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(二)注重理論與實踐相結合，提高學生學以致用的能力行政法與我們的生活實踐密切相關，因而學好行政法，不僅要完整的掌握該門課程的基礎知識，更要能將理論聯系實踐，提高分析問題和解決問題的能力，能夠正確處理日常生活中運到的與行政法相關的各種問題。為了加強理論與實踐的結合，我們可以采用案例教學法、英美國家的法律診所式教學，以社區為依托，讓學生走入社會，提高自己的實踐技能。此外學校還可以設立法律援助中心，以此搭建學生了解社會、接觸真實案例的平臺。同時學校也可以組織學生集中到法院、檢察院和律師事務所實習，接觸真實的案件，提高自身的實踐能力。

(三)充分發揮模擬法庭、法律援助中心的作用和效能，為學生所用，提高學生的實踐技能目前法學專業的學生普遍存在一個共性問題，就是雖然在校認真學習了法學的相關基礎知識，但是畢業工作后，并不能及時的適應現實的工作崗位，很多人要在工作的過程中繼續學習很長時間，才能獨立處理各種問題。這應該引起我們的思考和重視，重新審視我們的教學方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社會需求的教學模式。為此筆者認為，在平時的教學過程中，我們應該充分發揮模擬法庭和法律援助中心的作用，不能只當做擺設，要讓學生充分接觸真實的案件，以真實的辦案程序和方法處理各項問題。

二、行政法與行政訴訟法的教學模式探索

筆者結合自己的多年教學實踐，針對實際教學過程中存在的不足，提出以下教學模式的改革措施，以期對行政法與行政訴訟法的教學改革提供一點參考。

(一)模塊教學法行政法與行政訴訟法雖然內容非常龐雜，但是還是有自己的課程體系，筆者將該課程分為以下五個模塊，即行政法理論概述、行政主體、行政行為、行政復議和行政訴訟。在平時的教學過程中，既分模塊進行教學，又注重各模塊之間的關系，由于行政法的基礎理論知識與行政行為和行政救濟密切相關，所以在平時教學過程中，一定要梳理清楚模塊之間的關系。由于每個模塊都具有自己的特點，所以在教學的過程中應該有針對性的采用最適合的教學方法。比如行政法理論概述和行政主體部分，運用較多的是歸納總結法和對比分析法，側重于梳理清楚基本理論知識，為后面的教學打下基礎。而行政行為部分較多的運用案例教學法、熱點問題評議法和課堂討論法。行政訴訟部分則運用模擬法庭進行實訓。模塊教學法的具體操作環節是：（1）梳理本模塊的知識體系，定位本模塊的學習目標、學習重點和難點；（2）分析本模塊在本門課程體系中的地位和作用，理清與其他模塊之間的關系；（3）教師按照本模塊的知識體系進行知識的系統講解；（4）歸納總結本模塊的知識結構，結合相關的理論知識進行案例分析，并針對前沿問題啟發學生積極思考，完成一定的作業任務。

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一、《行政法與行政訴訟法》教學改革中存在的問題

隨著社會對創新型、應用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對教學改革的重視和投入，教學改革已成為當前各高校各專業甚至各學科的一大趨勢。《行政法與行政訴訟法》作為一門綜合性、專業性較強的學科，尤為注意教學改革，但在傳統教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現在以下幾個方面。

（一）內容繁雜，沒有統一、完整的法典。

《行政法與行政訴訟法》課程內容繁雜，是一個比較龐大的知識體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動）法和行政監督與救濟法等幾大部分內容，涉及的社會領域也十分廣泛，且實體性規范與程序性規范常常交織在一起，包羅各個行政部門的行政行為，章節間的跳躍性和跨度較大。行政法律規范數量繁多，沒有統一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動，難以系統化講授和學習。

（二）教材版本繁多，內容體系差異較大且爭議較大。

《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學出版社），余衛明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社），等等，這些教材之間內容體系差異較大且爭議較大，如何進行選擇和舍取是一個難題。

（三）教材更新緩慢、部分內容陳舊。

《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規的變化，存在一定的滯后性；同時還有部分教材內容陳舊，不符合主流觀點的變化。

（四）技術方法落后，教學方法單一。

《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識，而是一門與我們的生活實踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個獨立的法律部門，是與憲法關系最為密切的普通法律部門，是最具有社會影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經濟、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學過程成為學生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗，而不是一種負擔，教師就要優化、活化教學方法，而《行政法與行政訴訟法》教學中當前存在的重要問題就是教學方法比較單一，運用比較多的仍然是傳統的“灌輸式”、“填鴨式”的教學方法，而啟發式、研討式、探究式等教學方法運用較少，再加上輔助教學資料及設備十分匱乏，致使教學方法與手段落后，從而直接影響了教學質量和教學水平的提高。

（五）實踐教學環節薄弱。

實踐教學應該來說是《行政法與行政訴訟法》教學過程中必不可少的環節，但長期以來，在該課程的教學過程中，一味強調課堂上的理論教學，而輕視了實踐教學的教學，這十分不利于培養學生將理論運用于實際，運用所學知識解決實際問題的能力，也十分不利于同學們思維方法、研究方法和創新能力的培養。實踐性較強是行政法與行政訴訟法這一門課程（應該說法學很多課程都具有較強的實踐性）的一個顯著特點，實踐教學在教學計劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價上漲，各種費用（如食宿、交通、交流等費用）大幅度增加，而同時教學經費增速緩慢和增加幅度有限，所以實踐教學趨于簡單化、經濟化，時間和實踐內容壓縮，導致行政法與行政訴訟法教學向實踐性、應用性方向的改革艱難。

二、《行政法與行政訴訟法》教學改革的路徑

（一）明確本課程的教學目標。

《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業核心課程之一，也是一門理論性較強的學科，其復雜程度遠遠超過其他法律課程。由于法學是一門應用性很強的社會科學，不能脫離實際而進行孤立的理論研究與教學，因此本課程教學要達到兩個目標：一是使學生對行政法與行政訴訟法基本理論有相當深刻的理解，對行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認識；二是讓學生逐漸習慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會現實問題，能夠初步解答和回應社會現實中的行政法律問題。

（二）及時更新教材，補充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發展趨勢。

《行政法與行政訴訟法》課程教學內容不僅要精選我國學者的主要和主流觀點，以及與我們的社會生活聯系密切的熱點內容，還要反映有關我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發展趨勢，并及時向同學們介紹該課程研究的前沿動態和發展趨勢，及時更新一些基本知識和觀點。隨著知識和觀點的更新，以及新的法律法規的出臺或修正，我們很有必要對教材的相關內容予以改變，及時更新教材內容。這不僅有助于同學們在學好基礎知識和更新基本知識的基礎上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養他們積極進行科學探索的激情。

（三）更新傳統觀念，強調以學生為主體的教學改革。

《行政法與行政訴訟法》課程傳統的“教與學”基本上是教師處于主導地位，學生處于被動地位。但隨著知識經濟時代的到來，社會對高等教育教學改革提出挑戰，這種挑戰要求對傳統的培養模式及教學關系模式進行思考和調整。高等教育的教學改革必須建立在對未來人才素質結構要求的基礎上，以教學的客觀規律為依據，克服教學實踐中諸多不適應當前建設的弊端，樹立以學生為本的思想，煥發學生在教學過程中的主體意識，建立起以學生為中心的教學活動模式，努力做到“教學相長”。

（四）改進研究方法和教學方法。

《行政法與行政訴訟法》課程的知識體系應敢于跳出傳統的學科體系，應加強與大家都緊密相關和感興趣的知識教學，應以突出應用性和綜合性為原則，并將科學研究，科研課題與最新的學科發展成就組織運用到教學中，適時組織好教學。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結合的方法；（2）實證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經典案例和一般案例）；（4）重點內容比較、討論法；（5）模擬法庭實際案例審判法，等等。這樣不僅能培養教師的教學能力，同時也能增強學生運用知識解決實際問題的信心和能力。

（五）加強實踐教學環節。

實踐性較強是行政法與行政訴訟法乃至法學的一個顯著特點，實踐教學在法學專業教學計劃中一直占有較大比重（以我校開設的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學總學時為80個，實踐教學學時就有15個左右），但是因各種原因，基本的實踐教學學時得不到保證，學生的實踐動手能力得不到很好的提高，因此加強實踐教學環節顯得尤為重要。我們可以根據教學大綱的要求建立校外實習基地，結合該課程教學內容及特點組織學生到社會上進行考察與調研，等等。

參考文獻：

［1］馮林林.論高校非法學專業行政法學課程教學的目標定位.南方論刊，2009，（7）.

［2］謝天長，吳青.對行政法學課程教學內容設置的探討.福建警察學院學報，2009，（1）.

［3］李全慶.案例教學法――行政法學教學改革的新趨勢.雞西大學學報，2009.4，VOL9，（2）.

［4］滕明榮，降龍.“行政法與行政訴訟法”教學難點分析及對策研究.寧夏大學學報（人文社會科學版），2007.11，VOL29，（6）.

