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篇1
減刑程序，即減刑的適用程序，是指司法機關對在刑罰執行期間確有悔改或者立功表現的罪犯減輕原判刑罰必須遵循的法定辦事規程。在我國，對罪犯進行減刑的法律依據是刑法、刑事訴訟法和監獄法等相關規定。但是，這些法律對減刑程序的規范過于簡單，同時在我國的刑罰執行實踐中又出現了嚴重的走形，致使減刑本來具有的促進罪犯積極接受教育改造、體現人道主義精神的制度價值大大貶損，并引發了較嚴重的司法不公和權力腐敗現象，已經在一定程度上影響了包括服刑罪犯和被害人在內的一般公民對于司法權威和司法公正的信心。
目前，我國法院對減刑案件的審理基本上是按照一種近似于行政報批的程序進行的。在某種程度上，可以說減刑裁定不過是法院依據執行機關的意思出具的法律認可文書而已。目前我國減刑的權力被監獄等刑罰執行機關所壟斷，法院的決定基本上已成為一種形式上的程序需要。因為，人民法院對減刑案件的審理完全依賴于執行機關提出的減刑建議書和表明罪犯有悔改或立功表現的相關書面材料，而檢察機關在減刑程序中由于同樣缺乏對執行機關的減刑建議和人民法院的減刑裁定進行實質審查的有效途徑，其監督作用無法發揮作用。因此，現行的減刑適用機制只是在一定程度上實現了效率要求，而公平、公正、公開原則無法體現。很容易導致對罪犯執行中的權力腐敗，近年來全國范圍內屢屢曝光的監獄系統腐敗案件即是例證。
二、減刑程序的重構宏觀法制層面的挑戰
（一）對刑事執行環節的不夠重視導致重構減刑程序的法律依據不足
減刑作為刑罰執行過程中的一項法律制度，沒有得到應有的關注。在這種法制背景下，雖然減刑程序在刑法、刑事訴訟法、監獄法等幾部法律中都有規定，但是減刑程序的這種同屬幾法、幾法交叉規定的現狀，非但沒有使其在學術研究中受到重視，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理論研究的不足導致減刑的適用成為了被司法程序遺忘的角落，從而最終造成刑罰執行過程中減刑的適用沒有充分的法律依據可循。
（二）刑事訴訟中程序性違法制裁措施的缺失導致減刑程序的司法不公
重實體、輕程序是我國司法觀念中普遍存在的問題。目前減刑程序運行的現狀實際上是違反了審判公開的基本原則的，但由于我國的刑事訴訟程序一直有一個重要的缺口，就是在法律上只規定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規定對不按程序的訴訟活動如何進行懲治的方法以及有關方面的程序。一句話，也就是沒有規定對背離程序的處罰措施，沒有這方面的法律程序規范。由此導致的后果是，司法實踐中對程序違法行為采取的往往是寬容甚至默許的態度，這導致了在我國的刑事訴訟領域，程序性的違法大行其道，即使是對程序法基本原則的違反也是聽之任之，這不僅有悖于現代法治的基本要求，也不利于我國對罪犯改造政策的充分實現。
三、減刑程序的重構微觀制度層面的挑戰
（一）減刑程序的管轄級別和審理方式的設置不盡合理
首先，在減刑程序的管轄級別上，按照我國相關法律的規定，減刑案件必須由中級以上人民法院負責審理，甚至包括被判處拘役、管制等輕型罪犯的減刑案件。這不僅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此導致的后果是，法院基于辦案效率，通常都是將減刑案件放到一定數量后進行統一的一次性審理，雖然這在客觀上滿足了效率要求，但對于保證減刑案件的審判質量顯然是極為不利的。
其次，在減刑程序的審理方式上，書面審理是法院通常的審理方式，這種方式只對報送的一些書面材料進行審查，審查的內容也僅限于執行機關呈報的材料手續是否齊全完備、所報材料之間是否有矛盾、所報減刑是否符合法定原則以及司法解釋規定的減刑起始時間、間隔、幅度等。
（二）減刑程序的審判組織構成不夠科學
當前，法院在審理減刑案件中，都僅能由法官組成合議庭，不像普通刑事案件那樣可以組成由社會公眾參與陪審的合議庭。但是事實上，減刑的適用不僅僅只是判斷是否符合法定條件這么簡單，而是“一項融刑法學、矯正學、生理學、心理學、社會學、精神病學等學科為一體的十分復雜、專門化程度極高的系統工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官來審理對罪犯減刑的案件不利于保證審判質量。
（三）減刑程序中當事人參與訴訟的權利缺乏保障
1.服刑罪犯無權參與減刑程序
我國對減刑程序的法律規范中，罪犯本人對自己的考核情況沒有知悉權，更沒有申請減刑和參與訴訟的權利，再加上法院審理減刑案件的整個過程是秘密和不公開的，使得本應作為程序主體的服刑罪犯沒有任何參與減刑程序的機會，只能消極地等待裁判結果的到來，其程序主體地位遭到抹煞。實踐中，法院裁定是否對犯罪進行減刑，不用對服刑罪犯進行訊問，也不用聽取服刑罪犯的意見和申辯，只需對執行機關制作的書面材料進行審查即可，罪犯的權利得不到保證，這是很不合理的。
2.原被害人無權參與減刑程序
刑事訴訟中，被害人作為受害方，其自身利益受到了罪犯的某種侵害。罪犯被判處刑罰，受到刑事制裁，就是對被害人切身利益的一種保護。而減刑程序啟動后，意味著罪犯有可能受到的刑事制裁減輕，服刑期限減短，這很有可能致使被害人受到的傷害和損失沒有得到有效的彌補，導致對司法公正的不滿。但是，按照現行法律和法律規范規定，法院在減刑程序適用中不需要聽取原被害人的意見，甚至在作出減刑裁定后，也無須將裁定書送達給原被害人，完全沒有考慮到原被害人的利益。這種制度設置顯然是不合理的，不利于保護原被害人的合法權益。
四、減刑程序的重構之經緯
（一）減刑程序法制層面重構之經略
1.完善減刑程序的立法
如前所述，我國對刑事執行活動明顯重視程度不夠，沒有給予其應有的關注，因此我國的立法和司法解釋對減刑的程序問題規定得非常簡單，從而最終造成刑罰執行過程中減刑的適用無正當的法律依據可循。鑒于這種情況，立法部門應當針對性進行調研，迅速將學界的批判意見和司法實踐部門實踐的合理內容納入相關法律的修改計劃中，完善減刑的程序立法，為減刑程序的重構創造條件，使減刑程序有詳細的法律規范可依。
2.轉變缺乏程序性違法制裁措施的立法方式
在我國的刑事訴訟程序設定中，一個很大的缺陷，就是在法律上只規定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規定對不按該程序的訴訟活動如何進行懲治的方法。就減刑程序來講，現行的程序設定使得減刑的審理程序屬于不公開的書面審理方式，這種審理方實際上是違反了審判公開的基本原則的。對于這種程序性違法事項，必須在立法上給與相應的處罰措施，完善這方面的法律程序規范，使得訴訟程序的進行得到應有的保障，從而有效實現刑事訴訟的程序正義。
（二）減刑程序制度層面重構之緯度
1.重構減刑的提請程序及庭前準備程序
（1）強化對服刑罪犯提請減刑的權利保障。為強化對服刑罪犯基本權利的保障，將來再修改刑事訴訟法時有必要規定：如果服刑罪犯認為其已經符合減刑的法定條件而執行機不同意向法院提出減刑建議，罪犯本人有權向檢察機關提出申請，經過審查后，檢察機關認為符合減刑條件的，應向執行機關提出書面糾正意見，執行機關在收到書面糾正意見后應當向人民法院提出減刑建議。
（2）通知原被害人并征求其對減刑的意見。法院經過對提交材料進行初步審查并決定開庭審理的減刑案件，如果有明確被害人，法院應當將執行機關提交的減刑建議書以及有利于罪犯減輕刑罰的書面證明材料等詳細情況送達原被害人，并詢問其對服刑罪犯適用減刑的意見。如果原被害人對適用減刑有意見，應告知被害人有權出庭發表庭審意見或委托訴訟人出庭發表意見。
3.重構減刑的審理程序
篇2
一、偏重于概念的研究范式
任何科學研究都是以概念分析作為起點的。對于任何一種思想理論來說，概念表述是否清楚、內涵界定是否明確直接關系到理論本身的科學性和實用性。美國人類學家霍貝爾在論及概念的重要性時曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情況是法理學在盡可能的限度內同時創造詞匯和概念。”[1]在傳統的行政裁量的研究范式中，學者們在關于行政裁量是什么、如何定義的問題上爭論不休。很多學者主張研究行政裁量的第一步一定要給行政裁量界定一個概念，然后才能研究行政裁量的其他問題，他們致力于行政裁量概念的厘清，從而揭開行政裁量這個“拿來概念”的面紗。我們現在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量權”、“行政裁量權”等概念，其實都是學者們針對“行政裁量”的研究結果。
（一）偏重于精致概念的研究范式
強調精致的概念一直是德國法研究的傳統，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德國的行政法學者邁耶在1862年提出，之后便引起了德國學者對行政裁量的濃厚興趣。如德國行政法學者哈特穆特。毛雷爾，將行政裁量定義為行政機關處理同一事實要件時可以選擇的不同的處理方式，并將行政裁量劃分為行政機關決定是否采取某個法定措施的決定裁量和行政機關選擇某個法定措施的選擇裁量[2].哈特賽克斯認為裁量是自由的、任意的，多種選擇中的任何一種都是允許的。這種觀點遭到德沃金的反對，德沃金提出了強弱裁量的概念，認為法律制度不是僅僅停留在不變的規則層面上的，而更多的是存在于可伸縮的具有韌性和延展性的原則中，能夠用來解決法律規則的不確定或者沖突，因為原則如果被正確的運用，會產生一個確切的結果，而不是隨意的選擇。
我國臺灣地區的行政法學研究深受德國研究模式的影響，將行政裁量與不確定法律概念分開研究。翁岳生教授認為：“行政機關在法律規定的構成要件實現時，得選擇不同的行為方式，亦即法律規定和構成要件相聯結的，不是單純一個法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數種可能性或者被賦予某種程度的行為自由，此即所謂行政裁量。”[3]
德國式的概念研究范式，將行政裁量的行使建立在遵守一般法律原則的基礎上，符合法律授權目的，還不得逾越法定裁量范圍，限制極其嚴格，其目的是要將行政裁量完全限制在一定范圍內，從而不會脫離司法審查的視野，以達到有效控制行政裁量的目的。
（二）比較的概念研究范式
更多的學者傾向于從比較分析的角度去給行政裁量下定義，如余凌云教授就是在比較了哈特賽克斯、德沃金對裁量的定義以及英國伽利根對行政裁量理論的分析后得出：所謂的行政裁量就是指在法律許可的情況下，對作為或不作為以及怎樣作為進行選擇的權力，它是給決定者在確定的框架與內容之內的一定程度的自治，是帶著鐐銬跳舞。周佑勇教授以對德國法與英美法的行政裁量概念以及我國學者對行政裁量研究的現狀分析為基礎，采取對行政裁量的外延、內涵及其存在形態進行厘清的方式，認為：“行政裁量是指法律賦予行政機關可以選擇判斷的權力，行政機關通過裁量獲得一定自行活動的空間，但嚴格限制在法律授權的范圍之內?！盵4]
筆者認為，不可否認的是，通過比較的概念研究來明確研究對象的特性是一種掌握研究對象本質的有效方法。然而，行政裁量既不是一種行政行為，也不是一種典型意義上的行政過程中的某一個階段，它貫穿于行政過程的始終，無論是行政過程開始的調查階段，還是決定、執行階段無時無刻不存在著行政裁量，正如戴維斯所說的，行政裁量猶如光譜一般，一邊是理想的規則、一邊是理想的裁量，而一般的行政裁量處于兩者之間，同時行政裁量也是根據不同情況而變化的[5].因此，用下定義的方式研究猶如光譜般多變的行政裁量只能是徒勞的。“行政裁量并無本質的定義，就如變色龍一樣，只有在特定的環境下才能產生實質性的內容”[6].
二、以司法審查為中心的研究范式
（一）行政裁量與不確定法律概念的分合選擇
邁耶在1862年《行政法之原則》中最早提出“行政裁量”一詞，認為“行政裁量僅系純行政行為之一種”。自邁耶之后，奧地利學者F.Tezner又提出了“不確定法律概念”，并認為，所有諸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”之類的所有的規定行政與人民之間的關系的法規，不管確定與否，除特別有規定之外，法院均應視其為法律概念由法院加以審查。而自由裁量為法律之自由，不受法院的審查[7].因此，是否能成為司法審查的對象就成為“行政裁量”與“不確定法律概念”之間相區分的核心要素。
關于“行政裁量與不確定法律概念”的分合，一部分以德國和我國臺灣地區的學者為主，認為兩者是以能否被司法審查為區分要件的，不可混為一談。我國臺灣地區行政法學承襲了德國第二次世界大戰后所建構的理論體系，在行政裁量與不確定法律概念的問題上，其多數學者認為，行政裁量和不確定法律概念是有本質上的區別的，前者是法院原則上必須尊重的行政機關在法律授權范圍內的自由活動空間，后者本質上屬于法律概念的解釋，在承認行政機關判斷余地的前提下，原則上應當允許法院的完全審查。這些觀點首先體現在我國臺灣地區的行政法的教科書中，即將行政裁量與不確定法律概念分成獨立的章節，其次體現在學者們對兩者進行細化的區別研究及專門對行政法院中有關行政裁量的單獨研究。另一部分學者認為“行政裁量”與“不確定法律概念”都應該被納入行政裁量的研究范圍內，兩者并無本質區別，因此被稱為“統一裁量論”。同時在法國、英國、美國的行政裁量理論中，明確地將“公共利益”等不確定法律概念作為行政裁量的研究范疇，從而否定了“不確定法律概念”與“行政裁量”的分離。
（二）司法審查的角度研究行政裁量
從權力制約的角度看，司法權對行政權的監督無疑是不可忽視的。一些學者也從司法審查的角度作為研究行政裁量的重要切入點，認為司法審查作為事后審查程序對研究行政裁量至關重要。
余凌云教授在其《行政自由裁量論》一書中從法院怎么處理的角度對的審查作了分析，并提出了對行政裁量的程序性審查標準，使行政裁量離不開司法審查的視野，同時概括出法院審查行政裁量司法判斷的相關因素。周佑勇教授在其論文《行政裁量概念的比較觀察》中以是否接受司法審查為目的價值，將行政裁量分為決定裁量與選擇裁量（分為法規裁量與便宜裁量），并建立了一個行政裁量綜合分類模型。他認為，決定裁量與選擇裁量中的法規裁量是可以接受司法審查的，便宜裁量是不能接受司法審查的，原因在于這樣的做法可以使“合法性審查標準”依然可以在《中華人民共和國行政訴訟法》修改之后也可以運用。行政裁量應該在嚴格的法律授權范圍內，離開司法審查這個環節進行的行政裁量的任何分類，顯然缺乏應有的適用價值。朱新力教授主編的《法治社會與行政裁量的基本準則研究》一書在上篇中就以英、美、奧、法、德五國的行政裁量與司法審查的關系角度對行政裁量的概念及司法控制做了細致的分析。楊建順教授在其論文《行政裁量的運作及其監督》中提出不應該從司法審查的角度去看待行政裁量，而應該從理論上講，將事實問題與法律問題都納入司法審查，司法機關具有最終的判斷權，然而在實踐中出于司法機關效率的考慮，應該將司法審查分為對實體問題的審查和對程序問題的審查。
美國學者查爾斯·小科赫的文章《行政裁量的司法審查（JudicialReviewofAdministrativeDiscretion）》在行政裁量與司法審查關系的研究中占有極其重要的地位。他根據司法的不同功能的變化及行政裁量可否被納入司法審查為標準將行政裁量分為個案裁量（individulizingdiscretion）、踐行的裁量（executingdiscretion）、制定政策的裁量（policy-makingdiscretion）、無拘束的裁量（unbridleddiscretion）和至上裁量（numinousdiscretion）五類。其中，無拘束的裁量和至上的裁量是排除司法審查的，原因不在于這兩種裁量是行政決定本身所固有的，而在于這類裁量是被普通法排除僅由行政機關自己審查的行政裁量[8].
