引論：我們?yōu)槟砹?3篇信托法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、關(guān)于“信托”的定義

從信托產(chǎn)生、發(fā)展的歷史和功能看，其最基本的含義包括兩個方面，一是信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，主要是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也可能是其它處分，如在財產(chǎn)權(quán)上設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)；一是受托人對信托財產(chǎn)的管理、處分，這都是信托的最本質(zhì)內(nèi)涵。可以說，二者缺一則不成其為信托。因此，日本《信托法》第一條明確指出：“本法所稱信托，是指辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或其他處理，使他人遵從一定的目的，對其財產(chǎn)加以管理或處理。”這個定義完整、清晰地表現(xiàn)了信托的兩個基本內(nèi)涵。而我國《信托法》第二條卻是這樣定義的：“本法所稱信托，是指委托人基于對信托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人……。”這個定義中的關(guān)鍵之處在于“委托”一詞含義不明。一般來說，“委托”多用于行紀(jì)和關(guān)系中，即一方（行紀(jì)人或人）接受另一方（委托人）的委托，以自己（行紀(jì)關(guān)系中）或委托人（關(guān)系中）的名義，為委托人的利益行事。但無論是行紀(jì)還是，與信托都有本質(zhì)的區(qū)別，即前者均不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)，而且所有權(quán)與利益不產(chǎn)生分離，都?xì)w屬于委托人，而后者須有財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，而且所有權(quán)與利益發(fā)生分離，所有權(quán)歸受托人所有，利益則由受益人享有。因此，“委托”一詞非但沒有揭示信托的本質(zhì)屬性，而且混淆了信托與行紀(jì)、等法律關(guān)系的界限，是不科學(xué)的。我國大眾對信托的概念和性質(zhì)的認(rèn)識本就非常模糊，立法上更應(yīng)該講究用詞的準(zhǔn)確和明晰。也許，我國是考慮到信托財產(chǎn)“二元所有權(quán)”的特性，擔(dān)心與我國現(xiàn)有的民法體系格格不入，而有意作出這樣含混不清的規(guī)定。但信托制度發(fā)源于英美法系，其特性決定了大陸法系民法的傳統(tǒng)架構(gòu)很難將其完全包容。我們既然決定將其移植到國內(nèi)，就應(yīng)該按照它內(nèi)在的法律屬性清晰地定義它，從而將它同其它法律關(guān)系區(qū)別開來。在這方面，不妨可以借鑒日本移植信托制度所采取的開放務(wù)實(shí)態(tài)度。

二、信托公示的效力

信托財產(chǎn)的獨(dú)立性是信托制度的一個基本法觀念。獨(dú)立性是指信托一旦有效設(shè)立，信托財產(chǎn)即從委托人、受托人和受益人的固有財產(chǎn)中分離出來而成為一項(xiàng)獨(dú)立的財產(chǎn)。從而使信托財產(chǎn)處于委托人、受托人、受益人三方債權(quán)人的追及范圍之外。信托財產(chǎn)的獨(dú)立性可以保證信托財產(chǎn)的安全，確保信托功能的實(shí)現(xiàn)，但同時也給交易第三方帶來了困擾，因?yàn)榈谌綗o從知道交易對象究竟是不是信托財產(chǎn)。因此，法律有必要在保證信托財產(chǎn)獨(dú)立性的同時，切實(shí)保護(hù)交易第三方的利益，在這方面，信托公示制度可以起到非常重要的作用。所謂信托公示，是指通過一定方式將有關(guān)財產(chǎn)已設(shè)立信托的事實(shí)向社會公眾予以公布。從而使交易第三方對交易對象是信托財產(chǎn)還是受托人自有財產(chǎn)能充分識別，保證第三方的交易安全和交易效率，確保第三方免受無謂的損失，從而平衡受益人和第三方的利益關(guān)系。從國際上看，英美信托法并未規(guī)定信托公示制度，而大陸法系的日本信托法則有此規(guī)定。日本信托法第三條規(guī)定：“對應(yīng)登記或注冊的財產(chǎn)權(quán)，如不登記或注冊，其信托不得對抗第三者。”我國也規(guī)定了信托公示制度。《信托法》第十條第一款規(guī)定：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。”這一規(guī)定能有效保護(hù)第三方利益，保障交易安全，提高交易效率，對受托人履行職責(zé)也有監(jiān)督、促進(jìn)作用，是符合我國實(shí)際情況的。但我國的信托公示制度與日本信托法存在一個重大差異，即日本信托法采取的是公示對抗主義，我國信托法則采用了公示生效主義，把是否經(jīng)過信托登記作為信托是否生效的要件。《信托法》第十條第二款規(guī)定：“未按照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。”信托公示對抗主義與公示生效主義之間存在著截然不同的法律效果。前者只影響信托的外部關(guān)系，即信托與第三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對信托的內(nèi)部關(guān)系則殊無影響。對已經(jīng)公示的信托財產(chǎn)，可以對抗第三方，即信托關(guān)系人可以對第三方主張信托關(guān)系存在；應(yīng)公示而未公示的信托財產(chǎn)，則不得對抗第三方，即信托關(guān)系人不得向第三方主張信托關(guān)系存在；后者則既影響信托的內(nèi)部關(guān)系，也影響信托的外部關(guān)系。對信托的內(nèi)部關(guān)系而言，一旦信托尚未登記，則對委托人、受托人和受益人不產(chǎn)生法律效力。即使信托契約已經(jīng)登記，信托財產(chǎn)已經(jīng)由委托人轉(zhuǎn)移至受托人，受托人仍無權(quán)利義務(wù)管理、處分信托財產(chǎn)，受益人也無權(quán)利收取信托財產(chǎn)所生利益，委托人也可以信托尚未生效為由隨時取回信托財產(chǎn)；對信托的外部關(guān)系而言，既然信托尚未生效，受托人尚無權(quán)管理、處分信托財產(chǎn)，信托財產(chǎn)仍歸委托人所有，則第三方就信托財產(chǎn)與受托人交易，當(dāng)然不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，委托人可以根據(jù)物權(quán)法原理，直接從第三方處追及該信托財產(chǎn)，受托人還可能承擔(dān)無權(quán)處分他人財產(chǎn)的法律責(zé)任。可見，采取信托登記生效主義，不單對交易第三方無法律保障可言，對受托人、受益人來說也缺乏保障。從國際上看，英美信托法制根本無公示制度存在，甚至還有所謂秘密信托，即有意不讓外人所知的信托，同樣無損于信托功能的實(shí)現(xiàn)。日本信托法采取了信托公示對抗主義，以更好的平衡受益人與第三方的利益關(guān)系。我國信托法則走上了另一個極端，非經(jīng)登記，信托不生效力。立法本意可能是為了督促委托人和受托人及時辦理信托登記，確保交易安全，卻忽略了信托制度存在的功能和目的，在實(shí)際上危害了交易安全，損害了受益人、受托人和第三方的利益。筆者認(rèn)為，信托的設(shè)立應(yīng)主要是一種契約行為，一旦委托人和受托人就信托設(shè)立事宜達(dá)成一致并簽定書面合同，委托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，則應(yīng)認(rèn)定信托生效，委托人、受托人、受益人之間根據(jù)信托合同發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受托人依合同處理信托事務(wù)對外產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。信托公示僅產(chǎn)生得對抗第三方的效力。我國應(yīng)考慮對《信托法》第十條有關(guān)信托公示效力的規(guī)定進(jìn)行修正，以期既符合我國國情，又能與國際接軌。

三、信托管理人制度

受益人應(yīng)該自行維護(hù)其自身利益，這是信托法的一條基本準(zhǔn)則。但在某些特殊場合，受益人卻無法或難以行使這一權(quán)利。具體包括以下情形：1、在公益信托，受益人是不特定的社會大眾；2、信托契約僅規(guī)定了受益人的資格或條件，卻未明確指明該受益人，或者規(guī)定受益人必須具備一定的資格或條件，而受益人因?yàn)橘Y格或條件的具備或喪失可能發(fā)生變更；3、在信托成立時，受益人尚不存在，例如以將來出生的子女或?qū)⒁O(shè)立的法人為受益人；4、在信托人多而分散的情況下，受益人行使受益權(quán)存在諸多不便，而且由于“搭便車”現(xiàn)象的存在，許多受益人可能怠于行使受益權(quán)。為了切實(shí)保護(hù)上述受益人的利益，通過立法設(shè)立信托管理人，代受益人管理受益權(quán)和信托利益，就顯得必要。日本《信托法》第八條規(guī)定：“受益者不特定或尚不存在時，法院可根據(jù)利害關(guān)系人的請求或依職權(quán)選任信托管理人……信托管理人，就信托事宜得以自己的名義，為前項(xiàng)受益者行使訴訟上或訴訟外行為的權(quán)限。”由此可見，信托管理人獨(dú)立于委托人、受托人和受益人之外，以自己的名義，行使受益人的權(quán)利，而為訴訟上或訴訟外的行為。前者包括以受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)給受益人造成損失為由提訟，或者當(dāng)受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)時，請求法院撤銷；后者包括受領(lǐng)信托收益，查閱、抄錄、復(fù)印與信托事宜有關(guān)的記錄、帳簿及批準(zhǔn)受托人的辭任等。可見，日本信托法對受益人的保護(hù)是十分周全的。相比之下，我國信托法沒有普遍設(shè)立信托管理人制度，這不能不說是立法上的缺憾。從信托制度的主旨看，主要出發(fā)點(diǎn)就是謀求受益人的利益。但當(dāng)受益人存在上述情形時，一方面其自身無法行使權(quán)利，法律又不另行規(guī)定他人代為行使，則其享有的受益權(quán)根本無法得到保障；另一方面，受托人不知向誰交付信托收益，還可能由于缺乏監(jiān)督而怠于行使管理、處分權(quán)，從而造成受益人的進(jìn)一步損失。從保護(hù)受益人、監(jiān)督受托人的角度看，設(shè)立信托管理人制度有百利而無一害。實(shí)際上，我國《信托法》為公益信托設(shè)立了信托監(jiān)察人制度，從第六十五條的規(guī)定看，所謂信托監(jiān)察人，實(shí)際上就是日本信托法中的信托管理人（但監(jiān)察人這一用語是否恰當(dāng)，尚值得商榷）。既然公益信托可設(shè)立管理人，為什么私益信托不能規(guī)定管理人制度，頗讓人費(fèi)解。建議對私益信托也設(shè)立管理人制度，以切實(shí)維護(hù)受益人的利益。

四、關(guān)于信托財產(chǎn)占有瑕疵的承繼

在信托關(guān)系中，信托財產(chǎn)的所有權(quán)須由委托人轉(zhuǎn)移給受托人，受托人因此而成為名義上的所有人。當(dāng)信托財產(chǎn)為動產(chǎn)時，委托人將財產(chǎn)交付于受托人即實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。依照大陸法系民法制度，信托財產(chǎn)似也可適用“善意取得”制度。果如是，則即使委托人對出讓的財產(chǎn)的占有有瑕疵，只要受托人受讓時為善意，信托財產(chǎn)就發(fā)生有效轉(zhuǎn)移，信托也因此成立。信托一旦成立，信托財產(chǎn)則發(fā)生“閉鎖效應(yīng)”，可以免受委托人、受托人和受益人的債權(quán)人的追及。委托人可以利用把非法占有的財產(chǎn)設(shè)立信托的手段來逃避真正財產(chǎn)所有人的追究。由此可見，如果在信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移上適用“善意取得”制度，會鼓勵委托人濫用信托，侵害他人利益。另一方面，受托人雖然取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)，但他并不能從該財產(chǎn)上取得利益，因此也無必要使他獲得優(yōu)于真正財產(chǎn)所有人的保護(hù)。因此，法律有必要排除“善意取得”制度在信托關(guān)系上的適用。日本信托法第十三條規(guī)定：“受托者占有信托財產(chǎn)時，應(yīng)承繼委托者占有的瑕疵。”這一條規(guī)定再一次顯示出發(fā)源于英美法系的信托制度與大陸法系傳統(tǒng)民法構(gòu)架在部分領(lǐng)域的沖突和矛盾以及日本在移植信托這一外來制度時所采取的開放務(wù)實(shí)態(tài)度。與此相比，我國信托法則再一次體現(xiàn)出立法上的不足。我國僅規(guī)定：信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)（《信托法》第七條）；委托人以非法財產(chǎn)設(shè)立的信托無效（《信托法》第十一條）。立法本意也是否定委托人以占有有瑕疵的財產(chǎn)設(shè)立信托，但這種規(guī)定在實(shí)務(wù)操作中卻會產(chǎn)生種種不便。依日本信托法，只要委托人的占有有瑕疵，則受托人的占有也同樣有瑕疵，則財產(chǎn)的真正權(quán)利人可根據(jù)物權(quán)法原理直接向受托人主張權(quán)利，追及該財產(chǎn)；依我國信托法，當(dāng)委托人以非法財產(chǎn)設(shè)立信托時，先要確定其無效，由受托人向委托人返還財產(chǎn)，財產(chǎn)的真正權(quán)利人再向委托人主張財產(chǎn)權(quán)利。而且，按照我國信托法的規(guī)定，信托成立一般采取合同形式，則依合同法原理，究竟誰有資格主張信托無效也是一個難解的問題。我國不妨借鑒日本信托立法的經(jīng)驗(yàn)，直接規(guī)定受托人應(yīng)承繼委托人對信托財產(chǎn)占有的瑕疵。

五、關(guān)于受托人委托他人信托事務(wù)的責(zé)任問題

信托關(guān)系產(chǎn)生于當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系，因此，原則上受托人應(yīng)親自辦理信托事務(wù)。但法律也規(guī)定一些例外情形，允許受托人將信托事務(wù)委托他人代為處理。我國信托法和日本信托法對此都有明確規(guī)定：當(dāng)信托文件另有規(guī)定或存在迫不得已事由時，受托人可以委托他人代為處理信托事務(wù)（該他人在下文稱為“轉(zhuǎn)受托人”）。但對他人處理信托事務(wù)的行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題上，中日信托法卻規(guī)定迥異。我國信托法第三十條第二款規(guī)定：“受托人依法將信托事務(wù)委托他人的，應(yīng)當(dāng)對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。”日本信托法第二十六條則規(guī)定，受托人只負(fù)選任和監(jiān)督方面的責(zé)任；而代替受托人處理信托事務(wù)者，與受托人負(fù)有同一責(zé)任。由上可見，我國信托法對受托人的責(zé)任適用的是傳統(tǒng)民法中的本人和人理論，即認(rèn)為人行為的法律后果歸屬于本人（受托人），則行為產(chǎn)生的責(zé)任理所當(dāng)然也應(yīng)由受托人承擔(dān)；日本信托法則超越了傳統(tǒng)的民法理論，而把受托人的這種委托行為視為是處理信托事務(wù)的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，即轉(zhuǎn)受托人不是以受托人的名義、為受托人的利益行事，而是直接為受益人的利益、以自己的名義處理信托事務(wù)，他處理信托事務(wù)無須受托人另行授權(quán)或批準(zhǔn)，也不對受托人負(fù)責(zé)；而受托人除了保留選任和監(jiān)督的義務(wù)外，不再有處理信托事務(wù)的權(quán)利和義務(wù)，不再管理、處分信托財產(chǎn)，也不再承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，信托財產(chǎn)管理和處分上的一切權(quán)利義務(wù)及其產(chǎn)生的責(zé)任都轉(zhuǎn)歸轉(zhuǎn)受托人所有。比較兩種規(guī)定，可以看出，日本信托法對受益人的保護(hù)更加周全，也更符合信托本身的功能設(shè)計。一般來說，受托人是在迫不得已、自己確實(shí)無法親自處理信托事務(wù)或自己處理信托事務(wù)會給受益人造成損失的情況下才會將信托事務(wù)委托他人。按照我國信托法的規(guī)定，轉(zhuǎn)受托人只是受托人的人，只對受托人負(fù)責(zé)，不直接對受益人負(fù)責(zé)，因此很難保證其能盡職盡責(zé)；另一方面，受托人在無法親自處理信托事務(wù)而另行委托他人的情況下，仍不能免除責(zé)任，這既不公平，也會打擊受托人當(dāng)初接受信托的積極性；日本信托法則既確保了轉(zhuǎn)受托人對受益人同受托人一樣的責(zé)任，保護(hù)了受益人的利益，又在受托人不再實(shí)際處理信托事務(wù)的情況下免除其相應(yīng)的責(zé)任，也保護(hù)了受托人的利益，提高其接受信托的積極性。因此，比較而言，日本信托法的設(shè)計無疑更加合理有效。

六、關(guān)于受托人對受益人的責(zé)任

信托一經(jīng)設(shè)立，委托人就基本退出信托關(guān)系，而由受托人承擔(dān)為受益人利益處理信托事務(wù)的權(quán)利義務(wù)。可見，信托關(guān)系中最重要的內(nèi)容就是受托人和受益人之間的法律關(guān)系。一般情況下，既然信托財產(chǎn)的收益和損失都?xì)w屬于受益人，則受托人當(dāng)然只在信托財產(chǎn)現(xiàn)存的范圍內(nèi)，對受益人負(fù)履行的責(zé)任，即受托人對受益人承擔(dān)的是有限責(zé)任。這一點(diǎn)，我國信托法第三十四條、日本信托法第十九條都有明確規(guī)定。但在例外情形下，即如果受托人因管理不當(dāng)或違反應(yīng)盡義務(wù)造成信托財產(chǎn)減少而損害受益人時，就應(yīng)對受益人負(fù)無限責(zé)任，受托人必須以自有財產(chǎn)賠償受益人的損失。在這方面，中日信托法都有規(guī)定，但其內(nèi)容卻大相徑庭。我國信托法第二十七條規(guī)定禁止受托人“將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)”，第二十八條原則禁止“受托人將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易，”如違反規(guī)定造成信托財產(chǎn)損失，受托人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；日本信托法則在第二十七條規(guī)定，“受托人因管理不當(dāng)，致使信托財產(chǎn)遭受損失”的，受托人負(fù)賠償責(zé)任。由此可見，我國信托法對受托人承擔(dān)無限責(zé)任的情形采取的是逐一、具體列舉的方式，日本信托法則是采用抽象、概括規(guī)定的方法。正是這種立法技術(shù)上的差異，使日本受托人對受益人承擔(dān)無限責(zé)任的情形遠(yuǎn)比我國要寬泛，因?yàn)椤肮芾聿划?dāng)”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止我國信托法規(guī)定的兩種情形。

一般說來，受托人對受益人負(fù)有以下幾方面的基本義務(wù)，如果違反這些基本義務(wù)而造成信托財產(chǎn)損失，都應(yīng)承擔(dān)無限賠償責(zé)任：1、忠實(shí)義務(wù)，即以受益人利益為處理信托事務(wù)的出發(fā)點(diǎn)。包括兩方面：（1）受托人不得置身于信托財產(chǎn)利益與其自身利益彼此沖突的地位；（2）受托人處理信托事務(wù)時，不得自己得利，也不得使第三方獲得不當(dāng)利益；2、注意義務(wù)，即受托人應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，象處理自己的事務(wù)一樣處理信托事務(wù)。這在金錢信托中尤為重要。如果受托人隨意將信托財產(chǎn)投入高風(fēng)險、高投機(jī)領(lǐng)域，有可能給受益人造成重大損失；3、分別管理的義務(wù)。因?yàn)樾磐胸敭a(chǎn)的獨(dú)立性，其并不屬于受托人的自有財產(chǎn)范圍，所以受托人理所當(dāng)然應(yīng)將自己的固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)以及受托管理的多個信托財產(chǎn)分別進(jìn)行管理。這可以防止受托人濫用權(quán)利給受益人造成損失或?qū)Σ煌男磐胸敭a(chǎn)給予不公平的待遇。

從我國信托法看，僅對受托人違反忠實(shí)義務(wù)的情形規(guī)定了無限責(zé)任；而日本信托法規(guī)定的“管理不當(dāng)”則涵概了上述的全部情形，即只要受托人違背了對受益人的忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)、分別管理義務(wù)和其它應(yīng)盡義務(wù)，并因此給信托財產(chǎn)造成損失的，都必須承擔(dān)無限賠償責(zé)任。可見，在日本信托法下，受托人對受益人承擔(dān)了更多更重的責(zé)任，從而促使受托人更加盡職盡責(zé)地履行信托義務(wù)，處理信托事務(wù)。這是實(shí)現(xiàn)信托目的所必須的。信托是為受益人利益而設(shè)立的，受益人對信托財產(chǎn)卻沒有管理處分的權(quán)利，其信托利益能否實(shí)現(xiàn)主要依賴于受托人，因此只有課以受托人較重的責(zé)任，才能促使其更好地履行對受益人的忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)和分別管理義務(wù)及其它法定或約定的義務(wù)，從而更有效地保障受益人的利益。相比之下，我國信托法對受托人的責(zé)任規(guī)定明顯偏輕，雖然規(guī)定了受托人對受益人的注意義務(wù)和分別管理義務(wù)，但對其違反義務(wù)而給信托財產(chǎn)造成損失的，竟沒有特別課以任何責(zé)任。可以認(rèn)為，按照我國信托法，在此情況下，受托人仍然只需承擔(dān)第三十四條規(guī)定的有限責(zé)任。這實(shí)際上是鼓勵受托人濫用權(quán)利，極不利于對受益人利益的保障。可見，與日本信托法相比，在受托人的責(zé)任問題上，我國信托法存在著嚴(yán)重的不足，應(yīng)當(dāng)考慮對相關(guān)規(guī)定作出適當(dāng)?shù)男薷暮脱a(bǔ)充。

參考文獻(xiàn)：

篇2

文化新聞，與政治新聞、經(jīng)濟(jì)新聞一樣，是新聞報道的主要類別之一。新世紀(jì)以來，國家對文化建設(shè)空前重視，興起了社會主義文化建設(shè)大繁榮大發(fā)展的新。在新形勢下，文化新聞緊抓機(jī)遇，迅速成長，呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的新局面。本文以綜合性報紙的文化新聞為例，從新聞地位、題材范圍、文化品位、報道形式等多個方面，探討當(dāng)前文化新聞的發(fā)展態(tài)勢，為文化新聞的發(fā)展創(chuàng)新提供理論支持。需要說明的是，本文所指的文化新聞僅指動態(tài)性的新聞報道，不包括靜態(tài)性的副刊和讀書周刊等文化氣息濃郁的特刊專刊。

