。法律解釋應(yīng)尊重文字，始能維持法律之尊嚴(yán)及其適用之安定性。”而這一基礎(chǔ)性依據(jù)則又被解說為文義解釋方法其適用的基本規(guī)則，“文義解釋只能從文字本身出發(fā)闡明法規(guī)范的意義，而不能超出文字的涵義，超出了文字本身的涵義就不能稱其為文義解釋。”

應(yīng)該說，理論界所推崇的文義解釋方法的基礎(chǔ)性和優(yōu)先性，作為理論調(diào)和的產(chǎn)物，亦不無商榷的余地。首先，關(guān)于文義解釋方法的基礎(chǔ)性。應(yīng)該說，這一結(jié)論肯定了法律解釋不僅須先由文義解釋人手，且最終解釋結(jié)論亦應(yīng)符合文義解釋，而此結(jié)論亦表明，文義解釋并不排斥其他法解釋方法的使用。因此，如果說解釋限度理念給予文義解釋方法以排他的絕對權(quán)威，那么這一基礎(chǔ)性依據(jù)則僅確立了文義解釋方法的相對優(yōu)勢。然而不可否認(rèn)，在法解釋理論中文義解釋方法其相對優(yōu)勢的基礎(chǔ)性地位其實也并不穩(wěn)固，亦如梁慧星教授所云，無論依何種解釋方法，原則上不允許作出反于法條文義的解釋結(jié)論。但有下述情形之一時，應(yīng)為例外：(1)法條文義與法律之真意及立法目的相沖突；(2)法條文義反于法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)及社會學(xué)之基本原理；(3)法條文義反于法治國及民主思想；(4)依法條文義將使社會經(jīng)濟地位之弱者較之強者遭受更為不利之結(jié)果。而更確切些說，這一“相對優(yōu)勢的基礎(chǔ)性地位”其實并不具有實現(xiàn)的可能。不可否認(rèn)，文義解釋方法與諸如擴張解釋等法解釋方法之間存在天然的排斥性。在此，如果我們確信解釋限度系文本語言之“意義域”，那么文義解釋則以揭示文本語言之“意義域”為要義，而擴張解釋則應(yīng)以超出文本語言之“意義域”，詮釋文本涵義為其基本特征，因此適用這些方法即必然構(gòu)成對于文義解釋方法的否定。其次，關(guān)于文義解釋之優(yōu)先性，即將文義解釋認(rèn)定為首選的法解釋方法。應(yīng)該說，這種“首選”賦予了文義解釋方法以普適性，然而我們也必須看到，作為文義解釋方法其合理性依據(jù)的解釋限度理論，其本身即不具有普適性的意義，那么這一在解釋限度內(nèi)實現(xiàn)解釋的方法，是否可以成為普適的法解釋方法，或許也不無值得推敲之處。筆者以為，文義解釋方法作為刑法的認(rèn)知方法，應(yīng)以刑法條文其語言文字的自身涵義為解釋目標(biāo)，因此如果我們確信立法原意的存在，確信立法原意不同于法律條文自身意義，那么以揭示法律條文語言文字其自身涵義為要義的文義解釋方法，即不應(yīng)成為探求獨立于法律條文語言其自身涵義之外的屬于立法者“精神世界”之立法原意的方法，而且亦不應(yīng)成為揭示解釋者之“歷史世界”的解釋方法。