我們不得不承認的是，從權力制約與平衡以及形式公平正義的角度來說，行政裁量離不開司法審查，在任何國家行政裁量經過司法審查都是必然的。然而，筆者認為，研究行政裁量更多的注意力應當放在行政裁量的主體行政機關，從行政過程的角度出發去研究，同時法院給予行政機關最大限度的尊重，這樣才能使行政機關和法院的工作效率達到雙贏的狀態。
三、行政裁量類型化研究范式
行政裁量存在于行政過程中，各個階段顯示出不同的特性，因此，很多學者在研究行政裁量時偏好于把行政裁量分類，這樣可以分別研究不同情況下行政裁量應該如何理解和規制的問題。筆者將這種類型化的研究范式分為實務和學理兩個角度予以分析。
（一）學理型的類型化
“行政裁量這個術語很難定義，更加難以論證。不過不管怎么樣它確實存在，也是行政管理體系所必需的”[9].正因為行政裁量的復雜及難以定義和論證，各國學者便采用了學理上的分類的研究范式，主要有以下幾種：
1.羈束（法規）裁量與自由（便宜）裁量。傳統行政法學習慣于依照法律規范對行政行為拘束程度的不同以及是否司法審查的范圍為標準把行政裁量分為羈束（法規）裁量與自由（便宜）裁量。羈束（法規）裁量是要在法律規定的范圍和幅度內進行選擇和判斷，并要服從法院的司法審查；自由（便宜）裁量是行政裁量的行使者在法律只規定了原則的情形下，在符合立法目的和法律原則的前提下，依據自己的判斷作出的選擇。自由（便宜）裁量不存在違法問題，只存在是否適當的問題，一般也不用接受司法審查。筆者認為這種劃分根本就沒有必要，其實在法律的規定內也存在著進一步的行政裁量的問題，兩者只是程度上不同而已，不存在根本性的差別。
2.要件裁量（判斷裁量、因素裁量）和效果裁量（行為裁量、結果裁量、選擇裁量）。這種劃分方法根據的是法律規范對行政權承認裁量階段的不同，以德國和日本的研究最為典型。要件裁量是根據法律規范是否明確規定行政裁量行為的要件來行使裁量；效果裁量是指行政主體對是否作出以及如何作出行政行為有決定權。對于這種分類方法，楊建順教授有一個經典的概括：“從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區別在理論上相對化了，而且，在實踐中的關系不再是二者擇一的相互對立關系。二者分別為裁量論的豐富和發展提供了有益的視點和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關于處理決定的裁量兩個方面進行探討?！盵10]
3.強弱裁量。德沃金將裁量分為一種強意義上的裁量和兩種弱意義上的裁量，這種劃分方法是極其經典的，同時也是極具爭議的。他認為“強意義上的裁量不僅僅說一個官員必須依據授權和已有標準去判斷，同時在有些問題上不能僅僅考慮到已有的授權和標準”[11].也就是說，在行使行政裁量時既要考慮已有規則和標準，也要自己創造性地制定規則和標準。這種裁量基本等同于美國學者查爾斯。小科赫所說的至上裁量，是不能被司法審查的。弱意義上的裁量分為兩種，一種是在暗含一定標準和規則的基礎上，判斷者根據自己的判斷力和選擇力給予一定的合理解釋并作出決定；另一種是只有一部分官員具有作出既不被審查也不能被其他官員的最終決定權。這種行政裁量的分類方法的意義在于提出了關于裁量的標準的問題，并根據行政主體創設標準還是依據既有標準為界點將裁量劃分為兩類，對后繼很多學者的研究產生了重要的影響。
4.授權裁量和非授權裁量。傳統法學是不承認非授權裁量的，而伽利根卻將行政裁量分為授權的裁量和非授權的裁量或稱為假定的裁量并承認非授權裁量也屬于行政裁量的一種，認為授權的行政裁量和非授權的行政裁量通常是很難區分的，行政裁量也不應該僅僅局限于授權范圍內。這種劃分行政裁量的研究方法和觀點打破了已有的傳統觀念，為行政裁量的研究開辟了一個突破授權局限的新領域[12].5.Khadi型裁量、規則失效型裁量、規則建構型裁量、規則妥協型裁量[13].這種劃分方法是卡爾。施耐德以法官、律師適用規則的視角，根據規則在裁量中的作用不同而劃分的。Khadi型裁量（Khadi-discretion）要求決策者有較高的智慧，深諳正義的原則以及如何去發現相關的事實并詢問知情者獲得相關情況的能力。這種類型的裁量表面上看其是非理性的，因為更多的是依靠決策者個人的素質，但實際上其目的是要根據不同情況而達到的一種個案正義。規則失效型裁量（rule-failurediscretion）是源于各種案件在極其復雜多變且不可預測的情況下，很難制定一個滿意的規則可以準確地引導決策者作出正確的結論。這種裁量與Khadi裁量相比，其優越性在于可以既保留靈活性，又可以使法官回避非法律性淵源授權，在作出裁量的時候看起來不是在依據個人的偏好和政治立場。規則建構型裁量（rule-buildingdiscretion）指規則適用機關可以進一步建構和發展規則，換句話說就是將規則的修改或者創建權交給規則適用機關。規則適用機關的經驗同時是規則制定意見的來源，對規則制定機關制定的規則的審查，也是極其有用的。規則妥協型裁量（rule-compromisediscretion）指負責指導規則適用機關的規則制定機關在無法制定規則和指導原則時，會審慎的選擇將責任轉移給規則適用機關。簡言之，就是行政規則制定機關對行政規則適用機關權力讓渡的妥協。
（二）實務型的類型化
以行政活動的不同領域為類型化標準，是與行政行為的形式相融合的。從實務的角度劃分行政裁量的類型也是近年學者們相繼使用的研究范式，這種研究范式有利于對不同實務領域中的行政裁量的特點作出分類研究。如朱新力教授主編的《法治社會與行政裁量的基本準則研究》的第二編就將行政裁量分為行政許可裁量、行政處罰裁量、行政計劃裁量、制定國家標準的裁量以及風險規制中的裁量。目的是使個案中的行政裁量問題能夠得到更好的解決。
行政裁量的分類把行政裁量放入了不同的抽屜，看起來更加有序和容易辨認，事實上使行政裁量的研究更加困難。戴維斯說行政裁量如同光譜，這種比喻很恰當，既然是光譜，我們只能依稀地分辨兩邊，對于中間的變幻的過渡部分我們很難將其劃分出固定的界限。德沃金說：“像其他的術語一樣，裁量的準確意思是會受到它所存在的具體環境的影響的，也會在它所運用的已知環境的背景下變色的，盡管有很多被掩蓋住了，可是我們還是可以發現大概的區別的?！盵14]筆者認為，事實上，各種類型化標準使原本就極為復雜的行政裁量問題更加難以解決，這種困難更集中地體現在行政裁量的實踐過程中。筆者不否認行政裁量類型化對深度研究行政裁量所起到的作用，但是過度的類型化使行政裁量的研究最終陷入越來越復雜的困境。
四、以“行政機關”為中心的研究范式
以行政機關作為行政裁量的研究中心的研究范式是在20世紀60年代末由美國行政法之父——戴維斯在他的經典代表作《裁量正義——一個初步的探求》（DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry）一書中首次提出來的。戴維斯說：“行政裁量不是規則，原因在于以下三點：首先，很多裁量不應該現在被規則管制或者引導；其次，很多裁量沒有規則，因為沒有人知道怎么形成規則；再次，行政裁量沒有規則是因為行政裁量更加傾向于任何一個可能形成的規則。個案正義通常比那些精細規則下的結果更好一些，或者是被認為更好一些?！盵15]這就說明，戴維斯認為規則不是解決行政裁量問題的最好辦法，而真正的規則應該由行政機關自己去形成。同時，他在書中指出行政裁量的關鍵在于行政機關本身，因為最終作出裁量的是行政機關的官員。同時，戴維斯認為，理想的行政裁量研究范式應該是同時囊括了對立法、司法的法律關懷和對行政機關自身的足夠關注。
戴維斯的以行政機關為中心的研究范式在當代美國得到了很好的運用。例如，在美國，針對行政裁量制定的規則，經常會針對各種情況的變化而更改，在美國各州政府的網站上也會經常看到公布的新的規則，而形成規則所依據的案例和運用該規則的判決都將裝訂成冊，在圖書館和行政機關都可以查詢。由此可見，美國行政機關的根據具體情況而制定的規則的變化頻率是非常高的，而規則的制定權大部分在規則的行使機關，這樣行政裁量一方面彌補規則之不能，使其具有靈活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了規則的規范性作用。因此，筆者認為，以行政機關為中心的研究范式是最科學的。
五、法社會學的研究范式
隨著對行政裁量問題的深入研究，一些學者也喜歡從法社會學的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的《裁量——行政裁量的法律分析》一書中就是從法社會學的背景下研究行政裁量的，他從馬克斯。韋伯的法律授權理論入手，分析了正式的理性授權的張力以及在現代國家中行政裁量的應然狀態[16].霍金斯從法和社會學的角度研究了合法裁量的運用，他說：“裁量是將法律這個社會上最為標準的規范體系轉化為行動的手段。法社會學研究中一個最為老生常談的問題就是這種行為規范很可能不需要通過法律規則本身去預測?！盵17]法社會學的研究范式是英美國家的法學家鐘愛的研究范式，原因就在于這種研究范式更能從裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并貼合實際。
六、結語：行政裁量研究的新視角
1.研究視角的轉換——由外而內。行政裁量會引發權力的濫用和各種不公平現象的存在，導致相對方和很多學者不相信行政機關，甚至花大部分精力在如何通過外部力量控制和審查行政裁量上，如以權力平衡的方式，通過司法審查監督和控制行政裁量。誠然，通過外部的控制并審查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽視的是，當行政裁量進入司法審查的程序時行政裁量已經經過了行政機關行政裁量的所有程序，其中也包括行政機關自己對行政裁量的審查。首先，盡管司法審查可能會認定行政裁量濫用或違法，最后也只能責令行政主體重新作出裁量，顯然還是要回到起點，法院是不能代替行政機關作出裁量的。其次，法院對行政裁量的審查是有限的，法院的專業技術在判斷行政裁量問題上顯然不如行政機關更加專業。再次，行政機關不能將所有可能存在裁量的案件都交給法院去審查，因為行政裁量無處不在。如果只要裁量存在就拿到法院去審查，法院豈不成了行政機關的復議機關，司法效率何在？所以，行政裁量的研究視角最終還是應該集中在行政主體內部，如此方為行政裁量研究治標且治本的上策。
2.統一認識行政裁量，淡化行政裁量的類型化。行政裁量作為一種現象、一個過程，無處不在，我們將行政裁量過于細化和復雜化的分類，無疑與行政裁量的格次化、過度規則化異曲同工，都是作繭自縛的行為。細化的分類、將過多的注意力放在分門別類的行政裁量類型上，會使裁量的研究再次陷入越來越復雜、越來越難以琢磨的境地。因此，筆者主張淡化行政裁量的類型化，統一認識行政裁量的特征和性質，建立一套屬于行政裁量自己的理論，使其作為一個整體去研究，而不是分類之后的整合。
3.研究中心的轉換——由程序的研究轉向實體的研究，以行政裁量的基準為研究中心。傳統的行政法學關于行政裁量的研究更多的是關注程序強調形式正義，被程序規則和司法審查所累。筆者認為，行政裁量當下的研究任務應當從程序的研究向實體的研究轉變，重點研究行政裁量的基準。因為，行政裁量的基準才是行政主體內部的自覺的自我規范控制行政裁量問題的關鍵，才是政治理性和政治合法性的和諧統一的實現途徑，才能更好地解決規則和行政裁量混合地帶所存在的尷尬，才能給行政裁量的行使、公眾質疑及行政裁量的監督提供基本的準則和依據。
4.正確認識規則與裁量之間的關系。傳統的行政法研究中，規則和裁量之間仿佛存在一條不可逾越的鴻溝，要么選擇規則，要么選擇裁量。的確，如果裁量和規則之間是有一個明確的界碑，那么選擇就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和規則是融合在一起的，規則中存在裁量，裁量中也蘊含著規則，也就是戴維斯所說的模糊地帶。筆者認為，規則和裁量是不可分的，如何用規則去彌補裁量的缺陷，用裁量解決規則的不足是未來行政裁量研究要探討的重要問題。
5.打破傳統行政法否認非授權裁量的觀點。傳統行政法只承認授權裁量，不承認非授權裁量，認為非授權裁量是沒有得到法律的授權或者法律規定應斟酌的事情而未考慮，在德國法上被稱為瑕疵裁量[18].正如戴維斯所說，“沒有裁量就沒有創新”[19]，筆者認為，行政立法、執法及司法審查不能將行政權的濫用都歸于行政裁量。行政裁量是伴隨著行政而生的，不是因為有了權力的濫用產生了行政裁量，也不是行政裁量就一定會導致權力濫用。行政裁量是為了解決政治的合法性與政治理性之間的矛盾而設計的，不是因為授權就存在，不授權就不存在的。實踐中實際上存在大量的非授權行政裁量和介于授權與非授權之間的行政裁量。當立法者看到的問題無法解決、執法者苦于沒有依據和授權無所適從，法院無從審查的時候，非授權裁量理應在這個時候發揮其應有的作用。正如戴維斯所說：“在20世紀初產生了一些開始很難發現而在20世紀中后期很容易被辨認的錯誤。一個錯誤是不曾打破過度的規則限制，從而吸引過度裁量的反對者，使他們遠離了對已經占上風的法律規則的中立觀點。另一個錯誤就是濫用了非授權原則，要求立法主體從頭到尾都要給出一個有意義的標準。”[20]可以肯定的是，立法主體是不能從頭到尾都給出有立法授權的標準和規則的。如何將非授權裁量也納入行政裁量的范疇，怎樣使其正本歸源必將成為行政裁量研究的新課題。
注釋:
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[2][德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].北京：法律出版社，2000.124.