綜觀當(dāng)前報紙文化新聞的現(xiàn)狀，主要呈現(xiàn)出如下四個基本特征。

一、新聞地位顯著提升

文化新聞是新聞報道的主要品種之一，國內(nèi)綜合性新聞，傳媒機(jī)構(gòu)里大都設(shè)有“文化部”、“文藝部”、“文娛部”或者類似名稱、職能的新聞采編部門，但是長期以來，文化新聞的地位相比政治新聞、經(jīng)濟(jì)新聞而言顯得不很重要。新聞學(xué)教科書中很少見到關(guān)于文化新聞的專題論述，通常見到的是“文藝新聞”。《專業(yè)采訪報道學(xué)》中稱：“文藝報道是對文藝領(lǐng)域里新近發(fā)生的事實(shí)的報道。”而所謂文藝是指“文學(xué)與藝術(shù)的合稱。有時也泛指文化與藝術(shù)。”事實(shí)上，文藝新聞只是文化新聞的一部分。此外，文藝新聞有時還會與其他相關(guān)題材合并共存，有的報紙將文藝與科學(xué)、教育集中在一個版面，合稱“文教新聞”，有的將文藝新聞與體育新聞合稱為“文體新聞”。進(jìn)入90年代，為了滿足大眾的消遣娛樂需求，都市類報紙文化新聞的報道重點(diǎn)轉(zhuǎn)向影視演藝圈題材，通俗有趣的娛樂新聞由此興起并占據(jù)了文藝版面的主要地位，有的報紙將文藝新聞改稱“文娛新聞”，有的完全改為“娛樂新聞”，嚴(yán)肅高雅的文化新聞則被邊緣化，成為娛樂新聞版面“補(bǔ)白”、“插空”的豆腐塊，導(dǎo)致報道結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡，形成了文化新聞娛樂化潮流。有學(xué)者指出：“在娛樂新聞大行其道的今天，文化新聞處于尷尬地位。其一就是對文化新聞重視不夠。”揭示了娛樂新聞喧賓奪主的現(xiàn)象。進(jìn)入21世紀(jì)，國家對文化建設(shè)日益重視。黨的十六屆四中全會報告決定“把建設(shè)社會主義先進(jìn)文化作為黨的執(zhí)政能力建設(shè)的重要內(nèi)容”。黨的十七大報告提出“文化是人類的靈魂”，做出了興起社會主義文化建設(shè)新的重大部署。新形勢下，新聞媒體對文化新聞空前重視，加大報道力度，綜合性報紙紛紛開設(shè)文化新聞專版固定刊出。以《人民日報》為例，2002年前，該報的文化新聞與教育、科技新聞集中在同一版面。經(jīng)過調(diào)整，至2003年初推出文化新聞專版，通常固定在第11版刊出，與經(jīng)濟(jì)、政治等版面相并列。2009年6月就有5篇關(guān)于數(shù)省文化建設(shè)的工作綜述刊登在該報頭版頭條位置。地方黨報如《湖北日報》在2006年改版時首次開設(shè)文化專版。即使是以娛樂為主打的都市類報紙也開始注重文化新聞。如《華商報》從2007年7月起在娛樂新聞版外開設(shè)“文化新聞”版，經(jīng)常性刊出。該報先后策劃了“評選陜西文化十大符號”、“陜西文化強(qiáng)”等大型系列報道，產(chǎn)生了良好的社會反響。這些現(xiàn)象說明，文化新聞告別了一度冷落的弱勢境遇，成為當(dāng)前新聞報道的熱點(diǎn)之一，標(biāo)志著它由相對邊緣狀態(tài)晉升至舉足輕重的主流陣地，與其應(yīng)有的重要地位相符合。

二、報道題材走向“大文化”

從理論上說，文化新聞的報道范圍非常廣泛，原因在于文化是個涵蓋廣、內(nèi)涵深的大概念。文化的定義很多，大體上有廣義和狹義之分。廣義上的文化涵蓋了人類的一切文明活動，如《辭海》對文化的解釋是“文化是人類社會歷史實(shí)踐中所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富的總和。”通常狹義上的文化僅指精神文化，包括文學(xué)、藝術(shù)、哲學(xué)、宗教、歷史、科學(xué)、語言等。從新聞實(shí)踐來看，不同階段文化新聞報道范圍在不斷變化。傳統(tǒng)文化新聞以文藝題材為主，包括文學(xué)、音樂、美術(shù)、舞蹈、戲劇、電影、電視等領(lǐng)域的新聞。娛樂新聞興起后。影視演藝圈信息成為文化熱點(diǎn)。近年來，隨著文化建設(shè)的迅速發(fā)展，文化新聞的報道范圍較之以往有了顯著拓展，既有宏大的文化體制改革、文化產(chǎn)業(yè)建設(shè)、國家重大文化活動，也涵蓋了高雅的文物考古、文化藝術(shù)、圖書出版，同時囊括百姓喜聞樂見的影視動態(tài)、文藝演出、名人明星、動漫游戲等等娛樂新聞，廣泛涉及現(xiàn)代文化、歷史文化、網(wǎng)絡(luò)文化、旅游文化、民俗文化、科學(xué)教育等社會生活領(lǐng)域的文化現(xiàn)象，內(nèi)容豐富，包羅萬象，體現(xiàn)出涵蓋一切精神文化的大文化格局。其中，影響力較強(qiáng)的新題材有：

1　文化產(chǎn)業(yè)。與以往歷次“文化熱”不同的是。新一輪的文化建設(shè)將解放和發(fā)展文化生產(chǎn)力視為必由之路。文化體制改革的突破點(diǎn)就是大力繁榮文化產(chǎn)業(yè)。經(jīng)過數(shù)年發(fā)展。文化產(chǎn)業(yè)已經(jīng)取得了顯著成就。2009年l至5月份，文化產(chǎn)業(yè)在金融危機(jī)之中逆勢上揚(yáng)，平均增幅達(dá)17％，顯示出旺盛的生命力。緣此，文化產(chǎn)業(yè)成為當(dāng)前文化新聞的重點(diǎn)報道對象。支庭榮曾將文化產(chǎn)業(yè)報道大體概括為6種模式：會議模式、取經(jīng)模式、名片模式、作坊模式、考古模式、圈地模式等，主要內(nèi)容是宣傳文化產(chǎn)業(yè)政策、介紹文化建設(shè)舉措，展示文化建設(shè)成就。以《人民日報》為例，2009年6月在頭版頭條位置刊發(fā)了《江蘇：文化滋養(yǎng)萬戶千家》(6月9日)等4篇分別報道各省文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展成就的工作通訊，此外還策劃了系列深度報道“我國文化產(chǎn)業(yè)逆勢上揚(yáng)觀察與思考綜述”，分別刊登在頭版和文化專版上，彰顯出文化產(chǎn)業(yè)報道的重要性。2009年7月22日，國務(wù)院《文化產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃》，這是我國第一部文化產(chǎn)業(yè)專項(xiàng)規(guī)劃，也是繼鋼鐵、汽車等十大產(chǎn)業(yè)規(guī)劃之后國家新一輪產(chǎn)業(yè)規(guī)劃中的第一個產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃，標(biāo)志著文化產(chǎn)業(yè)真正作為一種產(chǎn)業(yè)得到國家前所未有的重視，這就意味著文化產(chǎn)業(yè)報道必將持續(xù)升溫。

2　傳統(tǒng)文化。中國傳統(tǒng)文化博大精深，源遠(yuǎn)流長。新世紀(jì)以來，繼承和弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)文化，提高國家軟實(shí)力成為民族共識。黨的十七大報告提出要“弘揚(yáng)中華文化，建設(shè)中華民族共有精神家園。”標(biāo)志著國家對傳統(tǒng)文化的重視達(dá)到新的高度。基于上述時代背景，新聞媒體加強(qiáng)了傳統(tǒng)文化宣傳報道力度，報道主要集中在以下三個方面。

一是“國學(xué)”報道。“國學(xué)”一般是指以儒學(xué)為主體的中華傳統(tǒng)學(xué)術(shù)，是中國傳統(tǒng)文化中的精英文化，也是中華民族之魂。新世紀(jì)以來，學(xué)者們積極倡導(dǎo)國學(xué)，高校設(shè)立國學(xué)院、辦國學(xué)班，政府出臺政策大力支持，國學(xué)熱蔚然成風(fēng)。新聞媒體及時報道國學(xué)發(fā)展動態(tài)，發(fā)揮著推波助瀾、營造輿論氛圍的重要作用。夙以文化內(nèi)涵深厚而著稱的《光明日報》在大力弘揚(yáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化方面不遺余力，堪稱樣板。早在2006年1月10日。該報創(chuàng)辦了國內(nèi)媒體中第一個、也是唯一的“國學(xué)版”，加上原有的“史學(xué)”版和“文學(xué)遺產(chǎn)”版，一共擁有三塊版面直接宣傳傳統(tǒng)文化。其中“國學(xué)”版每月兩期，開設(shè)了“國學(xué)動態(tài)”、“國學(xué)演講廳”、“國學(xué)訪談”等專欄，多層次

多角度報道國學(xué)發(fā)展信息、傳播國學(xué)知識，贏得了海內(nèi)外文化界的一致好評。

二是傳統(tǒng)節(jié)日報道。中國傳統(tǒng)節(jié)日承載著中華民族的文化血脈和思想精華。2005年6月，中央宣傳部等部門聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于運(yùn)用傳統(tǒng)節(jié)日弘揚(yáng)民族文化的優(yōu)秀傳統(tǒng)的意見》，要求新聞媒體“要充分發(fā)揮新聞媒體對宣傳民族傳統(tǒng)節(jié)日的導(dǎo)向作用，切實(shí)加強(qiáng)對民族傳統(tǒng)節(jié)日的輿論宣傳，積極營造尊重民族傳統(tǒng)節(jié)日、熱愛民族傳統(tǒng)節(jié)日、參與民族傳統(tǒng)節(jié)日的濃厚氛圍。”受此政策引導(dǎo)，每逢春節(jié)、清明、端午等傳統(tǒng)節(jié)日，大量節(jié)慶報道就會濃墨重彩地出現(xiàn)在報紙版面上，報道內(nèi)容包括節(jié)日風(fēng)俗源流、群眾慶祝活動以及相關(guān)的學(xué)術(shù)研討活動、旅游商業(yè)活動等，儼然一席節(jié)日文化盛宴。例如，2008年8月7日是傳統(tǒng)七夕節(jié)，又被視作“中國情人節(jié)”，《大河報》緊緊圍繞愛情主題推出了新聞套餐，主要包括A33《往事國粹》整版綜合報道《七夕讓世界看到中國人的浪漫――奧運(yùn)會使七夕節(jié)備受矚目》、C06版專題報道《甜蜜蜜》以及C18《鮮聞》，這些內(nèi)容反映了七夕節(jié)帶給人民群眾的浪漫享受，對于弘揚(yáng)民族文化、活躍民眾文化生活起到了切實(shí)有效的重要作用。

三是文化遺產(chǎn)報道。文化遺產(chǎn)在概念上分為“有形文化遺產(chǎn)”和“無形文化遺產(chǎn)”。“有形文化遺產(chǎn)”即傳統(tǒng)意義上的“文化遺產(chǎn)”，包括歷史文物、歷史建筑、人類文化遺址。“無形文化遺產(chǎn)”即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，通常所說的民間文學(xué)、民間音樂、民間舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝雜技、民間美術(shù)、傳統(tǒng)醫(yī)藥等傳統(tǒng)民間文化皆在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行列。我國是歷史悠久的文明古國，擁有豐富多彩的文化遺產(chǎn)，它們是中國歷史文化傳統(tǒng)的重要載體，蘊(yùn)含著中華民族特有的精神價值、思維方式、生活方式、風(fēng)俗習(xí)慣。黨的十六大報告提出了將“扶持對重要文化遺產(chǎn)和優(yōu)秀民間藝術(shù)的保護(hù)工作”，顯示出國家對文化遺產(chǎn)工作的高度重視。目前，文化遺產(chǎn)保護(hù)工作成就顯著，已經(jīng)確立了數(shù)量可觀的國家級、省級文化遺產(chǎn)保護(hù)項(xiàng)目，昆曲、五臺山等項(xiàng)目已經(jīng)列入世界文化遺產(chǎn)名錄，每年6月10日定為“文化遺產(chǎn)日”。從新聞實(shí)踐來看，報道主要集中在文化遺產(chǎn)發(fā)掘和保護(hù)以及文化遺產(chǎn)申報等方面，包括常見的文物考古報道。以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)報道為例，迄今為止已有多家省級黨報推出過大型系列報道，如2006年3月至lO月，《鄭州日報》推出“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中原行”系列報道十五篇，《四川日報》2006年12月25日起至2007年初推出“走近非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”系列報道，《南方日報》2009年2月18日起推出《嶺南記憶――廣東非物質(zhì)文化遺產(chǎn)系列報道》。這些報道著重介紹非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史、現(xiàn)狀、文化意義、未來發(fā)展以及存在的問題，其中包括許多生存瀕危的民間文化，對于及時有效地保護(hù)和傳承民間文化具有重要意義。

三、文化品位由泛娛樂化走向雅俗交融

文化新聞?chuàng)?fù)著傳承文化的社會責(zé)任，具有文化內(nèi)涵豐富的基本特征。文化品位則是判斷一則文化報道文化內(nèi)涵高低的重要依據(jù)。所謂文化品位，是指新聞報道所蘊(yùn)含的文化份量、文化的價值取向，通常有雅俗之分。具有文化品位的文化新聞不僅能讓讀者和觀眾從中獲得新鮮豐富的文化娛樂信息，而且獲得思想、知識以及審美享受。但是，在過去的數(shù)十年中，從文化新聞衍生出來的娛樂新聞為迎合市場需求，不惜降低格調(diào)，以炒作明星隱私、緋聞為賣點(diǎn)，導(dǎo)致一度低俗之風(fēng)泛濫，嚴(yán)重影響了文化新聞的整體形象。學(xué)者們紛紛撰文予以批評，張帆等人提出要“為文化新聞?wù)保瑢⑺c文化品味低級的娛樂新聞區(qū)別開來。事實(shí)上，娛樂新聞一般出現(xiàn)在都市類報紙上。即便是在泛娛樂化浪潮中，仍有些報紙一直堅守著文化責(zé)任，對膚淺庸俗的娛樂保持著一定距離。如《光明日報》、《南方周末》等品牌大報的文化新聞以思想性、知識性、學(xué)術(shù)性見長，是精英文化的傳播主渠道，文化底蘊(yùn)深厚，文化品位高雅，即使涉及娛樂題材。也是以文化視角去深刻解讀。各級黨報肩負(fù)著宣傳先進(jìn)文化的政治使命，對娛樂新聞往往敬而遠(yuǎn)之。如今，隨著地位的提升、題材的拓展，報紙文化新聞的文化內(nèi)涵日趨豐富，由此推動了文化品位的升級。形成了文化娛樂各執(zhí)一端雅俗交融的格局。例如，過去黨報的文化新聞多以相對枯燥的政策、會議消息為主，現(xiàn)在逐漸增加了文化產(chǎn)業(yè)、文化作品、文化人物、學(xué)術(shù)活動等報道的比重，專業(yè)性、知識性、藝術(shù)性均有不同程度地增強(qiáng)，在“三貼近”報道方針的指引下，報道更具親和力和感染力，文化品位趨向雅俗共賞。都市報的文化新聞繼續(xù)發(fā)揮其輕松活潑的特色展開報道，以此適應(yīng)大眾文化口味，故而文化內(nèi)涵相對稀薄，文化品位趨向通俗。娛樂新聞經(jīng)過近幾年新聞主管部門的治理整頓，低俗之風(fēng)有所遏制，有些報道開始跳出隱私、緋聞的小圈。嘗試從文化的高度去解讀娛樂新聞，實(shí)現(xiàn)娛樂新聞的升級轉(zhuǎn)型。例如，2009年初。小沈陽成為娛樂新聞的追逐熱點(diǎn)，《重慶商報》連續(xù)5天推出以“重慶咋出不了小沈陽”為題的系列報道，對沈陽和重慶的演藝市場進(jìn)行對比分析，探討如何催生“小重慶”。這組報道觸及了文化體制改革、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展等深層次問題，引起社會強(qiáng)烈反響，展示了娛樂新聞亦可深刻嚴(yán)肅的另一面。

四、報道形式時尚多變

地位的提升、內(nèi)容的拓展帶動了報道形式的創(chuàng)新。就報道體裁而言，消息、通訊、專訪、特寫、述評仍是文化報道的基本體裁，但是表現(xiàn)形式已然有所不同，體現(xiàn)出與時俱進(jìn)、時尚多變的特征。

首先，文化新聞版面豐富，分類有序。隨著文化新聞報道資源日趨豐富，文化新聞版面有所增加，往往以一疊多版的體量出現(xiàn)，各版類別各有不同，文化新聞由此進(jìn)入規(guī)模化生產(chǎn)、精細(xì)化加工發(fā)展階段。比如《東方早報》把文化新聞與娛樂新聞相分離，又將文化版面細(xì)分為“作家”、“視界”、“舞臺”、“人文”、“焦點(diǎn)”，隨具體情況進(jìn)行調(diào)整增減。《京華時報》將文娛一體，各個版面分別為“綜藝”、“影視”、“樂談”、“胡同”、“資訊”等。

篇3

Keywords:policy-relatedbusiness;commercialcredit;newcountrysideconstruction

隨著國家糧棉市場化改革的不斷深入,作為我國政策性銀行的中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的業(yè)務(wù)范圍,也由單純支持糧棉流通向生產(chǎn)和加工轉(zhuǎn)化領(lǐng)域延伸,貸款對象由單純的國有糧棉企業(yè)向各種所有制糧棉經(jīng)營企業(yè)拓展。農(nóng)發(fā)行要實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展,除做好政策性貸款業(yè)務(wù)外,還要做好商業(yè)性貸款業(yè)務(wù)。

一、目前農(nóng)發(fā)行開辦的主要商業(yè)性信貸業(yè)務(wù)品種

現(xiàn)階段,我國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行開辦商業(yè)性信貸業(yè)務(wù)主要是糧油業(yè)務(wù)和棉花業(yè)務(wù)兩大類。一類是糧油類商業(yè)性貸款,主要包括:糧油流轉(zhuǎn)貸款,農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)、糧油加工企業(yè)和其他糧食企業(yè)貸款,糧食合同收購貸款,種用大豆貸款和糧食倉儲設(shè)施貸款等。再就是棉花商業(yè)性貸款,主要包括:商品棉貸款、棉花良種貸款、棉花企業(yè)技術(shù)設(shè)備改造貸款及棉花產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)貸款等四大類。

流轉(zhuǎn)貸款的貸款對象是在農(nóng)發(fā)行開戶,自主從事糧食(含油脂)收購、調(diào)銷、進(jìn)口業(yè)務(wù)的各類糧食購銷企業(yè),包括:國有糧食購銷企業(yè),國有糧食購銷企業(yè)改制后落實(shí)原有貸款債務(wù)、繼續(xù)從事糧食經(jīng)營的購銷企業(yè),以及依照國家有關(guān)規(guī)定取得糧食經(jīng)營資格的各類所有制糧食購銷企業(yè)。其具體用途分別是用于解決借款人直接從糧食市場收購糧食的合理資金需要;用于解決借款人從其他糧食經(jīng)營企業(yè)購入糧食以及糧食副產(chǎn)品的合理資金需要。

農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)貸款的貸款對象是經(jīng)地、市級以上(含)人民政府或政府有關(guān)部門認(rèn)可,以糧、棉、油的生產(chǎn)、流通或加工、轉(zhuǎn)化為主業(yè)的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)。貸款用途分為收購貸款、調(diào)銷貸款、其他流動資金貸款、基建技改貸款。收購貸款和調(diào)銷貸款用于解決借款人直接收購或從糧、棉、油經(jīng)營企業(yè)調(diào)入糧棉油商品的流動資金需要。其他流動資金貸款用于解決借款人與糧棉、油的生產(chǎn)、流通或加工、轉(zhuǎn)化過程相關(guān)且必需的其他短期流動資金需要。基建技改貸款用于解決借款人從事糧、棉、油的生產(chǎn)、流通或加工、轉(zhuǎn)化所需的固定資產(chǎn)投資性質(zhì)的資金需要。

糧食加工企業(yè)貸款對象是以糧食為主要原材料的加工企業(yè),包括糧食系統(tǒng)的加工企業(yè)和其他所有形式的用糧企業(yè)。具體用途分為:解決借款人直接收購糧食和從糧食經(jīng)營企業(yè)購入糧食的流動資金需要;解決借款人與加工轉(zhuǎn)化糧食相關(guān)的其他原材料、費(fèi)用支出等所必需的其他流動資金需要等等。

二、對政策性業(yè)務(wù)和商業(yè)性業(yè)務(wù)并存市場定位問題的認(rèn)識

首先,是農(nóng)發(fā)行外部政策環(huán)境變化的需要。縱觀農(nóng)發(fā)行成立之后十年的具體工作實(shí)踐,我們回過頭對它的成長和發(fā)展進(jìn)行重新認(rèn)識,很容易得出這樣的結(jié)論:農(nóng)發(fā)行建行之初,外部政策環(huán)境固定,職責(zé)任務(wù)清晰,原有的職能定位和業(yè)務(wù)范圍都是明確的。但隨著1998年國家糧棉改革政策的出臺及不斷深化,其業(yè)務(wù)范圍和階段性職能不斷作出應(yīng)對式調(diào)整,原來的職能定位逐漸從模糊不清發(fā)展到現(xiàn)在的重新尋找,運(yùn)行十年之后,好像又回到了原地,不得不對農(nóng)發(fā)行的成長和發(fā)展再一次進(jìn)行審視和探索。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),隨著國家農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的不斷調(diào)整,糧棉改革市場化步伐的明顯加快,農(nóng)發(fā)行建行之初的基本職能和業(yè)務(wù)范圍已經(jīng)有所改變,政策性業(yè)務(wù)的范圍和比重越來越小,商業(yè)性業(yè)務(wù)的范圍和比重不斷擴(kuò)大,外部政策環(huán)境的變化,已使農(nóng)發(fā)行這一具有濃重中國特色的政策性銀行,不得不面對政策性業(yè)務(wù)和商業(yè)性業(yè)務(wù)相對獨(dú)立又相互兼容的境地,這是改革的必然。

其次,是農(nóng)發(fā)行自身可持續(xù)發(fā)展的需要。國務(wù)院第57次常務(wù)會議明確指出:農(nóng)發(fā)行要實(shí)行“三分、兩減、一深化”,即把政策性業(yè)務(wù)和商業(yè)性業(yè)務(wù)進(jìn)行分類管理、分賬核算、分別經(jīng)營,深化改革、精簡機(jī)構(gòu)、減少行政色彩。其主旨是要求農(nóng)發(fā)行在兩類業(yè)務(wù)并存的前提下按現(xiàn)代銀行的要求加強(qiáng)內(nèi)部管理,建立嚴(yán)格的內(nèi)控機(jī)制,降低成本,提高效益。同時,國務(wù)院對農(nóng)發(fā)行提出的目標(biāo)任務(wù)已非常明確,只有正確面對農(nóng)發(fā)行既存在政策性業(yè)務(wù),又存在商業(yè)性業(yè)務(wù)這個客觀現(xiàn)實(shí),堅持農(nóng)業(yè)政策性銀行的辦行方向,在發(fā)揮好農(nóng)發(fā)行政策性業(yè)務(wù)這一社會功能的基礎(chǔ)上,毫不含糊地追求商業(yè)性業(yè)務(wù)的自身效益最大化。在積極落實(shí)國家政策,支持“三農(nóng)”經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上,探索和實(shí)踐在堅持政策性銀行性質(zhì)不變的前提下建機(jī)制,在發(fā)展商業(yè)性業(yè)務(wù),釋放現(xiàn)代銀行經(jīng)營管理功能的環(huán)境中立規(guī)矩,在完成好政策性業(yè)務(wù)和商業(yè)性業(yè)務(wù)和諧發(fā)展的統(tǒng)一中營造環(huán)境。因此,要確保農(nóng)發(fā)行自身的可持續(xù)發(fā)展,就必須去適應(yīng)政策性業(yè)務(wù)和商業(yè)性業(yè)務(wù)共生共存的現(xiàn)狀。反過來,兩者只有共生共存才能為農(nóng)發(fā)行可持續(xù)發(fā)展提供條件。農(nóng)發(fā)行延伸信貸支持環(huán)節(jié),將糧食收購、存儲和加工各環(huán)節(jié)的資金流轉(zhuǎn)全部置于農(nóng)發(fā)行信貸監(jiān)管范圍內(nèi),提高收購資金封閉管理的成效,有利于農(nóng)發(fā)行業(yè)務(wù)的可持續(xù)發(fā)展,增強(qiáng)對我國農(nóng)業(yè)和農(nóng)村的整體服務(wù)功能。