二、文義解釋方法的界定

1.文義解釋方法與論理解釋方法

應(yīng)該說，文義解釋方法與論理解釋方法是對于法解釋方法最為傳統(tǒng)的界分，然而恰是由于二者之區(qū)分的理所當(dāng)然，二者之區(qū)別的不言而喻，使得理論界對于二者之界分依據(jù)鮮有論述。例如根據(jù)楊仁壽先生的觀點，狹義的法律解釋方法有六，即文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋，其中體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋，合稱為論理解釋。然而，楊仁壽先生并未指出，文義解釋方法與論理解釋方法之間的本質(zhì)區(qū)別。再如張明楷教授曾指出，刑法解釋方法分為兩大類：文理解釋與論理解釋。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的根據(jù)主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點及標(biāo)題。論理解釋是指參酌刑法產(chǎn)生的原由、理由、沿革及其他相關(guān)事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。論理解釋主要有以下幾種：擴大解釋、縮小解釋、當(dāng)然解釋、反對解釋、補正解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋。根據(jù)這一觀點，文義解釋方法應(yīng)系以揭示法律條文語言自身涵義為要旨，而論理解釋方法則旨在按照立法精神，探求刑法真實含義。然而，根據(jù)張明楷教授的界定，以立法精神為指引所揭示的刑法真實含義，其本質(zhì)確有立法原意之嫌，而諸如刑法體系解釋方法、比較解釋方法等皆并非以立法精神為指導(dǎo)。因而，當(dāng)陳金釗教授指出，文義解釋包括字面解釋、限縮解釋、法意解釋、合憲解釋、當(dāng)然解釋、語法解釋、體系解釋、比較解釋。這其中，最典型的文義解釋即為字面解釋，其他的解釋方法之所以被納入文義解釋的范疇，是因為筆者堅持這樣一個標(biāo)準(zhǔn)：只要解釋的對象是法律語詞，所使用的方法是發(fā)現(xiàn)，姿態(tài)是對法律服從，解釋結(jié)果沒有背離可能的文義，就屬于文義解釋。從而，即打破了中國法解釋理論關(guān)于文義解釋方法與論理解釋方法的傳統(tǒng)界分，而澄清二者之分野即成為界定文義解釋方法的必要前提。

根據(jù)我國學(xué)者的觀點，論理解釋和文理解釋的主要區(qū)別即在于，是否局限于法律條文的字面涵義。論理解釋強調(diào)可以作出與法律條文字面含義不同的解釋；而文理解釋則認(rèn)為，解釋既不能窄于字面含義，也不能寬于字面含義。應(yīng)該說，盡管論者所給出的論理解釋和文理解釋的界分依據(jù)，并沒有貫徹論者所采納的論理解釋方法的界定，但這一界分依據(jù)卻揭示出文理解釋方法的本質(zhì)特征，文理解釋方法系以揭示法律條文其字面含義為目標(biāo)，而文理解釋既不可窄于字面含義，也不可寬于字面含義。

篇11

德沃金的法律解釋理論，往往被學(xué)者稱為其理論的解釋轉(zhuǎn)向。這是由于在他與實證主義論戰(zhàn)的早期，曾沿著司法現(xiàn)象學(xué)的分析路徑，質(zhì)疑實證主義在司法過程和司法裁判中的不足，典型的如他的語義學(xué)之刺問題，也被類比于法官應(yīng)當(dāng)遵守法律還是創(chuàng)造法律的問題。但是反對者認(rèn)為，法律理論可以是概念性的、描述性的或規(guī)范性的，而哈特的法律理論是描述性的，一個描述性的法理論是不會與概念性的法理論相沖突的，即使存在沖突，它也是以反例而非反理論的形式展現(xiàn)出來的。這樣，基于司法現(xiàn)象學(xué)的法律理論難以在法律的理論爭議上有效攻擊實證主義，而最終難免被視為一種法官應(yīng)當(dāng)如何斷案的裁判理論，為了避免落入這一陷阱，德沃金轉(zhuǎn)向一種解釋性的法律理論，在《法律帝國》中，他提出，“法律是一個解釋性概念”。為了區(qū)別與一般的解釋理論，它從三個方面對其理論進行了闡述。