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2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當”不是確定的法律概念，其解釋應用的彈性也非常大，這就導致司法實踐中可能出現進退兩難的境地。立法機關本意是讓司法機關依據這一條擴展司法審查權的范圍，敦促行政機關守法的同時合理行政，進一步促進行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當”概念模糊，在適用過程中此概念無法通過司法三段論來判斷事實，且缺乏具體的審查標準，因此有必要加以研究。
一、行政行為“明顯不當”的理解
在我國的法律制定上，“明顯不當”的首次出現是于1999年實施的《行政復議法》。該法第28條第1款第（3）項第5目規定“具體行政行為明顯不當的”，復議機關可以“決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法”。自《行政復議法》實施以來，我國學界對該法中“明顯不當”的定義一直存在爭議。有學者認為，“明顯不當”指的是行政行為不違法可存在合理性問題；有學者認為，“明顯不當”指“行政機關的裁量越出了合理的界限，就構成了實質上的違法”?！缎姓訟法》中行政行為“明顯不當”的引入是司法實踐對行政法總則中合理性原則的回應，也讓長期困擾我國司法機關到底對行政行為的合理性應不應、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對行政行為“明顯不當”的司法審查，這從立法角度表明對我國行政行為的合理性問題審查上已基本達成共識。那么司法機關在司法實踐中到底如何應如何理解“行政行為明顯不當”呢？作為法律術語，“明顯不當”應有精確的概念。當前我們可以確定的是“明顯不當”的司法審查對象是行政機關的行政裁量權。我國法律對于行政裁量權運用過程中的管轄權限、事實認定、法律程序、法律適用等問題都有具體的法律規定，那么“明顯不當”針對的對象就可以進一步縮限為行政裁量權中的處理方式的選擇。在法律規定下，行政機關對一個行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機關在自由選擇適用的過程中就可能出現處理明顯不當的情況。
二、辨識“明顯不當”和“”
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在俄聯邦行政司法的發展進程中,1993年12月12日通過的5俄聯邦憲法6成為其行政司法發展到現代階段的重要標志。該法第118條第2部分規定,俄聯邦司法權通過憲法訴訟、民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟得以實施。以此拉開了俄聯邦行政司法體系建構的序幕。在之后相當長的一段時間里,俄聯邦行政法學界對這一問題的研究顯得有些淡漠,沒有形成系統的理論體系,但行政訴訟程序必須與實現在俄聯邦建立行政法院相聯系的思想則成為推動俄聯邦行政司法實踐的巨大動力。俄聯邦最高法院院長列別杰夫依據聯邦憲法性法律5俄聯邦司法體系法6進一步發展了這一思想,提出了在普通司法法院體系中建立行政法院的主張,得到普京總統的贊同。于是,2年俄聯邦最高法院基于立法動議權,將聯邦憲法性法律5俄聯邦的聯邦行政法院法6的草案提交到俄聯邦的聯邦會議的國家杜馬并一致通過。從而將俄聯邦的行政司法實踐推向,也以此初步形成了規范俄聯邦行政司法行為的法律體系的框架。其中5俄聯邦的聯邦行政法院法6理所當然地將成為指導俄聯邦行政司法實踐最重要的法律,在該法律體系中將居舉足輕重的地位。然而,深入剖析該立法草案的具體內容可以發現,草案的許多地方存在不成熟因素,甚至存在實質性的缺陷。這一點在以下幾方面體現的尤為突出:第一,該立法草案缺失對行政案件和行政糾紛的內涵加以揭示的內容。該草案較為廣泛地運用了行政案件和行政糾紛范疇的有關要素。然而,草案既沒有準確表述行政案件和行政糾紛的概念,也沒有對二者的本質加以科學界定與嚴格區分。這在一定程度上造成了行政司法實踐領域具體操作上的混亂與不協調。存在對行政案件與行政糾紛不加區分,混同使用的現象。最近一段時間,俄聯邦已經的各種公告中客觀上更多地體現出行政案件和行政糾紛這兩個概念似乎具有相同特征的現象。而這一點,立陶宛較俄聯邦而言略有不同。立陶宛頒行的5審理行政案件程序法6同樣使用了行政案件和行政糾紛的概念。該法對行政糾紛的概念加以界定,行政糾紛被解釋為是個人與公共行政主體之間的沖突,或者是不具有相互管轄關系的公共行政管理主體之間的沖突。但同樣存在未對行政案件的概念加以界定的缺憾。而在法律或立法草案中準確表述行政案件和行政糾紛的概念并對其本質予以區分是非常重要的,它是直接關系到行政司法運行所依賴的程序性規范與相應法律救濟機制如何科學構建問題的一個相當重要的被考量因素。第二,該立法草案未能體現行政法院應具有的獨立、自治的體系的思想及內容。草案第2條將俄聯邦最高法院的行政案件司法委員會;共和國最高法院、邊疆區法院、州法院、聯邦直轄市法院、自治州和自治區法院的行政案件司法委員會納邦行政法院范疇。而專門化的行政案件委員會應當成為普通司法法院體系中的構成分支。因此,該立法草案沒有規定行政法院獨立、自治的體系是其內容上的一大欠缺,也是其法創制過程中的一個倒退。因為早在1922年蘇維埃法律研究所擬定的俄羅斯最高行政法院和共和國的州、省行政法院條例的草案中,便曾確立了行政法院體系的完整思想。該條例草案的第一項曾規定:為了維護革命法制,保障國家機構正確,協調地發揮職能和保護公民的權利而設立最高行政法院和共和國的州和省的行政法院。而這一思想則為立陶宛所承襲并運用到行政司法的具體實踐。設立了獨立的、不歸屬普通司法法院體系的行政法院體系,即立陶宛的最高行政法院和區行政法院,以此確保行政司法的良性運作。第三,該立法草案沒有明確列出審查行政違法案件的行政法院的職權范圍,使草案存在實質性缺陷。眾所周知,5俄聯邦憲法6的頒布所產生的一個根本性變化就是在實質上改變了對公民與公權力機關之間的糾紛的司法管轄。憲法第46條第2款賦予每一個人對于任何一個國家權力機關、地方自治機關、社會團體和公職人員的任何一種行為(或者不作為)和決定向法院進行申訴的權利[1]。而這種權利的重要體現便是公民對行政違法行為享有司法控告權。這必然要求法律明確設定審查行政違法案件的行政法院的相應職權。但該草案只在第3條作出了聯邦跨地區行政法院是治安法官所審理的行政案件的上級司法審級的簡易規定,造成法律內容上的殘缺。第四,創建完全合乎要求的行政司法制度缺少行政司法機關活動的程序保障是不可能的。[2](p.227)而該立法草案另一重要缺陷恰恰在于缺少行政法院審查行政案件的具體方式這一程序性規范。這一點,立陶宛的5審理行政案件程序法6的規定引起俄聯邦許多行政法學者的廣泛關注。該法律不僅明確規定了行政法院的職權范圍,而且還非常具體地調整了對行政案件進行司法審查的方式。162條法律條文中,絕大多數規范具有程序的性質。而5俄聯邦的聯邦行政法院法6草案只有17條,其中幾乎沒有程序性規范。
(二)立陶宛調整行政司法行為的法律規范評介
1999年,立陶宛先后頒行了5審理行政案件程序法6、5行政法院機構法6、5公共行政管理法6和5行政糾紛委員會法6等四部重要法律。標志著立陶宛步入行政司法實踐的成熟階段,也以此構建了立陶宛調整行政司法行為的法律規范體系。運用5行政法院機構法6,立陶宛確立了其行政法院的完備而自治的體系。使其成為國家司法體系的組成部分,屬于專門審查行政案件的專門法院。從1999年5月開始,立陶宛已建立5個州的行政法院和一個最高行政法院。每個州的行政法院都在與相應的州法院活動的區域(普通管轄權)相重合的地域內進行活動。運用5審理行政案件程序法6,立陶宛設定了行政法院的職權范圍。在5審理行政案件程序法6中,具體規定了向法院提交申訴書、異議書和申請書的一般規定;司法審查的程序;法院判決的類型和對判決提起上訴的程序以及許多其他程序性規范。同時明確指出,對產生于行政法律關系的行政案件的審查,主要根據5審理行政案件程序法6中所規定的程序進行。在該法沒有具體規定的情況下,行政法院遵循立陶宛的民事訴訟法典。運用5行政糾紛委員會法6及相關條例,立陶宛設定了解決行政糾紛的訴前程序,從而以這種非訴手段補充調整公共行政管理和內部行政管理領域產生的各種法律糾紛。值得特別強調的是,立陶宛5公共行政管理法6的頒行為其行政司法的理論與實踐注入了新鮮元素,在規范立陶宛行政司法行為的法律規范中發揮著不可替代的獨特功效。第一,該法將新的公共行政管理和內部行政管理的概念引入法律流通領域。新型公共行政管理由法律和其他的法律文件調整國家機關和地方自治機關以及其他的由法律授權的主體來執行活動。這種執行活動的目的是實施法律、其他的法律文件、地方自治機關的決定,并對公共公用事業進行行政調整。而新型內部行政管理則是在行政管理領域中以保障具體的國家機關或者地方自治機關、機構、部門或者組織(調整內部機構、管理全體工作人員、分配和管理現有的物質財政資源)發揮職能為宗旨的一種活動。這種活動的目的是使他們能夠在公共行政管理或者其他的國家活動領域中以適當的方式完成交給他們的任務。通過立法及司法手段在法律流通領域對之加以確認和保障,對認識行政管理主體因存在權力性和地域性的原則方面的差異,從而構成不同公共行政管理體系,賦予其不同職能以及實施行政程序的權利具有重要意義。但這些概念在俄聯邦目前的立法中則尚未得到普及。第二,行政程序以及參與行政程序的當事人的概念在該法中得以確認并被規定下來。在立陶宛,行政程序開始的基礎包括:申請人的書面請求;在國家職員和地方自治機關的職員公務通告中所敘述的事實;來自于新聞媒體和其他來源的有關國家和市政機構侵犯公民權利的信息。在這一前提下,公共行政管理主體在審查請求和通過針對申請作出決定時所必須遵守的程序便是行政程序,而申請人和公共行政管理機構便成為行政程序的當事人。第三,該法規定了公共行政管理主體的范圍及其活動原則,規定了行政管理的操作規程和行政程序。以此保障公民和其他人員擁有在公共行政管理機構中公平和公正地審查他們的請求的權利,并保障公共行政管理主體作出有充分理由的決定的權利,同時,保證公民擁有對該決定進行申訴和針對非法的行政活動所造成的損失獲得賠償的權利。
二、兩國行政委員會在行政糾紛解決機制中的主體地位比較
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2、司法行政進社區不等于法律進社區。目前，司法行政行機關行文指出所要開展的法律進社區活動，都是從司法行政所承擔的職能來要求的，如開展社區法制宣傳教育活動，向社區延伸律師、公證、法律服務，開展法律援助工作，發展社區法律志愿者活動，積極開展人民調解工作和刑釋解教人員安置幫教工作等。從性質上講，這些只能屬于法律服務進社區，應是法律進社區活動中的一個組成部分，是法律進社區概念中的子概念，而不是整體意義上的法律進社區。
3、從組織運作上講，黨政機關各個部門、各社會團體、中介組織都在依照各自的職能，各自的社會定位，在不同程度上實施著法律進社區活動，如公安機關設立的社區警務室、社區輔警，組織的社區聯防隊、義務巡邏隊等。司法行政機關也是其中的一個組織實施者，不同的是司法行政機關組織實施的項目較多，群眾需要量較大。但司法行政機關只能組織本系統人員，也就是司法行政機關干部、所屬的司法所、律師事務所、法律服務所、公證處。對其他黨政機關、社會團體和其他單位，司法行政機關只能作為社區資源來協調，動員和鼓勵他們參與到法律進社區活動中來。對其他部門在社區實施的管理、服務活動，司法行政機關也只能發揮職能作用，積極配合，而不能越俎代庖或指手畫腳。因此，法律進社區作為一項整體活動，不可能只通過一個部門的操作而達到整體實現。
二、認識司法行政組織實施法律進社區的性質和目的
司法行政組織實施的法律進社區活動是基于司法行政的職能要求，以司法行政作為法律服務的主要供給方，并組織政府其他部門和社會組織、團體為社區居民提供各種涉及社區公共利益和個人利益的便捷、優質的法律服務，是社區建設、社區服務的有機組成部分，具有社會公益性質。在這項活動中，司法行政機關既是組織者，也是實施者，同時也是服務的提供者，有別于政府其他部門，其他社會團體、組織出于自身職能和利益需要所開展的法律服務活動。
司法行政機關實施法律進社區活動的目的，一是使社區居民、居民法人得到便捷、優質、有效的法律服務，維護社區居民的合法權益，促進本地區的社區建設和社會穩定；二是提高社區居民的法律意識和法律素質，依法行使民利，依法辦事，依法維護自身權益，提高社會文明程度；三是促進司法行政機關職能在社區落實。司法行政機關的主要職能如人民調解、兩勞安置幫教、法律援助、法制宣傳教育，以及律師、公證、法律服務等，都是面向基層、面向社會的服務工作，都屬于法律進社區活動的范疇，都是社區服務的資源。開展法律進社區活動，正是落實司法行政職能有力的助推器。
三、司法行政實施法律進社區應考慮的幾個原則
開展法律進社區活動是黨和國家推動基層民主政治建設，落實“三個代表”重要思想，為廣大人民群眾辦實事的民心工程。司法行政機關在組織實施這項工程中，應注意一些原則的把握，以保證活動的健康發展。
1、加強協調、理順關系的原則。法律進社區不僅是一項活動，更是一種實實在在的服務，是為社區居民和居民法人提供涉及法律事務上的方便和幫助，是社區建設、社區服務的應有之義和重要內容。法律進社區不應當也不可能由司法行政機關一家單獨實施，只有和社區建設、社區服務的其他方面有機結合，法律進社區活動才能取得綜合性效果。當前推動和實施社區建設的主體有政府及以民政部門為主的政府各職能部門、街道辦事處、居民自治組織、社會中介組織、社會團體、社區內的企事業單位、以及居民群眾。司法行政機關推動法律進社區必須搞好協調，一是爭取區委、區政府對法律進社區活動的支持和關注，將法律進社區納入區委、區政府推動社區建設的整體框架，統一布置、統一組織實施；二是與政府各有關職能部門搞好協調、加強溝通、密切配合，融法律進社區于基層民主政治建設、社區治安與穩定、社會保障、社區環境、社區文化和各項便民利民措施之中；三是與街道工委、辦事處搞好協調，爭取其對司法所工作的支持。在城區，司法所實際是處于司法行政和街道的雙重領導之下，而且日常工作由街道直接領導。司法行政機關只有主動加強和街道的溝通與協調，聽取街道對實施法律進社區的意見，爭取他們解決司法所工作上遇到的困難，支持司法所開展法律進社區各項活動。這是保證司法所全面完成司法行政任務，不被其他任務取代，不脫離街道整體工作的重要環節。
2、整體把握，立足于職能發揮的原則。司法行政實施的法律進社區活動是司法行政職能在社區的整體落實，不單單是搞一些簡單的法律咨詢服務，而是將法制宣傳、人民調解、法律援助和法律服務有機結合起來，作為一項整體的項目，服務于社區。因此，司法行政機關應從職能發揮的角度，整體勾畫法律進社區的方案和途徑，從宏觀上把握法律進社區與其他社區服務的配套銜接，保證這項活動收到良好的社會效果。同時，要特別注重街道司法所在法律進社區活動中作用發揮，因為司法所是司法行政的派出機構，承擔了司法行政職能在基層落實的任務，其工作范圍和對象也正是社區內的居民群眾和企事業單位。可以說，司法所的全部職能作用發揮，都屬于法律進社區的范疇。司法行政機關在推動法律進社區活動中，應首先關注對司法所的指導、督促和服務，協調解決司法所在工作中遇到的矛盾和困難，調動其工作積極性，及時總結和推廣好的經驗和做法，努力保證司法所職能作用得到最大程度的發揮，為法律進社區活動奠定堅實的組織和機構保障。
3、求真務實，便民利民的原則。在當前改革大潮下，社會關系、人們的生活方式都發生了很大的變化，特別是隨著人民群眾生活水平的提高，家庭小型化和人口老齡化的趨勢日益明顯，加上新型小區、高層小區的出現，人們的生活環境發生了變化，一些隨著改革而出現的新型社會矛盾，給社區居民帶來了更多的涉法問題，如勞動、醫療、保險、住房、養老、托幼、家政、消費、物業管理等方面，客觀上對包括法律服務在內的社會化服務有了更高更廣泛的需求；一些特殊群體，如老年人、殘疾人、優撫對象、下崗職工對涉及法律方面的服務和援助也更為迫切。同時，隨著依法治國方略的實施，法律對社會事務的調整作用日益明顯，也為法律服務拓展了空間。法律進社區活動正是適應了改革的需要，適應了人民群眾是需要而開展的，具有很強的社會基礎和群眾基礎。司法行政機關應當以此為契機，從實踐“三個代表”的高度來看待法律進社區活動，轉變作風，重心下沉，真正為社區群眾辦實事，做到難有所幫、貧有所助，形成群眾看得見、摸得著、用得上、有保障的法律服務機制，贏得群眾的歡迎和支持。
四、拓展法律進社區的途徑