三、農(nóng)發(fā)行開辦商業(yè)性信貸業(yè)務(wù)的意義

在新的改革形式下,農(nóng)發(fā)行在堅定不移地履行好政策性職能,辦好政策性貸款業(yè)務(wù)的同時,適度、審慎地開展商業(yè)性信貸業(yè)務(wù),具有十分重要的意義。

(一)有利于國家糧棉宏觀調(diào)控。農(nóng)發(fā)行商業(yè)性貸款同政策性貸款一樣,都是國家實(shí)施糧棉宏觀調(diào)控的主要工具和手段,只不過二者作用的方式和機(jī)制有所不同。隨著糧棉油市場的全面放開,糧棉油生產(chǎn)、流通和加工轉(zhuǎn)化已逐步呈現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化、集團(tuán)化經(jīng)營的發(fā)展趨勢,越來越多的糧棉油購銷企業(yè)通過改革、改制和資產(chǎn)重組,從而實(shí)現(xiàn)一體化、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營,有的糧、棉、油產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)、糧食加工企業(yè)和其他糧食企業(yè)已經(jīng)接受政府委托,承擔(dān)起地方糧、棉、油儲備和平衡市場供求的任務(wù),成為國家宏觀調(diào)控的重要載體。

此間,隨著改革的推進(jìn),國家調(diào)控糧棉油市場的載體,將在繼續(xù)發(fā)揮國有糧食購銷企業(yè)和現(xiàn)有棉花企業(yè)主渠道作用的同時,逐步擴(kuò)展到糧、棉、油產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)、大型糧食加工骨干企業(yè)和其他糧食營銷等企業(yè)。農(nóng)發(fā)行通過發(fā)放商業(yè)性貸款對這些企業(yè)及時提供金融服務(wù),為糧、棉、油的生產(chǎn)、流通、加工轉(zhuǎn)化、技術(shù)改造以及生產(chǎn)基地建設(shè)提供信貸支持,將在穩(wěn)定糧、棉、油種植面積和產(chǎn)量,穩(wěn)定糧、棉、油市場,確保國家糧、棉、油宏觀調(diào)控政策的落實(shí)等方面,具有十分重要的作用。

(二)有利于國家“三農(nóng)”和建設(shè)社會主義新農(nóng)村政策的貫徹落實(shí)。商業(yè)性貸款支持的客戶,除了依據(jù)市場狀況自主經(jīng)營糧棉的購銷企業(yè)外,還包括糧、棉、油產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)、大型加工企業(yè)和其他企業(yè)。這些企業(yè)的業(yè)務(wù)一頭牽著糧、棉、油消費(fèi)市場,一頭連著糧、棉、油生產(chǎn),可以根據(jù)糧、棉、油市場需求,引導(dǎo)糧、棉、油作物的種植以及企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營內(nèi)容等狀況,直接關(guān)系到農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收和農(nóng)村穩(wěn)定。但由于這些企業(yè)的低效、弱質(zhì),決定了以利潤為主要目標(biāo)的商業(yè)銀行不會大量進(jìn)入,只能由農(nóng)發(fā)行對其提供商業(yè)性貸款支持,支持企業(yè)延長產(chǎn)業(yè)鏈條和增加附加值,通過龍頭企業(yè)的帶動和示范作用,引導(dǎo)農(nóng)民調(diào)整種植結(jié)構(gòu),分享生產(chǎn)和加工環(huán)節(jié)利潤,進(jìn)而提高農(nóng)民收入,同時,無疑為社會主義新農(nóng)村建設(shè)提供了服務(wù)。

(三)有利于促進(jìn)糧、棉、油等主要農(nóng)產(chǎn)品市場的發(fā)育和完善。一是通過“扶優(yōu)限劣”的信貸杠桿優(yōu)化市場主體。成熟的市場是促進(jìn)產(chǎn)業(yè)良性、健康、長效發(fā)展的前提條件,其中,市場主體是關(guān)鍵因素。在打破了對國有流通企業(yè)的壟斷局面后,通過商業(yè)性貸款擇優(yōu)扶持,發(fā)揮對市場主體優(yōu)勝劣汰的篩選作用,促使經(jīng)營規(guī)模較大、競爭能力較強(qiáng)和具有發(fā)展?jié)摿Φ氖袌鲋黧w能進(jìn)一步發(fā)展壯大,對促進(jìn)我國市場發(fā)育具有重要意義。同時,農(nóng)發(fā)行商業(yè)性貸款對各種所有制市場主體一視同仁的信貸支持,促進(jìn)各種所有制成分企業(yè)平等享有市場資金配置,有利于糧棉市場主體所有制結(jié)構(gòu)的改善和優(yōu)化。

二是通過對貸款的風(fēng)險控制,促進(jìn)市場形成價格機(jī)制更好地發(fā)揮作用。農(nóng)發(fā)行對商業(yè)性貸款實(shí)行以風(fēng)險控制為核心的信貸管理方式,尤其注重對市場價格風(fēng)險的控制,使客戶更加尊重與關(guān)注市場,注重對市場行情與走勢的分析,逐步扭轉(zhuǎn)原國有糧食購銷企業(yè)不顧市場價格風(fēng)險、盲目經(jīng)營的狀況,從而最大限度地發(fā)揮市場形成價格的價格機(jī)制作用。

三是通過商業(yè)性的市場設(shè)施貸款支持,加快市場硬件建設(shè),促進(jìn)市場體系完善。

四是有利于促進(jìn)糧、棉、油的產(chǎn)、購、銷相互銜接。目前,越來越多的糧食購銷企業(yè)與產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)、大型加工企業(yè)和其他企業(yè),通過兼并、重組,實(shí)行了收購、加工、銷售一體化經(jīng)營,其收購資金需求量大、季節(jié)性強(qiáng),農(nóng)發(fā)行給予必要的貸款支持,可及時解決企業(yè)購進(jìn)糧食資金緊缺的問題,有助于糧食加工企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營,有效促進(jìn)產(chǎn)銷區(qū)結(jié)合,減少流通費(fèi)用,節(jié)約交易成本,增強(qiáng)其市場競爭力。

四、農(nóng)發(fā)行開辦商業(yè)性信貸業(yè)務(wù)存在和面臨的主要問題

(一)從主觀認(rèn)識上來講。農(nóng)發(fā)行本身作為一個相對獨(dú)立的金融主體,政策性銀行只有承擔(dān)政策性業(yè)務(wù)才是它的初衷和本來面目。現(xiàn)在既讓它承擔(dān)政策性業(yè)務(wù),又讓它承擔(dān)商業(yè)性業(yè)務(wù),勢必會走向兩種可能,要么變得似是而非,要么同化為商業(yè)銀行。政策性業(yè)務(wù)追求的是社會效益,商業(yè)性業(yè)務(wù)追求的是銀行自身效益,兩者既矛盾又對立,很難達(dá)到和諧統(tǒng)一。正是因?yàn)橹饔^認(rèn)識上的左右搖擺,造成了具體工作實(shí)踐的舉步艱難。

(二)從基層行目前的具體工作實(shí)踐看。以夏糧收購為例,中央和地方儲備糧收購、由地方落實(shí)利費(fèi)補(bǔ)貼和價差虧損的地方調(diào)控糧收購,貸款政策已非常明確,按計劃供應(yīng),足額提供貸款;糧、棉、油產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)的貸款支持方式,由于是重新拓展業(yè)務(wù),貸款政策也比較明確,按風(fēng)險管理的規(guī)定運(yùn)作,但除此之外的中間一大塊商品流轉(zhuǎn)貸款,在實(shí)際操作中很難把握,說它是政策性,但基層行首先必須考慮市場價格因素帶來的貸款風(fēng)險,對企業(yè)也提出明確的防范風(fēng)險條件,要求辦理資金抵押、規(guī)定自有資金比例和風(fēng)險保證金比例及信用等級程度等等,這些都應(yīng)該是商業(yè)性業(yè)務(wù)的經(jīng)營要求。說它是商業(yè)性業(yè)務(wù),又沒有完全按經(jīng)營性貸款的要求來操作,在具體執(zhí)行中卻有許多政策性痕跡,農(nóng)發(fā)行要防止出現(xiàn)空白點(diǎn),要防止農(nóng)民賣糧難,擔(dān)心糧食企業(yè)收不上糧,政府有壓力、有怨言,害怕農(nóng)民因賣糧難告狀,新聞媒體曝光,農(nóng)發(fā)行既想爭取自主發(fā)展的空間,又怕觸及政策風(fēng)險挨板子,處于兩難境地。在糧棉市場已經(jīng)全面放開的情況下,讓農(nóng)發(fā)行去承擔(dān)非市場因素的政策意愿,顯然對農(nóng)發(fā)行有失公允。

(三)在處理商業(yè)性業(yè)務(wù)的實(shí)際操作方面,農(nóng)發(fā)行與被支持對象在觀念上產(chǎn)生錯位,難以對接。經(jīng)調(diào)查得知:由于多年來受糧食敞開收購,農(nóng)發(fā)行及時足額提供貸款,即“收多少糧棉、貸多少款”的影響,長期以來給地方政府、糧食主管部門及購銷企業(yè)產(chǎn)生一種錯覺,農(nóng)發(fā)行成了為糧棉企業(yè)無條件提供貸款的工具,以至于在糧棉市場、價格、收購全面放開的今天,個別地方政府的市場意識沒有完全覺醒,對農(nóng)民賣糧仍存有大包大攬思想,生怕糧農(nóng)賣糧難,農(nóng)民有意見。而對糧食購銷企業(yè),則長年處于國家糧食政策保護(hù)之中,缺乏自我完善能力及與個體糧食經(jīng)營者的競爭能力,不能及時樹立或難以樹立起必要的市場風(fēng)險意識,以至于農(nóng)發(fā)行在對糧食企業(yè)進(jìn)行商業(yè)性貸款支持時,提出的貸款條件和貸款方式,購銷企業(yè)一時難以理解和接受,總認(rèn)為貸款門檻抬得太高,再加上外部環(huán)境沒有從根本上得到改變,農(nóng)發(fā)行在支持收購時往往在不自覺中接受了被告的角色,成為“代人受過”的對象。

(四)受政策環(huán)境影響過大,在完成政策性業(yè)務(wù)與商業(yè)性業(yè)務(wù)的和諧發(fā)展中,沒有自己馳騁的空間。從近十年的運(yùn)行實(shí)踐得出的感觸是:農(nóng)發(fā)行的成長和發(fā)展受外部政策環(huán)境影響之大,超出所有任何一個行業(yè),既受“三農(nóng)”政策大的影響,又受糧改政策的具體影響,還受國家和地方財政政策的牽制。商業(yè)銀行可以依據(jù)《商業(yè)銀行法》在營運(yùn)中進(jìn)行自我保護(hù),農(nóng)發(fā)行只能依據(jù)國家糧改文件和政府的意愿。從這一層面上講,農(nóng)發(fā)行的發(fā)展權(quán)沒有完全掌握在自己手中。

五、相關(guān)建議

(一)進(jìn)一步強(qiáng)化和完善信貸管理模式。逐步改變原來的政策性銀行信貸管理的老模式,真正參與到企業(yè)改制及經(jīng)營當(dāng)中去,實(shí)行既嚴(yán)格、統(tǒng)一,又靈活、全面的信貸管理手段。進(jìn)一步加強(qiáng)對信貸資金的風(fēng)險防范預(yù)警,建立和完善全程參與、堵疏結(jié)合、標(biāo)本兼治的信貸管理機(jī)制,將風(fēng)險關(guān)口前移,并不斷提高風(fēng)險防范和調(diào)控能力。

(二)探索和建立以效益為導(dǎo)向的資金優(yōu)化配置機(jī)制,充分發(fā)揮資金使用效益。對商業(yè)性貸款業(yè)務(wù),依據(jù)各基層行的經(jīng)營管理、風(fēng)險防范能力等擇優(yōu)配置,對不良貸款實(shí)現(xiàn)“雙降”的給予資金傾斜。同時,強(qiáng)化信貸資金與信貸計劃的銜接,適度加大資金調(diào)控力度,引導(dǎo)資金向高收益、低風(fēng)險區(qū)域和優(yōu)良信貸業(yè)務(wù)品種流動,達(dá)到降低資金成本、提高資金效益的目的。

(三)加強(qiáng)和完善信貸管理,努力防范新增貸款風(fēng)險。對潛在風(fēng)險較大的貸款客戶,要果斷制定和采取收貸退出措施,有效規(guī)避貸款風(fēng)險。要建立貸后評價制度,定期對已發(fā)放的貸款進(jìn)行檢查評價,重點(diǎn)對商業(yè)性貸款開展貸后評價,及時發(fā)現(xiàn)和解決貸款調(diào)查、審查、審批各環(huán)節(jié)存在的問題。

篇4

近年來，隨著我國高校畢業(yè)生就業(yè)制度改革的不斷深人，“以市場為導(dǎo)向、政府宏觀調(diào)控、學(xué)校推薦、畢業(yè)生與用人單位雙向選擇”的就業(yè)機(jī)制逐步建立，大學(xué)生就業(yè)市場應(yīng)運(yùn)而生。由于我國高等教育的大眾化、用人機(jī)制的市場化、經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，高校畢業(yè)生的就業(yè)問題日益凸顯。其中，誠信缺失問題越來越成為影響大學(xué)生就業(yè)市場健康發(fā)展的重要因素。

一、大學(xué)生就業(yè)市場誠信缺失之現(xiàn)狀

(一)大學(xué)生的誠信缺失行為

1．就業(yè)推薦材料弄虛作假。為迎合廣大用人單位“綜合考評、擇優(yōu)錄用”的用人標(biāo)準(zhǔn)，一些大學(xué)生在制作個人簡歷和填寫就業(yè)推薦表時弄虛作假，具體表現(xiàn)為：(1)篡改學(xué)習(xí)成績。一些學(xué)生利用學(xué)校管理上的漏洞，隨意修改自己的學(xué)習(xí)成績。(2)假冒、偽造各種證書。一些學(xué)生把別人的各種證書改頭換面，克隆出有自己名字的證書；有的甚至通過非法辦證者偽造證書。(3)虛構(gòu)各種頭銜和經(jīng)歷。為增加自身“閃光點(diǎn)”，一些學(xué)生大膽地給自己“加官晉爵”，有時便出現(xiàn)一個班六、七個班長，一個學(xué)校(學(xué)院)七、八個學(xué)生會主席等滑稽局面；有的學(xué)生則虛構(gòu)在外企見習(xí)等經(jīng)歷。

2．面試時過分包裝、吹噓自己。面試是大學(xué)生求職的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，但是，有的學(xué)生不是考慮如何以自己的真才實(shí)學(xué)和人格魅力征服面試者，而是過分倚重外在包裝，從頭到腳“重金打造”。為了獲得用人單位的好感，有的學(xué)生還過分夸大自己的能力、優(yōu)點(diǎn)和長處。

3．草率簽約，隨意違約。在畢業(yè)求職中，大學(xué)生往往將自薦書和簡歷漫天撒網(wǎng)，接到用人單位的簽約通知，便匆忙簽約。有的學(xué)生對簽約雙方的權(quán)利和義務(wù)不明確，對就業(yè)協(xié)議書的基本內(nèi)容不了解，一旦事后覺得自己“中套”或找到更滿意的單位，立刻違約，從而造成事實(shí)上的誠信缺失。有的學(xué)生使用用人單位的就業(yè)合同或各地方的就業(yè)協(xié)議書與多個用人單位重復(fù)簽約，同時，為規(guī)避學(xué)校追究，簽約后又不及時將所簽協(xié)議交給學(xué)校，在畢業(yè)時才選擇一個上交，構(gòu)成了對其他用人單位的不誠信。

4．就業(yè)后頻繁跳槽，不按期償還助學(xué)貸款。在許多大學(xué)生眼中，跳槽是時髦與能力的表現(xiàn)。在《中國大學(xué)生就業(yè)》雜志的一次調(diào)查中，當(dāng)問到“您打算在第一個單位工作多久”，有44％的人回答1～3年，5年內(nèi)會有70％離開第一個單位，希望“盡量穩(wěn)定下去”的只有兩成。更有甚者將初次簽約作為解決個人身份和戶口問題的跳板，一旦上述問題得以解決，馬上另謀“高就”。對于依靠助學(xué)貸款完成學(xué)業(yè)的大學(xué)生，就業(yè)后依約償還貸款是其義不容辭的義務(wù)和責(zé)任。但是，近幾年有些學(xué)生惡意拖欠，工作多年仍不償還銀行貸款，導(dǎo)致銀行的風(fēng)險增大，也大大傷害銀行助學(xué)的積極性，減少了其他貧困生獲得助學(xué)貸款的機(jī)會。

(二)用人單位的誠信缺失行為

1．虛假招聘，惡意招聘。有的用人單位參加招聘會“醉翁之意不在酒”，要么是打廣告做宣傳，要么是礙于主辦方面子來湊數(shù)。它們往往開列出誘人的待遇，同時附加苛刻的招聘條件，萬一真正有真才實(shí)學(xué)的人前來應(yīng)聘，又以種種理由予以拒絕。有些用人單位則利用我國勞動力市場供大于求的實(shí)際情況，以試用為名，搞惡意招聘，“不斷錄用，不斷炒魷魚”，廉價雇用一批又一批的勞動力。

2．不當(dāng)拔高用人條件和標(biāo)準(zhǔn)。用人單位希望招聘到優(yōu)秀人才無可厚非，但有些用人單位卻不當(dāng)拔高用人條件和標(biāo)準(zhǔn)，不但造成了人力資源的浪費(fèi)，也增加了事后應(yīng)聘者“跳槽”的風(fēng)險。

3．虛假宣傳，用工欺詐。有的用人單位在現(xiàn)場招聘宣傳時多講優(yōu)勢和長處，少講或不講劣勢和不足，甚至許諾不切實(shí)際的優(yōu)厚待遇，誘導(dǎo)畢業(yè)生誤簽。待畢業(yè)生到單位報到時，要不以單位自行提出的諸多不合理要求作為勞動合同條款(如長達(dá)8至10年的工作期限、在工作期間不得考研等)，要不故意設(shè)置合同“陷阱”(如約定兩個試用期、將試用期從勞動合同期限中剝離、僅訂立一份試用期合同而不簽訂勞動合同等)，形成用工欺詐。

4．濫用人事自，隨意違約。有的用人單位由于主管領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生變動，單位用人政策隨之變化，輕易辭退簽約學(xué)生。國家教育發(fā)展研究中心課題組曾針對北京地區(qū)大學(xué)生在求職與就業(yè)過程中的簽約與違約問題進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示，10．3％的畢業(yè)生曾遭遇用人單位毀約。

5．招聘詐騙。在勞動力市場監(jiān)管不嚴(yán)格的情況下，一些傳銷公司等非法組織披著“人才招聘”的幌子，故意在操作過程中設(shè)置一些與收費(fèi)相關(guān)的招聘環(huán)節(jié)，騙人圖財。有的用人單位則與一些非法中介勾結(jié)，進(jìn)行虛假招聘，合伙騙取大學(xué)生的中介費(fèi)。

(三)學(xué)校的誠信缺失行為

1．推薦評語失真。有的學(xué)校為提高就業(yè)率，為畢業(yè)生大開方便之門，如推薦表的內(nèi)容(畢業(yè)生基本情況、學(xué)習(xí)成績、在校表現(xiàn)等)不能實(shí)事求是地反映真實(shí)情況，有些內(nèi)容含糊其辭，模棱兩可，使用人單位不能獲取真實(shí)的信息。

2．縱容作假，甘為幫兇。一些高校為提高就業(yè)率，不僅引導(dǎo)學(xué)生“王婆賣瓜，·自賣自夸”，而且還對學(xué)生作假材料實(shí)行“打鳥政策”，睜一只眼，閉一只眼。也有的高校為滿足用人單位的需求，在學(xué)生應(yīng)聘前進(jìn)行“突擊入黨、突擊評干、突擊評優(yōu)”，有的則在校內(nèi)開展適應(yīng)就業(yè)需求的一系列相關(guān)活動，讓學(xué)生生輕易獲得各種“頭銜”。由于部分單位要求畢業(yè)生在校期間不能有補(bǔ)考課程，部分學(xué)校甚至出現(xiàn)美化成績現(xiàn)象，即以補(bǔ)考成績或最高成績替代原始成績，用補(bǔ)考時的高分成績或者最高成績模糊考試次數(shù)。

二、大學(xué)生就業(yè)市場誠信缺失的原因

(一)相關(guān)就業(yè)制度缺位

在“自主擇業(yè)、雙向選擇”的新型就業(yè)機(jī)制下，大學(xué)生、用人單位和學(xué)校三方地位逐步回歸，三方職能得以矯正，即大學(xué)生成為擇業(yè)的主角，高校由計劃經(jīng)濟(jì)時代的“包辦者”變?yōu)榉?wù)者和見證者，用人單位用人自逐步擴(kuò)大。在就業(yè)機(jī)制發(fā)生根本性變化的情況下，舊的就業(yè)制度在一定時期、一定范圍內(nèi)還起到一定的作用，而新的就業(yè)制度還沒有完全根據(jù)就業(yè)市場的變化得以完善，使得畢業(yè)生、用人單位和校方的就業(yè)觀念還留有計劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，表現(xiàn)出極大的不適應(yīng)。整個畢業(yè)生就業(yè)市場的管理滯后于市場發(fā)展的需要，沒有及時制定具有前瞻性、戰(zhàn)略性的政策、制度，對畢業(yè)生就業(yè)和用人單位招聘給予引導(dǎo)、管理和監(jiān)控，使就業(yè)市場的三方在一定時期還很難適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，從而導(dǎo)致整個就業(yè)市場短時紊亂，誠信缺失行為屢見不鮮。

（二)大學(xué)生就業(yè)壓力增大

當(dāng)前，大學(xué)生就業(yè)難已成為不爭的事實(shí)。為了取一份好的工作，許多人不得不做出種種失范行為以贏得用人單位的青睞。由于學(xué)生就業(yè)率已成為評估高校辦學(xué)水平和影響高校招生的重要指標(biāo)，也是關(guān)系某些專業(yè)存亡的重要因素，更是學(xué)校內(nèi)部各專業(yè)招生名額分配的關(guān)鍵依據(jù)，因此，高校教育越來越趨向?qū)嵱眯裕乜萍冀逃⑤p人文教育，重專業(yè)教育、輕道德教育，導(dǎo)致教育的非教養(yǎng)化；把解決就業(yè)作為考慮問題的首要因素，學(xué)校對畢業(yè)生的虛假行為也往往采取默許態(tài)度。對于用人單位，由于“買方市場”的出現(xiàn)，有些用人單位的“雇主”優(yōu)越感空前膨脹，形成“高、大、全”的用人觀念；有的則利用大學(xué)生涉世不深、社會經(jīng)驗(yàn)不足的弱點(diǎn)，在招聘中虛假宣傳甚至設(shè)置各種“招聘陷阱”。