2對話解釋與創(chuàng)造性解釋

德沃金區(qū)別了對話解釋與創(chuàng)造性解釋，他認(rèn)為社會實踐中充滿了解釋，其中最為普遍的就是對話解釋，對話解釋具有目的性，不同于機械性的因果性，其目標(biāo)不是為了說明人的發(fā)聲原理，而是為了揭示隱喻在說話者語言中的意圖。他認(rèn)為除了對話解釋，還存在一種創(chuàng)造性解釋，創(chuàng)造性解釋不是對話式的，而是建構(gòu)性的，例如在藝術(shù)和科學(xué)上，解釋的對象是由人創(chuàng)造的又獨立于人自身的實體，雖然這種解釋也帶有一定的目的性，但這種目的不是作者的目的，而是解釋者的目的，因此，建構(gòu)性解釋就是：“將目的施加于某一個對象或?qū)嵺`，以便使其理解成其被認(rèn)為所屬之形式或類型的最佳可能實例”。從這一定義來看，建構(gòu)解釋具有如下特征：（a）它以展現(xiàn)對象可能的最佳形態(tài)為宗旨；（b）它是一種類型依賴的解釋，即解釋者對解釋對象的類型的把握；（c）解釋包含解釋者的意圖；（d）雖然解釋包含了解者的意圖，但這并不意味著解釋者可以隨意進行解釋，因為實踐對象的現(xiàn)實形態(tài)，限制了對它的可能解釋。

3建構(gòu)解釋與法律解釋

正如德沃金指出藝術(shù)解釋的建構(gòu)性特點，他特別選取了文學(xué)解釋中連環(huán)小說的例子進行分析：在連環(huán)小說的創(chuàng)作中，除了第一個作者以外，其后每一位作者都兼具作者與解釋者的雙重身份，每一位創(chuàng)作者，都必須在領(lǐng)會之前作者意圖的基礎(chǔ)上融入自己的觀點。他認(rèn)為法律解釋也是建構(gòu)性的。其一，從哲學(xué)詮釋學(xué)的觀點來看，解釋者將其意圖賦予解釋對象，來把握對象最佳形態(tài)的方式，蘊含了理解何以可能的觀點：所有理解的實現(xiàn)，都預(yù)設(shè)了某種經(jīng)驗結(jié)構(gòu)，如果理解須以一種自覺的方式來進行，那么首先要揭示出這一經(jīng)驗結(jié)構(gòu)是什么，它要求解釋者必須對事物有一個完全性的先把握，這與法律解釋相類似，法律價值的實現(xiàn)，依賴于對社會價值的整體性把握。其二，建構(gòu)解釋為所有的解釋類型提供了一個基礎(chǔ)性的普遍描述，解釋者對歷史視域與現(xiàn)實視域的籌劃，展現(xiàn)了一種視域融合的理解結(jié)構(gòu)，有利于消除在主觀性與客觀性兩端進退失據(jù)的困境，從而構(gòu)成所有解釋類型的共同基底。

4法律解釋的形態(tài)

解釋具有多樣性，德沃金認(rèn)為“一個解釋理論是對所使用的解釋性概念的高階實踐的一個解釋”，為此，他區(qū)分了概念與觀念并將概念與觀念的關(guān)系比作樹的主干與枝椏。概念是由對某一對象最普遍最抽象的的命題所構(gòu)成，它是進一步反思和論證的平臺，構(gòu)成樹的主干，觀念是在不同時代，不同群體的特殊性境遇下的解釋，這些不同理解構(gòu)成了樹的枝椏。在這一設(shè)想下，法律實踐的內(nèi)在參與者在探尋法律是什么的問題時，他總是身處于具體的解釋情景中。這使他的法律解釋成為一個地方性的釋義性概念，為了彌補這一問題，他設(shè)想發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律要旨的抽象性描述，并且這一描述是絕大多數(shù)法律理論所能接受的法律要旨，這一要旨可以作為不同法律觀產(chǎn)生的平臺。德沃金認(rèn)為，法律實踐的最抽象的基本要旨是，法律以一種個人權(quán)利和責(zé)任的方式來指引和約束政府權(quán)力的行使。

5德沃金法律解釋的本體論意義

德沃金法律解釋的巨大優(yōu)勢在于，它描繪了一個理想狀態(tài)的法律理論展開并運用于實踐的圖景，在這一狀態(tài)下，我們不再固守于絕對的法，而是法律的實踐本身，這是認(rèn)識到絕對、靜止而永恒意義上法之本體的虛無性，這種形式的本體是不存在的，相反，以這種虛無性為背景，法在其中的顯現(xiàn)才是法的實存，這樣，法的價值之錨就表現(xiàn)為司法實踐本身，這與薩特“現(xiàn)象是什么，就絕對是什么，因為他就是像它所是的那樣的自身揭示”。的觀點一致。在詮釋學(xué)意義上，這種虛無的背景就是我們對法的完全性的先把握，并成為理解法的條件。