作為社區建設系統中的一個子系統的法律進社區活動，其內容與社區建設的各個方面密切相關，其實現途徑也必然要與社區建設的各個方面密切結合，才能有效實現法律進社區。筆者認為，至少在以下幾個方面搞好結合：
一是法律進社區活動與基層民主政治建設相結合。黨的十六大提出了建立社會主義政治文明的目標，并明確提出：“政治文明的核心是把黨領導，人民當家作主與依法治國有機結合”社會主義政治文明的本質就是人民當家作主。當前廣泛開展的社區建設，其核心就是社區居民的民主自治。法律進社區應當結合社區依法治理的推進，在法制宣傳內容中加大公民民主政治權利的宣傳力度，引導社區居民依法參政、議政，依法行使民主選舉、民主決策、民主管理權利，并為社區居民民利提供相應的法律服務。
二是法律進社區活動與社區精神文明建設、公民道德建設活動相結合。前文所述法律進社區活動的目的之一是提高公民的法律意識和法律素質，提高公民依法維權、依法辦事的能力。而這與社區精神文明建設和公民道德建設的目標是一致的，是社區精神文明建設的內容之一。司法行政機關開展的全民普法教育活動與社區精神文明建設、公民道德建設在內容上應相互包容，在組織運作上應與黨委宣傳部門、街道、社區自治組織共同實施，在方法形式上應豐富多彩，在宣傳陣地上可共同利用，在骨干隊伍上相互支持。特別是結合社區居民身邊發生的事，可以借用社區學校、夜校、講座、宣傳欄、座談、討論、法制文藝、漫畫、演講、征文等陣地和形式將精神文明、公民道德和法律知識結合起來進行宣傳教育，將更能夠為居民所接受，得到事半功倍的效果。
三是與社會穩定、社會治安工作相結合。司法行政機關履行的人民調解、法律援助、兩勞人員安置幫等職能，本身就是社會穩定的基礎工作。開展法律進社區活動就是要更深入地落實這些職能，加強群眾性的人民調解組織、法律援助隊伍，安置幫教隊伍建設，加大對社區各類矛盾糾紛的調解力度，并結合社區創安工作，與社區內的義務巡邏隊、聯防隊、社區輔警隊伍的作用發揮結合起來，共同維護社區的安寧與祥和。
四是與社區服務相結合。社區法律服務是社區服務的組成部分，是要義，沒有法律服務的社區服務將是不完整的服務。而社區服務能否真正為社區居民群眾切身利益服務，不損害群眾的利益，則需要依法規范。社區服務中的醫療、衛生、文化、體育、物業、保險、家政、養老、助殘、助困等各項服務都都是與法律有關的服務內容，也都是法律服務要涉及的內容。司法行政機關應與提供這些社區服務的單位、組織、團體及中介機構結合，針對社區服務的具體內容開展相關的法律知識宣傳，協助解決社區服務中有關法律問題，促使社區服務更加規范，更好地滿足社區居民的物質生活水平的提高和生活環境改善的要求，提高社區居民的生活質量。
五、司法行政實施法律進社區應掌握的幾個環節
一是動員社會廣泛參與。法律進社區不單單是司法行政進社區，也不單是由司法行政獨自操作能夠完成的。司法行政機關在提供職能服務的同時，必須動員社會各界廣泛參與，并以司法行政機關所管理的律師事務所、公證處、法律服務所人員為骨干力量，積極整合社區內的機關、院校、企事業單位、居民自治組織、社會中組織以及其他社會團體、居民群眾中的資源，組建具有一定規模的志愿者隊伍和宣傳、服務陣地，通過這些隊伍和陣地的作用發揮來具體實施法律進社區的工作。
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為了準確、完整、全面的指稱對象，法律概念的內涵就必須豐富無遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎。然而，客觀事物之間的關聯是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關聯，而只研究不同概念的外延關系。任意兩個概念間的可能關系共有五種: 全同關系、種屬關系、屬種關系、交叉關系、全異關系。為此，就必須從內涵和外延兩個方面明確概念，此即概念的限制通過增加概念內涵來縮小概念的外延，使一個外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內涵來擴大概念的外延，使一個外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學的概念要求，要刻畫出一個嚴格符合邏輯的概念確非易事。回到本文主題，我們在為環境行政公益訴訟進行概念界定時，就必須注意:一個準確的、有邏輯的概念最起碼的要求應該是保證概念的內涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語言無歧義。也就是說，在為事物定義之時，必須遵守下列規則: 定義項與被定義項的外延必須完全相等; 定義項不能直接或間接地包含被定義項; 定義項中不能有含混的概念或語詞; 定義形式不能是否定的。
二、環境行政公益訴訟的概念之研究現狀與存在問題
我國學界對環境行政公益訴訟的認識始自概念。這也符合人類利用概念認識性質，然后借助概念與性質進行類型化再認識的漸進式認知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實現正義的基本運作手段。沒有概念可能會使我們的論證推理失去前提。由此認為，對環境行政公益訴訟的認識混亂始于概念不清也不為過。
( 一) 環境行政公益訴訟概念之研究現狀
從我國學者們對環境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強調環境公關利益，這已經達成共識，而且對公共利益的識別及其標準等在概念之中實在無法包含和體現，所以在此不進行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭議，如果將主體和行為設定為兩個變量，并同時考慮主體與行為范圍的精確性，那么學者們表述的環境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。
第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學者認為，環境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請求無法律上利害關系的機關( 檢察機關) 、組織和個人，以維護環境公共利益為目的，而針對違反或怠于履行環境保護職責的行政機關，依法向人民法院提起的訴訟。有學者認為，環境公益行政訴訟是指檢察機關、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環境與生態資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學者認為，環境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環保公益團體) ，認為行政機關( 主要是環保部門，但也包括政府其他部門) 的具體環境行政行為( 如關于建設項目的審批行為) 危害公共環境利益，向法院提起的司法審查之訴。
第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學者則認為，環境行政公益訴訟是指當環境行政機關的違法行為或不作為對公眾環境權益造成侵害或有侵害可能時，法院允許無直接利害關系的人為維護公眾環境權益而向法院提起行政訴訟，要求行政機關履行其法定職責或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學者認為，環境行政公益訴訟是指，特定當事人認為行政機關的行政行為侵犯了公眾環境權，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機關履行其法定職責或糾正、停止其環境侵權行為的制度。
( 二) 環境行政公益訴訟概念研究中存在的問題
第一，宏觀上的研究方法問題。目前學者對環境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統性和橫向上的和諧性。首先，學者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數性、復合性，性質上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質屬性，也是公益訴訟概念的基本構成要素，延伸套用之后的環境行政公益訴訟自然要符合這三項基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對環境行政公益訴訟與其他公益訴訟進行區別的關鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因為，作為訴訟主體之一的被訴對象環境行政機關雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學者們各自進行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統性和穩定性。唯一比較明確的區分要素看來只能是被訴對象了。既然本質上還是行政訴訟，那么在訴訟對象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因為對此處的行政行為學者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對象上的不定性又增強了概念研究的非系統性，我們仍然無法進行概念區分。其次，學者對環境行政公益訴訟概念進行研討時，多數沒有下意識地考慮它與三大訴訟的關系，以致各色概念的內涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環境行政公益訴訟進一步分為環境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據主體的劃分標準是否科學，但就可行性上就因與我國的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學者在討論訴訟模式之時更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競相登臺。而且，從研究的參與主體和成果來看，環境法學者占了絕大多數，行政法和行政訴訟法學者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關的學科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導致深入研究時亂象百出。
第二，微觀上的要素問題。微觀上，學者們對概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對象( 行政行為)要素上，即訴權主體混亂不一，被訴對象指涉范圍不定。總體而言，無論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學者對環境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運用比較和分析的方法，在求同的基礎上，對環境行政公益訴訟的概念進行科學合理的界分。
三、環境行政公益訴訟概念的界定
研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準確界定環境行政公益訴訟的概念選定了著力點。因此，我們暫不考慮已是共識的公共利益這一要素，而重點以主體和行為這兩個要素為對象展開分析。
( 一) 主體要素
對主體要素的籠統表述，因實無太大意義，所以我們在此忽略不計。然而，對于公民、個人、法人和其他組織這一組詞語，卻值得認真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個多學科性術語。它與我們普通意義上講的自然人、個人不是同一概念。?？怂拐J為，在涉及公民身份的含義的文獻中，可以歸納為三種主要定義:哲學的定義，即關注何種公民身份模式最有利于正義社會的構建; 社會政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會成員牽涉一系列社會實踐; 法律的定義，公民身份通常與國籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權利乃居住權。公民( 身份) 有形式和實質之分，形式上，它表明法律意義上的民族國家的成員身份，因此也得以享有或負擔因公民身份而獲得的權利與義務。實質上，它針對的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會或不會享有權利( 包括福利權利) 來確保有效的民族國家社群的成員資格。由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國家、國籍、語言、文化等因素限制而使它具有很強的封閉性。
(二) 行為要素
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2012年教育部啟動了“卓越法律人才培養計劃”。法學界一致認為卓越法律人才指應用型、復合型法律職業人才[1]。高校法學專業在卓越法律人才培養這個大背景下，法學本科教育主要以適應法律實務工作為主，著重培養能夠勝任司法機關或其他國家機關、企事業單位法律實務工作的法律人才。作為法學專業核心課程之一，行政法學的教學目標應該是培養有理論基礎、會實踐操作、思維縝密、能滿足行政執法實踐、司法實踐不同需要的寬口徑人才。
司法考試是溝通我國法學教育與法律職業的橋梁，其目的是選拔經過法學教育的學生進入法律職業，法學教育和司法考試的目的都是保證我國法律職業從業者有足夠能力勝任實踐需求。從這一意義上說，兩者的最終目標是一致的。
（二）內容基本一致
根據《2014年國家司法考試大綱》，行政法部分由二十一章組成，這二十一章根據內容的不同可歸納為四部分。第一部分：行政法概述；第二部分：行政組織與公務員；第三部分：行政行為，包括抽象行政行為和行政許可、行政處罰、行政強制、行政程序與政府信息公開；第四部分：行政救濟，包括行政復議、行政訴訟和國家賠償。
在山東理工大學行政法學教學中，行政法學課程體系主要分為以下版塊：
第一編緒論，包括行政法的概念、行政法的法源、行政法基本原則、行政法學的發展及學科體系等；
第二編行政法主體，包括行政主體的概念、行政機關、公務員制度、行政相對人；
第三編行政行為，包括行政行為的概念及分類、抽象行政行為、具體行政行為（包括行政許可、行政獎勵、行政給付、行政處罰、行政強制、行政征收等）、行政指導、行政合同、行政程序；
第四編行政救濟，包括行政復議、行政訴訟和行政賠償。
從內容上看，山東理工大學行政法學的教學內容和司法考試的考試內容基本一致，章節順序基本相同，這說明兩者之間不存在根本矛盾。
二、行政法學教學與司法考試的不同
（一）兩者的直接目標不同
行政法學作為一門法學基礎學科，依據山東理工大學的培養目標定位，其基本教學目標是通過講授行政法的基本理論、基本制度，使學生了解和掌握行政法的基本知識及理論，熟悉有關法律、法規，初步具備運用行政法理論解決實際問題的能力。教學目標偏重給學生搭建理解行政法的框架，強調學生對知識體系的掌握。
司法考試作為一職業資格考試，是一種選拔考試，其直接目的是測試考生的職業能力，強調考察考生分析問題、解決問題的實踐能力。這些往往是行政法學教學不側重甚至忽略的。
（二）兩者的內容存在差別
目標的差異導致行政法學教學內容與司法考試的考察內容存在差異。本科行政法學教學從高校教育目的出發，其內容偏重于知識體系的完整性和理論性。在具體內容的選擇上，山東理工大學行政法學為了給學生搭建起理解行政法的框架，在行政法學基本概念、行政主體、行政行為理論上安排了較多課時，導致后面講授行政法律規范時因為課時不足只能講框架，不可講細講透。
從歷年司法考試的試題來看，司法考試突出行政許可、行政處罰、行政強制和行政訴訟四部分內容，側重考察理論的應用性及對現行法律規范的理解。其中絕大部分考題集中在行政處罰、行政許可、行政復議、行政訴訟和國家賠償領域。
因此，行政法學的知識內容與司法考試的內容存在一定差別。這是導致一些學生學習完法學本科課程之后，感覺不足以應對司法考試，依然要參加司法考試培訓班的重要原因。
三、行政法學教學與司法考試的銜接
行政法學教學與司法考試雖然在目標及內容上存在差異，但兩者不應當是對立的。從教學這一角度出發，應當通過教學改革，促使行政法學本科教學與司法考試更好地銜接。
（一）以司法考試為導向，適當調整行政法學教學內容