(三)社會誠信機(jī)制缺失

社會誠信機(jī)制包括誠信道德監(jiān)督機(jī)制和誠信法律制度兩方面的內(nèi)容。首先，誠信應(yīng)屬于道德的范疇。由于我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，還沒有形成適應(yīng)現(xiàn)代社會的道德監(jiān)督機(jī)制。在大學(xué)生就業(yè)市場中，也沒有形成完全主導(dǎo)的道德價值取向，畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校的價值取向往往是多元而復(fù)雜的，在現(xiàn)實(shí)生活中表現(xiàn)為價值評判標(biāo)準(zhǔn)的二元性或多元性，即它們對自身或他人的任何一種行為，似乎都可以找到一種或多種價值觀的肯定或否定的評價依據(jù)，從而使得通過道德手段對大學(xué)生就業(yè)市場的誠信監(jiān)督相對乏力。加之近年來在市場經(jīng)濟(jì)的沖擊下，誠信意識在淡薄，個人功利主義在滋長，許多人將追求個體利益的最大化認(rèn)為理所當(dāng)然，而整個社會又缺乏對誠信行為的褒獎和對失信行為的監(jiān)督和懲罰，這些都使得大學(xué)生就業(yè)市場中的不誠信行為愈演愈烈。

其次，誠信又屬于制度的范疇，良好的社會誠信體系需要完善的法律制度的有力支持。但是，由于我國社會信用制度建設(shè)的慢拍起步，大學(xué)生就業(yè)市場范疇內(nèi)的誠信制度嚴(yán)重缺失，無論是以“誠信征信制度、誠信評價制度、誠信信息管理制度、誠信信息披露制度”為主體內(nèi)容的專門就業(yè)誠信制度，還是規(guī)范誠信信息征集與個人隱私和商業(yè)秘密保護(hù)等問題的相關(guān)誠信制度，要么難覓蹤跡，要么缺乏針對性和實(shí)用性。可以說，誠信制度的缺位是大學(xué)生就業(yè)市場誠信缺失的深層次原因。

三、構(gòu)建誠信大學(xué)生就業(yè)市場之對策

(一)加強(qiáng)誠信道德建設(shè)

誠信首先是一個道德范疇，它要求人們注重內(nèi)心的道德修養(yǎng)，以德立人，確立誠信的品格和境界。為此，首先，要建立、健全大學(xué)生誠信教育體系，把誠信教育納入大學(xué)生思想道德教育和入學(xué)教育、畢業(yè)指導(dǎo)之中，貫穿于人才培養(yǎng)的全過程，全方位促進(jìn)大學(xué)生誠信意識的提高。在誠信教育中，要尊重學(xué)生的主體地位和主體人格，引導(dǎo)他們自覺認(rèn)識誠信和誠信教育的必要性、重要性和緊迫性；發(fā)動、組織他們積極參加各種實(shí)踐，把誠信認(rèn)識化為誠信情感，變?yōu)檎\信行為；引導(dǎo)學(xué)生建立誠信自律制度和相應(yīng)的考評體系。在誠信教育方式上，要充分發(fā)揮校廣播站、板報、校報、校電視臺、校園網(wǎng)絡(luò)等媒體的宣傳作用；要利用辯論、討論、思想交流等形式，讓學(xué)生在觀點(diǎn)交流與碰撞中加深對誠信的認(rèn)識。其次，要加強(qiáng)社會誠信道德建設(shè)。要充分發(fā)揮政府在社會誠信道德建設(shè)中的主導(dǎo)作用，在全社會進(jìn)行持久的誠信觀念的教育和宣傳活動，加強(qiáng)輿論引導(dǎo)，使每個參與社會經(jīng)濟(jì)的主體牢固樹立“忠誠社會，講求誠信”的理念。特別要讓廣大用人單位明白，誠信不僅體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，也體現(xiàn)在人才招聘和使用上；要使它們明白這樣一個道理：人才是單位發(fā)展的核心要素。人才引進(jìn)和使用中的不誠信行為將大大貶損單位的社會形象，降低單位對優(yōu)秀人才的吸引力，最終影響自身的發(fā)展和進(jìn)步。

(二)強(qiáng)化誠信法制效應(yīng)

篇5

房地產(chǎn)業(yè)作為中國經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)之一，其興盛與衰敗對于國民經(jīng)濟(jì)的影響無疑是至關(guān)重要的。隨著宏觀調(diào)控的進(jìn)一步深入開展，房地產(chǎn)企業(yè)的資金來源渠道狹窄，房地產(chǎn)金融產(chǎn)品單一的弊端逐步顯現(xiàn)出來。據(jù)《中國房地產(chǎn)資金來源狀況分析報告》統(tǒng)計，自2002年以來，國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)只有61家實(shí)現(xiàn)上市融資，融資總額僅為80億元左右。房地產(chǎn)業(yè)直接融資比例不超過2％，因此房地產(chǎn)投資資金仍然主要是銀行貸款。2006年第一季度，由于上年儲備項(xiàng)目較多，房地產(chǎn)貸款投入有所增加，房地產(chǎn)開發(fā)貸款在房地產(chǎn)投資中的比重達(dá)到19％，而取消住房按揭貸款優(yōu)惠利率政策對房地產(chǎn)消費(fèi)貸款影響較大，購房貸款占房地產(chǎn)投資資金的比重下降到17．3％。房地產(chǎn)開發(fā)貸款與購房貸款合計占房地產(chǎn)投資資金的比重，2001～2004年分別為43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末為36．3％。①因此，充分拓展當(dāng)前國內(nèi)的融資渠道，如上市、發(fā)債、信托、產(chǎn)業(yè)基金、信托投資基金等融資渠道，是當(dāng)前房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擺脫融資困境的重要出路。

二、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金的可行性分析

1．在中國近4萬億元的居民金融資產(chǎn)中，儲蓄存款占70％左右，居民金融資產(chǎn)膨脹和投資渠道不暢的矛盾，已成為中國金融領(lǐng)域的一大主要矛盾，這一矛盾也是沖擊市場的不穩(wěn)定因素，如不加以解決，就有可能使中國經(jīng)濟(jì)的高速增長遇到阻礙。同時，房地產(chǎn)貸款的嚴(yán)加控制與蓬勃興旺的房地產(chǎn)行業(yè)巨大的資金需求也形成了一大矛盾。房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)立和發(fā)展則可使房地產(chǎn)企業(yè)在銀行貸款之外找到一個新的融資途徑，同時也為居民大量金融資產(chǎn)投資提供了多元化的選擇，有助于化解上述兩大矛盾，從而推進(jìn)中國的金融改革和金融創(chuàng)新。

2．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有利于推進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的完善，規(guī)范信托投資公司和基金管理公司的運(yùn)營。信托基金作為一種產(chǎn)權(quán)形式，是一種集合投資制度，這一性質(zhì)要求其必須在充分保護(hù)投資者的前提下，將投資收益放在首位。在中國的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，信托基金的設(shè)立已不僅僅是一種金融投資工具，它對于被投資企業(yè)及相關(guān)行業(yè)而言，擔(dān)負(fù)著推進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的形成、推動企業(yè)股份改造的創(chuàng)新作用，它真正形成了對企業(yè)的產(chǎn)權(quán)約束和管理約束，對于所投資企業(yè)促進(jìn)合理經(jīng)營，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，強(qiáng)化資金的高效運(yùn)用意義重大。

3．房地產(chǎn)投資信托基金具有分散投資，降低風(fēng)險的基金特點(diǎn)，不會對一個企業(yè)投入大量的資金以至取得控股地位，它作為小股東必然更加關(guān)注企業(yè)的規(guī)范化運(yùn)作，從而對房地產(chǎn)企業(yè)的運(yùn)行起到外部監(jiān)督的作用。同時，可以優(yōu)化房地產(chǎn)行業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)。房地產(chǎn)投資信托基金在利潤的驅(qū)動下將把資金投向具有一定潛力的房地產(chǎn)企業(yè)及項(xiàng)目，從而促進(jìn)房地產(chǎn)企業(yè)的優(yōu)勝劣汰和房地產(chǎn)項(xiàng)目的優(yōu)化。在基金支持下還可以通過兼并、收購等手段加快同行業(yè)企業(yè)間的聯(lián)合，有利于房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)大型企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

4．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于民間的非法集資、地下基金等組織走上正軌。大量的民間金融資產(chǎn)需要尋找出路，但由于缺乏良好的投資途徑而導(dǎo)致非法集資，地下“標(biāo)會”、地下基金、地下錢莊等不規(guī)范的委托理財以及各種炒買炒賣現(xiàn)象盛行，由于其一般數(shù)額巨大，并涉及千家萬戶直接的經(jīng)濟(jì)利益，引發(fā)許多糾紛乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社會問題，直接影響社會的穩(wěn)定。而房地產(chǎn)投資信托基金的運(yùn)營管理是在產(chǎn)權(quán)明晰、財務(wù)健全、運(yùn)作透明的條件下進(jìn)行的，并且管理、運(yùn)營和保管三權(quán)分立，從制度上杜絕了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特點(diǎn)有利于引導(dǎo)民間資金脫離地下運(yùn)營的投資軌道。

5．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于促進(jìn)中國證券市場國際化，大規(guī)模引進(jìn)外資。房地產(chǎn)投資信托基金可以通過兩種方式大規(guī)模吸引外資：一是在設(shè)立基金時吸引國外機(jī)構(gòu)投資者的加入，使外資通過信托基金方式投資于國內(nèi)的房地產(chǎn)市場。二是使房地產(chǎn)投資信托基金上市時公募或上市流通后，由國外機(jī)構(gòu)投資者購買，這樣的方式吸引外資可以帶來多種益處：(1)可以較大規(guī)模的集中利用外資；(2)由于基金的規(guī)范運(yùn)作與國際接軌可以使國外投資者放心地大量投入；(3)不會因大量境外“熱錢”的涌入對國內(nèi)購買市場造成沖擊；(4)不會喪失對公司特別是國有公司的控制權(quán)；(5)由于基金的封閉運(yùn)作和投向明確，并且明確規(guī)定了基金的設(shè)立年限，使外資大規(guī)模介入能夠得到很好的調(diào)控，并不受外匯管制；(6)有利于金融業(yè)進(jìn)一步與國際接軌，推動金融體制改革。

綜上所述，建立和發(fā)展具有中國特色的規(guī)范的房地產(chǎn)信托基金不僅是適時的，可能的，而且是十分必要的。

三、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金面臨的障礙

1．目前針對房地產(chǎn)投資信托基金的政策、法規(guī)及實(shí)施細(xì)則尚未出臺，有關(guān)中國信托方面的立法僅有2001年出臺的《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》等。隨著近幾年中國信托業(yè)務(wù)的高速發(fā)展，現(xiàn)有信托法律法規(guī)框架內(nèi)的一些條款已經(jīng)不能滿足房地產(chǎn)投資信托業(yè)務(wù)的需要。且關(guān)于房地產(chǎn)投資信托基金如何具有運(yùn)作等具體操作中需要探討和解決的關(guān)鍵問題更是未有明確的規(guī)定，中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金缺乏有力的法律保障，從而在一定程度上妨礙了房地產(chǎn)投資信托基金的發(fā)展。

2．中國房地產(chǎn)信托難以獲得稅收優(yōu)惠。在美國，房地產(chǎn)投資信托基金得以發(fā)展的根本原因是其能夠享受稅收優(yōu)惠，美國稅法規(guī)定，房地產(chǎn)投資信托基金的房地產(chǎn)資產(chǎn)屬于免稅資產(chǎn)。同時為了避免雙重征稅，房地產(chǎn)投資信托基金作為人的集合也不存在公司稅的問題。而目前中國法律尚未對信托收益的稅收方面作出明確的規(guī)定，缺少對房地產(chǎn)信托的稅收激勵政策，無法促進(jìn)房地產(chǎn)信托的快速發(fā)展。

3．中國現(xiàn)有的“資金信托管理辦法”中有關(guān)資金信托計劃不得超過(含)200份，且每份和約金額不得超過(含)5萬元的限制，也是影響當(dāng)前房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)發(fā)展的因素之一。眾所周知，房地產(chǎn)作為資金密集型企業(yè)，其項(xiàng)目開發(fā)對于資金的需求是巨大的，因此房地產(chǎn)項(xiàng)目融資數(shù)額較大。根據(jù)上述規(guī)定，僅靠房地產(chǎn)信托資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足房地產(chǎn)項(xiàng)目的資金需求。可見，在現(xiàn)階段法律環(huán)境中，房地產(chǎn)信

托資金還不能成為房地產(chǎn)融資的有效工具，進(jìn)而也無法在房地產(chǎn)金融體系中處于主導(dǎo)地位。

4．缺乏專業(yè)人才運(yùn)作房地產(chǎn)投資信托基金。房地產(chǎn)基金的成功運(yùn)作，需要大量包括基金管理、投資分析、財務(wù)顧問、房地產(chǎn)開發(fā)及研究及評后審計等方面的專業(yè)人才甚至是既懂房地產(chǎn)專業(yè)知識，又掌握投資銀行業(yè)務(wù)和相關(guān)法律法規(guī)的通才。而現(xiàn)階段國內(nèi)能夠符合這些條件的人才并不多，基金管理人員往往擅長單一的專業(yè)領(lǐng)域，很難適應(yīng)大規(guī)模房產(chǎn)投資基金的經(jīng)營運(yùn)作，所以發(fā)展中國房地產(chǎn)投資基金迫切需要更多相關(guān)專業(yè)人才。

四、發(fā)展中國房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)想

1．法制環(huán)境的建設(shè)。由于目前中國尚未出現(xiàn)真正的房地產(chǎn)投資信托基金，另外房地產(chǎn)信托的投資形式也存續(xù)時間較短。現(xiàn)階段一方面加強(qiáng)對房地產(chǎn)投資信托理論的研究探索，制定出適合中國運(yùn)行并發(fā)展的房地產(chǎn)投資信托基金理論依據(jù)。另一方面應(yīng)盡快建立一套規(guī)范房地產(chǎn)投資信托基金的法律體系，使其有法可依。應(yīng)進(jìn)一步完善《公司法》和《信托法》、《投資基金法》，并專門針對投資基金的設(shè)立、發(fā)展、經(jīng)營、退出等運(yùn)作流程制定出切實(shí)可行的實(shí)施細(xì)則，使中國的房地產(chǎn)投資信托基金在成立之初即規(guī)范運(yùn)作，同時隨著其業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，將做到有法可依、有章可循。另外房地產(chǎn)投資信托基金在稅收優(yōu)惠政策的調(diào)整上，可以通過區(qū)分收入的不同來源采取不同的征收方法。②

2．中國房地產(chǎn)投資信托基金的組織形式。(1)契約型與公司型并重。目前中國還沒有出臺《產(chǎn)業(yè)基金法》，只有《證券投資基金管理暫行辦法》、《開放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》、《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。③根據(jù)目前的法律已經(jīng)設(shè)立的證券投資基金，不管是開放式還是封閉式，都是以契約的形式來約定當(dāng)事人各方的法律行為。成立契約型基金可以規(guī)避中國有關(guān)公司所得稅的相關(guān)規(guī)定，在基金運(yùn)作中依照《信托法》，而不必涉及稅收、投資人監(jiān)督等問題。因此，在現(xiàn)階段成立不動產(chǎn)投資信托基金可以采用契約型，但從保障投資者的權(quán)益和基金運(yùn)作的發(fā)展來看，在未來中國相關(guān)法律體系健全后，還是應(yīng)該選擇公司型，并且像美國的REIT公司一樣可以上市流通。因此建議專門對房地產(chǎn)產(chǎn)投資信托基金進(jìn)行立法，以規(guī)范整個行業(yè)，保護(hù)投資者的合法權(quán)益。(2)封閉型。房地產(chǎn)投資是一種長期投資，房地產(chǎn)投資信托基金更是以長期持有收益性物業(yè)取得投資收益為主要目的，因此它根本不同于證券投資基金。對其估價是一個系統(tǒng)工程，不可能每天對其進(jìn)行估價。以房地產(chǎn)投資為主業(yè)的房地產(chǎn)投資信托基金采用開放式是不可行的，因此不管是契約型還是公司型都應(yīng)該是封閉型基金，并且可以在證券市場流通其收益憑證或股票。

3．中國房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務(wù)范圍。借鑒美國REIT公司的經(jīng)驗(yàn)，考察中國目前的《證券投資基金管理暫行辦法》以及《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》，中國的房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)作如下限制：(1)以持有、經(jīng)營、管理收益性物業(yè)為主營業(yè)務(wù)，不得銷售持有時間少于3年～4年的物業(yè)。(2)證券投資凈額不得超過總資產(chǎn)的10％。(3)對下屬公司(包括參股、控股公司)的股權(quán)投資凈額不得超過凈資產(chǎn)總額的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建議基金公司本身不能經(jīng)營管理所擁有的物業(yè)，必須委托專業(yè)的房地產(chǎn)經(jīng)營管理公司管理，以保障投資者的利益最大化。(5)對房地產(chǎn)投資凈額不得少于總資產(chǎn)的80％。(6)只能向發(fā)放住房抵押貸款或商業(yè)抵押貸款的銀行或公司購買房地產(chǎn)抵押貸款，不得發(fā)放抵押貸款；可以投資房地產(chǎn)抵押貸款支持債券(MBS)，也可以在條件成熟時作為特設(shè)機(jī)構(gòu)(SPV)以購買的房地產(chǎn)抵押貸款為基礎(chǔ)發(fā)行MBS，這種投資也計入房地產(chǎn)投資額中。

4．中國房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)立條件。關(guān)于成立一家房地產(chǎn)投資信托基金的標(biāo)準(zhǔn)要求，除了上面提到的在業(yè)務(wù)范圍上的限制外，在股權(quán)結(jié)構(gòu)和規(guī)模上要滿足緊下要求：(1)總股本規(guī)模不應(yīng)少于1．5億元人民幣。(2)股東總數(shù)在任何存續(xù)期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份數(shù)超過總股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入構(gòu)成中來源于房齡不到3年的房地產(chǎn)銷售收入，不得超過40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配給其他股東。(6)公司型投資信托基金應(yīng)設(shè)立董事會，并且要有一定比例獨(dú)立董事。

篇6

一、DVD壓縮碟現(xiàn)象

早在1999年，我國正版音像制品企業(yè)在企業(yè)內(nèi)部，研究運(yùn)用新制定的MPEG4壓縮技術(shù)國際標(biāo)準(zhǔn)，試生產(chǎn)過壓縮碟。然而這項(xiàng)顛覆傳統(tǒng)贏利模式的技術(shù)，并沒有為我國音像企業(yè)所采用，反而使得我國整個音像行業(yè)都處在極度恐慌之中。DVD壓縮碟為何使音像企業(yè)如此驚慌？

DVD壓縮碟又稱萬能DVD或HDVD，1999年1月形成國際標(biāo)準(zhǔn)，采用MPEG4壓縮技術(shù)。以前只能借助一些播放軟件在電腦上播放，局限了其傳播范圍。從2004年開始，DVD壓縮碟解決了兼容性問題，使得其具有了音像出版物的特征，從專業(yè)軟件消費(fèi)群進(jìn)入大量普通音像制品消費(fèi)群。DVD壓縮碟具有容量大、兼容性強(qiáng)、清晰度較好、進(jìn)入壁壘和生產(chǎn)成本低等特點(diǎn)，一張壓縮碟可以容納10集電視連續(xù)劇或8部故事片的內(nèi)容。所以，這張輕巧的DVD壓縮碟它能夠在短短兩個月內(nèi)，兵不血刃地讓中國音像業(yè)至少10億元的財富化為泡沫。

對于非法使用MPEG4壓縮技術(shù)生產(chǎn)盜版音像制品應(yīng)該嚴(yán)厲打擊。但是，如此價廉物美、深受消費(fèi)者歡迎的新技術(shù)，為什么沒有被為正版音像企業(yè)采用，卻被盜版光碟生產(chǎn)企業(yè)發(fā)現(xiàn)、生產(chǎn)和收獲價值了呢？本文擬以此為例，分析企業(yè)抑制創(chuàng)新和創(chuàng)新滯后的原因。

二、企業(yè)創(chuàng)新滯后的原因

1路徑依賴使企業(yè)抑制創(chuàng)新

表面上看是正版出版商為了維護(hù)自身利益所采取的對抗行動，實(shí)際上它是對新經(jīng)濟(jì)模式或者新游戲規(guī)則的拒絕，使得在這場技術(shù)創(chuàng)新的市場較量中全面敗北。目前音像業(yè)的游戲規(guī)則是：發(fā)行商靠發(fā)行碟片的數(shù)量收回其購買音像發(fā)行權(quán)的投資，批銷商靠每張碟片的批零價差計算利潤，出租商亦是如此。當(dāng)MPEG4壓縮技術(shù)1999年成為國際標(biāo)準(zhǔn)時，我國正版音像制品企業(yè)就已經(jīng)掌握了這項(xiàng)技術(shù)，并在企業(yè)內(nèi)部試生產(chǎn)過壓縮碟。但在現(xiàn)行游戲規(guī)則條件下，采用壓縮技術(shù)，勢必會使整個音像制品碟片數(shù)量減少和行業(yè)利潤大幅度降低，也就是說，該技術(shù)會顛覆傳統(tǒng)的贏利模式。所以，即使在“音像SARS”面前，誰也不愿意主動去改變游戲規(guī)則。他們都無一例外地表示，不參與DVD壓縮碟的生產(chǎn)，能想到的辦法也只有要求政府有關(guān)部門全力打擊盜版和呼吁公眾支持正版。

實(shí)際上，包括音像企業(yè)在內(nèi)的我國許多企業(yè)都普遍存在著技術(shù)和市場創(chuàng)新的“路徑依賴”問題。即當(dāng)一項(xiàng)技術(shù)創(chuàng)新從發(fā)明到應(yīng)用，直到技術(shù)成熟后，報酬遞增現(xiàn)象出現(xiàn)，從而形成自我強(qiáng)化力量，促使應(yīng)用現(xiàn)有技術(shù)獲得好處的參與者排斥新技術(shù)，依賴舊技術(shù)。正版企業(yè)對傳統(tǒng)盈利模式的投資和經(jīng)營所產(chǎn)生的既得利益，會牢牢“鎖定”技術(shù)經(jīng)濟(jì)模式創(chuàng)新的選擇路徑和步伐。而作為技術(shù)和市場創(chuàng)新的新進(jìn)入者比市場壟斷者有更多的創(chuàng)新激情，成功的技術(shù)和市場創(chuàng)新使新進(jìn)入者成為壟斷者。成功的技術(shù)創(chuàng)新也使壟斷者保持新的壟斷，因此原市場壟斷者從創(chuàng)新中獲得的收益比潛在進(jìn)入者少。通過技術(shù)和市場等創(chuàng)新，新進(jìn)入者可替代壟斷者，但壟斷者只能代替自己，所以這些已經(jīng)成為壟斷者的企業(yè)都不愿通過創(chuàng)新打破游戲規(guī)則。

2缺乏創(chuàng)新精神是創(chuàng)新滯后的根本原因

企業(yè)家不僅需要具有創(chuàng)新精神，而且需要市場潛在盈利機(jī)會的敏感，在一些傳統(tǒng)市場領(lǐng)域，可能對市場潛在機(jī)會的敏感應(yīng)該高于一般意義上的創(chuàng)新。如果說創(chuàng)新是將一種從未有過的生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的“新組合”引入生產(chǎn)過程中，而對市場潛在盈利機(jī)會的敏感，就是對技術(shù)、原料、工藝和商業(yè)組織的盈利性應(yīng)用，否則任何“高科技”都不能轉(zhuǎn)化為所謂的“產(chǎn)業(yè)”。