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一、教學方法在行政法與行政訴訟法教學中的價值

方法，古代指量度方形的法則，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者謂之方，不中吾矩者謂之不方，是以方與不方，皆可得而知之。此其故何？則方法明也。”現指為達到某種目的而采取的途徑、步驟、手段等。教學方法是指為了實現教學目的，完成教學任務，在教學過程中運用的方式與手段的總稱，既包括教師教的方法，又包括學生在教師指導下的學習方法，是教師教的方法和學生學的方法在教學活動中的融合以及有機統一，是教學活動中師生雙方行為體系。根據建構主義理論，知識不是通過教師傳授得到，而是學習者在一定的情境下，借助獲取知識的過程中其他人（包括教師和學習伙伴）的幫助，利用必要的學習資料，通過意義建構的方式而獲得。建構主義是提倡教師指導下的以學習者為中心的學習。也就是說，按照建構主義的理論，老師在這里不是傳統意義上的知識灌輸者，而是具有指導意義的幫助者，學生才是主動的建構者，并不是傳統意義上的被動接受者。按照高等教育學的普遍解釋，教學方法是“在教學活動中教師如何對學生施加影響，怎樣把列舉文化知識傳授給學生并培養學少分析能力、發展能力，形成一定道德品質和素養的具體的手段。”因此，對法學本科教育而言，科學的教學方法的運用，對于提高教學效果和人才培養質量，意義特別重大。

行政法與行政訴訟法是高校法學專業十四門核心課程中唯一一門集實體法與程序法于一體的專業課程，且其教學內容、相關概念、涉及的法律規范都非常的多，且不存在一部統一的法典，因此，相對于其他基礎課程而言，其教與學的難度均比較大。在國外法學院教學中，這種教學的困難也是普遍存在的，甚至有教授認為，“行政法始終是被認為是最為煩悶的課程，而學生也是對這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。這些由學科本身的因素導致的困難都是非常難以克服的。因此，經驗豐富的教師一般都寄希望于尋求良好的教學方法來破解其中教與學的困境。正確的教學方法不僅能夠使教師達到特定的教學目標或完成預定的教學任務，而且可以促使學生有效地進行學習并且能夠較好地激發學生的學習積極性，引起學生的注意和興趣。

二、行政法與行政訴訟法教學方法實施現狀

（一）對于實踐教學的關注仍然不夠

雖然各個學校在教學計劃中都安排了一定比例的實踐教學，但是，這種重視程度只停留在表面，實踐教學與理論教學的比重嚴重失調。比如，根據筆者所在校的法學本科培養方案，行政法與行政訴訟法的課時只有51課時，而實踐教學也僅僅6課時，有些實踐環節如果認真做，是需要花費大量的精力與心血的，但給老師的課時量卻很少，嚴重影響了教師的工作積極性；另一方面，從教師的實際工作來說，對實踐教學的關注也是不夠的，沒有認真研究不同實踐環節對學生能力培養的不同作用，經常流于形式；從學生來說，參與實踐教學的熱情不高，很多實踐環節都沒有認真去做，最后交一份報告了事。

（二）教學方法單一，使用隨意，教學效果不佳

就目前教學實踐而言，教師并沒有按照教學內容的需要而選擇，整合各種教學模式，教學方法單一，要么只用“講授法”一堂課從頭講到尾；要么從頭問到尾；要么一律采取討論式教學，追求課堂氣氛的熱烈。單一的教學方式的使用，使得課堂缺乏一種凝聚力，不僅不能使學生提高學習興趣，反而費時費力甚至不能很好地完成教學任務。另外，在教學當中，很多老師在使用教學方法的時候很隨意，并沒有考慮到主題或者教學目標的實現，僅僅只是為了體現多種教學方法的使用，這樣表現出來的教學方法的選擇可能并不適合這個主題或者就是一個形式，根本無法達到很好的教學效果。

（三）學生主體地位不突出

美國著名教育家大衛·愛爾坎德（David Elkind）教授曾通過大量的教改實踐提出：教學要以學生為主體，允許學生各抒己見，充分發揮學生的主觀能動性，讓學習成為學生的內在需要。傳統的被動的填鴨式教學方式脫離了學生生活實際，已不能滿足現實的法學教學的要求。由于種種原團，當今法學教學仍以教師講授為主，教師仍然是課堂的主宰者，學生的主體地位被忽視，沒有積極參與到教學當中，學習積極性和主動性無法發揮。

三、行政法與行政訴訟法教學方法改革的思路

（一）堅持的原則

第一，教學方式多元化原則。應該擯棄過去那種單一的教學方法，應該說不論是哪一種教學法，都有其自身的優、缺點。就比如講授法，有利于教師在有限的時間內充分的闡述法律概念、法律規則，讓學生能夠收獲系統的知識，但是其屢遭詬病。其實質問題不在于這種方法自身，而是具體的操作運用是否恰當。

第二，從實際出發原則。這個實際一方面是指任何新的教學方法的引進和使用都不能脫離實際，要做好新的教學方法與傳統的教學方法之間的銜接，而不是將其“一棍子打死”。另一方面教學方法的改革應當圍繞教學目標、教學內容以及教學環節的設置等方面，使之為其服務。

（二）行政法與行政訴訟法教學方法的具體使用

第一，講授式教學法。作為傳統教學方法，講授式教學方法主要以概念的講解、理論的灌輸和法律條文的闡釋為主，雖然這種填鴨式教學方法有一定的弊端，但在法學本科教育中，需要通過講授使學生掌握一個完整的法律知識體系。為了克服其弊端，需要在授課過程中按照教學目的的需要結合其他的教學方法，來調動學生的積極性，豐富課堂教學，以取得更好的教學效果。

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作 者：系浙江大學副校長、法學教授、博士生導師

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如果我們暫且從廣義角度理解“行政法”，那末它應當既包括行政實體法，又包括行政訴訟法。[1]由此，本文所探討的“行政法上的強制執行”自然應當覆蓋行政管理與司法審查的全過程，即它既包括行政管理中的強制執行制度，也包括行政訴訟中的強制執行行為。立足廣義行政法的意義，“行政法上的強制執行”，理應指一切由行政法規范（包括法律、法規、規章和包括司法解釋在內的各種法律解釋）所設定，由有關國家機關所實施的旨在直接執行或迫使當事人履行由基礎行政行為或司法裁判所確定的行政法上的義務的強制執行行為及制度。在當下的中國既沒有《行政強制法》，更沒有《行政程序法》的條件下，這種制度大都由《中華人民共和國行政訴訟法》[2]（以下簡稱“《行政訴訟法》”）和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》[3]（以下簡稱“最高人民法院《行政訴訟法解釋》”）所設定，部分由其他法律、法規或規章所銜接。我們可不能接受由行政訴訟法規范所規定的強制執行全屬于“行政訴訟”執行制度的“邏輯”，因為其中一些由行政訴訟法規范所設定的強制執行行為其“原性”恰恰屬于“行政實體法”上的強制執行。與法國一樣奉承“訴訟先行”的中國，在缺乏相應的行政實體立法的條件下，這種以程序法規定實體行為的“存在”不僅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但當中國正把制定《行政強制法》和《行政程序法》列入研究與起草的議程時，我們再不能安于以“訴訟法”替代“實體法”的“現狀”了。我們必須對中國現行“行政法上的強制執行”，不論它由《行政訴訟法》還是由其他法所規定，進行分類、定性，幫助其尋找在未來立法中的真正“歸宿”。這就是本文的任務。

一、中國行政法上的強制執行制度現狀及缺陷

當我們進入中國行政法上的強制執行制度并按一定的標準進行梳理時，就會驚訝地發現它們竟被設計得如此復雜及多樣；而且這種“復雜性”和“多樣性”已遠遠超過了民事執行制度和刑事執行制度。如果我們用行政行為和司法行為的時間流程來考察這種強制執行行為時，就不難發現它有下列諸多的種類：

第一類，行政事先執行（用“A”表示）。

所謂行政事先執行，系指行政機關作出具體行政行為以后，在行政復議和行政訴訟之前，無須等到公民、法人或者其他組織“在法定期限內不提起訴訟又不履行”[5]時，更無須等到人民法院作出具有最終法律效力的裁判后，就能依本身的職權實施強制執行的行為和制度。這種制度的存在，在理論上是以大陸法系“行政行為的效力”學說為基礎。這種學說指出，行政行為與司法行為不同，它只要一經作出，就具有先行執行力。在法律上，有人認為它以《中華人民共和國行政復議法》[6]（以下簡稱“《行政復議法》”）第21條和《行政訴訟法》第44條所確立的“復議、訴訟不停止具體行政行為的執行”原則為依據，這是不嚴謹的。因為《行政復議法》第21條和《行政訴訟法》第44條只回答在復議和訴訟“期間”的執行問題，而沒有回答在這“期間”“以前”的執行問題。由此說來，行政機關作出具體行政行為之后，在進入行政復議或行政訴訟之前，是否可以實施強制執行，中國至今還沒有統一的法律規定；這就只得依賴于個別法的個別規定了。現在規定這種制度最為典型的法律是《中華人民共和國稅收征收管理法》[7].該法第56條和其他條文規定，納稅人對稅務機關作出的納稅決定不服的，應當在按決定履行了“決定”上規定的義務以后才可申請行政復議；稅務機關對納稅人的所欠稅款有直接追繳的權力。

這種執行的特點在于：1.執行主體是行政機關，不是司法機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。

第二類，行政復議期間的執行（用“B”表示）。

關于在行政復議期間，行政機關是否可以強制執行自己作出的具體行政行為，《行政復議法》早已有明確的規定。《行政復議法》第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的。”這就是說，關于行政復議期間的執行，以“不停止對具體行政行為的執行為原則，以停止執行為例外”。

這種執行的特點在于：1.執行主體是行政機關，準確地說，是作出具體行政行為的行政機關，而不是行政復議機關，更不是司法機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政復議期間。

第三類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行（用“C”表示）。

這類執行制度由《行政訴訟法》第66條所設定。該條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第1款又規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理。”

這類執行一方面發生在司法救濟即行政訴訟之前，所以它不是行政訴訟期間的執行；另一方面又不存續于整個行政管理階段，它有特定的時間條件，那就是只有當相對人“在法定期限內不提起訴訟又不履行時”才能發生的執行，因而其時間上比第一類執行，即行政事先執行（A）要晚。

這種執行的特點在于：1.執行主體一般情況下是人民法院，特殊情況下也可以是行政機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政機關作出具體行政行為之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。

如果從執行主體的角度考察，本類執行又可劃分為兩種：

C-1：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關申請人民法院對當事人實施強制執行。由于《行政訴訟法》第66條確立的原則是“以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自己執行為例外”，因而在當下的中國，這類執行所占比重最大。

C-2：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關自身依法對當事人實施強制執行。從《行政訴訟法》第66條規定看，行政機關自己實施強制執行，受到一個嚴格條件的限制，即必須有“法”的授權。關于這個“法”的范圍，根據最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條的解釋，[8]應當是指“法律和法規”。[9]

第四類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行（用“D”表示）。

這一執行不是來自于《行政訴訟法》，而是來自于最高人民法院《行政訴訟法解釋》的規定。該《解釋》第90條規定：“行政機關根據法律的授權對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當事人在法定期限內不起訴又不履行，作出裁決的行政機關在申請執行的期限內未申請人民法院強制執行的，生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人在90日內可以申請人民法院強制執行。享有權利的公民、法人或者其他組織申請人民法院強制執行具體行政行為，參照行政機關申請人民法院強制執行具體行政行為的規定。”

這種執行的特點在于：1.執行主體是人民法院，不是行政機關；2.被執行人是被行政裁決確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是行政裁決確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政機關作出行政裁決之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。