在山東理工大學法學院，《行政法與行政訴訟法》課程只有64學時，要想在64課時內將行政法學包含的內容全面、詳細地介紹給學生，不切實際，也沒有必要。因此，教師必須對教學內容有所選擇。如前所述，法學本科教學與司法考試在根本目標上是一致的，那么，法學本科教學就不能無視司法考試的要求和范圍，而應當結合司法考試，適當調整教學內容。
1.加強對行政法律規范的講解。法學本科教育雖然只是法學基礎教育，不要求學生掌握深奧的法學理論，但是教學不能成為簡單的法條解釋，在課時有限的情況下，應當精心選擇出既適合學生基礎，又適合學生發展需求的教學內容。在行政法學教學中，對于純理論性問題，如行政行為的模式等可以只作簡單介紹，對于國外相關理論學說可以引導學生課外閱讀學習。總之，行政法學教學應弱化教材中較深的純理論部分，但要保持總體理論框架不變。
“行政法學教學由于課時限制，較少涉及現行法律規范的具體內容，容易導致學生在學習完相應的課程之后，依然一頭霧水，依然缺乏分析、解決法律問題的能力”[2]。為契合司法考試，在行政法學教學過程中，應當加強對法律規范和法律條文的講解。這需要教師和學生課下都做很多準備，包括準備法條、閱讀法條、了解法條的立法背景等。
2.及時補充新內容。我國行政立法進程非?？欤磕甓紩雠_相當數量的行政法律規范，這些內容通常會被納入當年司法考試范圍中，甚至會成為當年考試的重點內容。這就要求行政法本科教學，一定要跟上立法步伐，將這些內容及時補充進來，并做重點講解。如《行政強制法》是剛剛頒布的一部重要法律，教材中的相關內容不能及時修改完善，在行政法學教學過程中應當補充進來，這是構建完整行政法框架的需要，也是司法考試的需要。
需要注意的是，行政法學教學以司法考試為導向，并不是說行政法學教學完全以司法考試為目標。教學內容的選擇“不能破壞知識結構的穩定性及知識點之間的邏輯性，行政法教學不應該完全服從于考試要求”[3]，不能讓司法考試沖擊正常的行政法學教學秩序，否則，行政法學課堂則與應試性的司法考試培訓班無異。
（二）改革行政法學教學方法，增強司法考試的適應性
傳統行政法學偏重于“滿堂灌”講授方式，這樣的教學方法對于培養學生的法律思維能力、分析能力非常有限。應當改革行政法學教學方法，架起行政法學教學與司法考試之間溝通的橋梁。
1.強調課下自學。簡單的知識性內容盡量安排學生自學，課堂上不再講授，以此增加課程容量，并省下課時用在行政法律規范的講授及行政法知識的綜合練習上。
2.突出案例分析。教學中貫穿大量各行政管理領域的法律法規，引用大量案例進行分析，以此加深學生對行政法理論的理解。在案例分析時，以小組形式帶動學生討論、辯論，促使學生改變被動接受、懶于思考的學習狀態，轉變為積極發現問題、深入分析問題的主動學習狀態。案例討論可以讓學生做書面案例分析報告，提高學生的法律思維邏輯和法律書面表達能力，適應司法考試及法律職業實踐。
3.改革實踐環節教學。山東理工大學法學專業的實踐教學主要是通過模擬法庭及教學實習進行的，目的是讓學生熟悉解決案例的過程，提高理論運用能力。針對學生幾乎都生活在學校比較封閉的環境中，沒有接觸到社會現實，行政法學教學過程中還可以結合課程內容，設計題目組織學生進行社會調查，以求在了解社會的同時，深入理解學科內容。
以上教學方法的改革既不降低學生的理論素養，又提高學生的實踐分析能力和獨立解決問題的能力，既符合山東理工大學確定的“知識、素質、能力”三位一體的教育培養目標，又契合司法考試的需求。
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2．制度文化制度文化指司法行政系統為了使司法行政工作正常進行而制定的具有特定約束力的行為規范、準則以及各種組織調節形式的制度體系。其具有凝聚性、結構的穩定性和時間的延續性等特點。
3．行為文化行為文化是指在司法行政工作中形成的活動方式，它體現著司法行政機關的精神面貌、思想理念、工作活力和價值情操。不管是領導還是普通員工，他們的行為反映出該機關總體的價值選擇和精神趨向。
4．精神文化精神文化能夠深入司法行政文化的內核，體現出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長期的司法行政實踐過程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態、意志態度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個方面，直接推動著司法行政工作的發展與進步。
二、司法行政文化建設的目標與原則
1．司法行政文化建設目標司法行政文化建設應以“十”精神為指導，高舉中國特色的社會主義理論偉大旗幟，密切聯系群眾，深入司法行政工作實際，思想上高瞻遠矚，行動上扎實有效，結合我國法治社會的建設目標，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點，認真把社會主義核心價值觀和法治精神融合起來，并滲透其中，進一步弘揚司法行政文化風貌和道德風尚。提高工作人員的文化素養和精神品質，逐步培養政治素質高、業務能力強，文化素質精，“德才兼備”的司法行政人才，努力構建一個學習型、服務型、創新型和激勵型的司法行政文化。2．司法行政文化建設應遵循的基本原則（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實際，善于從司法行政工作實踐活動中尋求工作思路。根據司法行政工作的特點去設計目標和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實踐活動的每一個環節、每一個角落。（2）要循序漸進。根據文化的特性與司法行政工作的實際需求，司法行政文化建設應該按部就班、循序漸進。分層次、分部門，低位起步，一步一個腳印地完成建設任務。（3）堅持前瞻性與創新性原則。學習中西優秀文化傳統，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業文化經驗，吸取法治文化的精髓，認真研究司法行政文化創新理論，積極探索創新實踐，力爭建設一種順應司法行政發展要求，體現時代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進文化形態。（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務司法行政工作作為基本的目標，把司法行政工作人員作為承擔主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創新和建設的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內在動力。
三、司法行政文化建設中存在的問題
1．對司法行政文化內涵缺乏深刻理解目前，司法行政機關對文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設活動中就出現了很多偏差。首先，司法行政文化建設事關整個司法行政機關，但活動只落實到了下設的宣傳教育部門，其余部門并無協調和聯系，更談不上互贏共建，領導對此也漠不關心，司法行政文化建設成了一個職能部門的事情。其次，文化活動簡單，內容單一：把文化建設省略為幾次簡單的文藝節目和幾項法制宣傳教育活動，文化陣地普遍存在規模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認知度高的優秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應有的整合功能，建設效果可想而知。
2．司法行政隊伍力量薄弱在法制社會和法治中國建設的大背景下，司法行政機關承擔了更加繁重的任務，據調研得知，由于歷史的原因，司法行政機關隊伍與過去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢和發展的需要，機關編制緊張、年齡老化、學歷層次較低，文化知識亟待更新。因此可以說，工作人員的綜合素質和能力已經難以適應新的任務與挑戰，工作效率不高、執行力不強，因循守舊多、創新思變少，思維方式和工作方法有待進一步轉變和提升。在司法行政人才隊伍中，缺乏精通文化和法治的復合型人才，文化作品創作質量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機關部門、領導群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動的影響力、吸引力不夠、滲透力不強，司法行政文化中獨特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現出來。
3．建設經費不足受財政預算的制約，司法行政機關工作所面臨的經費問題也比較突出。有些領導只重視外在的形象工程，對文化建設這樣的軟實力投入重視不夠，這樣，司法文化建設中的場所、軟硬件、環境設施、服飾裝備、文化活動等都受到了很大的限制。再者，經費的不足，也影響了工作人員的積極性和主動性。目前，由于很多原因，司法行政隊伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業、團結拼搏創品牌的意識不強，講大局講奉獻、全局一盤棋統籌開展工作的干勁和精神呈現出下降的趨勢和狀況。
4．司法行政機關的地位、形象和影響力有待提升由于歷史和體制設計的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機關如公安機關相比較，我們就會顯出明顯的弱勢，僅僅是工作性質的不同使司法行政工作人員在自我定位時過分地依賴社會公眾意識的認知，從而表現出自卑和失落的心態，這種心理狀況對工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會上還沒有得到廣泛的認可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實的彰顯。
5．司法行政文化發展缺少理論生存根基成熟的理論體系能夠堅定司法行政文化建設的發展方向，從觀念更新和制度變革等各個方面，為在建設中出現的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設動力、創新制度、模式方法、未來走向等諸多方面存在著難以克服的現實困境。
四、司法行政文化建設的路徑及措施
司法行政文化建設是項系統工程，應該長遠規劃，統籌兼顧，重在落實。要做好理論研究和實際調研，制訂行之有效的方案目標，循序漸進，扎扎實實地向前推進，以期達到預期的目的和效果。
1．精心謀劃，明確司法行政文化定位為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調查研究，組織人員積極赴外和先進單位學習考察，并通過各種形式開展多層次的專題研討活動，廓清司法行政文化概念本身的內涵和外延，力求在學習中創新，在發展中超越。其次，上級主管部門要重視司法行政文化建設，指派專門分管領導，提供財政保障，出臺專門的指導性文件來明確司法行政文化建設的基本思想和具體規劃，包括基本原則、發展目標、建設路徑與保障措施。
2．加強研究和創作，不斷豐富司法行政文化建設實踐加強法治文化建設關鍵還是要加強對法治文化的學術理論研究和解決現實問題的應用研究，注重在司法行政實踐中豐富和發展司法行政文化理論。因此，要充分調動廣大司法行政工作人員以及相關人員的創作積極性，多研究、多摸索、多創新，力爭多出研究成果，指導司法行政文化建設實踐。要充分發揮各類專業文藝創作團體和專門人才創作司法行政文化作品的優勢，鼓勵司法行政機關基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創作，努力實現形式多樣的司法行政文化品牌的規?；M一步增強司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導向性。利用群眾喜愛的各類藝術形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語等）傳播司法行政文化。要加強司法行政文化成果的推廣，通過召開文化建設經驗交流會，推廣經驗，擴大其建設成效。對已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進一步研究放大其功效。要堅持司法行政文化建設與司法行政工作實踐的緊密結合，在推進司法行政文化建設中，不斷鞏固司法行政工作建設的成效，進一步促進依法行政、公正司法。
3．加強基礎設施及陣地建設，夯實司法行政文化建設的物質基礎基礎設施要注重品味和質量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設的特點和規律。努力做到司法行政標志統一、窗口人員工作著裝統一、業務臺賬統一、工作流程規范統一、辦公室環境統一、文化設施建設統一等幾個標準的統一。統一的服飾、標志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調氣質，對外便于識別和記憶，有利于工作的開展，對內能規范形象，增加工作人員的自豪感和職業認同感。印發統一的《業務臺賬規范要求》，包括人民調解、社會矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個方面實現規范操作，業務臺賬格式統一、程序一致。辦公環境和文化設施統一會給工作場所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會議室、活動室、圖書館、運動室和文化展覽場所環境優美潔凈，使人心情舒暢、激發工作積極性，也能營造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設是司法文化建設工作的重中之重，是必須持續抓好的實事工程。在一段時期內，須完成各級各類文化中心平臺建設，如文化廣場、電臺、宣傳欄、報紙、網站新媒體等基礎設施建設，構建幾級司法行政文化陣地網絡，市級文化陣地建設要由市、縣司法局向鄉鎮街道司法所和村（社區）司法單位延伸，在轄區內形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設司法行政文化外景展區和室內幾大功能展區，運用聲、光、電、多媒體等多種手段，結合實物陳設、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內交通等公益平臺構建覆蓋全市的司法行政文化服務體系。
4．開展群眾性文體活動，豐富機關職工的精神文化生活精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補干群裂痕、提高工作效率、增強集體自信心和凝聚力，更能夠在充實精神世界、愉悅心靈、提高生活質量、和諧人際關系、賦予詩意化人生的美好體驗等方面具有極大的推動作用。各級司法行政機關應根據當地特色和自身的實際需要，有計劃地開展豐富多彩的各類體育活動，成立文學、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識競賽、文藝創作等各種沙龍活動。引導廣大職工積極主動參與，激發他們的創作熱情，培養其業余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺，提升他們的文化藝術底蘊和健康的審美品質。設立讀書日、文化藝術節，成立業余藝術團，定期組織大型文藝匯演、創作成果競賽活動，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。
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一、行政訴訟原告資格概念及內涵
原告資格，又稱資格，在《布萊克法律大辭典》中，對原告資格的概念是這樣闡明的"原告資格是指某人在司法爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其主旨是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為該案訴訟的正當原告。若人符合原告資格的各項要求，具有為司法爭端所影響的足夠的利益，就可以認為人在訴訟中享有法院應當給予保護的、實實在在的利益。原告資格的另一個作用是確定司法審查的范圍，及法院是否享有審判某一司法爭端的權力。原告資格與人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關系"。根據這一經典解釋，原告資格主要解決"司法爭端"和對該爭端"足夠的利益"兩個方面的問題。