從正版企業(yè)知道并在企業(yè)內(nèi)部曾試生產(chǎn)過壓縮碟這一點(diǎn)上來看，目前包括音像企業(yè)在內(nèi)的許多企業(yè)家們，缺乏企業(yè)家特質(zhì)，不僅沒有形成崇尚創(chuàng)新的價值觀和創(chuàng)新精神文化環(huán)境，也沒有形成“以創(chuàng)新驅(qū)動增長”的新模式。

由于創(chuàng)新不僅存在著很大的風(fēng)險，新技術(shù)在產(chǎn)業(yè)化的過程中還存在諸多暗礁，企業(yè)家們總結(jié)發(fā)現(xiàn)“領(lǐng)先半步是先進(jìn)，領(lǐng)先一步是先烈”，所以多采取跟隨或模仿戰(zhàn)略。當(dāng)面臨市場環(huán)境的劇烈變化時，他們能想到的只有求助于有關(guān)部門全力支持和呼吁公眾支持正版，而不是通過技術(shù)、市場和渠道等創(chuàng)新和開拓贏得競爭。然而先進(jìn)的顛覆性技術(shù)是誰也阻擋不了的，它不僅顛覆了現(xiàn)有行業(yè)的既得利益，也必將最終導(dǎo)致音像制品行業(yè)制定新的游戲規(guī)則。

在人類社會的發(fā)展過程中，從來就是推出新技術(shù)，新技術(shù)淘汰舊技術(shù)的過程。而這個過程從來都是痛苦的。舊技術(shù)的擁有者因?yàn)橐呀?jīng)獲得市場優(yōu)勢，成為這種技術(shù)的既得利益者，會竭力反對新技術(shù)拒絕推廣新技術(shù)，而新技術(shù)的擁有者則會補(bǔ)充以至淘汰舊技術(shù)，分享甚至取代原來技術(shù)擁有者的市場優(yōu)勢，這是市場競爭殘酷性的體現(xiàn)。這一過程盡管無情，卻保證了整個社會技術(shù)的不斷進(jìn)步，給消費(fèi)者提供了越來越實(shí)惠的產(chǎn)品。

三、我國企業(yè)走出創(chuàng)新滯后困境的途徑

1爭做市場的領(lǐng)先者

20世紀(jì)的中國多數(shù)家電業(yè)走過的是一條“比著葫蘆畫瓢”的模仿和跟隨的道路。就連松下幸之助在創(chuàng)業(yè)之初也給自己定下了“只仿造、不發(fā)明”的章程。如果說在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，企業(yè)的模仿和跟隨戰(zhàn)略還具有一定的效力的話，在摩爾定律發(fā)揮作用的十倍速時代，使得其市場地位、產(chǎn)品地位與被模仿者之間產(chǎn)生了清晰的差距，而當(dāng)你拿著模仿的東西去和別人在同一個舞臺競技時，贏的機(jī)率將是很小的。

2明確創(chuàng)新變革的永恒主題

洛克希德馬丁公司董事長諾曼奧古斯丁說：世界上只有兩類企業(yè)，一種在不斷變化，另一種被淘汰出局。我國企業(yè)如果不加快速度變革和創(chuàng)新，必然被突然變化的大環(huán)境所吞噬，企業(yè)為了永續(xù)經(jīng)營，必須變革。電子巨頭索尼的掌門人出井伸之把互聯(lián)網(wǎng)和寬頻稱之為劃破制造業(yè)天空，是導(dǎo)致“恐龍滅絕”的兩顆隕石。例如：網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)到點(diǎn)的傳播方式，顛覆了許多傳統(tǒng)實(shí)體企業(yè)關(guān)于渠道和財務(wù)體系建設(shè)的陳舊觀念。從客戶解單、技術(shù)研發(fā)、生產(chǎn)制造、物流體系、結(jié)算體系完全是按點(diǎn)到點(diǎn)的方式建立起一種全新的商業(yè)模式。事實(shí)上，越來越多的信息技術(shù)進(jìn)入人們生活，實(shí)際上給傳統(tǒng)傳媒產(chǎn)品帶來了一個新市場，音像企業(yè)必須跟上數(shù)字時代的步伐。

3樹立創(chuàng)新變革的理念

德魯克說過：“當(dāng)前社會不是一場技術(shù)、也不是一場軟件、更不是一場速度的革命，而是一場觀念的革命。所以說，真正的競爭對手是無形的，這些‘對手’在我們思想和靈魂的深處。”對于企業(yè)來說，決策者意識到市場發(fā)生了變化，卻“不愿變化更新”是他們最大的競爭對手。在激烈的市場競爭中，一切失敗，歸根到底是理念和思想方法的失敗。如果我們能夠在理念和思維方式這個根本上解決問題，則無論競爭對手多么強(qiáng)大，最終一定能夠戰(zhàn)勝它。實(shí)際上，在大變革的時代，真正的競爭優(yōu)勢就是：必須以變革應(yīng)對變革，惟一持久的競爭優(yōu)勢來自比競爭優(yōu)勢更快的變革，否則只有死掉，成功就是這個概念，今天做成功了馬上拋棄它，重新開始，一定要重新開始。建立新的產(chǎn)業(yè)游戲規(guī)則

企業(yè)競爭使用的四種成功方法包括：建立優(yōu)勢層、松動的磚頭、合作和改變規(guī)則。改變規(guī)則就是拒絕遵從行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者制定的“游戲規(guī)則”，建立新的游戲規(guī)則。依靠改變游戲規(guī)則在競爭中崛起的例子比比皆是，例如瑞典的宜家公司、諾基亞公司和美國西南航空公司等一批成功的公司就是拒絕遵從傳統(tǒng)的游戲規(guī)則，建立新的競爭游戲規(guī)則，從而取得競爭的勝利。

現(xiàn)在競爭的速度和程度都已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了以往任何時候。競爭變得越迅速，競爭者所擁有的優(yōu)勢也越短暫。管理大師蓋瑞漢默在《領(lǐng)導(dǎo)革命》一書中說道，21世紀(jì)是一個革命的不連續(xù)的世紀(jì)，因此，任何一個競爭規(guī)則都將無法被長期“占有”。它只會被打破，然后不斷被新的游戲規(guī)則所取代，每一次被打破的過程，就是一次革命的過程。企業(yè)任何引以為傲的競爭優(yōu)勢，都可能轉(zhuǎn)瞬即失。按常理企業(yè)成功之后產(chǎn)生一定的惰性，惰性其實(shí)是很自然的現(xiàn)象，將過去的“優(yōu)勢”發(fā)揚(yáng)光大更是順理成章，可是偏偏繁榮之中孕育著毀滅的因子，稍不留心，游戲規(guī)則就會被更改了，企業(yè)轉(zhuǎn)眼又要去面對“死亡的幽谷”。

DVD壓縮碟的出現(xiàn)，有可能促使音像企業(yè)建立市場潛在盈利機(jī)會的敏感和創(chuàng)新精神，打破原來僵化的體制，創(chuàng)建新的市場贏利模式，將技術(shù)創(chuàng)新開發(fā)、市場創(chuàng)新和渠道創(chuàng)新放在更為重要的地位上。正版音像出版企業(yè)如果能夠盯緊市場和技術(shù)演化的蛛絲馬跡，把握住未來的走向，打破前面的成功模式，重新調(diào)整策略，盡快實(shí)現(xiàn)新壓縮技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化，甚至重新架構(gòu)組織和企業(yè)贏利模式，贏回失去的市場其實(shí)并不是什么難事。

4全面考量競爭對手

如果問一家我們的企業(yè)家：“對于你來說，最具威脅的競爭對手是誰?”他一定會毫不猶豫地回答出一連串自己的競爭對手企業(yè)的名字，市場經(jīng)理們常常為強(qiáng)大的同行而擔(dān)憂，他們認(rèn)為這些同行中的佼佼者，是阻礙自身發(fā)展壯大最主要的“敵人”。

根據(jù)波特的競爭理論，在每個行業(yè)中，競爭不止是在原有競爭對手中進(jìn)行，而是存在著五種基本的競爭力量：潛在的行業(yè)新進(jìn)入者、替代品的競爭、買方討價還價的能力、供應(yīng)商討價還價的能力以及現(xiàn)有競爭者之間的競爭。潛在的行業(yè)新進(jìn)入者是行業(yè)競爭的一種重要力量，這些新進(jìn)入者大都擁有新的生產(chǎn)能力和某些必需的資源，期待能建立有利的市場地位，所以是最重要的競爭力量之一。最終才是現(xiàn)有競爭者之間的競爭。這五種基本競爭力量的狀況及綜合強(qiáng)度，決定著行業(yè)的競爭激烈程度，從而決定著行業(yè)中最終的獲利潛力以及資本向本行業(yè)的流向程度，這一切最終決定著企業(yè)保持高收益的能力。

參考文獻(xiàn)：

1.黃勇.DVD壓縮碟吞噬五成正版市場[N].經(jīng)濟(jì)參考報，2004

篇7

委托單位：×檢察院

委托時間：×年×月×日

鑒定要求： 對×年×月至×月A某某涉嫌貪污×萬元短期委貸資金及其去向的財務(wù)事實(shí)進(jìn)行司法鑒定。

送檢材料： 委托方提供的甲公司賬冊、憑證和法院的法律文書等。

一、概況

×年×月至×月，A某某在擔(dān)任乙公司負(fù)責(zé)人期間（見附件一／1），以乙公司的名義，與丙公司、丁公司、戊公司、庚公司簽訂委托貸款協(xié)議書，將上述單位的×萬元資金，轉(zhuǎn)入甲公司和辛公司。已追回×萬元，未追回×萬元。

二、檢驗(yàn)

（一）關(guān)于甲公司的基本情況

甲公司系×年×月成立的外商獨(dú)資企業(yè)，注冊資本：×萬美元。董事長和法人代表均為A某某，副董事長和總經(jīng)理為B某某。經(jīng)營范圍：生產(chǎn)和銷售×產(chǎn)品等。×年×月，因注冊資金未到位，甲公司被當(dāng)?shù)毓ど叹肿N。甲公司存續(xù)期間，未開展過正常經(jīng)營業(yè)務(wù)，只查到大額借貸資金進(jìn)出，財務(wù)上也無完整的賬冊，只查見一部分應(yīng)收、應(yīng)付往來賬戶（見附件一／2-6）。

（二）關(guān)于A某某動用×萬元資金的情況

1.關(guān)于丙公司委托貸款×萬元的情況

×年×月×日，丙公司與乙公司簽訂協(xié)議，甲方將×萬元委托乙公司貸給乙公司選定的企業(yè)，委托期限為×個月，按月息×%計息；乙公司對丙公司委托的資金負(fù)全部責(zé)任，到期保證歸還全部本金，并一次性支付手續(xù)費(fèi)，為本金的3%，在委托資金到賬后，當(dāng)場以支票或匯票方式付清（見附件二／1）。

×年×月×日，丙公司開出×銀行的#×轉(zhuǎn)賬支票×萬元，交給乙公司。經(jīng)乙公司背書后，轉(zhuǎn)入甲公司。甲公司收到該×萬元后，主要用于付給丙公司利息×萬元、壬公司貨款×萬元、癸公司貨款×萬元、子公司利息×萬元、丑公司×萬元，歸還辛公司借款×萬元，合計×萬元（見附件二／2-17）。

因甲公司未歸還丙公司借出的×萬元，丙公司向法院提訟。其后，根據(jù)×法院判決和×法院民事調(diào)解，由乙公司返還給丙公司本金×萬元、利息×萬元。×年×月×日，乙公司正式賠付丙公司×萬元（見附件二／18-25）。

2.關(guān)于丁公司委托貸款×萬元的情況

×年×月×日，丁公司與乙公司簽訂協(xié)議，丁公司將×萬元委托乙公司貸給乙公司選定的企業(yè)，委托期限為×個月，按月息×%計息；乙公司對丁公司委托的資金負(fù)全部責(zé)任，到期保證歸還全部本金，并一次性支付手續(xù)費(fèi)，為本金的×%，在委托資金到賬后，當(dāng)場以支票或匯票方式付清（見附件三／1）。

×年×月×日，丁公司開出×銀行的#×轉(zhuǎn)賬支票×萬元，交給乙公司。經(jīng)乙公司背書后，轉(zhuǎn)入甲公司。甲公司收到后，通過寅公司歸還×年×月×日甲公司向子公司的借款×萬元，歸還甲公司向卯公司的借款×萬元。

上述×年×月×日甲公司向卯公司借入的×萬元，用于付給辰公司貨款×萬元，付給午公司×萬元，與其他資金一起付給未公司×萬元（見附件三／2-20）。

因甲公司未歸還丁公司借出的×萬元，丁公司向法院提訟。其后，根據(jù)×法院案外調(diào)解協(xié)議，由乙公司返還給丁公司×萬元、利息×萬元。×年×月×日，乙公司正式賠付丁公司×萬元（見附件三／21-22）。

3.關(guān)于戊公司和庚公司委托貸款×萬元的情況

（1）關(guān)于戊公司委托貸款×萬元的情況

×年×月×日，戊公司與乙公司簽訂協(xié)議，戊公司將×萬元委托乙公司貸給乙公司選定的企業(yè)，委托期限為×個月，按月息×%計息；乙公司對戊公司委托的資金負(fù)全部責(zé)任，到期保證歸還全部本金，并一次性支付手續(xù)費(fèi)，為本金的×%，在委托資金到賬后，當(dāng)場以支票或匯票方式付清（見附件四／1）。

×年×月×日，丙公司開出×銀行的#×轉(zhuǎn)賬支票×萬元，付給戊公司。戊公司背書后，交給A某某。A某某將該支票直接付給辛公司。×年×月×日，甲公司記入“其他應(yīng)付款――戊公司”賬戶×萬元（見附件四，2-4）。

案發(fā)后，戊公司借出的×萬元，已通過×個單位簽訂轉(zhuǎn)賬協(xié)議書追回，由申公司歸還酉公司。

（2）關(guān)于庚公司委托貸款×萬元的情況

×年×月×日，庚公司與乙公司簽訂協(xié)議書，庚公司將×萬元委托乙公司貸給乙公司選定的企業(yè)，委托期限為×個月，按月息×%計息：乙公司對庚公司委托的資金負(fù)全部責(zé)任，到期保證歸還全部本金，并一次性支付委托手續(xù)費(fèi)，為本金的×%，在委托資金到賬后，當(dāng)場以支票或匯票方式付清（見附件五／1）。

×年×月×日，丙公司開出×銀行的#×轉(zhuǎn)賬支票×萬元，付給庚公司。×月×日，庚公司開出×銀行的#×現(xiàn)金支票×萬元。兩張支票，合計×萬元，由庚公司交給A某某。A某某將其直接付給辛公司。×年×月×日，甲公司記入“其他應(yīng)付款――庚公司”賬戶×萬元（見附件五／2-6）。

庚公司借出的×萬元，根據(jù)×法院判決和×法院判決，扣除已付給庚公司利息×萬元、戊公司利息×萬元、丁公司利息×萬元，合計×萬元，由乙公司歸還庚×萬元。×年×月×日，乙公司正式賠付庚公司×萬元（見附件五／23-25）。

（3）辛公司收到×萬元的去向情況

辛公司收到以上×萬元后，主要用于付給庚公司利息×萬元、戊公司利息×萬元、丁公司利息×萬元，其余×萬元，作為甲公司歸還×年×月×日向辛公司借款×萬元的本息。

上述×年×月×日甲公司向辛公司借入的×萬元（×萬元+×萬元），A某某將其直接解入戌公司。根據(jù)戌公司的×年×月×日《轉(zhuǎn)賬通知》稱，戌公司收到的上述×萬元，是收回×年×月×日戌公司經(jīng)乙公司轉(zhuǎn)貸給辛公司的借款（見附件五／7-22）。

三、論證

一、檢材由委托方依法收集并提供，因而是合法、真實(shí)、有效的。

二、對上述有關(guān)財務(wù)事實(shí)的檢驗(yàn)，符合公允的證據(jù)規(guī)則。

三、根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第五十二條規(guī)定：商業(yè)銀行的工作人員應(yīng)遵守法律、行政法規(guī)和其他各項(xiàng)業(yè)務(wù)管理的規(guī)定，不得有下列行為：利用職務(wù)上的便利，貪污、挪用、侵占本行或者客戶的資金（見附件九／1）。A某某將客戶交給銀行的委托貸款通過自己經(jīng)營的公司貸給客戶，在自己經(jīng)營的公司無力償還的情況下，又由銀行賠付，改變了客戶委托貸款的所有權(quán)，其行為明顯觸犯了法律。

四、鑒定結(jié)論

×年×月至×月，A某某以乙公司的名義，與丙公司、丁公司、戊公司、庚公司簽訂委托貸款協(xié)議書，將上述單位交給乙公司的×萬元委托貸款，納入其個人控制之下。其中：轉(zhuǎn)入A某某任董事長和法人代表的甲公司的賬戶×萬元；以甲公司的名義付給辛公司×萬元。案發(fā)后，已追回×萬元，未追回×萬元。因法院的調(diào)解、裁定、判決，經(jīng)執(zhí)行三次賠付（×萬元+×萬元+×萬元），乙公司直接損失×萬元。

落款：鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定專用章

高級司法會計師：

（印章）

司 法 會 計 師：

（印章）

日期：

第二部分文證審查意見

司法會計文證審查意見書

文號

一、基本情況

×年×月×日，本院公訴人某某某提出委托，要求對案件中的司法會計鑒定結(jié)論文書進(jìn)行審查。

×鑒定機(jī)構(gòu)提供的鑒定結(jié)論稱，×年×月至×月，A某某以乙公司的名義，與丙公司、丁公司、戊公司、庚公司簽訂委托貸款協(xié)議書，將上述單位交給乙公司的×萬元委托貸款，納入其個人控制之下。其中：轉(zhuǎn)入A某某任董事長和法人代表的甲公司的賬戶×萬元；以甲公司的名義付給辛公司×萬元。案發(fā)后，已追回×萬元，未追回×萬元。因法院的調(diào)解、裁定、判決，經(jīng)執(zhí)行三次賠付（×萬元+×萬元+×萬元），乙公司直接損失×萬元。

二、審查情況

首先，值得肯定的是該鑒定未使用言詞材料，檢驗(yàn)部分的敘事脈絡(luò)也較清晰。其次，存在下列問題：

（一）檢驗(yàn)不充分

第一，檢驗(yàn)采用的僅是查賬的敘事法，未對檢材特征進(jìn)行觀察描述。

第二，未從多個角度、利用多份相關(guān)的涉案會計資料對資金收付進(jìn)行檢驗(yàn)。

第三，未利用各種條件對資金收付的會計記錄進(jìn)行檢驗(yàn)。

（二）論證不正確

該鑒定對于檢材來源合法性和檢材真實(shí)有效性的論證是缺乏論據(jù)的；對于檢驗(yàn)方法的論證是錯誤的；對于非會計行為合法性的論證是多余的。

（三）結(jié)論缺乏部分依據(jù)

該案中雖然甲公司會計記錄不全，但乙公司是老企業(yè)，必定有規(guī)范的會計記錄，這部分會計記錄直接影響到案件的定性。然而，該鑒定未對這一范圍的涉案會計資料進(jìn)行檢驗(yàn)，因而結(jié)論中“直接損失”一詞缺乏事實(shí)依據(jù)。

三、審查結(jié)論

篇8

一、國庫獨(dú)立保管人的信托法理基礎(chǔ)——信托財產(chǎn)獨(dú)立保管人

信托是財產(chǎn)所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或處分財產(chǎn)的一種制度。美國信托法權(quán)威鮑吉特（Bogert）將信托的定義為：“信托是當(dāng)事人之間的一種信任關(guān)系，一方享有財產(chǎn)所有權(quán)，并負(fù)有衡平法上的為另一人之利益而管理或處分該項(xiàng)財產(chǎn)的義務(wù)。” 一般認(rèn)為，近代信托法律制度，源于13世紀(jì)中期英國的土地“用益”（Use）制度，該制度的核心在于信托財產(chǎn)獨(dú)立性、權(quán)利主體與利益主體相分離、責(zé)任有限性和信托管理連續(xù)性等。耶魯大學(xué)的John H. Langbein 教授指出，把信托作為規(guī)范世代間家族贈與工具早已落伍。現(xiàn)代信托法律理念和制度早已從傳統(tǒng)遺囑管理等民事領(lǐng)域擴(kuò)展到財產(chǎn)管理、資金融通、投資理財和社會公益等方面，近些年來更成為金融創(chuàng)新的重要理論和制度支撐。因而梅蘭特認(rèn)為，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英國人在法學(xué)領(lǐng)域取得的最偉大、對獨(dú)特的成就。”傳統(tǒng)的信托運(yùn)作模式包括了委托人、受托人與受益人三方當(dāng)事人，但在現(xiàn)代金融信托業(yè)務(wù)實(shí)踐中，出現(xiàn)了一個新的當(dāng)事人：信托財產(chǎn)獨(dú)立保管人（參見圖1）。

簡單地講，信托財產(chǎn)獨(dú)立保管制度是指為確保受益人利益和委托人信托目的的實(shí)現(xiàn)，并防止受托人背離信托目的管理處分信托財產(chǎn)，而在證券業(yè)務(wù)、投資基金業(yè)務(wù)以及其他金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)中，將受托人的權(quán)利和責(zé)任加以適當(dāng)分離，特設(shè)專門保管人負(fù)責(zé)信托財產(chǎn)保管和日常出納業(yè)務(wù)的一種新型信托運(yùn)作法律模式。在金融業(yè)務(wù)實(shí)踐中，特設(shè)專門保管機(jī)構(gòu)--信托財產(chǎn)獨(dú)立保管人通常由商業(yè)銀行擔(dān)任，并通過其對信托財產(chǎn)賬戶的管理，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督受托人、保護(hù)受益人的任務(wù)。

現(xiàn)代資產(chǎn)管理的第三方獨(dú)立保管和監(jiān)督是普遍的潮流，也是對信托法的創(chuàng)新發(fā)展和完善。當(dāng)前，我國證券投資基金業(yè)務(wù)、信托公司信托業(yè)務(wù)、證券公司定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)以及商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)等均已建立了第三方獨(dú)立保管人制度。其中尤以證券投資基金法和集合資金信托管理辦法為典型。《中華人民共和國證券投資基金法》2004年6月1日起施行。）第三章專章規(guī)定了“基金托管人”，對其資格、條件和職責(zé)做出明確的規(guī)定。基金托管人由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任。基金托管人與基金管理人不得為同一機(jī)構(gòu)，不得相互出資或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金財產(chǎn)等十一項(xiàng)職責(zé)，其中包括按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作。基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告。基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2007年3月1頒布實(shí)行）也規(guī)定了信托財產(chǎn)銀行保管制。保管銀行負(fù)有安全保管信托財產(chǎn)的義務(wù)，同時，負(fù)有監(jiān)督信托財產(chǎn)管理人及信托公司的職責(zé)，遇有信托公司違反法律法規(guī)和信托合同、保管協(xié)議操作時，保管人應(yīng)當(dāng)立即以書面形式通知信托公司糾正；當(dāng)出現(xiàn)重大違法違規(guī)或者發(fā)生嚴(yán)重影響信托財產(chǎn)安全的事件時，保管人應(yīng)及時報告中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會等。