這類制度與C-1比較，其最大的區別是：它是對行政裁決的執行，而C-1是對行政裁決以外的具體行政行為的執行。行政裁決雖然也是屬于具體行政行為，但它與其他具體行政行為不同的是：行政機關是以“中間人”的身份處理平等主體之間的民事關系。

第五類，由行政機關選擇的執行（用“E”表示）。

最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款規定：“法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理。”這一規定的意思是，如果法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行的，那末行政機關就有選擇權：它既可以申請人民法院強制執行，也可自己依法強制執行；但行政機關向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。

這類執行，從時間上看，它限于“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時”的所實施的執行。因而可以說，實質上它是對第三類執行（C）的補充，C的主要特點均適用于它。但它與C比較，又有明顯差異，表現在以下幾處：

一是，在C中，申請人對執行主體沒有選擇權。在法律、法規規定行政機關擁有強制執行權時，由行政機關實施強制執行；在法律、法規沒有賦予行政機關擁有強制執行權時，行政機關只得申請人民法院強制執行。而在本類執行（E）中，由于法律、法規既規定行政機關可以強制執行，也規定行政機關可以申請人民法院強制執行，因此在啟動強制執行程序時，可以由行政機關作出選擇。

二是，在C中，當行政機關申請人民法院強制執行時，人民法院“應當”受理，除非不符合申請條件。但在本執行中，不論行政機關的申請是否符合申請條件，人民法院“可以”受理，同時也意味著可以不受理。因為即便人民法院不受理，也不會出現執行上的“真空”。

在本類執行中，最終的執行主體只有兩個，不是行政機關，就是人民法院。因而它的分類又會與C類執行的再分類相同，即一類是（C-1）司法機關的執行，另一類是（C-2）行政機關的執行。

第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行（用“F”表示）。

這是解決在行政訴訟期間，具體行政行為是否可以被行政機關執行的問題。我國《行政訴訟法》第44條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”從這里可以看出，由《行政訴訟法》設定的這類執行制度是：訴訟期間，以不停止具體行政行為的執行為原則，以停止具體行政行為的執行為例外。

這類執行的特點是：1.執行主體是行政機關；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間。

第七類，司法裁判前的先行司法執行（用“G”表示）。

這是解決在司法裁判前，具體行政行為是否可以被人民法院執行的問題。最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條又規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”這說明，人民法院在作出具有最終法律效力的裁判之前，原則上是不能執行被訴具體行政行為的；但在特殊條件下，可以先行司法執行。

這一執行有下列特點：1.執行主體是人民法院；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執行的條件非常嚴格，限于“不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”，而且如果申請人是“具體行政行為確定的權利人”的話，它還應當提供相應的財產擔保。

第八類，對生效司法裁判的執行（用“H”表示）。

這是解決人民法院作出具有最終法律效力的裁決之后如何執行的問題。從時間流程上看，它是一種最后的執行。我國《行政訴訟法》第65條規定：“當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行，或者依法強制執行。行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（一）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內劃撥；（二）在規定期限內不執行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款；（三）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（四）拒不執行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條又補充規定：“對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行。”

這一執行的特點是：1.執行主體可以是人民法院，也可以是行政機關；2.被執行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機關；3.執行內容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執行時間發生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執行的條件是當事人不履行司法裁判。

為便于分解執行制度的結構，這類執行可以從執行主體上分為：H-1，即人民法院對司法裁判的強制執行和H-2，即行政機關對司法裁判的強制執行。從《行政訴訟法》第65條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條規定內容看，對于已經生效的司法裁判，原則上應當由人民法院執行，在法律和法規有明文授權的條件下，也可由行政機關實施強制執行。但我國迄今為止的法律或法規尚未對行政機關授權過強制執行生效司法裁判的權力。因而可以說，H-2在理論上是成立的，可在實際上是不存在的。

到此，我們可以把中國現行各項行政法上的強制執行制度，即執行行為的名稱、表示符號、法的依據、主要特點及再分類歸結如下：

序號名稱表示符號法的依據主要特點再分類

1行政事先執行A《稅收征收管理法》第56條等1.執行主體是行政機關；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。

2行政復議期間的執行B《行政復議法》第21條1.執行主體是行政機關；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政復議期間。

3對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行C《行政訴訟法》第66條1.執行主體是司法機關和行政機關；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行”時。

C-1：司法機關的執行；C-2：行政機關的執行。

4對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行D最高人民法院《行政訴訟法解釋》第90條1.執行主體是人民法院；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是行政裁決確定的內容；4.執行所發生的時間是在當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。

5由行政機關選擇的執行E最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款1.執行主體是司法機關和行政機關，由申請人選擇，法院最終確定；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行”時。

E-1=C-1

E-2=C-2

6行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行F《行政訴訟法》第44條1.執行主體是行政機關；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間。

7司法裁判前的先行司法執行G最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條1.執行主體是人民法院；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執行的條件非常嚴格，限于“不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”，而且如果申請人是“具體行政行為確定的權利人”的話，它還應當提供相應的財產擔保。

8對生效司法裁判的執行H《行政訴訟法》第65條，最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條1.執行主體可以是人民法院，也可以是行政機關；2.被執行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機關；3.執行內容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執行時間發生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執行的條件是當事人不履行司法裁判。

H-1，人民法院對司法裁判的強制執行；H-2，行政機關對司法裁判的強制執行。

上述“個體化”而“多樣性”的現行行政強制執行制度，顯凸了它的不成熟性。這種不成熟性主要表現在：

一是，沒有窮盡所有情景下的執行行為。例如，上述制度解決了行政機關作出具體行政行為后，相對人在法定期限內“不提起訴訟”又不履行時的強制執行（C），但遺漏了行政機關作出具體行政行為后，相對人在法定期限內“不申請復議”又不履行時的強制執行問題；還有，對于行政終局行為[10]，經行政復議最終確認的具體行政行為的強制執行問題，亦無法律上的答案。

二是，各項具體制度之間所體現的精神出現不協調甚至矛盾。例如，F類執行表明：在行政訴訟期間，原則上不停止具體行政行為的執行；而G類執行表明的是：在行政訴訟期間，原則上停止對具體行政行為的執行。雖然這兩類執行所實施的主體不同，F由行政機關實施，G由人民法院實施，但它們所執行的內容是同一的，都是被訴的具體行政行為。在行政訴訟期間，對被訴的具體行政行為是否應當強制執行，在法律制度的設計上是必須統一的。

二、對現行行政法上的強制執行制度架構的分析

這里，我們將從幾個視角考察中國“行政法上的強制執行”之類型，從而為下一題對各種強制執行行為的定性打下基礎。

首先，如果以實施強制執行的主體為標準進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為兩類：一是，由行政機關實施的強制執行；二是，由人民法院實施的強制執行。

從上一題的結構圖中可以發現，由行政機關實施的強制執行有下列幾項：

A，行政事先執行。即由行政機關作出具體行政行為后，即對該具體行政行為所確定的義務實施強制執行；

B，行政復議期間的執行。即在行政復議期間，由作出被復議的具體行政行為的行政機關對該行為所確定的義務實施強制執行；

C-2，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行。在法律和法規有明確授權的條件下，由行政機關自己實施強制執行；

E-2，由行政機關選擇的執行。當法律、法規規定，在當事人于法定期限內不提起訴訟又不履行時，既可以由行政機關實施強制執行，又可由人民法院實施強制執行，而行政機關選擇自己執行時，便屬本類；

F，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行。即在行政訴訟期間，由作出被訴的具體行政行為的行政機關強制執行該行為；

H-2，對生效司法裁判的執行。即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，在法律法規明文授權行政機關實施該司法裁判時，由行政機關實施的強制執行。

由人民法院實施的強制執行有下列幾項：

C-1，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行。在這類執行中，當法律法規沒有授權行政機關強制執行時，由行政機關申請人民法院強制執行；

D，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行。這是針對由行政機關作出的行政裁決的執行，當行政機關不申請人民法院強制執行該裁決時，可由該行政裁決確定的權利人申請人民法院強制執行；

E-1，由行政機關選擇的執行。當法律、法規規定，在當事人于法定期限內不提起訴訟又不履行時，既可以由行政機關實施強制執行，又可由人民法院實施強制執行，而行政機關選擇申請人民法院強制執行時，便屬本類；

G，司法裁判前的先行司法執行。即在行政訴訟階段，人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判前，不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失，可由人民法院先行執行；

H-1，對生效司法裁判的執行。即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，由人民法院強制執行司法裁判的行為。

這一分類，可以歸結如下圖表：

分類表：Ⅰ

由行政機關實施的強制執行 A、B、C-2、E-2、F、H-2由人民法院實施的強制執行 C-1、D、E-1、G、H-1

其次，如果以被執行的內容為標準進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為兩類：一是，對行政行為（所確定的義務）的強制執行；二是，對司法行為（所確定的義務）的強制執行。

這一分類的對應關系見下表：

分類表：Ⅱ

對行政行為的強制執行 A、B、C、D、E、F對司法行為的強制執行 G、H

再次，如果以法律救濟（行政復議與行政訴訟）為坐標進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為三類：一是，事先執行，即在進入行政復議或行政訴訟前所實施的強制執行；二是，事中執行，即在行政復議或行政訴訟期間所實施的強制執行；三是，事后的執行，即經過法律救濟以后，被救濟的具體行政行為具有最終效力后的強制執行。

這一分類的對應關系形成了下表：

分類表：Ⅲ

篇5

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)規定了行政訴訟和行政賠償訴訟兩種訴訟類型，《行政許可法》第7條規定的有權依法提起行政訴訟和有權依法要求賠償,就是與《行政訴訟法》規定相對應的兩大訴訟類型。《行政許可法》第8條第2款規定，行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。該條的規定，標志著信賴保護原則在我國的確立，具有重大的現實意義，更有許多學者認為此條就是規定了第三種訴訟類型-行政補償訴訟。

但是，《行政許可法》的規定過于原則和籠統，缺乏可操作性，雖然第8條規定行政機關應當依法給予補償,但在該法的責任條款部分卻無具體內容。同時，我國《國家賠償法》及行政訴訟配套制度對此的規定也處于缺位狀態，因此如何依法補償、補償的數額及訴訟時效如何確定等訴訟中的實際操作問題很難把握。從實踐看，各地法院對行政補償訴訟也一直持保守態度。在對行政機關撤回、變更行政許可行為的審查方式上，實踐中的慣常做法是，通過法院組織案外協調或者由當事人自行協商達成案外和解，原告撤訴，而被告給受到財產損失的原告以一定程度的補償。另外，有一個客觀存在的情況是，原告往往以撤銷被訴具體行政行為或者確認被訴具體行政行為違法為第一訴訟請求，并附帶提出要求行政賠償的訴訟請求，這樣，如果被訴行政行為經審查不存在違法性問題，法院往往判決駁回原告的訴訟請求，導致的結果是既不會引發賠償，也不會涉及補償問題，從而使原被許可人的信賴權益得不到應有的救濟，違背了行政許可法的立法原旨。