相應地，行政公益訴訟中原告資格也應該主要包括兩個方面：首先，要在行政公益訴訟的受案范圍內，這是前提；其次，對所提訟的事項要有足夠的利益，這是中心問題。在行政公益訴訟中，行政機關或其他公共性機構的公權力行為侵害的是公共利益，而不僅是專屬于某人的具體利益，因而原告資格中的條件之一"足夠的利益"，指向的是公共利益而非某個人或某些人的具體利益。據此，與一般行政訴訟原告資格相比，行政公益訴訟原告資格應當具有以下特點：
（一）原告是無利害關系人
相對于行政訴訟原告，行政公益訴訟原告的目的是維護公共利益，其自身的利益并不一定必然受到傷害需要司法救濟。因為行政公益訴訟是對公共利益的至高追求，所以原告的目的可分為兩種情況：一種是人個人利益會因公益訴訟而直接或間接地增加；第二種是公益訴訟完全獨立于原告自身利益，即社會公共利益是原告的唯一驅動因素，勝訴與敗訴和人個人利益無關。
（二）認為公共利益存在被侵害的可能性就可以提訟
公益訴訟的提起不以公益侵害的現實發生為要件，行政公益訴訟的原告只要根據有關情況合理地判斷公共利益存在被侵害的可能，就可以提起行政公益訴訟，利用司法手段加以排除。
（三）原告處分權的受限制性
一般的民事、行政訴訟的原告在不損害國家利益、社會公共利益和他人利益的前提下對自己訴訟權利依法享有自由處分權，如，自由決定撤訴、申請執行等。而行政公益訴訟由于所涉及的不是原告本人的私利，而是社會公共利益,因此原告不能像處分自己權利那樣自由的處分社會公共利益。
二、我國建立行政公益訴訟原告資格制度的現實緊迫性
現階段，行政公益訴訟制度，在行政法治較為發達的西方國家和地區已經普遍建立，在我國雖然理論界已有諸多論述，建立行政公益訴訟機制已是學界共識，但是還沒有以立法的形式確定下來。在我國，根據目前的法律規定，原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織，即"合法權益"標準。然而，隨著社會的發展，行政權日益膨脹并對社會生活的介入越來越廣泛，違法行政行為不僅侵犯相對人的利益，而且對公共利益的也會造成損害。國外許多國家均規定可以在一定條件下以行政行為侵犯公共利益為由提起行政訴訟，而我國立法在這方面仍然空白，這種現象不僅阻礙行政訴訟原告資格的發展，而且對公共利益的保護和對依法行政的監督也會產生不利影響。
具體來說，中國在行政公益訴訟原告資格方面存在以下問題：
（一）享有公益訴訟原告資格的主體范圍狹窄。這主要表現在:如果案件與公民無法律上的利害關系，其不能以公共利益的名義提訟；社會團體幾乎不享有公益訴訟原告資格；在現有的制度框架內，國家機關為保護公共利益而提訟困難重重。
（二）在目前的司法實踐中，享有公益訴訟原告資格的主體不能充分發揮作用。這主要表現在：公民提起有關公共利益的訴訟在立案這個門檻就被預先剔除了；依據現有的制度，公民通過訴訟維護公共利益的成本過高；代表人訴訟制度在維護公共利益方面存在諸多不足。
三、當前我國行政公益訴訟原告主體資格之架構
現代社會社會關系高度復雜化，社會利益日趨多元化和分散化，同時社會組織、社會關系和社會利益又呈現出集體化、集團化特征，即便是基本的權利義務也不再專屬于特定的個人。筆者認為，有關行政公益訴訟原告資格，應當包含這樣的內容：
（一）"雙軌制"標準。行政公益訴訟案件與個人利益行政案件二者在本質上是不同的，與之相應，我們應該用不同的判斷標準來界定行政公益訴訟的原告資格，即實行"雙軌制"標準。一方面，對于個人利益行政案件，仍然使用"直接利害關系"標準；對于行政公益訴訟案件，則適用"值得保護的權益"標準，并在法律中明確規定行政公益訴訟的原告擬制主體。
（二）公民個人。近幾年來我國"民告官"案在訴訟目的方面開始涉及到公共利益，順應這一形勢賦予公民行政訴訟原告資格，是當代行政民主、公民參與行政活動的一種表現。
（二）社會團體。行業協會、共同組織的設立宗旨是維護共同利益和成員利益，因此當行業或者成員利益受到行政行為侵犯時，應當賦予社會團體行政訴訟的原告資格，代表組織就該行為提起行政訴訟。
（三）人民檢察院。我國《憲法》規定，人民檢察院是國家法律監督機關，對國家法律的的執行和實施進行監督；同時，檢察機關還有代表公益的特征。檢察機關作為行政公益訴訟的原告具有合理性和實際的可操作性。因此，對于公益訴訟的原告資格，檢察機關應當是提起行政公益訴訟的主要主體，自然人、法人或其他組織應是輔助主體。
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[4]王名揚，美國行政法（下）[M].北京：中國法制出版社，1995。
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第三,從制度產生的法律效果來看。訴訟時效的適用針對的是依附于實體權利(通常為債權)上的請求權,如果對方不提出訴訟時效抗辯則毫無效力。它實際上指權利人于一定期限內不行使請求權即喪失請求法院保護其權利的權利(在學理上通常稱之為“勝訴權”)。而期限從根本上來說,可以歸類到是行政訴訟原告所必備的條件之中,超過期限的,法院不會受理,其權利基礎是訴權。至于之后人希望救濟的權利是否能夠得到保護,還有待于人民法院進一步的審理。
篇11
前言
一、裁量標準的概念
二、裁量標準的性質
三、裁量標準的理論基礎
四、裁量標準的功能
五、裁量標準與司法審查
結語
前言
二十世紀九十年代以來，特別是國務院《全面推進依法行政實施綱要》（國發[2004]10號）以來，在全國范圍內出現了大量制定裁量標準[1]的行政法現象。這一行政法現象的出現，意味著各級行政機關在努力依法行政，中國的行政法治在向縱深發展。但不容忽視的是，我國關于裁量標準的行政執法實踐，還存在著一定問題。比如，關于同一個事項，存在著數量眾多的裁量標準；這些裁量標準，設定主體與時間各異，各裁量標準之間的關系錯綜復雜等等。之所以出現這些問題，直接原因在于有關法律制度還不夠完善——現行法律法規基本上沒有對裁量標準的設定主體、程序、時限等進行明確規范，根本原因則在于行政法學沒有對裁量標準問題提供充分的理論說明和指導[2].
基于這種認識，本文對裁量標準的概念、性質、理論基礎、功能、法律效果等基本問題進行一個嘗試性思考，以拋磚引玉。
二、裁量標準的概念
（一）、裁量標準的概念
關于裁量標準的概念，筆者尚未見到明確定義。有學者這樣定義“行政處罰自由裁量基準制度”：“行政執法主體對法律規定的行政處罰自由裁量空間，根據過罰相當原則并結合本地區經濟發展和社會治安以及執法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個格次規定一定的量罰標準，并依據違法行為的性質、情節、社會危害程度和悔過態度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執法制度。”[3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。
定義裁量標準，需要探尋行政執法活動特別是其設定裁量標準活動的內在邏輯[4].——行政機關作為執法者之所以要設定裁量基準，是因為立法者對其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規定核”（norm－kernel）。如果立法者就規定的性質、內容和適用條件向執法者作出指示時，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預留下一定的活動空間，那么執法者在對這種規定進行適用時就需要按照立法者的意圖對這一空間內的規則進行補充[5].
按照行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯，筆者認為可以這樣定義裁量標準：“行政執法者在行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，按照立法者意圖、在行政法律規范所預定的范圍內、以要件-效果規定的形式設定的判斷標準。”這一定義盡可能全面地對裁量標準這一概念的基本要素和屬性進行了描述。具體而言：
第一、設定裁量標準的主體是行政機關（行政執法者）；
第二、設定裁量標準的條件是行政法律規范沒有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標準（立法者授予執法者以裁量權）；
第三、設定裁量標準的依據是立法者意圖（例如，設定行政處罰裁量標準時，需要根據過罰相當原則等）；
第四、設定裁量標準的范圍是行政法律規范所預定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規定所預定的范圍是
“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；
第五、設定裁量標準的方式是進行要件-效果規定（非此不足以使判斷完結。如，“有下列情形之一的，構成情節嚴重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。
（二）、裁量標準與周邊概念
為進一步明確裁量標準這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。
1、裁量標準與解釋標準
這兩個概念之間的關系非常復雜。
首先，我們可以在理論上對這兩個概念進行一個大致的區分：
裁量標準對不完整判斷標準進行補充定量的需要直接援用立法目的等價值要素以要件—效果規定的方式設定
解釋標準對不確定概念進行明確定性的一般借助于邏輯、經驗性認識和語義分析一般以定義命題的方式設定
但實際上，裁量標準與解釋標準這兩個概念在實踐中往往渾然一體、無法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對這一規定，《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》設定了如下“細化標準”。
“賭博賭資較大的設定：
1、處五百元以下罰款賭資設定為：500 元以下；
2、處五日以下拘留賭資設定為：500 元至1500 元；
‥‥‥.“
這一“細化標準”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大'的賭博，參與者處以五日以下拘留?！边@一命題，整體上看是一個完整的要件-效果規定，所以是一個裁量標準；但其前半段（下線部分）是對《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個解釋標準。
裁量標準與解釋標準的這種緊密的關聯性，與行政執法者設定裁量標準活動的內在邏輯相關，同時還關系著裁量標準的性質。詳見后述（四、裁量標準的理論基礎）。
2、裁量標準與行政規定
行政規定是一個復雜的概念。根據朱芒教授的分析，《行政復議法》第七條和第二十六條的“行政規定”，所指稱的不是一種具有共同性質的行政規范，即不具有法律規范性質的行政規范，而是一類行政規范，即不具有行政法規或行政規章外形的所有行政規范；具體而言，行政規定在總體上可以劃分為屬于法規明令的行政規定（在功能上等同于法律規范）以及屬于行政規則的行政規定（不具有法律規范的功能）[8].
從上述行政規定的概念來看，其外延要大于裁量標準——注意，這里所說的“裁量標準”是指以規范性文件形式存在的裁量標準。換句話說，裁量標準可以理解為行政規定的一種。王貴松博士將裁量標準定位為“其他規范性文件”[9]，在這個意義上說是有道理的。
當然，要將裁量標準在行政規定中予以準確定位，需要考慮到裁量標準的法律性質。詳見后述（三、裁量標準的性質）。
3、裁量標準與具體行政行為理由及說明理由制度
盡管在目前的行政執法實踐中，裁量標準大多是以規范性文件的形式出現的，但需要注意的是，裁量標準的存在形式并不局限于規范性文件。行政機關行使裁量權作出具體行政行為時，不管是否有以規范性文件形式存在的裁量標準，都是要對行政法律規范補充判斷標準的，否則其判斷無法完結，也就無從作出具體行政行為。換句話說，行政機關在沒有以規范性文件形式存在的裁量標準的情況下行使裁量權作出具體行政行為時，裁量標準也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].
以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，毫無疑問，同樣都是裁量標準。因為其主體的性質（行政機關）、目的、條件、依據、范圍、方式都是相同的（參見前述裁量標準的概念），只不過主體的行政層級（前者往往是上級行政機關設定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機關）、時機（前者還沒有面對具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機關忠實地依照以規范性文件形式存在的裁量標準作出具體行政行為，那么它就自動轉化為具體行政行為的理由；反過來，如果行政機關在作出具體行政行為時所設定的裁量標準，經過一定程序被提升為規范性文件，那么它就轉化為以規范性文件形式存在的裁量標準。也就是說，以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，兩者之間還存在一個互相轉化的關系。
以規范性文件形式存在的裁量標準與具體行政行為理由形式存在的裁量標準的這種同質性提示我們，應當對“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”之間的內在關聯性予以充分的注意。同時，在思考裁量標準與司法審查的關系時，這種同質性也是一個必要的考慮要素。詳見后述（六、裁量標準與司法審查）。
三、裁量標準的性質
關于裁量標準的性質，目前有很多不盡準確的提法。如“自我削權”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權”的授權主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權”行使主體（行政機關）與行政執法人員，從根本上說，對裁量標準的概念缺乏準確理解。
其實，裁量標準的性質已經蘊含在上述概念里了。即，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化。這一命題包括如下三個基本方面：
第一、裁量標準不是法規。這是依法行政原則，具體而言是“法律創制原則”的必然歸結。
第二、裁量標準是行政法律規范的具體化。這是行政機關設定裁量標準的條件、依據、范圍都決定于行政法律規范的必然歸結。
第三、裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介。這是行政機關作為執法者設定裁量標準活動的內在邏輯的必然歸結。舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。
正是因為裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段，我們說“自我削權”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權”等提法是不準確的。行政裁量權是立法者所授予的，上級行政機關無權代替立法者消減下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關的裁量權；行政執法人員盡管直接行使行政裁量權，但并非擁有行政裁量權的法律主體。盡管上級行政機關設定的裁量標準會對下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關及其執法人員發揮事實上的約束作用，但必須認為：上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準對具有作出具體行政行為權限的下級行政機關并無法律拘束力。因為，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，對該行政執法機關有拘束力的是該行政法律規范本身；上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準歸根結底不過是一種行政內部規定?！@意味著違反上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準作出具體行政行為并不必然導致該具體行政行為違法[14].