二、國庫獨(dú)立保管人的制度構(gòu)建

（一）國庫獨(dú)立保管人的法律地位

建構(gòu)國庫獨(dú)立保管人制度，必須以實(shí)行委托國庫制度為前提。我國現(xiàn)行的國家金庫制度就屬于委托金庫制，即中國人民銀行依法受托經(jīng)理國庫。而關(guān)于國庫的“經(jīng)理”與“”之爭，并非是金庫制與存款制的爭執(zhí)，而是由誰來代表國家委托中央銀行經(jīng)理國庫的“名分”之爭，也是關(guān)于中央銀行如何經(jīng)理國庫的權(quán)力之爭。有鑒于此，無論“經(jīng)理”與“”之爭的最終結(jié)果如何，都不會改變我國實(shí)行委托金庫制的基本制度架構(gòu)，這也為建立國庫獨(dú)立保管人制度準(zhǔn)備好了制度前提。

建構(gòu)國庫獨(dú)立保管人制度應(yīng)以中國人民銀行為國庫獨(dú)立保管人。也有學(xué)者主張可以設(shè)立國庫銀行來解決“經(jīng)理”與“”之爭。本文認(rèn)為，與其另設(shè)國庫銀行，不若明確賦予中國人民銀行國庫獨(dú)立保管人法律地位更為便捷、有效和穩(wěn)妥。中國人民銀行作為國庫獨(dú)立保管人參加國庫運(yùn)作的基本模式如下：（參見圖2）。

在中國人民銀行經(jīng)理國庫模式下，中央人民政府/國務(wù)院作為國有資產(chǎn)所有者可將國庫資金委托財政部具體管理，財政部在行政上隸屬于國務(wù)院，同時在財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系上屬于受托人，從而形成公法與信托法上的兩重約束，以確保其正確履行國庫管理的職責(zé)。財政部作為國庫資金的受托管理人，享有法律上的支配權(quán)，負(fù)責(zé)國庫資金的收支撥付的指令下達(dá)事項(xiàng)。中國人民銀行作為國庫獨(dú)立保管人，首先負(fù)有安全保管國庫資金的義務(wù)，并受理國庫管理人財政部門的收支撥付的指令。但作為獨(dú)立保管人，人民銀行并不是被動的執(zhí)行指令，而是依據(jù)法律、法規(guī)和預(yù)算及項(xiàng)目計劃等對財政部門的撥付指令進(jìn)行身審查核對。對撥付指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反預(yù)算和項(xiàng)目資金計劃的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知財政部門，并及時向國務(wù)院或同級人民政府報告。在這里，國庫管理人和保管人向委托人即國務(wù)院或同級人民政府負(fù)責(zé)。

（二）國庫獨(dú)立保管人的職責(zé)

依據(jù)人民銀行的國庫獨(dú)立保管人的定位和職能，其職責(zé)主要保障國庫資金的安全和正常運(yùn)行。應(yīng)當(dāng)履行的基本職責(zé)主要應(yīng)是：（1）安全保管國庫資金；（2）依法國庫賬戶；（3）保存國庫業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料；（4）根據(jù)財政部門的收支撥付指令，及時辦理；（5）依法監(jiān)督財政部門的收支撥付等。同時，人民銀行發(fā)現(xiàn)財政部門的指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反預(yù)算和資金計劃的的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即財政部門，并及時向國務(wù)院或同級人民政府報告。

應(yīng)當(dāng)注意的是，現(xiàn)代信托法中已不再將受托人責(zé)任僅（Fiduciary Duty）限于信托合同范圍之內(nèi)，波士頓大學(xué)Tamar Frankel教授甚至主張，受托人關(guān)系 （Fiduciary Relationship） 是現(xiàn)代資本社會私法關(guān)系 （Constitution of Private Power）的憲法。 由此可知受托人責(zé)任在英美信托法中的核心地位。一般認(rèn)為，受托人責(zé)任主要包括注意責(zé)任（Duty of Care） 和忠實(shí)責(zé)任 （Duty of Loyalty）兩項(xiàng)。那么，在中國人民銀行擔(dān)任國庫獨(dú)立保管人時，是否也要承擔(dān)上述兩項(xiàng)義務(wù)，又該如何承擔(dān)上述兩項(xiàng)義務(wù)呢？首先，中國人民銀行擔(dān)任的國庫獨(dú)立保管人派生于受托人，因而自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受托人責(zé)任，當(dāng)然包括了注意責(zé)任和忠實(shí)責(zé)任；其次，作為國庫獨(dú)立財產(chǎn)保管人的中國人民銀行的注意責(zé)任，要求中國人民銀行要正確履行自己作為國庫資金獨(dú)立保管人的所有法定責(zé)任、遵守有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則，并承擔(dān)責(zé)任。第三，作為國庫獨(dú)立財產(chǎn)保管人的中國人民銀行的忠實(shí)責(zé)任，則要求其對一切有損國庫資金安全的行為加以監(jiān)督制止，這也是其作為國庫獨(dú)立保管人的監(jiān)督職責(zé)所在。

三、建議

基于上述分析，我們認(rèn)為《預(yù)算法修正案（草案二次審議稿）》中刪去現(xiàn)行《預(yù)算法》第四十八條第二款“中央國庫業(yè)務(wù)由中國人民銀行經(jīng)理，地方國庫業(yè)務(wù)依照國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定辦理”的規(guī)定有欠妥當(dāng)，同時新增“國庫管理的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”一款又顯得模糊。為此我們建議二次審議稿增加一款作為第五款：中國人民銀行依照本法和《中華人民共和國中國人民銀行法》的規(guī)定經(jīng)理國庫。中國人民銀行受國務(wù)院委托擔(dān)任國庫獨(dú)立保管人，負(fù)責(zé)保管國庫資金收支并履行國庫監(jiān)督職責(zé)。（參見圖1對比）

四、結(jié)語

運(yùn)用現(xiàn)代信托觀念和信托財產(chǎn)獨(dú)立保管人的理念，可以幫助我們更好地理解現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)理國庫所蘊(yùn)含的豐富法學(xué)理論和制度智慧。預(yù)算法修改中涉及的國庫運(yùn)作與監(jiān)督實(shí)際上涉及三個層面的制度設(shè)計選擇與相應(yīng)的社會影響：第一，財政收支技術(shù)層面，主要涉及國庫在財政資金收支中的效率與準(zhǔn)確性；第二，行政權(quán)力或者行政權(quán)力資源配置，主要涉及包括財政部門和各級中央銀行機(jī)構(gòu)之間的行政權(quán)力分配和沖突；第三，國庫運(yùn)作監(jiān)督權(quán)力與社會正義判斷。從表面上看，無論是由中國人民銀行還是財政部負(fù)責(zé)國庫運(yùn)作都是在行政體系內(nèi)部進(jìn)行的一種職責(zé)劃分，但從行政隸屬關(guān)系而言，同級政府部門之間業(yè)務(wù)上的隸屬必將強(qiáng)化或者削弱其中個別部門的行政權(quán)力或者資源影響力，也會為將來埋下行政效率低下甚至權(quán)力尋租的機(jī)會。引入現(xiàn)代信托的獨(dú)立第三人保管制度，中國人民銀行作為國庫資金的獨(dú)立保管人，履行國庫收支撥付的監(jiān)督職責(zé)，加強(qiáng)過程監(jiān)督，與人大監(jiān)督和審計監(jiān)督相配合，有利于形成科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰鴰爝\(yùn)作制度。

參考文獻(xiàn)

[1]姜莉.我國國庫管理制度改革及發(fā)展方向研究[D].西南財經(jīng)大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2004。

[2]劉貴生.關(guān)于中央銀行經(jīng)理國庫幾個問題的思考[J].西部金融，2012，（2）：8-12。

[3]劉桔林.論我國財政國庫管理制度的改革與完善[D].湖南大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2003。

[4]徐春武.中國財政國庫管理制度改革研究[D].東北財經(jīng)大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2007。

[5]張原，陳建奇.中國國庫制度改革的目標(biāo)模式分析[J].現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討，2011，（1）：61-64。

The Construction of the Law on the Independent

Custodian System of the State Treasury

篇9

[3] 《中國保監(jiān)會關(guān)于開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（保監(jiān)發(fā)〔2014〕53號）

[4] 鄧大洪.以房養(yǎng)老能否繞過“南京模式”之殤[N].中國商報2013-9-24（7）.

[5] 養(yǎng)老按揭”阻礙多，先吃螃蟹不容易[OL].[2015-2-9]..

[6] 蘇麗蓉.試論以房養(yǎng)老信托與反向抵押貸款的比較.時代金融.2014（7）.

[7] 曉晨.中信信托推出房屋信托租賃業(yè)務(wù)[N].金融時報2006-3-9（6）.

[8] 安勝.房屋信托租賃南風(fēng)北漸，仿REITs試水北京市場[N].中國經(jīng)營報2005-12-12（15）.

[9] 胡思靜.房屋產(chǎn)權(quán)反向抵押貸款信托法律制度研究[D].中南大學(xué)碩士畢業(yè)論文.2011

[10] 韓進(jìn)成.以房養(yǎng)老反向抵押貸款合同的主體及權(quán)利義務(wù)探究[D].天津商業(yè)大學(xué)碩士畢業(yè)論文.2011

篇10

信托合同必須借助于一定形式才能訂立與存在。《美國信托法重述》對信托合同形式　采用所持態(tài)度是：以不要式為原則，要式為例外。此點(diǎn)由這部法律文件的下述規(guī)定所體　現(xiàn)：第24條第1款規(guī)定：“設(shè)立信托的意思表示可以書面形式、口頭形式或者行為形式　為之，法律另有規(guī)定的除外”。第39條規(guī)定：“信托的設(shè)立，雖無書面形式也屬有效；　但法律另有規(guī)定者，不在此限”。這兩條均適用于信托合同。《日本信托法》對信托合　同形式采用未作出規(guī)定，這表明該法允許當(dāng)事人在訂立信托合同時自行選擇書面形式、　口頭形式或其他形式以作為其形式；但該法卻并未明令禁止其他法律就導(dǎo)致某一特殊類　型之信托設(shè)立的信托合同作出其必須采用書面形式的規(guī)定；不僅如此，它的第3條第1款　還實(shí)際規(guī)定以依法應(yīng)當(dāng)辦理登記或注冊的財產(chǎn)為信托財產(chǎn)設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)辦理登記或注冊　，這實(shí)際上也就等于是規(guī)定導(dǎo)致以這些財產(chǎn)為信托財產(chǎn)的信托設(shè)立的信托合同必須采取　作為特殊書面形式的登記形式或注冊形式。可見《日本信托法》對信托合同形式采用所　持態(tài)度與《美國信托法重述》實(shí)際相同。

《中國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應(yīng)當(dāng)遵循的原則：該　法第8條第1、2款規(guī)定：“設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)采取書面形式”。“書面形式包括信托合同　、遺囑或者法律、行政法規(guī)定的其他書面文件等”。

將絕對要式原則確立為合同在形式采用上所應(yīng)當(dāng)遵循的原則曾經(jīng)是我國合同法的一個　傳統(tǒng)：1981年《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第3條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同，除即時清結(jié)者　外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第7條規(guī)定：“　當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立”。1987年《中華人民共　和國技術(shù)合同法》第9條規(guī)定：“技術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書面形式”。《中　國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應(yīng)當(dāng)遵循的原則，顯然是出　于遵循這一傳統(tǒng)。盡管1999年《中華人民共和國合同法》已經(jīng)放棄了這一傳統(tǒng)；此點(diǎn)可　由下述該法第10條的規(guī)定體現(xiàn)：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式　。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式　的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。盡管為這一傳統(tǒng)要求當(dāng)事人訂立合同時所必須采用的書面形　式運(yùn)用起來顯得繁瑣而并不簡便易行；然而，以書面形式記載合同條款卻畢竟具有能夠　查閱且一旦發(fā)生糾紛則易于證明合同存在以及其中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容的明顯優(yōu)點(diǎn)，　正是這一優(yōu)點(diǎn)致使書面合同與口頭合同或者以其他形式訂立的合同相比較，顯得更加安　全可靠。而信托合同依其性質(zhì)屬于附有存續(xù)期間的合同且其存續(xù)期間還往往較長；顯然　，只有書面形式宜于成為這種合同的形式，以不能查閱且一旦發(fā)生糾紛則難以證明合同　存在及其內(nèi)容為缺點(diǎn)的口頭形式或其他形式卻不宜成為這種合同的形式。可見雖然不能　夠僅據(jù)此便得出該法關(guān)于信托合同形式采用的規(guī)定要優(yōu)于外國信托法的相應(yīng)規(guī)定的結(jié)論　，但這一規(guī)定的確屬于一項(xiàng)謹(jǐn)慎的立法安排。

創(chuàng)造性規(guī)定之十：禁止設(shè)立索債信托

索債信托是指委托人以使受托人代替自己向其債務(wù)人要求清償債務(wù)為目的設(shè)立的信托　。索債信托一般這樣產(chǎn)生：委托人為某項(xiàng)債權(quán)的享有者且該債權(quán)需要由其債務(wù)人通過給　付財產(chǎn)來清償，但該委托人卻不直接向該債務(wù)人要求清償，而是通過信托行為將該項(xiàng)債　權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，且在該行為中規(guī)定由該受托人以自己名義向該債務(wù)人主張該項(xiàng)債權(quán)以　要求后者清償，并將由此從后者處取得的財產(chǎn)交付給該委托人或者由其指定的人。《美　國信托法重述》與《日本信托法》均既未明文規(guī)定禁止設(shè)立索債信托也并未明文規(guī)定索　債信托無效，這表明它們對委托人設(shè)立索債信托均持允許態(tài)度。

《中國信托法》對委托人設(shè)立索債信托持禁止態(tài)度：該法第11條第4項(xiàng)規(guī)定：專以討債　為目的設(shè)立的信托無效。

《美國信托法重述》禁止設(shè)立八種信托：(1)目的違反法律的信托，(2)約因違反法律　的信托，(3)內(nèi)容違反法律的信托，(4)對其條款的履行將致使其受托人實(shí)施犯罪行為或　侵權(quán)行為的信托，(5)對其條款的履行違反公序良俗的信托，(6)目的為欺詐債權(quán)人的信　托，(7)其條款存在履行不能的信托，(8)其條款不具備確定性的信托；此點(diǎn)由這部法律　文件第60—65條將這八種信托列舉為無效信托所體現(xiàn)；可見它在規(guī)定禁止設(shè)立的信托時　所遵循的是具備違法性與欠缺可履行性這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)(因其條款存在履行不能的信托與其　條款不具備確定性的信托均屬欠缺可履行性的信托——筆者注)，并認(rèn)為任何信托只要　符合其中一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)便應(yīng)當(dāng)禁止設(shè)立。《日本信托法》禁止設(shè)立兩種信托：(1)脫法信托　，(2)訴訟信托；此點(diǎn)由該法第10、11條關(guān)于“依法令不得享有某項(xiàng)財產(chǎn)權(quán)的人不得作　為信托受益人享受等于有該項(xiàng)財產(chǎn)權(quán)時的利益”與“信托的實(shí)行不得以實(shí)施訴訟行為為　主要目的”的規(guī)定所體現(xiàn)；可見它在規(guī)定禁止設(shè)立的信托時所遵循的僅是具備違法性這　一標(biāo)準(zhǔn)。《中國信托法》除禁止設(shè)立索債信托外還禁止設(shè)立以下信托：(1)目的違反法　律的信托，(2)以非法財產(chǎn)或者法律規(guī)定不得設(shè)立信托的財產(chǎn)為信托財產(chǎn)的信托，(3)損　害社會公共利益的信托，(4)訴訟信托，(5)信托財產(chǎn)不能確定的信托，(6)受益人或受　益人范圍不能確定的信托，(7)具有其他為法律不允許存在的情形的信托；此點(diǎn)由該法　第11條將這些信托與索債信托一并列舉為無效信托所體現(xiàn)。稍加對此便可以發(fā)現(xiàn)，《中　國信托法》在規(guī)定其他各種禁止設(shè)立的信托時所遵循的標(biāo)準(zhǔn)均與《美國信托法重述》相　同(因“信托財產(chǎn)不能確定的信托”與“受益人或受益人范圍不能確定的信托”實(shí)際上　也就是“規(guī)定信托財產(chǎn)的條款不具備確定性的信托”與“規(guī)定受益人或受益人范圍的條　款不具備確定性的信托”，故它們均屬于“其條款不具備確定的信托”的范圍——筆者　注)，在此點(diǎn)上僅索債信托例外。由于該法關(guān)于禁止設(shè)立索債信托的規(guī)定同樣適用于既　不具備違法性也不欠缺可履行性的索債信托，可見這一規(guī)定所具有的創(chuàng)造性質(zhì)已經(jīng)不僅　限于較外國信托法增加了一項(xiàng)禁止設(shè)立的信托，而是還在于突破了為后者在規(guī)定禁止設(shè)　立的信托時所遵循的標(biāo)準(zhǔn)。然而，該法禁止設(shè)立索債信托，這卻值得批評。因?yàn)樗鱾拧⊥袑ζ涫芡腥硕詫?shí)際上僅意味著“受人之托，代人討債”，從運(yùn)作結(jié)果角度看它與以　索債為內(nèi)容的委托并無實(shí)質(zhì)區(qū)別；我國法律一向不禁止以索債為內(nèi)容的委托，　一向允許包括律師在內(nèi)的任何完全民事行為能力人作為人代替?zhèn)鶛?quán)人向債務(wù)人行使　債權(quán)，甚至還允許設(shè)立具有法人資格的專以債權(quán)人索債為經(jīng)營范圍的討債公司；既　然如此，便理應(yīng)允許設(shè)立索債信托。

創(chuàng)造性規(guī)定之十一：規(guī)定在設(shè)立信托的遺囑指定的人拒絕擔(dān)任或者沒有能力擔(dān)任受托　人的情形下原則上由受益人另行選任受托人

在社會生活中有時會出現(xiàn)這樣的情況：委托人通過遺囑設(shè)立信托并在該遺囑中指定某　人擔(dān)任受托人，但在其死亡時被其指定的人卻拒絕擔(dān)任受托人或者已經(jīng)沒有能力擔(dān)任受　托人。在這種情形下，要使該項(xiàng)信托得以存續(xù)與運(yùn)作，需要另行選任受托人。對于在這　種情形下由何人來另行選任受托人，《美國信托法重述》并未作出專門規(guī)定。但這部法　律文件的第102條第1款規(guī)定：“受托人未以言詞或者行為承諾信托者，可以拒絕擔(dān)任受　托人”。第108條規(guī)定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨(dú)受托人或共同受托人　中的一人因故停止執(zhí)行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由適當(dāng)?shù)姆ㄔ哼x任；(　2)由信托條款授予選任權(quán)的人選任”。這兩條適用于前述情形。依此兩條的精神，在設(shè)　立信托的遺囑指定的人拒絕擔(dān)任或者沒有能力擔(dān)任受托人的情形下該項(xiàng)信托仍然成立，　其所需要的受托人或者由法院選任，或者由該遺囑有關(guān)條款授予選任權(quán)的人選任。《日　本信托法》則實(shí)際規(guī)定在這種情形下原則上由法院選任受托人：其第49條第1款規(guī)定：　“受托人職責(zé)終止時，利害關(guān)系人可以請求法院選任新受托人”。此款中的“利害關(guān)系　人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害關(guān)系人請求選任新受托人”實(shí)屬同　一含義。第2款規(guī)定：“前款規(guī)定準(zhǔn)用于遺囑指定的受托人不承受或者不能承受信托情　形”。第3款規(guī)定：“前二款規(guī)定，不適用于信托行為另有規(guī)定情形”。

《中國信托法》在確認(rèn)在設(shè)立信托的遺囑指定的人拒絕擔(dān)任或者沒有能力擔(dān)任受托人　的情形下該信托仍然成立的基礎(chǔ)上專門規(guī)定在此種情形下原則上由受益人另行選任受托　人：該法第13條規(guī)定：“設(shè)立遺囑信托，應(yīng)當(dāng)遵守繼承法關(guān)于遺囑的規(guī)定。遺囑指定的　人拒絕或者無能力擔(dān)任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力　人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護(hù)人代行選任。遺囑對選任受托人另有規(guī)定　的，從其規(guī)定”。

依《美國信托法重述》與《日本信托法》可以由法院選任受托人而依《中國信托法》　原則上只能由受益人選任受托人，這便是兩者關(guān)于在設(shè)立信托的遺囑指定的人拒絕擔(dān)任　或者沒有能力擔(dān)任受托人的情形下由何人來另行選任受托人的規(guī)定的差異。由法院選任　受托人意味著法院對作為私法關(guān)系的信托關(guān)系的介入和干預(yù)；在美國一向存在法院介入　和干預(yù)私法關(guān)系的傳統(tǒng)，《美國信托法重述》規(guī)定在前述情形下可以由法院選任受托人　實(shí)屬對這一傳統(tǒng)的遵循；《日本信托法》作如此規(guī)定則是出于對美國信托法的仿效；由　于這一傳統(tǒng)在我國并不存在，故《中國信托法》不可能規(guī)定在前述情形下可以由法院選　任受托人，考慮到此時設(shè)立信托的委托人已經(jīng)死亡，受益人為信托的僅存的當(dāng)事人，從　而該法只能規(guī)定在這種情形下原則上由受益人選任受托人。然而，在設(shè)立信托的遺囑指　定的人拒絕擔(dān)任或者沒有能力擔(dān)任受托人的情形下由法院選任受托人，無論這一選任就　法院而言是依職權(quán)主動為之還是應(yīng)受益人的請求為之，均意味著司法程序?yàn)槭芡腥水a(chǎn)生　的必經(jīng)程序；這便致使受托人的產(chǎn)生不僅在程序上顯得繁瑣復(fù)雜，在時間還必將曠日持　久，從而不利于信托的運(yùn)作。而在此情形下由受益人選任受托人，則受托人的產(chǎn)生不僅　在程序上顯得簡單，在時間上也會顯得及時而不致拖延，從而有利于信托的運(yùn)作；況且　信托畢竟是由委托人出于使受益人獲得信托利益之目的設(shè)立，且在信托存續(xù)期間因受托　人執(zhí)行信托所生信托利益還歸屬于受益人；這就決定了受托人的產(chǎn)生理應(yīng)符合受益人的　意志，而此點(diǎn)只有在受托人系因受益人選任而產(chǎn)生的情形下才能實(shí)現(xiàn)，如果在其系因法　院選任而產(chǎn)生的情形下則難以實(shí)現(xiàn)。可見《中國信托法》關(guān)于在設(shè)立信托的遺囑指定的　人拒絕擔(dān)任或者沒有能力擔(dān)任受托人的情形下原則上由受益人另行選任受托人的規(guī)定，　在合理性程度上要明顯地高于《美國信托法重述》與《日本信托法》關(guān)于在此情形下由　法院另行選任受托人的規(guī)定。

創(chuàng)造性規(guī)定之十二：規(guī)定單獨(dú)委托人即單獨(dú)受益人的人格喪失將導(dǎo)致自益信托的信托　財產(chǎn)在性質(zhì)上成為該人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)