針對這些現實情況，筆者認為，《行政訴訟法》對行政補償訴訟類型作出明確具體的增補規定是十分必要的，當然，因為《行政許可法》是一部法律，其位階并不低于《行政訴訟法》，所以在法律完善之前，法院根據《行政許可法》受理行政許可補償訴訟并不存在法律上的障礙，但是在司法實踐中，法院可能需要發揮更大的司法能動性，具體操作層面上可以與行政賠償訴訟的某些規定有所呼應。

首先，對于行政機關依法變更或者撤回行政許可，應當確定給予行政補償的前提條件：一是對公民、法人或者其他組織的財產造成了損失，這種損失是既存的并且確定的，而不是可預見的、不確定的，只包括財產損失，而不應包括精神損失。二是財產損失與變更或撤回行政許可必須有直接的、必然的聯系，即必須存在著因果關系。

其次，關于補償的原則，一般有合理補償、適當補償、充分補償以及相應補償等形式，筆者贊同采用相應補償方式。鑒于行政許可本身是一種授益行為，這種補償是損益性、而非懲罰性的補償，故不應包含相對人的可得利益損失，因此筆者認為，法院對于補償的額度作出裁量，一般應當在實際損失范圍內，予以相應補償。法院通過審查，若認為改變或撤回行為合法，可以判決確認改變行為合法但應予相應補償;若認為改變或撤回行為沒有法定原因，而屬于行政機關的恣意專斷、出爾反爾，則可以濫用職權為由判決撤銷。

二、受案范圍：抽象行政行為可訴性的障礙及司法對策

《行政許可法》規定，行政機關實施行政許可和對行政許可事項進行監督檢查，不得收取任何費用，但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。這就意味著行政收費本身受到了法律的嚴格限定，法律法規另有規定的收費只是作為例外。司法實踐證明，無法律依據的收費一般都會有內部的收費文件。耳熟能詳的一個例子是上海市拍賣汽車牌照，這實際上就是一種許可收費的形式，而它依據的是直轄市地方政府制定的規章。如果當事人對該許可收費行為提起訴訟，司法審查是否可以針對設定收費的規范性文件展開?

按照我國現行行政訴訟制度的規定，相對人對行政法規、規章或者行政機關制定的具有普遍約束力的決定、命令不得提起訴訟，[1]只能通過其他監督途徑解決違法實施抽象行政行為的問題，這些途徑包括人大和上級行政機關的監督[2]、備案審查、法規清理監督[3]、行政復議中對抽象行政行為的審查[4]等。但是，實踐中規范性文件數量眾多、行政機關上下級領導隸屬關系牽制等因素，導致上述監督機制很難有效地發揮作用，不可避免地存在行政機關之間為爭奪收費權、許可權，推卸職責和義務，不顧法律權限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區、本部門的權限，導致不同層級的規范性文件之間存在沖突、重復等不良狀況;在體制因素下，作為具體實施者的下級行政機關，在實踐中對這些紅頭文件的遵行力度遠遠高于對法律法規的執行力度，表現在訴訟過程中，經常出現上級機關制定的規范性文件，我們作為下級機關無權審查其合法性、只能遵循的答辯內容。在司法審查過程中，《行政訴訟法》對抽象行政行為可訴性規定的缺失，嚴重削弱了司法權對行政權的制約程度，也不符合貫徹依法行政原則和實現行政法治的需要。而且，由于抽象行政行為針對普遍對象作出，具有反復適用性，司法對抽象行政行為的無權審查，極可能導致不當抽象行政行為的侵害在一定范圍內連續發生，使更多的相對人蒙受損失，其不利后果要比具體行政行為嚴重得多。因此，有必要將部分抽象行政行為盡快納入行政訴訟的受案范圍。考慮到《立法法》對規章與上位法的沖突適用已經有所規定，筆者認為將規章以下規范性文件納入行政訴訟范圍是比較合適的。

那么在目前訴訟法規定缺失的情形下，法院是否對此無可作為?答案是否定的。筆者認為，法院應當通過積極行使自己的法律適用權，最大限度地保護行政相對人的合法權益。法院審理行政許可案件時，可以按照法律適用規則行使選擇適用權，不適用違反《行政許可法》和其他上位法的規定。

首先，違反《行政許可法》關于行政許可設定權規定的法律規范，不能作為認定行政許可行為合法的依據。如無行政許可設定權的規范性文件[5]設定行政許可的、有設定權的規范性文件設定的行政許可違反行政許可法規定[6]的情形。

其次，法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出具體規定時，如果增設行政許可，或者增設違反上位法的其他條件，就應認定為與上位法相抵觸，法院就不應當適用。

再次，未經公布的規范性文件不能作為審查行政許可行為合法性的依據，如果被訴行政許可行為根據這類規范性文件作出，法院就不能支持行政許可行為的合法性。

但是應當注意，受現行行政訴訟制度的羈束，法院在行政許可訴訟裁判中不宜直接對抽象行政行為作出合法與否的評價，而應通過法律適用規則的運用、針對被訴具體行政行為的合法性作出判斷和評價，否則將有超越司法審查權之嫌。

三、原告資格：法律上利害關系界定的缺失及司法對策

在行政許可案件的司法審查中，原告訴訟主體資格是一個十分重要的問題，它意味著起訴人能否邁人行政訴訟這道門檻，是保護起訴人實體權益的前提條件。由于社會現象的復雜性和個案情況的相異性，關于原告訴訟主體資格的認定，也是理論界和實務界經常挑起的爭論話題之一。

《行政許可法》第7條規定：公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可，享有陳述權、申辯權，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟;其合法權益因行政機關違法實施行政許可受到損害的，有權依法要求賠償。根據行政許可爭議的性質，可以將行政許可訴訟原告的資格概括為以下四類：(一)具體行政許可行為直接針對的人，即行政許可申請人或權利人，就其許可申請或其已得到的許可權被否認、被拖延或被撤銷而引發爭議并依法提起行政訴訟的人;(二)具體行政許可行為影響了其在該行政管理領域內的公平競爭權而引發爭議并依法提起行政訴訟的人;(三)具體行政許可行為影響了其在其他行政管理領域內的權益(如相鄰權、環境權)而引發爭議并依法提起行政訴訟的人;(四)具體行政許可行為影響了其他人基于對該具體行政許可行為的信任而權益受到侵害的人。但我國現行行政訴訟制度只對前三類作出明文規定，對第四類行政爭議的提起人是否具有原告資格并無明文規定。[7]

參照《最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法解釋》)第12條的規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟.由此可以認為，行政訴訟原告的范圍限定為與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人和其他組織，但該概念并未被《行政許可法》和《行政訴訟法》明確表述。

法律上利害關系的界定缺失帶來了司法審查的難題：何謂具有法律上利害關系的人?哪一種關系才算法律上的利害關系?另外，實踐中還常出現這種情況：即使法官根據自己的認知判斷原告與被訴行政行為具有法律上利害關系，行政訴訟的時效也制約著被侵害人通過司法救濟來保護其合法權益。因為原告不是被訴具體行政行為的直接相對人，損害結果可能發生在最長法定起訴期限以外，法院很可能依照有關訴訟時效的規定，以超出訴訟時效為由不予受理，這樣，被侵害人的合法權益就被隨意剝奪，得不到救濟和監督。這顯然不符合行政許可法的立法目的和立法宗旨。

筆者認為，考慮到被告在行政行為過程中客觀上的強勢地位，以及起訴方在信息獲得方面的絕對不對稱性，司法機關的態度應當適當向起訴方傾斜。

首先，只要當事人認為自己的合法權益因相關行政許可行為造成損失或影響，無論是基于民法的、基于行政法的還是基于其他部門法的利益，無論是直接損失還是基于信賴利益的損失，法院均應從最利于保護相對人的權益的角度出發作出判斷，給予其以充分的訴權保護，避免造成救濟真空。另外，《行政許可法》第36條規定，行政機關對行政許可申請進行審查時，發現行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。申請人、利害關系人有權進行陳述和申辯。行政機關應當聽取申請人、利害關系人的意見。此處的直接關系他人重大利益,包括行政許可是否直接關系他人利益、他人利益是否重大，法律均未作明確規定，因而實際操作中有賴于行政機關的判斷。但應當認為，訴訟法中的法律上利害關系人外延比此處的直接關系重大利益利害關系人更大，因此法院在處理相關案件(如認為行政機關未聽取自己意見導致程序違法的行政許可案件)時，審查原告主體資格的標準與實體審查原告是否屬于應當被聽取意見主體的標準應當有所區別。

其次，在訴訟時效的起算點上應盡量從寬。根據《行政訴訟法解釋》第41條的規定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權或者法定起訴期限的，適用前款規定。第42條規定，公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。筆者認為，除非明確知道,否則法院在認定知道或應當知道的基本事實上，只要存在不確定因素，就應作出否定判斷。

四、審查范圍：全面審查規定的缺位及司法對策

在行政許可案件的訴訟過程中，許可實施機關在實施許可中應該履行形式審查還是實質審查職責，常成為個案的爭議焦點。所謂形式審查，是指行政機關僅對申請材料的形式要件是否具備進行審查，即審查申請材料是否齊全、是否符合法定形式，但不對申請材料的真實性、合法性進行審查。所謂實質審查，則是指行政機關不僅要對申請材料的形式要件是否具備進行審查，還要對申請材料的實質內容是否符合條件進行審查。

《行政許可法》第31條規定：申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。行政機關不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關的技術資料和其他材料。同時，該法第34條規定：行政機關應當對申請人提交的材料進行審查。申請人提交的材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。由此可見，行政機關對申請材料的審查應秉持法定審查原則，其中既包括形式審查方式，也包括實質審查方式，而前述第31條的規定說明立法已經充分考慮并承認了形式審查原則。從理論上講，鑒于行政許可的授益性以及行政行為的效率側重性，一般也不應當對于許可行政主體科以嚴格程度的職責，因此在作出許可時行政機關的職責以形式審查為原則是比較合理的。但是另一方面，行政許可行為在權利人的個人利益和社會公共利益之間應當作出均衡選擇，對于權利人的個人利益不能過分地剝奪，正因如此，也應當有實質審查的例外。