要言之，裁量標準的設定與行政機關所擁有的行政裁量權的增減無關，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權的行使）而設定的一個“防護網”，且這個“防護網”本身是立法者意志的延伸。
四、裁量標準的理論基礎
關于裁量標準的理論基礎，學術界尚未進行深入的思考和討論。王貴松博士認為：“行政裁量標準的規范基礎在于憲法第33條的規定，也就是法律面前人人平等的要求?！盵15]這一觀點雖然使用了“規范基礎”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎”——在憲法文本過度簡約和抽象的情況下，兩者其實是一回事。
將裁量標準的理論或者規范基礎理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設定裁量標準的程序意義，但沒有充分提示裁量標準本身的實體價值。因為它沒有對裁量標準的內容與性質，具體而言是裁量標準與行政法律規范之間的關聯性予以充分揭示。
從上述裁量標準的概念與性質來看，裁量標準的理論基礎實際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”。“裁量一元論”認為所有的行政裁量都是法律授權的結果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標準是行政執法機關對所執行行政法律規范的具體化，換言之，設定裁量標準的條件、依據、范圍都與行政機關所執行的特定行政法律規范相關，而非行政機關自治的結果，那么在邏輯上很顯然，裁量標準與“裁量一元論”有著血緣關系。前述裁量標準與解釋標準之間的緊密的關聯性也是一種很自然的現象。關于此點，德國實證主義裁量理論（其本質為“裁量一元論”）的表述頗具參考價值。
“當我們把所有的國家活動作為法的適用來觀念、把裁量作為其中的必要要素來觀念的時候，裁量就蛻變為處于法的拘束盡頭的、法律上不重要的那些問題。裁量的基礎以及邊界，只有在解釋規則和規范的金字塔所構成的妥當性鏈條走到盡頭時才得以發生。”[17]
當然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實質法治主義”，因為它是以對“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個意義上，裁量標準的終極理論基礎或者規范基礎是“實質法治主義”。
五、裁量標準的功能
關于裁量標準的功能，目前實踐中似乎有一種共識：裁量標準可以避免行政執法的隨意性，減少“人情案”、“關系案”的發生，從而使行政執法更加公平[19].這一認識著眼于以規范性文件形式設定的裁量標準對行政執法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準確。從上述裁量標準的概念、性質和理論基礎來看，裁量標準的功能主要表現在以下幾個方面：
第一、 以規范性文件形式設定的裁量標準，具有調節行政執法過程的功能?！砸幏缎晕募问酱嬖诘牟昧繕藴剩湓O定主體在很多情況下不是具體的行政執法機關而是其上級行政機關（實踐中多為地方政府的法制部門和國務院的工作部門）。雖然上級行政機關無權消減下級行政機關的行政裁量權，但這種裁量標準作為行政內部規定在行政系統內部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統的行政執法能夠切合本地或者本系統的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統范圍的行政執法能夠統一標準（空間維度上的一貫性）從而有利于實現“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標準本身不是法，它還可以根據社會發展狀況及時在立法者所預留的空間之內進行適當變更（時間維度上的靈活性）。
第二、 以規范性文件形式設定的裁量標準，還具有提高行政執法的透明度、提高法律的可預測性從而提高行政效率的功能?！姓鄬θ丝梢酝ㄟ^裁量標準了解到具體的行政執法標準，從而在一定程度上預測有關行政機關會如何處理與自己有關的行政案件。這有利于行政相對人事先（在有關行政機關作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進行準備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關行政機關作出具體行政行為時主張權利和行使防御權。同時，行政相對人還可以參與裁量標準設定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見反映到裁量標準中去[20].這些都有利于提高行政效率。
第三、 以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，一方面對行政相對人（如果其提起行政訴訟則轉化為行政訴訟原告）和法院具有說服功能（反過來說，具有將具體行政行為加以正當化的功能），另一方面對行政執法機關及行政執法人員具有自我拘束功能。——以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，實際上就是行政機關對其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進行的說明。也就是說，在這里，“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”的內在關聯性得到了最為充分的體現，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標準的功能，其實就是“說明理由制度”的功能。
裁量標準的上述三個方面的功能有著一個共同的前提：裁量標準公開了行政機關的判斷過程。如果沒有裁量標準，行政機關行使裁量權的過程就被封閉于“暗箱”之中，法院對行政機關的監督（司法審查）、上級行政機關對下級行政機關的監督和行政機關對行政執法人員的監督、乃至權利對權力（私人對行政）的監督都會缺少必要的信息來源。有學者主張“以對話模式重構行政裁量權的行使”[21]，這種對話模式的實現無疑也需要裁量標準這一平臺，無論是法官與行政官之間的對話還是行政官與私人之間的對話。所以說，公開行政機關行使裁量權的判斷過程是裁量標準的最基本的功能。
六、裁量標準與司法審查
正是因為裁量標準公開了行政機關行使裁量權的判斷過程，在行政裁量的司法審查中，裁量標準扮演著舉足輕重的角色[22].
（一）、裁量標準與司法審查的關系首先決定于裁量標準的性質。
首先，裁量標準不是法規。這一點對于司法審查來說很重要。法規的效力為法規制定主體與制定程序的民主正當性所支撐，而裁量標準的效力來源于法規的授權——立法者授予執法者以行政裁量權。因此，法院作為司法者，首先應該確認作為執法者的行政機關是否確實獲得了立法者的授權——如果立法者的指示已經充分具體和確定，換言之，行政法律規范已經以要件-效果規定形式為執法者提供了完整的判斷標準，那么行政機關就沒有裁量權，行政機關就此設定裁量標準本身構成越權；如果法院確認行政機關確實獲得了立法者授予的裁量權，那么應該進一步確認作為執法者的行政機關所設定的裁量標準的內容是否合法。
其次，裁量標準是行政法律規范的具體化。這一點對于司法審查來說同樣重要。因為裁量標準是行政法律規范的具體化這一命題，決定著法院對裁量標準的內容進行審查時的判斷標準。即，法院審查裁量標準的內容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結果時，有時會使用“明顯不合理”等用語。具體而言，案件事實的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機關判斷過程中必然應用到的邏輯法則、經驗法則，都應當理解為立法者授予執法者以裁量權時的當然的指示，而非法外的標準。法秩序是一個龐大而精密的網絡，牽一發而動全身，任何一個具體的行政法律規范都是其中的一個環節，都不是孤立的。對一個具體的行政法律規范進行解釋和適用時，著眼于法秩序整體，對其他規范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進行援用，是立法者授予執法者以裁量權時的本意。
裁量標準是行政法律規范的具體化還意味著合法的裁量標準應當在具體行政行為中得到準確適用。也就是說，法院審查裁量標準的內容，判斷其為合法之后，需要進一步對其適用進行審查。毋庸贅言，對裁量標準適用的審查與對裁量標準內容的審查，其判斷標準性質相同，都是法（如上述）。
這里涉及到一個特殊問題：“合理性原則”與“合法性原則”的關系問題。從上述裁量標準的性質來看，應當認為，行政合理性與行政合法性并非對立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內在的緊密聯系[23].因為，既然違反“合理性原則”構成違法，那么只能認為“合理性原則”本身就是法[24].
第三，裁量標準是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段。這一點對于司法審查來說也很重要。從行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯來看，裁量標準是行政法律規范的具體化意味著，裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介，舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。因此，行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，行政機關負有設定裁量標準的義務。法院首先應當著眼于系爭行政法律規范所提供的判斷標準的完整性，審查行政機關是否在應當設定裁量標準的情況下沒有設定裁量標準——如果沒有設定，這本身構成違法[25].
（二）、裁量標準與司法審查的關系還決定于行政裁量的性質。
從發生學的角度看，行政裁量理論是為解決司法權與行政權之間的權限劃分問題而出現的[26]；后來經過演變，行政裁量理論轉化為以實現“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說，行政裁量實際上是一個以實現“適度的司法審查”為目的的工具概念。
這意味著立法者一旦將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因為法院的權力始于法也止于法，既然立法者已經將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執法者執法。
法院一方面有司法審查權，另一方面不能代替執法者執法，這是兩個具有張力的要求。面對這兩個具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過程審查方式”。在判斷過程審查方式中，法院根據被告行政機關的說明理由乃至舉證，對其判斷過程進行追溯，審查其所依據或者設定的裁量標準中是否混入了權限外事項或者與法律的宗旨目的無關的事項，是否脫落了必要考慮事項（包括行政法律規范要求行政機關予以重視的價值、經驗法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責令重作。也就是說，采用判斷過程審查方式意味著法院不會自行作出一個內容完結的判決。換句話說，不會對行政案件的處理自行下結論[28].
（三）、事先公布的裁量標準的司法審查有特殊性。
還有一個問題需要特別注意：裁量標準一旦由行政機關本身（注意：不是其上級行政機關）予以設定并公布，行政相對人就會對其產生信賴，預期有關行政機關會據此處理與自己有關的行政案件。這種信賴是善意的，其產生原因是行政機關公布裁量標準的行為，同時，責任行政的理念在今天已經深入人心。所以這種信賴應當獲得法律的保護。這意味著行政機關一旦對裁量標準進行設定和公布（包括以規范性文件的形式），就不得隨意對其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進行變更，必須有正當理由；沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法[29]（注意：在上級行政機關已經預先設定和公布裁量標準的情況下，行政機關依據自行設定并公布的裁量標準作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標準”）。
（四）、行政裁量的程序性司法審查模型
綜上，裁量標準與司法審查的關系主要體現于如下五個方面：
第一、法院要對行政機關是否具有行政裁量權進行司法審查。無行政裁量權而設定裁量標準構成越權。
第二、法院要對行政機關是否設定了裁量標準進行司法審查。有行政裁量權而沒有設定裁量標準，違反“裁量標準設定義務”，構成違法。
第三、法院要以“判斷過程審查方式”對裁量標準是否合法進行審查。行政機關所依據或者設定的裁量標準如果混入了行政機關權限外的事項或者與法律宗旨目的無關的事項，或者脫落了必要考慮事項，構成違法。
第四、法院要對行政機關變更已公布裁量標準的理由進行審查。沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法。
第五、法院要對合法裁量標準的適用進行審查。具體行政行為是依據合法裁量標準作出的，但沒有對其進行準確適用，也構成違法。
上述五個命題實際上構成了一個 “行政裁量的程序性司法審查”模型。
第一個命題雖然是實體性的，但其實質是對行政機關的法律解釋（立法者是否對其進行了裁量授權的法律解釋）的審查，嚴格來說，并非對行政裁量本身的審查。而第二至第五個命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個命題所意味的司法審查，分別與一個行政程序法范疇的規則相關——“有行政裁量權則須設定裁量標準”和“沒有正當理由不得變更已公布之裁量標準”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機關設定裁量標準并重新作出具體行政行為，或者判令行政機關依據已公布未變更之裁量標準重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個命題所意味的司法審查，盡管其所依據的判斷標準本身是實體性的——裁量標準是行政法律規范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機關重新設定裁量標準并作出具體行政行為，或者判令行政機關重新適用裁量標準作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標準為核心展開的司法審查，有著很明顯的程序性特征。
需要強調的是，以上所構想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對以規范性文件形式存在的裁量標準提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過程審查方式”，受制于實定法所規定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權與制度上的司法審查權是兩個不同的概念。
結語
在結束本文之際，筆者根據以上理論探討，針對我國目前的行政法治狀況提出如下幾點具體建議，以供有關方面參考。
第一、為深化行政管理體制改革，建議我國行政機關在對現有裁量標準進行梳理的基礎上，大力推廣以規范性文件形式設定和公布裁量標準的做法。
第二、為避免不必要的混亂，建議由國務院法制部門牽頭，在行政機關系統內部，就以規范性文件形式設定裁量標準的主體、程序等問題作出統一規定[31].
第三、建議在《行政程序法》草案中對“行政機關設定和公布裁量標準的義務”進行明確規定（不過，該義務的主體、范圍、性質等問題需要進一步討論[32]）。
第四、建議法院主動吸收學術界的研究成果，并在司法實踐中積極嘗試以裁量標準為核心展開司法審查。
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[1] 裁量標準的用語尚未統一。在行政執法實踐中，很多地方使用“裁量標準”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標準（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標準（試行）》、《無錫市消防行政處罰裁量標準》等）一詞，有的地方則稱“細化標準”（如，《北京市公安局實施〈治安管理處罰法〉細化標準（試行）》）。在學術界，有數位學者稱其為“裁量基準”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等， 具體文獻參見后注）。本文考慮到漢語語言習慣，使用“裁量標準”一詞。
[2] 有關裁量標準問題的論說，筆者檢索到的文獻極為有限，如：朱 芒“日本《行政程序法》中的裁量基準制度” ，載于《華東政法學院學報》2006年第1期；王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”，載于《法制日報》2005年6月13日第六版；王家華“談談自由裁量的合理性標準”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲 “規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”，見于jcrb.com/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時45分訪問。另有多篇有關新聞報道或見于報刊或互聯網，如：曹玲娟“卡住‘人情案' 上海執法自由裁量有了’剛性'標尺”（新聞報道），《人民日報》 2005年10月27日 第十版。
[3] 前注馬秀琴、邢玲玲 “規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”。
[4] Georg Henrik von Wright：Norm and Action（1963，Routledge＆Kegan Paul.）（日譯本：稲田靜樹訳「規範と行動の論理學東海大學出版會2000年）對此有清晰分析。
“指示總是由一定的主體發向其他主體。它從規定提供者或者規定權威者（authority）的意志‘源泉'中’流出'，向服務者（subject）發出信號或者指示。規定權威者一般對服務者說，希望你采取一定的行為?！保ㄈ兆g本第8-9頁）。
“對作為指示的規定的六個‘構成要素'（component）或者’成分'（ingredient）或者‘部分'（part）加以區別是有效的，這六個要素是：性質（character）、內容（content）、適用條件（condition of application）、權威者（authority）、服務者（subject）、時點（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個要素。‥‥‥其中，規定的性質、內容和適用條件構成規定的核，我建議稱其為’規定核'（norm－kernel）。規定核是指示與其他類型的規定同樣具備的邏輯構造。……而權威者、主體、時點是指示所獨有的，其他類型的規定不具備?！保ㄈ兆g本第85頁）。
[5] 東京大學教授小早川光郎對此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革 下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：
“在要件-效果規定形式的基準沒有被法定的情況下，以及要件-效果規定形式的基準雖然被法定，但如何處理案件的判斷據此并不能完結的情況下，處理案件的行政機關不可能只是按圖索驥地對法定基準加以適用，而需要就各個案件補充并適用判斷基準，以使如何處理案件的判斷得以完結。抽象而言，行政機關需補充并適用的判斷基準是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當的；如果不存在情況Q則采取Y處理方案是妥當的'（例如，我們可以將這里的‘X、Y'分別替換為營業許可行為、不許可行為，或者撤銷營業許可行為、停止營業行為）。行政機關在這一過程中所從事的活動，就是通常所說的’行政機關的裁量'.在裁量時，行政機關必須對最適合于處理本案件的基準是什么進行誠實的探究，特別是對應當補充基準的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當的'部分。這種補充基準的工作，在’行政機關的裁量'中處于中心位置。“（下線筆者）
[6] 《治安管理處罰法》第二十三條。
[7] 《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設定的“細化標準”。
[8] 參見：朱芒“論行政規定的性質——從行政規范體系角度的定位”，載于《中國法學》2003年第1期。
[9] 前注王貴松 “行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。
[10] 沒有理由則構成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導致該具體行政行為違法。
[11] 《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者 李立），見于big5.gov.cn/gate/big5/gov.cn/zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時訪問。
[12] 《遼寧省人民政府關于繼續深入開展全省政府系統軟環境建設的意見》（遼政發〔2005〕14號） 要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權幅度過大的地方性法規和政府規章，細化處罰標準，縮小自由裁量幅度?！?/p>
[13] 《大連市行政處罰罰款幅度規定》（大政發〔2004〕24號）第三條規定：“各級行政機關應依法規范罰款類行政處罰行為，對法律、法規、規章規定的罰款，依照實際情況制定具體的實施細則，明確不應處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標準，取消行政執法人員罰款處罰的自由裁量權?！?/p>
[14] 王貴松博士認為：“對于特殊情形，應該允許執法機關作出不同于裁量標準的規定而作出處理決定。這是裁量權的應有之意?！保ㄇ白⑼踬F松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。）這一觀點與本文的觀點有相近之處。
[15] 前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。
[16] 參見：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學研究》2006年第1期第25頁。
[17] （德）Ulla Held-Daab.，Das Freie Ermessen，Berlin：Duncker und Humblot，1996.