自益信托是指委托人出于使自己獲得信托利益之目的設(shè)立的信托，其特點(diǎn)是由委托人　自任受益人。如果設(shè)立自益信托的委托人僅為一人，則該人既是單獨(dú)委托人又是單獨(dú)受　益人。在自益信托存續(xù)期間，有時會出現(xiàn)單獨(dú)委托人即單獨(dú)受益人人格喪失即作為該人　的自然人死亡或者法人終止的情形。至于單獨(dú)委托人即單獨(dú)受益人的人格喪失對自益信　托的信托財產(chǎn)的性質(zhì)有無影響，《美國信托法重述》與《日本信托法》對此均未作出明　確規(guī)定；即在它們看來，在自益信托存續(xù)期間，即便出現(xiàn)了這種人格喪失，這種信托的　信托財產(chǎn)在性質(zhì)上仍然屬于信托財產(chǎn)。

《中國信托法》規(guī)定單獨(dú)委托人即單獨(dú)受益人的人格喪失將導(dǎo)致自益信托的信托財產(chǎn)　在性質(zhì)上變成為該人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)：該法在其第15條中規(guī)定：“設(shè)立信托后，委托　人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，委托人是唯一受益人的，信托終止　，信托財產(chǎn)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)”。

依《美國信托法》第2條與第17條第2款的精神在信托存續(xù)期間信托財產(chǎn)所有權(quán)由受托　人享有，且此點(diǎn)亦為《日本信托法》第1條所實(shí)際確認(rèn)；正是在這一確認(rèn)前提下這兩部　外國法律文件才會認(rèn)為在自益信托存續(xù)期間即便單獨(dú)委托人即單獨(dú)受益人的人格喪失這　種信托的信托財產(chǎn)在性質(zhì)上仍然屬于信托財產(chǎn)。《中國信托法》第2條與第7條第1款確　認(rèn)在信托存續(xù)期間信托財產(chǎn)所有權(quán)由委托人享有；正是在這一確認(rèn)基礎(chǔ)上該法便不得不　規(guī)定單獨(dú)委托人即單獨(dú)受益人的人格喪失將導(dǎo)致自益信托的信托財產(chǎn)在性質(zhì)上變成為該　人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)。盡管如此，但《美國信托法重述》第142條規(guī)定：“受益人死亡　的，其信托受益權(quán)按照關(guān)于相同性質(zhì)的法定受益權(quán)繼承與分配的規(guī)則轉(zhuǎn)移”。依此條的　精神，在自益信托存續(xù)期間，作為其單獨(dú)委托人即單獨(dú)受益人的自然人一旦死亡，該信　托并不因此而終止，此時由該人生前享有的信托受益權(quán)由其繼承人繼承并享有，該繼承　人由此成為該信托的新受益人。在美國，自益信托均屬附有期間的信托。《美國信托法　重述》第334條規(guī)定：信托因期間屆滿而終止。第345條規(guī)定：信托終止時以受益人為信　托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人。依此兩條的精神，在其繼承人因繼承死亡的單獨(dú)委托人即單獨(dú)受益　人的信托受益權(quán)而成為自益信托的新受益人后，該信托的期間一旦屆滿，其便可以權(quán)利　歸屬人身份取得信托財產(chǎn)。《日本信托法》并未規(guī)定受益人死亡將導(dǎo)致其信托受益權(quán)由　其繼承人繼承。但該法第56條規(guī)定：信托將因信托目的不能實(shí)現(xiàn)而終止。第62條規(guī)定：　信托終止時原則上以委托人或其繼承人為信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人。信托目的即委托人設(shè)立　信托時所具有的目的；其單獨(dú)委托人即單獨(dú)受益人死亡就自益信托而言顯然將導(dǎo)致其目　的不能實(shí)現(xiàn)。可見依這兩條的精神，在自益信托存續(xù)期間，只要其單獨(dú)委托人即單獨(dú)受　益人一旦死亡，其繼承人同樣可以權(quán)利歸屬人身份取得信托財產(chǎn)。而在《中國信托法》　第15條中卻顯然包含著“如果其單獨(dú)委托人即單獨(dú)受益人死亡則自益信托終止其信托財　產(chǎn)作為該人遺產(chǎn)由其繼承人取得”這樣一項(xiàng)內(nèi)容。以上所述表明，就其單獨(dú)委托人即單　獨(dú)受益人死亡的自益信托的信托財產(chǎn)歸屬而言，無論是適用《美國信托法重述》、《日　本信托法》還是適用《中國信托法》，其結(jié)果基本上是相同的。至于在作為法人的單獨(dú)　委托人即單獨(dú)受益人終止情形下自益信托的信托財產(chǎn)如何歸屬，《美國信托法重述》與　《日本信托法》均并未作出規(guī)定。據(jù)此有理由認(rèn)為，《中國信托法》關(guān)于單獨(dú)委托人即　單獨(dú)受益人的人格喪失將導(dǎo)致自益信托的信托財產(chǎn)在性質(zhì)上變成為該人的遺產(chǎn)或清算財　產(chǎn)的規(guī)定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用于作為法人的該人終止從　而在內(nèi)容上較外國法要顯得全面，但其所具有的創(chuàng)造性質(zhì)在很大程度上僅僅體現(xiàn)在對法　律規(guī)則的表述方面，而這并無實(shí)質(zhì)意義。

創(chuàng)造性規(guī)定之十三：規(guī)定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導(dǎo)致其信托受益　權(quán)在性質(zhì)上變成為該人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)

有這樣一種信托：其存在共同受益人即兩個以上受益人，其中既有委托人又有其他人　。在這種信托存續(xù)期間，有時會出現(xiàn)作為共同受益人之一的委托人人格喪失的情形。對　于與這一人格喪失有關(guān)的該委托人即受益人的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)移，《美國信托法重述》并　未作出專門規(guī)定；但對于作為這一人格喪失的一種的作為共同受益人之一的委托人的自　然人死亡所由產(chǎn)生的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)移，在美國適用信托法關(guān)于由個別受益人死亡導(dǎo)致信　托受益權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則。《美國信托法重述》第143條第2款將此項(xiàng)一般規(guī)則規(guī)定為：　如果信托系以二人以上為受益人且信托財產(chǎn)在全體受益人死亡后應(yīng)當(dāng)歸屬于其他人，除　委托人另有規(guī)定外，受益人中一人死亡，其信托受益權(quán)轉(zhuǎn)歸尚生存的其他受益人享有，　直到這些受益人全部死亡為止。依此規(guī)則，前述作為共同受益人之一的委托人的自然人　在信托存續(xù)期間一旦死亡，其信托受益權(quán)在原則上自然應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)歸其他受益人享有。對于　與前述人格喪失有關(guān)的作為共同受益人之一的委托人的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)移，《日本信托法　》也并未作出專門規(guī)定；不僅如此，關(guān)于由個別受益人死亡導(dǎo)致信托受益權(quán)轉(zhuǎn)移的一般　規(guī)則在該法中亦并不存在。

《中國信托法》規(guī)定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導(dǎo)致其信托受益權(quán)在　性質(zhì)上變成為該人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)：該法在其第15條中規(guī)定：“設(shè)立信托后，委托人　死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，……委托人不是唯一受益人的，信托　存續(xù)，信托財產(chǎn)不作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法　解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，其信托受益權(quán)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)”。

《中國信托法》關(guān)于作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導(dǎo)致其信托受益權(quán)變　成為該人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)的規(guī)定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用　于作為法人的該人終止而在內(nèi)容上較《美國信托法重述》中的相應(yīng)規(guī)則要顯得全面。不　僅如此，依此規(guī)定的精神，作為共同受益人之一的委托人的自然人在信托存續(xù)期間一旦　死亡，其信托受益權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)由其繼承人繼承并享有，而不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)歸其他受益人享有　；正是此點(diǎn)，成為此規(guī)定與《美國信托法重述》中的相應(yīng)規(guī)則的區(qū)別之所在。由于信托　受益權(quán)在性質(zhì)上屬于財產(chǎn)權(quán)具體說來屬于金錢債權(quán)，且因法律并未硬性規(guī)定從而在享有　這一權(quán)利的委托人與其他受益人之間并不一定存在近親屬關(guān)系；而在兩者在事實(shí)上不存　在近親屬關(guān)系情形下，在該委托人死亡時，使這一權(quán)利轉(zhuǎn)歸作為近親屬的其繼承人享有　，同使這一權(quán)利轉(zhuǎn)歸與該人無近親屬關(guān)系的其他受益人享有相比較，顯然前者因符合關(guān)　于原則上由近親屬承受死者生前享有的財產(chǎn)權(quán)利這一法律傳統(tǒng)從而顯得更為合理；可見　《中國信托法》的前述規(guī)定要優(yōu)于《美國信托法重述》中的相應(yīng)規(guī)則。

創(chuàng)造性規(guī)定之十四：授予委托人不當(dāng)行為撤銷權(quán)并實(shí)際確立起善意取得規(guī)則來解決在　有關(guān)不當(dāng)行為被撤銷后的信托財產(chǎn)返還問題

篇11

藝術(shù)品投資信托是通過信托原理，實(shí)行集合投資制度，通過向投資者發(fā)行受益憑證，將分散的資金集中起來，①在受托人的管理經(jīng)營下，通過藝術(shù)品投資組合，使投資者能夠獲得藝術(shù)品價值增長的收益。與一般的信托產(chǎn)品相比，藝術(shù)品投資信托主要有以下幾方面的特點(diǎn)：

首先，藝術(shù)品作為商品來說，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特點(diǎn)，而且有著很深奧的學(xué)問。藝術(shù)品在鑒定、估值、保險等方面都較為特殊。

其次，藝術(shù)品信托的期限較長、資金回報率較高。由于藝術(shù)品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投資的藝術(shù)品價格增長往往需要一定的期限才能達(dá)到目標(biāo)水平，因此，藝術(shù)品信托的期限一般較長。

最后，與房地產(chǎn)、證券等領(lǐng)域的信托產(chǎn)品相比較，藝術(shù)品投資市場的波動周期與國民經(jīng)濟(jì)的周期之間沒有必然的關(guān)系。藝術(shù)品投資市場是交易分散、信息分散、交易地點(diǎn)分散的市場，市場的信息集中度明顯低于證券市場。

二、藝術(shù)品投資信托的現(xiàn)狀及前景

（一）藝術(shù)品投資信托的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不斷增長和國民財富的積累，同時伴隨著金融資本和機(jī)構(gòu)投資者的進(jìn)入，我國的藝術(shù)品市場呈現(xiàn)出快速發(fā)展的態(tài)勢。據(jù)用益信托的數(shù)據(jù)，2011年藝術(shù)品信托發(fā)行數(shù)量為45款，比2010年增加35款，增長幅度達(dá)到350%。2011年藝術(shù)品信托發(fā)行規(guī)模為55億元，而2010年發(fā)行規(guī)模僅為7.5億元，同比增長633%。②國內(nèi)藝術(shù)基金2011年經(jīng)歷了井噴式的擴(kuò)張。2012年，中國藝術(shù)品信托市場繼2011年后持續(xù)成長。2012年第一季度，藝術(shù)品信托市場延續(xù)火爆行情。同時，藝術(shù)品信托的標(biāo)的也不再單一化，以犀角、象牙、玉器及壽山石等為標(biāo)的的創(chuàng)新產(chǎn)品頻頻現(xiàn)身市場。③從平均收益率來看，總體而言，2012年上半年藝術(shù)品信托產(chǎn)品的平均收益率為10.47%，較2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955個百分點(diǎn)，藝術(shù)品信托發(fā)行持續(xù)火熱。

（二）藝術(shù)品投資信托的前景

隨著中國藝術(shù)品市場整合能力增強(qiáng)，北京藝術(shù)品中心市場的地緣優(yōu)勢進(jìn)一步增強(qiáng)，藝術(shù)品投資大有可為。

首先，經(jīng)濟(jì)實(shí)力對比及國際形勢變化是驅(qū)動文化熱點(diǎn)轉(zhuǎn)移的第一要素。高端藝術(shù)品市場自有以來一直為歐美文化和買家所壟斷，直到近年來才出現(xiàn)中國藝術(shù)品的身影，而且上升勢頭極快，發(fā)展趨勢也非常符合西方社會對中國文化的認(rèn)識，從滯后的當(dāng)代印象開始，往本土的主流審美延伸。

其次，藝術(shù)品投資"經(jīng)典化"趨勢延續(xù)，高端藝術(shù)品需求仍將呈上升趨勢。由于市場參與者普遍的謹(jǐn)慎態(tài)度，全球藝術(shù)品市場的行情方向仍會聚焦于經(jīng)典藝術(shù)的范圍。

再次，在中國政府抗通脹政策和調(diào)控房地產(chǎn)、資本市場的背景下，資金將繼續(xù)從股市和房地產(chǎn)流向藝術(shù)品市場。藝術(shù)品具有很強(qiáng)的保值與增值功能，已成為理想的長期投資工具。

最后，藝術(shù)品市場的交易主體和交易方式也將呈現(xiàn)出多樣化的發(fā)展態(tài)勢，同時，藝術(shù)品市場的機(jī)構(gòu)化趨勢仍會進(jìn)一步發(fā)展，將使藝術(shù)品投資市場的資金規(guī)模化優(yōu)勢更加明顯，在拓展藝術(shù)品市場規(guī)模的同時，令藝術(shù)品市場的投資屬性更加鮮明。

三、藝術(shù)品投資信托的法律結(jié)構(gòu)

總體來看，目前我國藝術(shù)品信托仍以債權(quán)融資方式為主，即信托公司通過發(fā)行藝術(shù)品集合資金信托計劃，為藝術(shù)品藏家或機(jī)構(gòu)提供融資服務(wù)。限于種種原因，目前我國并未出臺專門針對藝術(shù)品投資方面的相關(guān)法規(guī)，只是在2001年頒發(fā)的《信托法》第二條中對信托有一個總的概括，即"本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進(jìn)行管理或者處分的行為"。 本文將結(jié)合我國《信托法》分析藝術(shù)品投資信托的當(dāng)事人。

信托當(dāng)事人是指參與信托法律關(guān)系，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人，包括委托人、受托人和受益人。在藝術(shù)品投資信托中，委托人將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人，受托人接受委托人的委托，為受益人的利益或特定信托目的將信托財產(chǎn)投資于藝術(shù)品市場，受益人享有信托利益。三者之間建立起了藝術(shù)品信托法律關(guān)系。這種關(guān)系圍繞藝術(shù)品投資信托財產(chǎn)的管理和藝術(shù)品投資信托利益分配而展開。

（一）委托人

委托人是指信托財產(chǎn)的原所有權(quán)人，在其將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人之后，藝術(shù)品投資信托法律關(guān)系才建立起來。因此，信托財產(chǎn)的交付是藝術(shù)品投資信托設(shè)立的基礎(chǔ)，是形成藝術(shù)品投資信托法律關(guān)系的核心。一般來說，委托人通過意思表示首先發(fā)起設(shè)立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托關(guān)系的設(shè)立人；他將自己所有的財產(chǎn)委托給受托人；其次，委托人必須對信托財產(chǎn)擁有所有權(quán)或處分權(quán)；第三，委托人有權(quán)在信托合同中，按照自己的意志設(shè)定信托目的。④

根據(jù)我國《信托法》，委托人的主要義務(wù)是根據(jù)信托文件的規(guī)定交付信托財產(chǎn)，向受托人支付報酬、對受托人在管理或處分信托財產(chǎn)的正常支出提供補(bǔ)償?shù)龋黄渲饕獧?quán)利包括：對信托事務(wù)的知情權(quán)、對受托人不當(dāng)行為的撤銷權(quán)、對受托人的解任權(quán)、新受托人的選任權(quán)、變更受益人以及解除信托等權(quán)利。

（二）受托人

在藝術(shù)品信托中，受托人是具體從事對信托財產(chǎn)控制、管理、經(jīng)營的主體，其處于控制、管理和處分信托財產(chǎn)的核心地位。在我國，藝術(shù)品投資信托的受托人是信托公司。我國《信托公司管理辦法》第七條，對信托公司的設(shè)立條件有著嚴(yán)格的規(guī)定，包括對其章程、股東、注冊資本、從業(yè)人員、管理制度以及經(jīng)營場所等都有具體的要求。

受托人的義務(wù)主要包括：根據(jù)法律和信托文件的規(guī)定處理信托事務(wù)，向受益人支付信托利益以及忠實(shí)勤勉、信息披露、分別管理、親自管理等義務(wù)。藝術(shù)品信托中，受托人應(yīng)依照信托目的進(jìn)行管理。不論是發(fā)放貸款并以藝術(shù)品作為抵質(zhì)押擔(dān)保，還是在投資顧問的指導(dǎo)下直接投資藝術(shù)品并拍賣已獲得增值收益，都需要受托人嚴(yán)格按照信托合同的要求盡職盡責(zé)。受托人的權(quán)利主要包括投資權(quán)、根據(jù)信托文件的規(guī)定取得報酬權(quán)、對管理信托事務(wù)而支出的費(fèi)用的取得補(bǔ)償權(quán)、辭任權(quán)等。

（三）受益人

藝術(shù)品投資信托的受益人是指藝術(shù)品投資信托中規(guī)定的享有信托利益之人。由于信托的目的是讓受益人享有信托利益，因此，受益人在整個信托關(guān)系中占有重要的地位。受益人是純獲利益的人，法律對其限定條件較少，可以是自然人、法人和依法成立的其他組織。

受益人的權(quán)利比較復(fù)雜，有些具有專有性，有些是與委托人共享的。⑤受益人的專有權(quán)利主要包括：信托受益權(quán)、信托收益的放棄權(quán)以及信托收益的轉(zhuǎn)讓權(quán)。其與委托人共享的權(quán)利主要包括：對信托事務(wù)的知情權(quán)、對受托人不當(dāng)行為的撤銷權(quán)、對受托人的解任權(quán)等。

實(shí)踐中，藝術(shù)品投資信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作為信托的唯一受益人，如果這種情況存在的話，受托人即享有了信托財產(chǎn)的管理、處分和收益的權(quán)利，信托就失去了設(shè)立的意義。

四、藝術(shù)品投資信托面臨的困境及風(fēng)險防范

由于國內(nèi)的藝術(shù)品投資信托處于剛起步階段，困難和阻礙是不可避免的，現(xiàn)在面臨的主要問題就是四大瓶頸。⑥

第一，缺乏一個公認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)對藝術(shù)品真假進(jìn)行鑒別。這使得金融機(jī)構(gòu)在投資或在藝術(shù)品抵押融資時舉步維艱。藝術(shù)品的直偽很難鑒別，同時現(xiàn)行法規(guī)下對制假的懲罰力度低，市場也不規(guī)范.這使得當(dāng)前的藝術(shù)品市場魚目混珠、真假難辨。雖然目前有很多機(jī)構(gòu)提供藝術(shù)品的鑒別服務(wù)，但其權(quán)威性常受到質(zhì)疑。這就使得中國書畫、古玩等藝術(shù)品在國際市場銷售不暢，價格不高。另-方面，也影響了藝術(shù)品投資信托、藝術(shù)品抵押和藝術(shù)品保險等金融業(yè)務(wù)的發(fā)展。

第二，藝術(shù)品估值體系的欠缺，增加了金融機(jī)構(gòu)對藝術(shù)品資產(chǎn)定價的難度。從國內(nèi)部分當(dāng)代藝術(shù)品在國內(nèi)外各拍賣行公開交易的數(shù)據(jù)來看，一些藝術(shù)品在兩年間價格可以增加三四倍，更有一些作品的估價在-年間常常有數(shù)十倍的增長。這表明藝術(shù)品估價等中間環(huán)節(jié)尚缺乏規(guī)范。

第三，藝術(shù)品市場制度不健全。由于缺乏對藝術(shù)品本身身份、藝術(shù)品交易人等信息進(jìn)行統(tǒng)一登記的信息平臺，也缺乏對藝術(shù)品市場統(tǒng)一管理的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，使得交易主體很難排除拍賣不保真、交易不透明、信息不對稱等風(fēng)險。

第四，藝術(shù)品信托過程中的稅收安排不明。目前我國對藝術(shù)品投資的稅收安排只對個人通過拍賣市場拍賣財產(chǎn)（包括字畫、瓷器、玉器、珠寶、郵品、錢幣、古籍、古董等物品）獲得的收入進(jìn)行了規(guī)定，而對于像以理財為目的的金融機(jī)構(gòu)投資者，在藝術(shù)品買賣過程中的稅收安排沒有明文規(guī)定。

第五，藝術(shù)品投資也有流動性風(fēng)險，即未來收益兌現(xiàn)的可能性。當(dāng)藝術(shù)品市場處在上升或高漲期，藝術(shù)品的流動性較好，但在市場處于下行或低谷時，流動性問題就非常重要了。一般來說，藝術(shù)品都是奢侈品，價值上比較昂貴，需要占用較多的資金，其交易往往限于特殊領(lǐng)域，甚至必須在特定的中介平臺才能實(shí)現(xiàn)交易。

如前所述，目前的藝術(shù)品信托市場面臨了像退出機(jī)制、估值、制度建設(shè)不健全等多方面的問題，藝術(shù)品市場短期的炒作也給投資行為帶來了很大的不確定性，雖然這一領(lǐng)域長期的市場前景仍被看好，但是只有藝術(shù)品鑒定水平、估值以及保險等配套服務(wù)的逐步改善，藏家、畫廊與拍賣行之間的進(jìn)一步整合，藝術(shù)品投資才有更好的發(fā)展。因此，投資者在選擇時，需要關(guān)注藝術(shù)品在收藏領(lǐng)域的受歡迎程度、占用資金規(guī)模等。只有充分意識到這些風(fēng)險，才能防患未然。

從立法層面上，一方面，應(yīng)當(dāng)保證交易信息能夠及時、有效、準(zhǔn)確地披露，建立起一套完整的制度，要規(guī)范相關(guān)信息的披露規(guī)則，注重信息披露環(huán)節(jié)的管理，使相關(guān)利益主體可以及時發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易。另一方面，應(yīng)當(dāng)完善委托人和受益人實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)的渠道。我國《信托法》通過賦予受益人撤銷權(quán)、歸入權(quán)、損害賠償請求權(quán)、解任受托人等權(quán)利，保障受益人自我救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)在完善信息披露制度的同時，仿照證券行業(yè)的做法，加強(qiáng)對投資者的教育，使投資者有風(fēng)險識別和危機(jī)處理意識，在權(quán)益受損后，能夠有便捷的實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)的渠道、程序和具體方法，從根本上實(shí)現(xiàn)交易雙方的平等性，也有利于規(guī)范交易、維護(hù)市場的良好秩序。⑦

從受托人角度，信托公司應(yīng)從以下幾個方面來進(jìn)行風(fēng)險控制：

1、嚴(yán)格奉行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效的管理原則，高度重視藝術(shù)品投資信托資產(chǎn)的安全，力爭將投資風(fēng)險降到可接受的水平。嚴(yán)格按照信托文件的約定管理和運(yùn)作資金，及時披露相關(guān)信息。

2、嚴(yán)格將本信托賬戶與其他信托賬戶、受托人賬戶區(qū)分開，做到單獨(dú)建帳，單獨(dú)核算，以確保本賬戶的獨(dú)立操作性。建立起有效的風(fēng)險隔離制度，將藝術(shù)品投資信托與非藝術(shù)品投資信托的市場信息、風(fēng)險考核等隔離開來。