然而司法實踐中的常見情形是：法律文件中明確規定必須進行實質審查的法定條件和程序十分少見，行政機關經常以僅擔負形式審查職責、當時已履行形式審查職責、程序合法為由請求維持自己的行政行為，即使事后發現在事實認定上確有錯誤，也不愿意作出撤回或變更。這就涉及到一個問題：法院的審查范圍是全面審查還是僅僅限于法律審?如果是全面審查，那么即使行政機關的職責是形式審查，只要法院查明事實有誤，即可撤銷被訴行政許可行為;如果限于法律審，則將作出相反的裁判。由于現行行政訴訟制度對審查范圍并未作明確規定，這就成了司法癥結。

筆者認為，由于司法權和行政權的分工不同，司法權對行政權無疑要表現出一定程度的尊重，尤其《行政訴訟法》規定了合法性審查原則，法院就應當嚴格據此司法，在行政訴訟中應當以法律審為主，其中包括對具體行政行為所依賴的事實基礎的審查、對法律的解釋及適用的審查以及對處理結果的審查等。但是，即便如此，法院對事實問題并不是不予審查，只是在審查對象上，主要是對具體行政行為作出所依賴的事實證據是否充分進行審查，而非進行重構事實式的審查，在審查方式上，主要圍繞行政訴訟證據規則中的舉證、質證、認證進行，通過審查行政機關獲得事實結論的手段來進行。因此，法院在對行政行為審查職責的評價尺度上可以有所作為。就行政許可而言，對于申請事項，如果相關法定條件及程序明示了行政機關僅需進行形式審查而非實質審查，那么只要行政機關已經進行了形式審查，法院就應當認定其履行了法定的審查職責;但如果法定條件及程序所明示的內容不能排除實質審查的潛在含義，則應當認為行政機關具有實質審查的義務，那么法院經審查發現該行政機關僅進行形式審查、未進行實質審查的，就可以認定該行政機關沒有依法履行法定的審查職責。當然，判斷是否能夠完全排除實質審查潛在意義，有時亦非易事。筆者的觀點是，在難于判斷的情況下，如果許可事項可能涉及到相關人的重大權益，如人身健康、生命財產安全等，則行政機關應當擔負起實質審查的職責。例如國土局對集資建房申請的許可，根據有關規定，申請人申請時必須提供相關土地的權屬證明材料，土地權益作為權利人的一項重大財產權益，理應得到最大限度的保護，因而只有對權屬證明材料進行實質審查才能實現這一目標。對于申請材料的實質審查，有的可以采取書面審查的方式，即通過申請材料的陳述了解有關情況，進行審查，但有的還需要進行實地核查，才能確認真實情況，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。

五、判決方式：連環訴訟裁判方式的缺失及司法對策

由于行政活動本身的社會性和復雜性，行政許可的種類不同，行政許可的環節多寡亦有不同。有的行政許可程序簡單、環節較少;但有的行政許可卻需要經過數個行政機關依序、連環審查才能作出許可決定。對于單一環節的許可訴訟，法院在裁判方式的選擇上一般不存在難度，根據案情的不同，判決方式不外乎維持、撤銷或部分撤銷、履行、駁回訴訟請求、確認違法、確認合法等種類。此處要討論的是針對多個審批環節的行政許可訴訟，即行政許可連環訴訟的裁判方式。現行行政訴訟法制度對此沒有具體規定，在司法實踐中各地操作方法不一，甚至在同一地區上下級法院之間法官的認識亦不相一致，從而給司法審查帶來了極大的障礙。

以房屋拆遷行政許可行為為例。房屋拆遷行政許可行政行為是一種復合行政行為，即一個具體行政行為包含著另一個或多個具體行政行為，且后一個具體行政行為是以前一個具體行政行為為前提。拆遷人申請辦理房屋拆遷許可之前，必須具有所在地計劃委員會建設項目立項批準行政行為、土地管理行政機關領取國有土地使用權批準行政行為(或辦理土地使用權證)及城市建設行政管理機關(如規劃局)的城市建設用地規劃許可行政行為，我們統稱其為前置行政行為，只有三個前置行政行為具備，方可申請辦理房屋拆遷許可證。作為房屋拆遷行政管理機關，在辦理拆遷許可證時要認真審查申請人是否具備了三個前置行政程序，如果行政程序具備，并且符合相關法律法規規定的其他辦理房屋拆遷的條件，方可發放房屋拆遷許可證。

假設某當事人對房屋拆遷行政許可行為不服，向人民法院提起行政訴訟。法院在審查過程中，發現其他行政主管機關的批準或許可行為可能違法，導致拆遷許可行為可能違法，該如何定奪?在審判實踐中主要有兩種不同觀點。一種觀點認為，根據《行政訴訟法解釋》第56條第6項的規定，案件的審判須以相關民事、刑事或者其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的,人民法院可以中止該拆遷許可行為案件的審理，由當事人訴請法院對其他行政主管部門的批準行為作出裁判后，再恢復拆遷許可案件的審理。另一種觀點認為，人民法院根據當事人的訴訟請求，經審查認為雖然前置行政行為可能違法，但是拆遷許可證本身沒有違法，應判決駁回當事人訴訟請求、或確認被訴具體行政行為合法、或維持被訴具體行政行為;然后由當事人對拆遷許可證的前置行政許可行為進行訴訟，人民法院經審查，認為前置行為違法，則判決撤銷該批準行為或者確認該批準行為違法;最后再由當事人訴請法院撤銷該拆遷許可證或者確認該拆遷許可證違法，并可責令采取相應的補救措施。

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行政訴訟法修改的思考和建議，為實現社會主義現代化民主與法治的強大國家而努力奮斗。

眾所周知，我國的《行政訴訟法》自生效之日算起，已經整整21個年頭。21年來行政訴訟狀況到底如何?公民、法人及其他組織對行政訴訟是否還感興趣?司法監督是否還起作用?解決行政案件受理難、取證難、判決難的金鑰匙到底在哪里?這些問題應該引起我們足夠的重視和深思，也是《行政訴訟法》修改應當著力解決的問題。

筆者是一名側重于行政訴訟案件的律師。十幾年來，原告行政訴訟的案件有幾十件，被告行政訴訟的案件只有幾件。通過行政訴訟案件，筆者體會到，行政訴訟作為公民的一項基本權利，從立法上講還遠未得到保障。首先表現在受案范圍上，既然憲法明確規定，中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家;公民在法律面前一律平等;國家尊重和保障人權。中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利等等，哪為什么還要設置種種限制行政訴訟權利的條文呢?目前情況下，除了大家都能理解的國防、外交等行為不適用行政訴訟外，行政訴訟法的修改不能繼續沿用列舉的方式規定行政案件受案范圍，而應當以憲法為依據，規定所有行政行為(包括具有普遍約束力的抽象行政行為)人民法院均應受理，徹底消除違憲嫌疑。

其次，行政訴訟法應當從組織架構上保障公民、法人和其他組織行使行政訴訟權利的實現。唯一的辦法就是設立自上而下的獨立的行政法院系統，徹底解決困擾法院二十多年行政訴訟停滯不前，受制于行政機關的尷尬局面，徹底解決地方政府干預司法、法院放不開手腳的不利局面，使公民法人和組織在一個無憂無慮的環境中去尋求法律的公平和正義。九年前筆者就曾呼吁建立行政法院的必要性，并認為它是解決行政訴訟受案難、審理難、判決難、執行難的最切實可行的辦法，也是國家實現長治久安的最根本的方法。現在絕大部分行政爭議因為被管理方認為法院受理行政案件只是擺樣子，法院根本無法擺脫行政干預司法的情況發生而最終選擇放棄行政訴訟方式解決，這就是為什么我國行政行為每天都大量發生，而發生了爭議行政相對人又很少選擇通過行政訴訟的方式解決的原因之一。但是，作為行政相對人放棄行政訴訟并不一定解決了心理上的不滿和冤屈，并不一定得到渲泄和釋放，這就容易給社會帶來了壓力和不穩定的因素。因此，應當從立法上建立公平的無顧慮的暢通的救濟渠道。目前，從我國的經濟發展和財力來看，已經具備了建立行政法院的條件。通過行政法院解決行政糾紛，能使我國真正走上依法法治國的軌道上來。

第三，關于行政訴訟法的管轄及修改問題，如果建立行政法院，管轄的難題就能迎刃而解。過去，最高人民法院通過司法解釋來修改行政訴訟法管轄權限，這既不嚴肅，也不符合憲法，更不能解決根本的實質問題，即使規定異地管轄，法院也未必能夠擺脫政府其他渠道形式的干預。因此，管轄問題除了規定公民有權選擇管轄法院之外，行政訴訟法在管轄法院的修改上應從產生問題的源頭上進行修訂。

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在行政行為中，證據卻是以另外一種樣態出現的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規范為大前提，以實際發生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現，“法條要適用在實際事件，即事實上發生的案件事實上”，“只有在已發生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規范運用于具體事實的過程中，都可能出現事實真偽不明的情形，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據加以證明，以及在事實真偽不明時應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任。客觀的證明責任反映了證明責任的本質，也決定了主觀的證明責任。

對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據并不同于訴訟中的證據。概因如下幾點須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構

行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據，只是支撐行政活動本身合法合理的依據而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據進行了嚴密的規定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構和性質的不同，也決定了它們關于證據的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規構成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據不具有訴訟法意義上證據的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據要求不高

道路交通安全法第八十七條規定，交通警察執行職務時，對所在轄區內發現的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據否定其客觀真實性，且沒有證據證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這一條文規定了只要沒有相反證據否定真實性，也沒有證據證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據和行政訴訟中的證據是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據需要滿足一般證據法意義上的證據要求，并通過自由心證確定證據證明力。

參考文獻

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權利是法律上的概念，權力是政治上的概念。權力與權利看似是法律與政治上的兩種不同的概念，但由于它們的組成都有“權”字，把兩者聯系起來，使其在某些方面又密不可分。在行政訴訟中，行政權力的性質表明《行政訴訟法》上的權力與權利是一種十分特別的關系，它們不僅不是平等的關系，而且是相互排斥、相互博弈的關系。