[18] 參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁。
[19] 參見：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子'量罰”（新聞報道），來源于《浙江日報》，見于qz123.com/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時訪問。
[20] 這里需要特別注意的是：以規范性文件形式設定裁量標準的程序與行政立法程序是有區別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因為行政立法的正當性恰恰來自于它的民主性；而裁量標準設定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺，因為它是執法者對行政法律規范的具體化，其正當性必須以此為基礎。裁量標準設定程序中的對話，其主要目的在于為確定本地或者本系統的具體情況搜集足夠的信息?！@意味著裁量標準設定程序與行政立法程序相比可以相對簡化，一般情況下采用征集公眾意見（Public comment）程序即可。
[21] 徐文星“從權力理論到對話理論——行政裁量權研究方法的轉變”，見于法律思想網（law-thinker.com/index.asp），2006年6月21日11時訪問。
[22] 法國的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過程審查方式”都是以裁量標準為核心構筑的。參見：前注王天華 “從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。
[23] 參見：高家偉著《行政法與行政訴訟法學》中國政法大學出版社2002年4月版第16頁。
[24] 參見：前注王天華 “從裁量二元論到裁量一元論”第29頁。
[25] 需要注意的是，“裁量標準設定義務”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權限的行政機關（行政主體）而非其上級行政機關或者抽象意義上的行政機關；上級行政機關（包括政府法制機關）以規范性文件設定的裁量標準對行政主體并無法律上的拘束力（如本文前述）。
[26] 參見：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學）法學論叢46巻6號26頁。
[27] 參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。
[28] 采用“判斷過程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號558頁）。關于本案的解說，參見：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20條2號の要件――日光太郎杉事件街づくり？國づくり判例百選（別冊ジュリスト103號）56事件120頁?！P于這個問題，我國現行行政訴訟制度有一定特殊性，因為我國的法院可以在行政處罰顯失公正時作出變更判決。當然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。
[29] 參見：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4號53～54頁。對變更裁量標準的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號24頁）。
篇12
一、對受案范圍與行政案件的理解與認識
我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”〔1〕
現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。
行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為?！捌渌姓讣笔欠袷堋熬唧w行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。
在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。
二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響
國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。
根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件?！翱偟膩碚f，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）
基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。
根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。
盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”?！?〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人?！薄?〕（P18）
由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。
需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。
在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。
從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。
總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。
當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍?！?〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。
《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。
法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整?！薄?〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。
賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。
三、現實的回應
法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。
然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。
梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。
《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。
從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。
“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。
四、行政訴訟受案范圍的修改設想
“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。
首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴?？傊靶姓讣睒藴实牟捎靡环矫婢徑饬怂痉C關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。
我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。
我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。
從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。
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篇13
法規裁量行為
自由裁量行為
司法審查
行政自我拘束原則
一、問題的提出
關于權力操作系統機制的設計問題，有人提出了法規體系設計、技術支持系統設立和自由裁量權的把握三要素，其中關于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調指出：“當操作程序出現例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應當是嚴格規定，每當操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領導應會同專家做出及時研究，找出個案處理的方法。”①
很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與現代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協調，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質上反映了現代行政管理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設定為機器人的構思，與現代國家行政管理的基本規律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見而得出的結論，必須予以糾正。
由此，我想到了中國行政法學界長期以來存在的一個觀念誤區-“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對進一步推動行政法學研究向縱深發展，進而推進中國法制行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。
我國行政訴訟的受案范圍，根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關規定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒有籠統地將對具體行政行為的合理性審查權，乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查力度的呼聲，無論是學界，還是實務界，都是廣泛存在的。但是，關于這些問題的深入、系統的研究，卻很難找到。這不能不說是一種缺憾。
從比較法的視角來看，《行政訴訟法》的有關規定體現了現代國家行政權和司法權合理配置的要求。此種規定方法，③表明立法者在規定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權有限的基本規律，④賦予了行政權積極、能動地推進各種事業所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現代行政過程中，除了司法審查與其他各種監督機制互為補充，形成對行政權運作的規范和制約作用之外，行政部門自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現狀，本文試圖對行政裁量的形態和特征進行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學界前輩和同仁批評指正。
二、行政裁量的形態及其特征
行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領域，這是現代各國共同的現實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關系，決定了行政行為領域的行政裁量成為傳統行政法學研究中行政行為論的一個重要組成部分。⑤基于不同的標準，人們可以對行政行為做出很多不同的分類。其中，根據法律規范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經在很多場合闡述過行政裁量的有關問題，⑦但是，鑒于目前學界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關系，我認為有必要在此進一步展開分析。
所謂羈束行為，是指其要件及內容都由法律規范具體而嚴格地加以規定，行政主體在處理行政事項做出裁斷時，只能因循規定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規范所規定的只有一種確定意思，行政機關沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關必須嚴格按照有關法律規范的一義性規定采取行動，一旦未按照法律規范的規定來推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判斷其違法。
所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規范的嚴格拘束，承認行政機關一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權的判斷專屬事項委任的領域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現的?！雹嘤谑?，傳統的學說進而將裁量行為分為法規裁量行為和自由裁量行為兩種類型。所謂法規裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規范的角度來看，這里存在著有關該行為的客觀基準，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據這種客觀基準來認定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應的措施，做出裁斷的行為。從法律規范的角度來看，將有關行為的判斷和決定權授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。
此外，“探究做出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。”于是，傳統行政法學展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。⑨
所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規范所規定的要件進行解釋以及將行政機關所認定的事實適用于法律規范所規定的要件時的裁量。根據要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據法律規范是否明確地規定了其要件來判斷。當法律規范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規定，或者法律規范對要件沒有做出任何規定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關于是否做出某種決定，或者在復數的決定中選擇哪個決定，乃至何時做出決定的裁量。根據效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據該行為的性質來判斷的?！暗谝?，侵害人民的權利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產生左右人民的權利義務效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為?！雹獯笾抡f來，侵益性行為不是裁量行為，而受益性行為原則上是裁量行為。
從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關系亦不再是二者擇一的相互對立關系。二者分別為裁量論的豐富和發展提供了全新的角度和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關于處理決定的裁量兩個方面進行探討。總之，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐價值和理論意義。
三、對行政裁量行為的司法審查及其界限
（一）行政行為三分論與司法審查
如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經是大陸法系國家行政法學上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關系，那么，羈束行為和法規裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查?？墒牵鶕@種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑制行政恣意的結果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構進行了修正，出現了控制自由裁量行為的有關理論。
首先，一般認為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關于這個問題，英國大法官愛德華。科克曾指出：“因為自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移?！币虼?，“自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力?！?nbsp;11
即使是自由裁量行為，當其超過一定界限時便構成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認為行政權具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現在人們一般認為，有時候，法院也可以審查自由裁量行為是否適當。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規定：“關于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權的范圍或者存在裁量權濫用的情況下，法院可以撤銷該處分?！蔽覈缎姓V訟法》第54條有關“超越職權”和“濫用職權”的規定，在本質上也表達了同樣的意思。超越了法律規范所容許的裁量范圍時，構成裁量權的逾越；雖然在法律規范所容許的范圍之內，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權的濫用。雖然學理上可以將這二者區分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。12因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權的逾越和濫用”或者“超越和濫用職權”，以總括性地強調法院的司法審查權。
其次，法院對行政裁量行為進行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。根據傳統的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質上是不同的事項。經過引入裁量權的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區別呈現出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權的逾越和濫用，便構成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區別的必要了。法院對羈束行為和法規裁量行為可以進行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點上是沒有任何區別的。但是，對羈束行為和法規裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上還是實踐中往往都比較強調要充分尊重行政機關的判斷，尤其是強調要尊重行政機關的首次性判斷權。
鑒于現實中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應該從理論上為法院可以根據情況對自由裁量行為進行相當深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關自由裁量行為是否合法做出判斷，應該在司法審查制度中設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應該根據各個行政行為個別地做出規定。并且，有關合理性的舉證問題，也可能不應該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責任倒置的規定，既可以讓行政主體承擔，亦可以讓私人承擔。但有一點是確定的，即在司法審查制度中設置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強調的是，既然承認羈束行為、法規裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應該是一種或者兩種，而必須存在無數的中間形態。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應千姿百態的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準。這樣看來，簡單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀點，尚需要進一步展開深入、扎實的研究。
（二）裁量形態與司法審查程度的異同
行政裁量存在于現代行政管理的各個領域和各個環節，在探討行政行為與司法審查的關系時，不宜籠統地主張應該審查或者不應該審查，更不宜簡單地主張要加強法院對行政行為的審查。當然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調指出，根據各種各樣的行政裁量形態的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。
1.專門技術性判斷、裁量與司法審查。伴隨著現代科學技術的高速發展和廣泛應用，許多情況下，要認定有關法律規范所規定的要件，往往需要進行專門技術性判斷。例如，要判斷原子能發電所的設施是否滿足了“在防止災害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進行高度的專門技術性判斷。關于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優先于擁有核能專家的行政機關的判斷，則是非常不適當的，甚至是非常危險的。因此，一般認為，對專門技術性問題，應該尊重擁有有關方面專家的行政機關的判斷，承認行政機關具有相當的裁量權。13
現在，這種觀點被認為是非常正確的，并且在許多國家成為學界的通說和法院進行司法審查所具體依據的理論。不過，關于專門技術性判斷、裁量與司法審查的關系問題，依然有幾個問題值得探討。其一，所謂法院是某技術領域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應該可以將有關技術鑒定的任務委托給相關領域的專家，或者也可以進行充分的相關問題的學習，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因為是專門技術性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據并不很充分。不過，有一點是值得肯定的，那就是，若采取將有關判斷委托給有關專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學習來掌握相關的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學技術知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的?；谶@一點，我認為，以專門技術性判斷、裁量為標準，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現實合理性。其二，強調在需要專門技術性判斷、裁量的領域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導致“專門技術性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。關于這一點，一般認為，當法律規范僅將具有政策性或者調整性的判斷委任給行政主體時，不應該將其作為需要“專門技術性判斷”的事項來把握。只有那些具有高度的專門技術性，達到法院不能輕易介入之程度的領域，才承認其為行政自由裁量意義上的“專門技術性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術性判斷”的行政領域進行慎重且限定性的認定。因此，我認為，這種對“專門技術性判斷”的泛化和濫用的擔心，不足以否定確立“專門技術性判斷”作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關鍵在于要確立認定“專門技術性判斷”的相關標準和制度。
2.裁量收縮理論與司法審查。
一般而言，法院對行政行為進行司法審查往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以做出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論是指在某種情況下，規定惟一的決定沒有瑕疵，而其他的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復數的選擇可能性，但是，當行政部門不采取特定的措施便將構成對人的生命及健康高度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便縮小了，根據情況的發展，甚至縮小為零（裁量權的零收縮論）。在日本，不僅學界普遍接受了這種觀點，而且判例關于國家賠償的問題也常常承認這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應該如何確定。一般認為，起碼應該適用于發生對人的生命及健康之危險時。這是因為，即使法律規范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產生危險”為內容的要件，有關內容的要求也應該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權的行使。
3.行政程序的裁量與司法審查。
伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發展和完善，作為法院審查或者監控行政裁量的方法之一，出現了程序性監控的形態。在行政高度技術化、復雜化的現代國家，考慮到法院審查行政行為的實體內容具有一定的困難性，法院轉而試圖審查行政機關所履行的程序或者其判斷過程的適當性及合理性。即實體性內容的判斷需要專門技術性探討，對法院來說往往是沉重的負擔，而關于是否采取了正規的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。
但是，在實施某種行政行為時，行政機關應該履行哪些程序呢？這是一個相當復雜的問題。當法律規范規定要實施聽證或者向審議會咨詢時，若不遵守這些規定，那么，原則上構成違法。問題是法律規范中沒有具體的程序規定時，應該如何確認行政機關所遵循的程序之合法性呢？
一般認為，在這種情況下，關于應該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關的裁量判斷問題。當行政機關所采取的程序被認為是不適當時，作為錯誤的裁量，根據該程序所做出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當然，即使程序比較隨便，其結論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結論或內容的正確性。這種程序性監控的法理，在從多數的申請人中選拔少數人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領域，法院可以根據平等原則、先申請主義和通知利害關系人的原則等，審查有關選拔標準是否具有恣意性。
根據傳統行政法學中行政裁量論的觀點，當行政許可行為是法規裁量行為時，只要申請人滿足了法律規范所規定的要件，行政主體就有義務給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規范所規定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領域中行政裁量行為的話，往往難以實現對過度廣泛的行政恣意進行監控。
為了克服傳統理論中的這種弊端，現代行政法學強調了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規范所規定的要件，但是，行政機關若依然拒絕有關申請的話，就必須充分地以書面形式來說明理由。根據行政主體拒絕申請所依據的理由不同，其結果則完全不同。若行政機關所依據的理由屬于裁量權的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。
4.全面司法審查及其限度。
如前所述，有關行政裁量權的主要問題是法院如何統制行政裁量的問題。關于對行政的裁量性行為及判斷，應該承認何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現出一種共通的發展趨向，即從承認原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應該承認何種程度的行政裁量呢？進而，法院應該如何對該行為進行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數量相同的有關裁量的基準及原則的確立。
總之，盡量縮小司法審查絕對不能涉及的行政裁量領域，由此而適當地確保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是現代各國司法改革及行政法學研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現代國家合理配置行政權和司法權的基本要求。為了實現這種權力配置狀態，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實現。
四、行政自我拘束的理論及制度架構14
（一）行政自我拘束原則的涵義