篇12

一、使用環(huán)境特征的解釋

（一）案情

ZL94102612.4號發(fā)明專利的專利權(quán)人株式會社島野日騁公司生產(chǎn)銷售的自行車后撥鏈器侵犯了其上述專利權(quán)。該案的權(quán)利要求1為：

1. 一種用于將后換檔器（100）連接到自行車車架（50）上的自行車后換檔器支架，所述后換檔器具有支架件（5）、用于支撐鏈條導(dǎo)向裝置（3）的支撐件（4）、以及一對用于連接所述支撐件（4）和所述支架件（5）的連接件（6、7），所述自行車車架具有形成在自行車車架的后叉端（51）的換檔器安裝延伸部（14）上的連接結(jié)構(gòu)（14a），所述后換檔器支架包括：……所述的第一連接結(jié)構(gòu)（8a）提供的連接點是在所述第二連接結(jié)構(gòu)（8b）提供的連接點的下方和后方。

被訴日騁公司辯稱，權(quán)利要求中涉及的技術(shù)特征“自行車車架后叉端延伸部的連接結(jié)構(gòu)”表明株式會社島野發(fā)明專利技術(shù)方案中自行車車架后叉端必須設(shè)有延伸部，延伸部上必須設(shè)有專門的連接結(jié)構(gòu)、該連接結(jié)構(gòu)用于安裝換檔器。因此，該專利所保護的是改進的車架后叉端、后撥鏈器及其裝配方案。被訴侵權(quán)產(chǎn)品根本不涉及自行車車架，其可以裝配在各種形式和結(jié)構(gòu)的常規(guī)自行車上，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入該專利權(quán)的保護范圍。

雙方爭論的焦點在于，權(quán)利要求1中劃線部分技術(shù)特征是否影響權(quán)利要求保護范圍。

（二）使用環(huán)境特征

下面，結(jié)合該案附圖分析權(quán)利要求1中的劃線部分技術(shù)特征。

權(quán)利要求1的主題名稱是“自行車后換檔器支架”，其對應(yīng)于圖1中附圖標(biāo)記8指向的部分，而上文中權(quán)利要求1中的劃線部分分別是對連接在后換檔器支架兩端的后換檔器100和自行車車架50進行了限定，可以看出，劃線部分特征實際上是在對“自行車后換檔器支架”所使用的背景和條件進行限定，最高人民法院認(rèn)為該特征屬于使用環(huán)境特征。

綜上，本文關(guān)注的該案焦點在于：使用環(huán)境特征是否影響權(quán)利要求的保護范圍。

（三）判決意見

針對上述案情，對于使用環(huán)境特征對權(quán)利要求保護范圍是否有限定作用及其限定程度，最高人民法院給出了如下分析：

1. 關(guān)于使用環(huán)境特征對于保護范圍的限定作用。凡是寫入權(quán)利要求的技術(shù)特征，均應(yīng)理解為專利技術(shù)方案不可缺少的必要技術(shù)特征，對專利保護范圍具有限定作用，在確定專利保護范圍時必須加以考慮。本案中關(guān)于后換擋器以及自行車車架的特征實際上限定了后換擋器支架所使用的背景和條件，屬于使用環(huán)境特征，對于權(quán)利要求1的保護范圍具有限定作用。

2. 關(guān)于使用環(huán)境特征對于保護范圍的限定程度。限定程度是指使用環(huán)境特征對權(quán)利要求的限定作用的大小，本案中的自行車后換擋器支架必須使用在具有權(quán)利要求1限定的使用環(huán)境特征的后換擋器以及自行車車架上。即，該種使用環(huán)境特征限定的被保護主題對象必須用于該種使用環(huán)境。該結(jié)論對該案后續(xù)的侵權(quán)判斷產(chǎn)生了影響。