二、通過權力與權利的關系解析新《行政訴訟法》

隨著文藝復興與資產階級革命的發展，近現代公民的權利意識逐漸蘇醒并蓬勃發展，權利與權力之間的天平得到一定平衡。

（一）通過權力與權利的區別解析新《行政訴訟法》

1.權力與權利的主體范圍權利的主體范圍是不特定且廣泛的。就公民權利而言，權利的主體是自然人、法人及其他組織，是某種利益的實質主體，任何公民都有權享有。而權力的主體范圍是特定的，是由法律所明文規定的。就行政權力來說，其主體限于國家機關及其工作人員或者國家機關授權的組織，他們是某種利益的形式主體，不是任何人都可以享有權力的。正因此，權力主體在利益驅使下很容易濫用權力，，所以新《行政訴訟法》在平衡公民權利與行政權力的同時，對于行政權力主體作了相關的限制，如行政主體不得干擾、妨礙法院受理行政案件，被訴行政主體應當派員出庭應訴等規定，從法律的角度抑制行政權力的惡意膨脹，達到公民權利與行政權力的有效共鳴，使行政訴訟中雙方當事人的訴權都能得到相對公平公正的行使。2.權力與權利的內容權利的內容廣泛，涉及社會生活的方方面面，如政治、經濟、文化等，并不僅僅局限于法律規定，相比較舊法而言，首先，新《行政訴訟法》的某些法條也反映了公民權利內容的變動，這意味著《行政訴訟法》不僅限于保護公民的人身、財產權，如果公民的知情、監督、受教育等正當權利受到侵害時，行政當事人可以請求行政機關予以保護。其次，新《行政訴訟法》進一步擴大可列舉的具體行政行為的范圍，使得法院的受案范圍和公民在訴訟中的維權范圍進一步擴大，從而擴大了公民在新《行政訴訟法》中訴訟權利的內容，為公民行使訴訟權利提供了更為有利的保障。權力的內容是有限的，嚴格以法之明文規定為限，對權力進行的擴大解釋以及類推解釋都是不被認可的，只可依據法律行使權力，不可逾越法定范圍，否則即構成侵權。因此，對于行政權力，新《行政訴訟法》也作了相關的限制，盡可能地做到公平公正地解決案件，讓權力的運行更加公開透明。3.權力與權利體現的關系權利是一種平等關系中的自由和利益。《行政訴訟法》在修改時也體現了這一點，受案范圍的擴大以及期限的延長等規定無不在表達新《行政訴訟法》支持公民自由地行使訴權，規定行政機關不得干預、阻礙法院立案也反映出一種平等關系中的自由與利益，有利于公民訴權健康、平等地行使。權力是縱向服從關系中的一種影響力和支配力，它表現出行政機關上下級之間服從與管理的關系，為了制約這種影響力與支配力，《行政訴訟法》在修改時提出了可跨區域管轄，有力地克服行政訴訟中地方化的傾向，緊接著還提出了對具體行政行為的正當性進行審查，有利于完善行政訴訟的審理機制，適應當前社會的發展趨勢，充分滿足當事人的要求。

（二）通過權利與權力的聯系解析新《行政訴訟法》

關于權力與權利誰來源于誰的問題上，在學術界一直存在爭議。但通說認為其實在權力誕生之前，權利就已初具雛形。正如卓澤淵教授在《法治國家論》中談到：“任何國家權力無不是以民眾權力（權利）讓渡和公眾認可為前提的”。由此可見，權力來源于權利，無權利就無權力。權利的來源可以追溯到氏族部落之前，彼時，權利就已經誕生，主要遍布于人們內部生產生活的各個環節中。只是當時權利和義務是渾然一體的，沒有進行分離，也無法分離，且主要以義務為主導。而權力則與之相反，在氏族部落時代之前，權力是不復存在的。在此狀況下，為防止社會秩序進一步紊亂和出于保護弱勢群體的目的，就必須產生一種公共權力來維護當時的社會秩序，保護弱勢群體，使權利得到保障，這就是最初的行政法典與行政訴訟法典誕生的原因。

三、新《行政訴訟法》對權力與權利均衡的意義

正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，而人類文明的進步需要公權力來維護公民的公共利益。”對此，只能通過制約行政權力來達到所謂的均衡。下面通過對新《行政訴訟法》的分析探討來揭示新《行政訴訟法》的意義所在。

（一）完善程序

2015年以前，合肥各級法院受理的行政案件呈逐年上升趨勢，但是立案率卻呈現逐年遞減的趨勢，譽訛因此，《行政訴訟法》在修改時提出了立案登記制。首先，不管行政案件最終是否通過審查得以立案成功，法院的工作人員都必須對當事人的案件進行登記，能當場決定立案的，當場給出通知，不能當場審查完畢的，要出具書面憑證，于一定期限內給予答復，切實做到有案必立，極大地方便了群眾訴訟，提高了訴訟效率。其次，立案登記制十分高效便捷，據統計，新《行政訴訟法》開始實行的3個月內，安徽省各法院共登記立案128281件，與往年相比增長19.7%，當場的立案率高達96.9%，顯著高于全國法院的當場平均登記立案率，并且立案登記制的實行減少了對原告的阻礙，有利于保障當事人平等地行使訴權。

（二）保障審理公正

與民事訴訟、刑事訴訟相比較，行政訴訟受地方因素影響最大。在行政訴訟中，行政機關為了自身利益，批紅頭文件、打招呼等現象屢見不鮮。這次《行政訴訟法》修定時提出可跨區域管轄的制度從某種程度上可以解決法院的“地方化”問題對行政案件審判造成的干擾與妨礙，給行政案件得以公正公平審判注入了新的活力。除此之外，從總體上看,2010年-2014年，全國各級法院共判決行政機關敗訴案件5.9萬件，敗訴率僅9.1%，這說明行政機關的敗訴率在下降，執法的水平在不斷上升，出錯率在不斷降低，但與之相反的是“告官不見官”的情況仍層出不窮。對此，《行政訴訟法》提出行政首長出庭制，把行政主體派員出庭應訴上升到法律的層面，給予其高度重視，這不僅貫徹了《行政法》的基本原則中的當事人訴訟地位平等原則，還有利于緩解“民”與“官”之間的矛盾，讓雙方當事人能更為冷靜合理地解決案件，更是有效地控制了行政權力的肆意膨脹。

（三）注重《行政訴訟法》的解紛功能

行政訴訟有三大功能，即監督行政主體合法合理行政、保護行政當事人合法權益和解決行政爭議，簡言之，就是監督功能、救濟功能、解紛功能。譾訛相比較監督與救濟的功能而言，解紛功能的運用顯得較弱。對此，修改后的《行政訴訟法》在立法目的中增加了“解決行政爭議”的規定，著重強調《行政訴訟法》的解紛功能，從司法審判與監督的廣度和深度出發，完善行政爭議的處理程序，對于行政爭議的解決不再僅僅關注案件了結即可，而是擴大至使整個案件有個圓滿的結局，這樣有利于現代司法審查理念在行政法官心中萌芽和生長，促進行政審判制度回歸良性發展的道路上。

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3、根據《契稅暫行條例》及實施細則的規定，契稅的征收機關是地方財政機關或地方稅務機關，而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進一步明確規定“契稅的征收管理機關為土地、房屋所在地的財政機關”，因此，結合實際情況，契稅的征收機關應該為xx縣財政局，而不是xx縣房產管理局。

二、超越職權

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人作出的處罰發生在2001年5月1日前，應當適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務機關對稅款的強制執行權，并未授予其對罰款的強制執行權，被上訴人對罰款采取行政強制措施的行為，超越了法律的授權，屬于越權行為。

2、聯社物價局處罰案。行政機關行使行政職權，必須有法律、法規和規章的明確授權，沒有法律、法規和規章明確授權的事項，行政機關無權插手和處罰，這是行政法的基本常識。

《中華人民共和國價格法》第三十三條規定：“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進行監督檢查，并依照本法的規定對價格違法行為實施行政處罰”；該法第二條規定：“本法所稱價格包括商品價格和服務價格”。因此，價格法授權被告管理的范圍只能是商品價格和服務價格的違法行為，而不包括經營性收費行為。

《國家計委關于價格監督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規定：“價格監督檢查證適用于監督檢查在我國境內發生的商品價格、服務價格和國家機關收費行為”，對原告收取的憑證工本費不在價格監督檢查證使用的范圍之內，被告人員持價格監督檢查證對原告收取憑證工本費的行為進行所謂的監督檢查，明顯超越了法定職權。

《河南省物價監督檢查條例》第二條規定：“價格監督的范圍包括政府定價、政府指導價、行政事業性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格”，很明顯，憑證工本費不屬于行政事業性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格，那么憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價呢？答案也是否定的。首先，被告沒有提供憑證工本費屬于中央定價或者地方定價的證據，應當視為對憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價沒有證據予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒有認定金融機構憑證工本費屬于政府定價或者政府指導價，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據；再者，國家發展計劃委員會2001年7月4日的《國家計委和國務院有關部門定價目錄》明確排除了金融機構憑證工本費；第四，即使被告現在提供了包括金融機構憑證工本費的地方定價目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時限和該地方定價目錄違反《中華人民共和國價格法》第十八條而無效。因此《河南省價格監督檢查條例》沒有授權被告對金融機構憑證工本費進行監督檢查，被告依據該條例進行的監督檢查和行政處罰均屬于超越職權。

三、行政處罰對象

1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經被告登記更名為xx縣xx農村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負責任！

2、xx社統計處罰案。申請人不存在屢次遲報統計資料的行為，被申請人對xx縣xx城市信用合作社（以下簡稱道南社）的行為對申請人做出行政處罰，屬于處罰主體錯誤。申請人與道南社在法律上沒有利害關系，被申請人認定兩者之間存在隸屬關系沒有事實和法律上的根據。

四、執法程序

1、xx社工商處罰案。被告送達行政處罰告知書的程序違法。根據規定，受送達人是單位的，法律文書應當由單位負責收發的部門或其法定代人簽收，原告沒有負責收發的部門，被告應當直接送達原告法定代表人。被告送達原告副主任李xx的行為，依法不具有送達的法律效力，應視為沒有送達。

2、xx社統計處罰案。根據《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規定，送達法律文書，受送達人是法人的，應當由法人的法定代表人或者該法人負責收件的人簽收。申請人沒有辦公室等專門負責收件的機構或人，因此，被申請人應當將文書直接送達申請人的法定代表人，但申請人的前任及現任法定代表人均沒有接到被申請人送達的任何文書，被申請人的送達違反了法律規定，屬于程序違法。

3、xx社統計處罰案。根據法律規定，行政處罰告知書的處罰內容應當與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機關應當再次告知聽證權利。被申請人在處罰決定書與告知書內容不一致的情況下，沒有履行再次告知義務。

4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》第63條第1款第4項，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細則的第66條第1款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項，被告改變行政處罰的法律適用，應當履行重新告知義務，被告沒有履行這一義務，根據行政處罰法的規定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。

5、xx社國稅處罰案。被上訴人通過金融機構扣劃款項時，應當附送行政處罰決定書副本但沒有附送，屬于程序違法。根據《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發（1998）312號的規定，被上訴人在采取行政強制措施之前應事先向上訴人送達“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應當直接上繳國庫，但寶豐農行營業部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉入自己設置的帳戶，然后才上繳國庫，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規定。

五、處罰額度和規章罰款設定權限

《國務院關于貫徹實施的通知》第二部分規定：“國務院各部門制定的規章對非

經營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元”，因此針對遲報統計報表這一非經營活動中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請人處罰20000元，屬于處罰明顯失當。

六、適用法律錯誤

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進行處罰，應當適用上訴人行為時的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開始實施的《稅收征收管理法》，根據法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯誤。

2、xx社統計處罰案：《統計法》第33條條規定：“國家統計局根據本法制定實施細則，報國務院批準施行.”明確規定了制定統計法實施細則的機關是國家統計局，而不是包括各省人大及其常委會在內的其他機關，因此本案應當依照《統計法》和《統計法實施細則》進行處理，而不是依照《河南省統計管理條例》。

3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復”是被告上級部門發給下級部門的內部文件，沒有對外，根據行政處罰法的規定，沒有對外公布的規范性文件，不得作為行政處罰的依據。根據行政訴訟法的規定，人民法院審理行政案件依據的是法律、行政法規和地方性法規，參照規章，“通知”和“答復”不是規章，不具有參照效力，當然不能作為定案的依據。

“通知”的制定依據為《中華人民共和國房地產管理法》、《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國企業法人登記條例》和《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》，但上述法律、法規和規章任何條、款、項都沒有授權工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國房地產管理法》倒是很明確的規定，由城市房地產管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規和規章的明確授權，“通知”引用的依據中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規和規章依據的無效規范性文件。

《城市公有房屋管理規定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規定了由市、縣人民政府房地產管理部門主管本行政區域內的城市房屋租賃管理工作，該規定和辦法均為規章，“通知”和“答復”與上述規章明顯存在沖突，根據《中華人民共和國立法法》的規定，這一沖突應當由國務院作出決定或者由兩部門聯合發文，國家工商行政管理局無權單獨作出規定。

4、聯社耕地占用稅案：聯社現使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農業建設，后由縣國有資產經營公司補辦劃撥手續用于工業生產，之后將該土地轉讓給聯社。很明顯，聯社不是占用該地塊進行非農業建設的首次使用者。《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條明確規定：“耕地占用稅以納稅人實際占用的耕地面積計稅，按照規定稅額一次性征收。”根據該條規定，一個地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說首次占用該地塊從事非農業建設的單位和個人，應當繳納耕地占用稅，而不是今后通過轉讓取得該地塊從事非農業建設權利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規定，形成了重復納稅。

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二、行政許可訴訟被告資格的界定

行政許可法規定：“行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉告有關部門分別提出意見后統一辦理。”這是所謂的“并聯審批”，其目的在于減少審批手續，方便申請人。同時，行政許可法確立了審批與監管并重原則，一方面，上級行政機關應當加強對下級行政機關實施行政許可的監督；另一方面，行政機關應當加強對被許可人從事許可活動的監督。立法者的初衷是制度改進后使得腐敗現象減少，社會收益增多，但現行行政訴訟制度與之不銜接。行政機關依據行政許可法第六十二條規定，對行政相對人從事行政許可事項的活動履行監督責任，如對被許可人生產經營的產品依法進行抽樣檢查、檢驗、檢測，對其生產經營場所依法進行實地檢查，對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施進行定期檢驗等。這些執法權在原有行政機關仍然存在的情況下，被行政許可法授予其他行政機關行使，在針對這些行政行為的訴訟中，行政許可訴訟被告的資格如何認定？其行政主體地位與現行行政訴訟制度職權法定原則有沖突。

三、行政許可受害人的法律救濟

經行政許可的經營活動在現實生活中造成他人損害的情形經常發生，當加害人以已經行政許可為抗辯時，受害人如何尋求法律救濟？當加害人提起經行政許可的抗辯時，受害人提起對行政許可的合法性審查。接下來的問題是，隨著審查結果的不同，該類案件應該如何進一步予以解決？具體說，如果行政許可合法，判決維持，那么受害人的行政訴訟沒有解決任何實質性問題。因為根據現行行政訴訟制度，行政裁判只有維持、撤銷、改判、確認、重作等幾種形式；而且具體行政行為合法，根據現行行政訴訟制度無法給予國家賠償，受害人的損失得不到救濟。如果行政許可違法，雖說可以一并解決賠償問題，但還會引起行政機關向加害人追償，依然不能在一次訴訟中全部解決問題。如果受害人直接以加害人為被告提起民事訴訟，民事訴訟必然要對行政許可進行實質性審查，即構成審判權（主要指民事審判權）對行政權的不當干預，混淆了民事訴訟和行政訴訟的界限，尤其是對法院內部行政庭和民事庭的劃分造成了沖擊。

四、無過錯的行政許可申請人或權利人，就其許可申請或其已得到的許可權被否認、被撤銷、被確認無效時的法律救濟

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一、WTO與司法審查范圍

1、關于抽象行政行為

在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關于行政終局裁決

我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。

我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。

三、WTO與司法審查的標準

WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。

1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”隨著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。

2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。:

四、WTO與審判獨立

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2004年3月14日我國通過的憲法修正案明確將“國家尊重和保障人權”載入憲法，從而使我國憲法進一步確立了基本人權保護原則，在我國當代人權保護史上具有極其重要的意義，同時，對于在行政訴訟法中進一步擴大了受案范圍、從行政訴訟的源頭上完善保護公民基本權利的機制也將具有非常重要的指導意義，

從受侵犯的權利看，我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于人身權和財產權，其他權利諸如平等權、隱私權、知情權、環境權等從現行法律來看在受到行政機關侵犯時無法得到救濟。其次，從可訴看，《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規定行政相對人只能針對具體行政行為，對抽象行政行為不得提訟。雖然最高人民法院于1999年11月24日通過的《關于貫徹執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》在受案范圍方面對人權保障有進步意義。但在司法實踐中，行政相對人卻很難對抽象行政行為提訟。從人權保障的角度而言，任何對憲法所承認的權利或自由的侵犯行為，當然包括抽象行政行為都應有得到司法補救的可能性。

一、行政訴訟與人權保障之概念

在中國，盡管實質意義上的有關行政訴訟的立法構想可以追溯至清朝末年，但是，從詞語表達的起源來看，“行政”和“訴訟”合為一體的正式表述最早可見于1912年3月頒布的《》（第49條）。在1989年4月《中華人民共和國行政訴訟法》頒布之前，法律上并沒有對行政訴訟的基本屬性加以界定，所以人們對什么是行政訴訟存在著不同的觀點。司法部統編教材的觀點在我國行政法學界較具代表性，表述為：公民、法人或者其他組織在認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯自己的合法權益時，依法向法院請求司法保護，并由法院對行政行為進行審查和裁判的一種訴訟活動。

二、相關的完善措施

針對上述問題，應在修訂新的《行政訴訟法》時作如下修改完善：

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二、司法變更權適用范圍的擴大

對于司法變更權的適用,各國都規定了不同的模式,具體可概括為以下幾種:第一種,原則上規定法院可以變更行政機關的決定,如美國、意大利、韓國、我國臺灣地區等;第二種,規定某一類行政訴訟一般不采用變更方式進行裁判,某些訴訟則可以采用變更方式進行裁判,即對于完全管轄之訴可變更,對于越權之訴或撤消之訴通常不能,如法國等;第三種,在法律有明確授權時,可變更行政決定。[1](P596)在我國,法律明確規定人民法院享有司法變更權,但卻把變更的范圍嚴格限定于“行政處罰顯失公正的”一種情況,對于其他違法的行政行為,法院只能依法做出確認違法、責令重作、撤消等判決。但在這些判決中,法院通過行使司法變更權,直接對違法行政行為作出具有實質內容的變更判決在權利保護方面是最有效的。若僅簡單地確認違法以及撤銷原行為都只屬于保護程度極弱的救濟方式。它們只能使行政機關的行為恢復到初始的狀態,以此來督促行政主體正確行使行政職權,而這在給予當事人進行實質性救濟方面則無能為力。因此,學者普遍認為擴大司法變更權的適用范圍是勢在必行的,具體而言,應包括以下幾種:

(一)行政合同案件

把行政合同納入司法變更權的調整范圍是由于行政合同目的的公益性、適用法律包括一定的民事性所決定的。行政合同雖作為一種公法上的契約,具有一定的強制性,但又帶有一定合同的任意性和合意性,合同雙方有一定“意思自由”,可以約定部分權利義務,也可以對違約責任及責任形式予以約定,這完全體現了“私法自治”的精神原則,不宜僅由行政法規范來調整。因此,人民法院應該享有一定范圍的司法變更權,可以靈活地適用其他法律規范尤其是民商法規范,如可以組織進行調解,也可以允許其自行和解,可判決履行合同或解除合同,也可以判決當事人履行一定義務或給予對方賠償或補償。[2]但是并不是行政合同每個方面都可由法院來變更的。對于枝術性很強的行政合同內容,法院不可能對合同內容的比行政機關熟悉,因此,法院對這些合同只能由法院判決重作或撤銷,而不能賦予其變更權。