圖1 島野案附圖

二、對法律思維的思考

最高人民法院作為法律導(dǎo)向的引領(lǐng)者，通過“島野案”中關(guān)于使用環(huán)境特征的解釋，給出了一個如何進行法律思維的完整指導(dǎo)案例。那么，什么是法律思維？即面對問題時，首先思考法律是如何規(guī)定的，分析法律規(guī)范的構(gòu)成要件，用案例事實與構(gòu)成要件相對照，如果對照的結(jié)果是“符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，即給出肯定意見，反之，則否定。具體到“島野案”，筆者認(rèn)為其法律思維體現(xiàn)為以下三步構(gòu)成的方法：

首先，定義問題。關(guān)于使用環(huán)境特征，最高人民法法院給出了一個比現(xiàn)有規(guī)定更明確的定義，即限定使用的背景和條件的特征屬于使用環(huán)境特征，并確定了已經(jīng)寫入權(quán)利要求的使用環(huán)境特征屬于必要技術(shù)特征，對于權(quán)利要求的保護范圍具有限定作用。這相當(dāng)于司法三段論中的法律法規(guī)大前提，這個定義可以成為審查中這類問題的使用標(biāo)準(zhǔn)，對專利審查員的審查實踐有著重要的指導(dǎo)意義。

其次，給出了該定義的構(gòu)成要件，即該種使用環(huán)境特征限定的被保護主題對象必須用于該種使用環(huán)境，還是用于該種使用環(huán)境即可，這個要件影響了使用環(huán)境特征對于保護范圍的限定程度，可以依此指導(dǎo)后續(xù)的侵權(quán)判斷。這一點，在給出構(gòu)成要件的同時，還說明了在用法律思維分析問題時，不要絕對化，限定程度也有層次之分，不能機械的搬套法條，要充分尊重了法律的不確定性。

最后，在尊重事實的基礎(chǔ)上用案例事實與構(gòu)成要件相對照，得出結(jié)論。對于本案則得出該案專利所保護的自行車后換擋器支架必須使用在具有權(quán)利要求1限定的使用環(huán)境特征的后換擋器以及自行車車架上的結(jié)論。

上述解決問題的方法遵循了一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫞档迷趯＠麑彶閱T在審查實踐中學(xué)習(xí)推廣。

三、結(jié)語

本文從“島野案”分析了法律思維的步驟，希望專利審查研也按照問題定義、分析構(gòu)成要件、案例事實與構(gòu)成要件相對照的方法來分析問題，以期在專利審查實踐中做到更加客觀、公正、標(biāo)準(zhǔn)一致。

參考文獻

[1] 奚曉明.最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例指導(dǎo)[M].第五輯.北京：中國法制出版社，2013.

篇13

2.在該司法解釋中規(guī)定:今后,對醉酒駕車,肇事后繼續(xù)駕車沖撞,放任危害后果的發(fā)生,造成重大傷亡,構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的,應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定定罪處罰。不難看出,這一解釋也是強調(diào)后果,并沒有涉及到可能造成嚴(yán)重后果的酒后駕駛的危險行為。

3.交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪的主要區(qū)別在于發(fā)生的場合及主觀心理態(tài)度不同。這在理論上很容易區(qū)分,但在司法實踐中,要想證明行為人主觀上是否希望或者放任則是比較困難的。這樣做,是否有“一刀切”的嫌疑?

4.以危險方法危害公共安全罪是一個兜底性的規(guī)定,依據(jù)刑法科學(xué)性的要求,應(yīng)盡量減少使用這些兜底性的條款。

因此,筆者認(rèn)為關(guān)于酒后駕駛肇事的司法解釋并不能從根本上解決問題,而應(yīng)當(dāng)在我國刑法第133條增加以下條款:一是對2次以上(包括2次)醉酒駕駛的行為,沒有危害后果的,判處管制或拘役,情節(jié)嚴(yán)重的,判處三年以下有期徒刑;二是對醉酒駕車造成嚴(yán)重后果的,判處7年以上有期徒刑,情節(jié)特別嚴(yán)重的,判處無期徒刑。其根據(jù)是:

1.現(xiàn)有的行政法規(guī)對酒后駕駛的處罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。