(二)行政補償的案件

行政補償是指國家對行政機關及其工作人員在行使職權過程中因合法行為損害公民、法人或者其他組織的合法權益而采取的補救措施。這是一種帶有一定民事性質的行政行為,法院在審理行政補償案件時,應該首先審查行政補償決定的合法性,在對行政補償決定合法性作出裁判的基礎上,進而對補償的內容和數額等情況進行全面審理,有法律規定的依其規定無法律規定的部分可參照有關民事法律的原則和規定,需要對有關內容進行變更的,要采取變更判決。[3](三)行政裁決、行政調解和行政確認案件從行政訴訟的角度來說,這三類行政行為所處理的民事糾紛,原本就是司法權的主管領域,如果由于行政權的介入反而使法院對該類糾紛的審判權受到限制,顯然是不合情理、不合法理的。因此,人民法院對行政裁決行使變更權,并不發生司法權侵犯行政權的問題。如果賦予法院對于行政裁決行為的變更權,法院即可在查清有關事實的基礎上,直接作出判決,從而使行政爭議和民事爭議同時得到解決。這不僅方便了當事人,又減少了訴訟成本。

(四)強制執行案件

行政強制執行作為國家運用其權力對不履行行政法義務的相對人,依法采取強制手段,迫使其履行義務或者達到與履行義務相同狀態的行政行為。其與即時強制合稱為行政強制。行政強制執行就比較緩和,而且本身的執行方式較多(包括直接強制與間接強制,間接強制又分為代執行和執行罰),行政主體對當事人采取行政強制執行措施時,就會存在具體方式的選擇問題,這種選擇也許是合適的,也許是不合適的,甚至會是顯失公正的。如在一個具體的案件中,對當事人采取財產強制的方式即可達到行政目的,但行政機關出于對當事人本人的成見,對當事人采取了人身強制措施。在這種情況下,如果賦予法院一定的司法變更權,法院就可以直接將人身強制措施改為較輕的財產強制措施,更有效地保護當事人的合法權益。因此,應將顯失公正的行政強制執行措施應該納人行政訴訟司法變更權的范圍。

三、對人民法院司法變更權行使的制約

由于行政訴訟中司法變更權的行使,帶有明顯的積極形成行政法律關系的行政行為的性質,可能造成的司法權越權進入行政領域的后果,因此,必須對司法變更權在行政訴訟中的適用給予嚴格監督和制約。我們可以依這種制約是否來自于其本身,把對司法變更權的制約分為司法變更權本身所具有的內部機制上的監督與制約和外部機制上的監督與制約。對于前者,它是立法者在設計司法變更權這一具體制度時,強加于其上的一種內在所具有的,可以說是“與生俱來”的限制;對于后者,它是非來自于其本身的一種制約,是作為法院所享有的眾多權力的一種,所受到的來自于立法、司法、行政等各種方面的監督與制約。這種區分有助與我們把握事物的主要矛盾,同時兼顧處理好次要矛盾,從而有效地解決問題。

(一)內部機制上的監督與制約

這種制約的主要手段是從制度設計上僅賦予法院在審理行政案件時有限度的司法變更權,學者們通常稱之為“司法變更權有限說”。這最初在行政處罰法上最先確立的時候,由于受到權力分立觀念的深刻影響,遭到不少學者的強烈反對,他們認為法院如果直接作出實質上的變更具體行政行為的行政判決,就等于是對行政權的侵犯。實際上,這一觀念是保守和落后的。從理論層次而言,保障公民權益才是最終目的,權力分立的制度無非是實現目的的手段而已,怎么能因手段而妨害目的?維護行政相對人的合法權益也是我國行政訴訟法的根本目的,因此,我們認為在其內部上的限制可仿照行政處罰法的規定,建立有限司法變更權制度。這種有限變更權應包括廣度和深度上的限制。就其廣度而言,不應超過行政合同案件、不服行政機關勞動教養的案件、行政補償的案件、行政裁決、行政調解和行政確認案件、行政強制執行案件等幾類行政案件,這已得到學者們的普遍認同;就其深度而言,應從四個層次去理解:首先,法院對涉及公共利益的案件可以行使司法變更權,這也是為實現行政目的的需要;其次,對行政機關在實施具體行政行為時,存在明顯不公正、不適度,時,法院可以變更。從理論上講,制約行政自由裁量權的濫用是司法變更權產生的主要原因,也是賦予人民法院對顯失公正的行政處罰予以變更的理由所在。再次,法官行使司法變更權進行自由裁量時不得加重相對人的義務,即使存在兩個利益相對的行政相對人也不例外。否則,將悖于司法變更權制度的目的。最后,對法院的司法變更權在以上案件中的行使是“可以”行使而不是“必須”行使,這就要求法官必須綜合其他各種因素來自由裁量。一般來說,如果行政主體有能力履行行政職責,且會積極的糾正其行政違法或不當行為的情況下,法院就不應當干預,這也是司法權對行政權的必要尊重。而且,在某些非緊急情況,且行政機關并不存在明顯怠于履行行政職責故意時,我們認為,法院還應以“用盡行政救濟”為原則,這一原則類似于WTO爭端解決機制中的“用盡當地救濟原則”,即法院對于審理依法可以進行司法變更的具體行政案件時,可以針對被告重作的必要性和可能性,先要求被告行政機關限期重新做出具體行政行為,再根據其重作情況向其上級行政機關反映,要求其責令被告改正,只有在被告的行為還存在明顯不當、有害于相對人利益時才予以變更。當然,法院“用盡行政救濟”所持續的整個期限不能太長,不能超過法律規定的期限,不能以犧牲相對人的期限利益為代價,這是“用盡行政救濟”原則存在和運用的前提條件。

(二)外部機制上的監督與制約

行政司法權的產生是為了對行政權的制約,但制約者公正地解決行政糾紛是行政司法審判權的生命,為了能使審判機關放心地、大膽地追求公正的裁判目標,法律賦予了它獨立的最終的權力,但是,人性的弱點是一樣的,法官也有濫用權力的傾向和可能,那么采用強有力的措施抑制這種傾向和可能,確保行政審判公正行使是完全必要的;而擔當這種看守和監督任務的正是審判程序。

1.引進雙方對抗的訴訟模式

我國的訴訟結構大致為法官主導型的,這一訴訟模式給予法官很大的自限,如果法官濫用其權力將給當事人帶來極為不利的影響。為平衡原告、被告、審判者三方在審判中的權力(權利),給予當事人充分的訴訟權利就成為必要,因而需要在一定程度上引進普通法系訴訟模式中合理的成分以為我用。普通法系的訴訟模式的核心是審判程序自治,即法官是“沉默者”,是消極的裁判者,因此,審判程序自治在很大程度上取決于兩方對抗的訴訟結構,訴訟的公正(至少是形式上的公正)來源于訴訟原被告雙方力量的均衡,訴訟結構的平衡以當事人地位平等為前提。這就要求當事人在訴訟過程中應得到無差別待遇,從而在訴訟中同等地發揮作用,對法官的裁判形成制約。在兩方對抗的訴訟結構,當事人可以通過自己的舉證、辯論等訴訟行為影響裁判者的裁判,從而參與決定自己的命運;而律師是專業的法律工作者,具有敏銳和中肯的洞察力,能運用自己的專業知識維護當事人的權利不受公法性質的權力的侵害,使法律公正得以實現。在行政訴訟中,審判者是國家的司法機關,被告是國家的行政機關,這樣難免會出現“官官相互”的局面,尤其是在我國的國家機關的設置、權力的劃分、財政的分配上,就更易出現司法機關受行政機關的干涉,不敢運用司法變更權糾正行政機關不公正的行政行為或不恰當地運用司法變更權,加重對相對人的處罰,侵害相對人的利益。在這種狀況下,律師的參與是必不可少的。

2.構建獨立的訴訟證據規則

證據不僅是當事人證明自己主張的事實材料,也是法院認定爭議的案件事實,作出裁判的依據。證據的認定是司法審判核心,整個行政訴訟過程都是圍繞著證據展開。而且與民事和刑事訴訟不同,在行政訴訟中被法官用做認定案件事實依據的證據必須是行政機關在對相對人作出具體行政行為時已經依法收集到的證據,這就要求法官具有更高的證據識別能力。法官不僅要認定各證據的證明力的大小,更要重視證據收集程序的合法性,防止行政主體在行政訴訟過程中收集證據。對于前者,構建獨立的證據規則就是采取法定證據原則和自由心證原則想結合。一方面要求法官認定證據證明力有無和大小時必須遵守法律的預先規定,不允許法官在訴訟中根據自己的判斷加以改變;另一方面由于法律直接規定證據證明力有無和大小的情況并不多,多數情況仍然需要靠審判人員的判斷,即要求審判人員按照良知、理性、經驗規則對證據證明力的有無和大小進行判斷,這就是自由心證原則。自由心證原則賦予了法官在認定案件事實證據時以很大的自由裁量權,但證據制度就其獨立性和客觀存在而言,仍然是對法官裁判的制約。證據在司法過程中的中心地位,司法的“證據中心主義”的特點決定了司法確定事實的過程是一個當事人用證據來加以證明、法院對各種證據進行認識和判斷的過程。[4]

3.建立正當的訴訟程序

美國著名的法學家龐德曾指出:“司法判斷最完全地按照法律來實現正義,它比任何其他裁判形式更好地把確定性和靈活性兩者所具有的各種可能性結合起來”。也正如貝勒斯所說“倘若人們求助于法律程序來解決爭議,那么爭議須在某一階段上最終解決,否則求助法律程序就毫無意義”。正當的訴訟程序應體現在各個階段上。從內涵上說,正當的程序至少應包括:程序的法定性(也稱程序預設)和程序的公開性。程序的法定性或稱程序預設是指司法程序的各個階段及先后次序由法律或司法慣例預先設定,法官不能自由取舍。程序的法定性對程序的正當性至為重要,可以說是正當程序的核心要素,是公正程序存在的前提。法官只能按照既定的程序審判,從而影響法官的判決。程序的公開性則要求權力的運行程序應向利害關系人、社會公眾和新聞媒體等公開,允許旁聽,允許報導,接受社會公眾等的監督。程序公開原則蘊含著對國家權力的程序性控制和實體性控制兩個方面,公開原則內含兩層意思:一是權力的運行應公開進行,讓社會公眾知曉;二是社會公眾(包括當事人)能夠對權力的運行進行監督,有效制止不合法、不合理的國家權力運行。司法程序的公開包括訴訟行為(主要指庭審行為)的公開和訴訟結果的公開。前者是指訴訟應在一定場合中公開進行;后者指作為裁判基礎的事實以及裁判的法律依據向當事人及社會公開。審判公開是審判公正的生命,輿論是表面上的軟約束,而其實質則是一切約束機制的基礎和約束機制之王——公開,此所謂,“太陽是最好的防腐劑,路燈是最亮的警察”。[5]