3、加強(qiáng)具體管理人員的自律，相關(guān)專業(yè)人才可以包括接受過專門培訓(xùn)、具備相關(guān)從業(yè)資質(zhì)的人員、具備藝術(shù)品投資相關(guān)領(lǐng)域工作經(jīng)驗(yàn)的人員、熟悉藝術(shù)品拍賣等交易流程和規(guī)范的人員以及相關(guān)的風(fēng)險管理人員⑧，嚴(yán)格按照公司的管理制度、操作規(guī)程使用資金，不斷提高從業(yè)人員的素質(zhì)，加強(qiáng)職業(yè)培訓(xùn)。

4、建立完善的藝術(shù)品投資內(nèi)部管理制度和風(fēng)險控制制度。充分利用風(fēng)險管理技術(shù)和資產(chǎn)組合原理運(yùn)用資金。公司內(nèi)的風(fēng)險控制部門也應(yīng)當(dāng)充分考核藝術(shù)品投資信托業(yè)務(wù)的可行性、風(fēng)險性，從審批立項(xiàng)到項(xiàng)目實(shí)際運(yùn)作階段都要進(jìn)行持續(xù)、有效的監(jiān)督。

總之，除了對信托制度本身完善以外，還要在實(shí)踐中，注重藝術(shù)品行業(yè)的特殊性，借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)，將藝術(shù)品投資信托納入法制化的軌道。藝術(shù)品投資信托在我國的市場發(fā)展很好，有廣闊的發(fā)展前景，在有效控制風(fēng)險的基礎(chǔ)上，定能取得更好的發(fā)展。

注釋：

①侯仁鳳：《富人新寵，藝術(shù)品投資信托》，中國證券報，2011年4月2日

②高談：《藝術(shù)品信托的退出難題》，第一財經(jīng)報，2012年3月31日

③蘇丹丹：《2012年藝術(shù)品信托市場出現(xiàn)新變化》，中國文化報，2012年8月20日

④高凌云著：《被誤讀的信托--信托法原論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2010 年第 3 版，第 59 頁

⑤余衛(wèi)明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31頁

⑥金立新：《業(yè)內(nèi)：信托能否撐起藝術(shù)品市場一片天》，金融時報，2011年2月15日

篇12

證券的法律性質(zhì)不僅直接決定著發(fā)起人、發(fā)行人、和投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和風(fēng)險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規(guī)范，如果證券性質(zhì)是債券，則應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》、和有關(guān)金融債券的規(guī)定；如果性質(zhì)為所有權(quán)憑證，則應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)部門債券轉(zhuǎn)讓和買斷法律規(guī)定；如果為信托收益憑證，則應(yīng)當(dāng)符合《信托法》規(guī)定。因此在發(fā)行證券之前，必須明確定證券的法律性質(zhì)。

①作為債券的證券的法律性質(zhì)及效果。

在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業(yè)和公司管制十分嚴(yán)格，根據(jù)我國目前有關(guān)民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業(yè)經(jīng)營制度的限制、證券發(fā)行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進(jìn)行規(guī)范。雖然采用債券的形式實(shí)施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發(fā)行證券的方式最常見，既然該資產(chǎn)證券的法律屬性是債的性質(zhì)，那末就必然受到關(guān)于債券的法律規(guī)定的監(jiān)管和制約，這些法律監(jiān)管和制約表現(xiàn)在以下幾個方面：

a．證券化資產(chǎn)的權(quán)屬上，資產(chǎn)的所有權(quán)仍然歸屬于發(fā)行人，畢業(yè)論文不能絕對排除發(fā)行人的其他債權(quán)人對該資產(chǎn)的追索權(quán)，尤其是在發(fā)行人破產(chǎn)的情況下。

b．追索權(quán)上，投資者在不能完全通過資產(chǎn)或處置抵押品所產(chǎn)生的現(xiàn)金流獲得償付的情況下，有權(quán)直接向發(fā)行人追索，直至參加發(fā)行人的破產(chǎn)清算，因此資產(chǎn)的收益風(fēng)險仍然由發(fā)行人負(fù)擔(dān)。

c．對于發(fā)行人挪用資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流(即無處分權(quán))的，依據(jù)我國法律，投資者不能對抗善意第三人，即無物權(quán)上的排他追及權(quán)。

d．在證券的發(fā)行上，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》和《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》等法規(guī)，如果不作修改，則根據(jù)這些法規(guī)，SPV作為發(fā)起主體幾乎沒有可能。

采用債券的形式發(fā)行證券，SPV與發(fā)起人之間一般是買賣法律關(guān)系，即通常所說的“真實(shí)銷售”。通過“真實(shí)銷售”，SPV對基礎(chǔ)資產(chǎn)享有了完全的所有權(quán)，在發(fā)起人破產(chǎn)時，基礎(chǔ)資產(chǎn)不能作為其破產(chǎn)資產(chǎn)，也能使證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離；而SPV與投資者的關(guān)系就是債的法律關(guān)系，受合同法約束，即投資者為債權(quán)入，SPV為債務(wù)人。投資者享有按期收回債券本金利息的權(quán)利，享有轉(zhuǎn)讓投資、了解發(fā)行人財務(wù)經(jīng)營狀況的權(quán)利和法律規(guī)定的有關(guān)債券人的其他相關(guān)權(quán)利。SPV作為債務(wù)人負(fù)有按期支付債券本金、利息的無限責(zé)任。

②作為票據(jù)的證券的法律性質(zhì)及效果。

發(fā)行人不僅可以在資本市場上實(shí)行資產(chǎn)證券化，還可以在貨幣市場上實(shí)行證券化，通常證券化工具是票據(jù)，例如，票據(jù)雖然本質(zhì)上是一種債，應(yīng)當(dāng)受到債的法律關(guān)系的調(diào)整(在這方面與債券相同)，但由于票據(jù)在商業(yè)活動中已經(jīng)形成了獨(dú)特的規(guī)范體系，因此在法律性質(zhì)上體現(xiàn)出許多與債券不同的地方，主要體現(xiàn)在法律適用上，票據(jù)主要受票據(jù)法調(diào)整，一般不適用債券的法律法規(guī)；在追索權(quán)上，票據(jù)法規(guī)定票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據(jù)簽發(fā)人(即發(fā)行人)，而債券持有人只能向發(fā)行人追償；在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡單，發(fā)行程序也比較便利，法律上的限制少，監(jiān)管起來也更簡單。

a．在法律適用上，票據(jù)主要受到票據(jù)法調(diào)整。

b．在運(yùn)用目的上，我國法律排出了票據(jù)的融資功能，僅把票據(jù)作為支付工具使用，碩士論文即票據(jù)的簽發(fā)必須有真實(shí)的交易關(guān)系作為基礎(chǔ)，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國現(xiàn)行的法律制度下，資產(chǎn)證券化無法以票據(jù)作為工具，這實(shí)際上意味著我國的資產(chǎn)證券化不能用于短期融資。

c．在追索權(quán)上，票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據(jù)簽發(fā)人即發(fā)行人，而債券持有人只能向發(fā)行人追償，因此我國法律對票據(jù)持有人的保護(hù)更嚴(yán)格。

d．在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡單，門檻低發(fā)行程序也比較便利。

③作為信托收益憑證的證券的法律性質(zhì)及效果。

在抵押貸款證券化的交易過程中，發(fā)行人SPV作為委托人的發(fā)起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產(chǎn)。隨后將信托財產(chǎn)分割成單位，將本屬于委托人的受益權(quán)出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財產(chǎn)的收益權(quán)，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益。根據(jù)信托法規(guī)定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財產(chǎn)獨(dú)立于委托人的其他財產(chǎn)。因此，在信托收益權(quán)部分轉(zhuǎn)讓給投資者后，信托財產(chǎn)具備獨(dú)立性，不作為委托人的遺產(chǎn)和清算財產(chǎn)。由于我國已經(jīng)頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實(shí)現(xiàn)抵押貸款證券化在法律監(jiān)管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會受到以下的法律制約：

a．法律性質(zhì)上，信托收益憑證能否作為證券對待。我國立法雖然對于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規(guī)定。根據(jù)我國《證券法》規(guī)定，一種憑證是否作為證券對待，應(yīng)當(dāng)有法律或行政法規(guī)予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規(guī)確立為證券前，不能作為證券對待。雖然我國已經(jīng)發(fā)行了許多信托計劃，但這些信托計劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動性、無因性、規(guī)范性等法律保護(hù)方面顯得十分弱小，不能實(shí)現(xiàn)規(guī)模化和標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展。

b．在資產(chǎn)權(quán)屬上，信托財產(chǎn)的名義所有人是受托人。所謂“名義所有人”是指受托人只有受托之名，而無所有人之實(shí)，醫(yī)學(xué)論文不承擔(dān)貸款的違約風(fēng)險，委托人也不承擔(dān)違約風(fēng)險；違約風(fēng)險的實(shí)際承擔(dān)者是投資者，但與所有權(quán)憑證不同，投資者不是資產(chǎn)的所有人只有權(quán)分享因信托財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益，這意味著受益人在法律上無權(quán)直接追索貸款關(guān)系中的債務(wù)人，而如果是所有權(quán)憑證，則有權(quán)追索。

c．在追索權(quán)上，信托受益憑證對委托人和受托人的追索隔離最徹底，受益人只能自行承擔(dān)因貸款無法償還而產(chǎn)生的風(fēng)險。作為對等條件，破產(chǎn)隔離也最徹底。

d．現(xiàn)金流權(quán)屬上，現(xiàn)金流名義上屬于受托人，但由于現(xiàn)金流被要求注入到一個獨(dú)立的受托管理帳戶上，并由托管人監(jiān)督資金的劃撥，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向資金接受方追索，但可以向受托人和托管人追償，因?yàn)樗麄冞`反了信托義務(wù)。

e．在發(fā)行條件上，由于信托受益憑證不同于債券，因此不必適用有關(guān)公司法或其他發(fā)債法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

采用信托收益憑證的形式發(fā)行，SPV與發(fā)起人之間的法律關(guān)系。是信托法律關(guān)系，即發(fā)起人將基礎(chǔ)資產(chǎn)(住宅抵押貸款)轉(zhuǎn)讓給SPV，成立信托關(guān)系，由SPV作為證券的發(fā)起人，在此信托關(guān)系中委托人為發(fā)起人，受托人為SPV，信托財產(chǎn)為證券化資產(chǎn)組合，受益人則為信托收益證書的持有人(即投資者)，根據(jù)信托的法律關(guān)系，發(fā)起人將基礎(chǔ)資產(chǎn)信托于SPV以后，這一資產(chǎn)的所有權(quán)就屬于SPV，發(fā)起人的債權(quán)人就不能對這部分資產(chǎn)主張權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)了證券化資產(chǎn)與發(fā)起人破產(chǎn)隔離的要求；SPV與投資者之間的法律關(guān)系則為信托法律關(guān)系，受信托法的約束，信托文件詳細(xì)記載了雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。SPV作為受托人，應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)，為受益人的最大利益處理信托事物，但不對財產(chǎn)管理產(chǎn)生的虧損承擔(dān)法律責(zé)任，除非證明有過錯行為。受益人則根據(jù)信托文件享有信托財產(chǎn)及其衍生權(quán)益，但不得干涉受托人的財產(chǎn)管理事物。

此外，我國還可以采用巴塞爾新資本協(xié)議對資產(chǎn)證券化的監(jiān)管要求，巴塞爾新資本協(xié)議對資產(chǎn)證券化框架下的信用風(fēng)險作了明確的界定，并且規(guī)定了資產(chǎn)證券化項(xiàng)下處理信用風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)化方法，以此來對證券化的資產(chǎn)和信用風(fēng)險進(jìn)行內(nèi)部評級，使風(fēng)險的控制有一個量化的標(biāo)準(zhǔn)。在未來的證券化實(shí)施過程中這些標(biāo)準(zhǔn)都可以逐步實(shí)行。

參考文獻(xiàn)：

[1]張世杰．資產(chǎn)支持證券創(chuàng)新金融產(chǎn)品[N]．金融時報，2005—5—25．

[2]金德環(huán)．資產(chǎn)證券化《投資銀行學(xué)》[M]．上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2003．

[3]陳暢．為投資者提供嶄新的投資選擇[N]．金融時報，2005—5—25．

[4]李倩．信貸資產(chǎn)證券化：加快金融市場融和[N]．金融時報，2005一04—23．

[5]吳曉輝．資產(chǎn)證券化：解決商業(yè)銀行資本約束的新路子[N]．金融時報．2005—05—12．

[6]范陽．強(qiáng)化外部市場約束一信貸資產(chǎn)證券化推動制度創(chuàng)新[N]．金融時報，2005—4—1．

[7]李燕．證券化風(fēng)險仍須防范[N]．金融時報，2005—05—25、

[8]西瓦慈．結(jié)構(gòu)融資——證券化原理指南[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2003．

[9]洪艷蓉．美國證券法對資產(chǎn)證券化的規(guī)范與借鑒[J]．證券市場報，2002，(11)．

篇13

隨著經(jīng)濟(jì)與法律的發(fā)展，信托一開始所強(qiáng)化之保有和轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的功能逐漸為財產(chǎn)管理的現(xiàn)實(shí)內(nèi)涵所取代，信托開始進(jìn)入商事領(lǐng)域并且得到了廣泛的運(yùn)用[1]。商事信托功能的發(fā)展，極大地豐富了信托法律關(guān)系的內(nèi)涵，也為信托商事審判的工作提供了新的理論依托。從信托的歷史沿革及其發(fā)展來看，現(xiàn)代信托已成為集財產(chǎn)移轉(zhuǎn)、財產(chǎn)管理和風(fēng)險防范為一體的綜合功能體。鑒于財富形式的金融化，財產(chǎn)管理和風(fēng)險防范成為現(xiàn)代信托的核心功能[2]。在商事領(lǐng)域擴(kuò)容之后，金融衍生品的大量出現(xiàn)，資金、股票等金融性財富紛紛流入信托市場，使得信托法律關(guān)系除了具備財產(chǎn)管理與風(fēng)險防范兩大基礎(chǔ)功能之外，逐漸衍生出融資、投資、中介等方面的功能。這種功能的創(chuàng)新發(fā)展，使得在商事信托中，受托人基于財產(chǎn)性的雙方法律關(guān)系，具有了更為嚴(yán)格和重要的信托財產(chǎn)管理責(zé)任與審慎義務(wù)，需要進(jìn)一步完善受托人的相關(guān)權(quán)利義務(wù)規(guī)定，強(qiáng)化信托的財產(chǎn)管理功能，對商事信托受托人責(zé)任與義務(wù)的法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)分析。

信托在產(chǎn)生之初，是為受益人利益而設(shè)立的，然而在信托制度設(shè)計之中，受益人對信托財產(chǎn)卻沒有權(quán)利進(jìn)行管理處分，其信托利益能否實(shí)現(xiàn)主要依賴于受托人，因此只有通過對受托人課以較重的責(zé)任，才能促使其更好地履行對受益人的誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎管理等義務(wù)，從而更有效地保障受益人的利益。

雖然中國《信托法》在第四章第二節(jié)中對受托人的義務(wù)做了一些規(guī)定，然而僅有諸如受托人應(yīng)“恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”這樣的一般性規(guī)定，且并未對受托人課以重責(zé)。在財產(chǎn)管理日趨專業(yè)化的今天，顯然難以適應(yīng)信托財產(chǎn)管理功能的拓展。

因此，中國《信托法》有必要在受托人注意義務(wù)的立法上區(qū)分一般和專業(yè)受托人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，要求專業(yè)受托人承擔(dān)更高的注意義務(wù)。這也是各國法院的共識。例如，美國不僅在其《信托法重述》中明確了專業(yè)受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的謹(jǐn)慎義務(wù)，而且在其法院審判的案例中也顯示出專業(yè)受托人應(yīng)負(fù)有更高義務(wù)的強(qiáng)烈傾向[3] 。

同時，面對日益復(fù)雜的金融環(huán)境，受托人在現(xiàn)代信托中應(yīng)當(dāng)享有高度的自由裁量權(quán)，以便其在處理信托事務(wù)時能夠根據(jù)特定客觀條件做出特定的投資選擇和風(fēng)險規(guī)避等決定。而縱觀中國《信托法》雖確立了限制規(guī)范，卻沒有確立授權(quán)的規(guī)范，使得其更多體現(xiàn)出了強(qiáng)制的色彩，限制規(guī)范缺乏基礎(chǔ)對象。須知信托法對受托人限制并不是目的，其真正的目的是規(guī)范受托人權(quán)利的行使，確保受益人利益得到保障[2]。

因此，受托人應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的投資和財產(chǎn)管理決策權(quán)，當(dāng)然這些權(quán)利也應(yīng)受到上述忠實(shí)義務(wù)和謹(jǐn)慎義務(wù)的限制。商事審判在審理信托案件時，應(yīng)當(dāng)審查專業(yè)受托人受在享有高度的自由裁量權(quán)的同時是否盡到了更高的注意義務(wù)。商事信托對受托人注意義務(wù)的更高要求，體現(xiàn)在了諸多的商事案例之中：

[案例1]周齊放訴申銀萬國證券股份有限公司寶鼎基金紅利案[4]

原告周齊放于1996年12月4日至1997年1月9日，分別買入寶鼎基金4 700份，1997年4月7日原告賣出寶鼎基金4 500份。因《“寶鼎”基金上市公告書》上載明，本基金收益分配在每個會計年度結(jié)果公布后三個月內(nèi)進(jìn)行，即每年分配紅利的時間應(yīng)為3月31日之前，而被告申銀萬國證券股份有限公司（以下簡稱“萬國證券”）于1997年10月15日才分紅公告。延期了7個月，使原告失去了應(yīng)在1997年3月31日之前享有的紅利受益權(quán)，原告為此向法院提訟。被告認(rèn)為，自己曾于1997年2月24日已向中國人民銀行上海市分行提出申請，在未批準(zhǔn)之前，其不能擅自進(jìn)行信息披露、分紅等行為。故致寶鼎基金延期分配紅利，自己既無故意，也無過錯。最終一、二審法院經(jīng)過審理認(rèn)定，對原告的訴訟請求不予支持。

[案例2]劉某某訴興業(yè)銀行股份有限公司上海武寧支行等證券投資基金交易糾紛案[5]

2007年9月21日，原告劉某某與被告興業(yè)銀行股份有限公司上海武寧支行（以下簡稱武寧支行））簽訂《興業(yè)銀行2007年第七期萬利寶——“興業(yè)基金寶”人民幣理財協(xié)議書》，雙方約定，劉某某參加被告興業(yè)銀行股份有限公司（以下簡稱興業(yè)銀行）本期理財計劃，接受興業(yè)銀行提供的信托投資理財服務(wù)。協(xié)議到期后，原告認(rèn)為被告武寧支行在代為銷售過程中并未盡到對客戶嚴(yán)格的風(fēng)險提示義務(wù)，致使其理財本金出現(xiàn)了較大損失，原告為此向法院提訟。被告武寧支行、興業(yè)銀行則認(rèn)為，原告應(yīng)認(rèn)真閱讀本產(chǎn)品協(xié)議的有關(guān)條款，認(rèn)識投資風(fēng)險，知曉理財產(chǎn)品投資是非保本的。武寧支行在簽訂協(xié)議過程中也已明確告知了投資的風(fēng)險、后果，所以自己對此并不存在過錯。最終一、二審法院經(jīng)過審理認(rèn)定，對原告的訴訟請求不予支持。

上述兩起典型案件，都是由于委托人、受托人的不同立場對信托受托人權(quán)利、義務(wù)的范圍與內(nèi)容邊界理解錯位而引發(fā)的商事糾紛。

對于委托人而言，從商事交易安全的角度出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對商事交易中的各方當(dāng)事人課以嚴(yán)格的商事責(zé)任，進(jìn)而認(rèn)為信托法傳統(tǒng)制度設(shè)計中基于財產(chǎn)管理效率考率而設(shè)置的受托人輕微義務(wù)在商事活動中是不合適的，受托人應(yīng)承擔(dān)更多的商事責(zé)任。故此，才會有案例一原告認(rèn)為萬國證券應(yīng)有及時分紅公告的義務(wù)，案例二原告認(rèn)為武寧支行在代為銷售過程中應(yīng)有對客戶嚴(yán)格的風(fēng)險提示的義務(wù)。對于受托人而言，基于對傳統(tǒng)信托制度之理解，認(rèn)為其僅需承擔(dān)法律規(guī)定的對信托財產(chǎn)管理的忠實(shí)、謹(jǐn)慎義務(wù)即可，并不需要在商事活動中額外承擔(dān)更為嚴(yán)格的商事責(zé)任。

從上述法院判決來看，在商事審判中法院似乎更加傾向于支持受托人的觀點(diǎn)。但是基于商事交易活動的特殊性，在商事審判中應(yīng)該嚴(yán)格把握商主體法定、公示主義、外觀主義和嚴(yán)格責(zé)任主義的要求，正確適用法律，強(qiáng)化對交易相對方的利益維護(hù)，而依據(jù)傳統(tǒng)信托之理念，將投資風(fēng)險的責(zé)任皆歸由委托人承擔(dān)，而不對受托人課以嚴(yán)格的商事責(zé)任，似有顯失公平之嫌。這不僅易于引發(fā)商事糾紛，而且也違背了維護(hù)商事交易安全的商法基本原則。因此，商事審判中應(yīng)樹立利益平衡理念，突破原來信托理念之桎梏，以公平、正義、和諧的方式來處理委托人、受托人的利益糾紛，保障現(xiàn)有的社會秩序和利益格局，促進(jìn)合法利益的實(shí)現(xiàn)。

在現(xiàn)代信托制度中，由于委托人、受托人、受益人所處的立場不同，利益的異質(zhì)性尤為突出地顯示出來。其中以委托人與受托人的利益沖突最為頻繁。基于信托所有權(quán)與受益權(quán)相分離的運(yùn)行機(jī)制，一方面受托人的收益并不直接對應(yīng)信托財產(chǎn)的增值，另一方面受托人又對信托財產(chǎn)享有充分的管理、處分權(quán)。且受托人除需在管理信托財產(chǎn)中遵循忠實(shí)、謹(jǐn)慎的義務(wù)外，并不需對委托人、受托人承擔(dān)任何義務(wù)。而委托人自信托設(shè)立以后即脫離信托，即喪失了對信托的財產(chǎn)權(quán)，也因此沒有任何權(quán)利對受托人是否合理管理信托財產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督，這對委托人來說無疑是極為不利的。特別是在商事信托之中，委托人之所以將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，是為了實(shí)現(xiàn)財富增值的目的，且在此過程中都給予了受托人一定的報酬，若委托人在信托建立之后對信托財產(chǎn)沒有任何權(quán)利，而受托人在獲得報酬利益之外，僅承擔(dān)管理信托財產(chǎn)的忠實(shí)、謹(jǐn)慎義務(wù)，而不受委托人任何限制，似乎也同樣有失公平，極易造成信托雙方利益沖突進(jìn)而引起商事糾紛。因此需要“認(rèn)識所涉及的利益，評價這些利益各自的分量，在正義的天秤上對它們進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種社會標(biāo)準(zhǔn)去確保最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達(dá)到最為可欲的平衡”[6]。因此，基于商事信托的特殊性，在商事審判中需要樹立利益平衡理念，以使得委托人利益與受托人利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達(dá)到合理優(yōu)化狀態(tài)的，最終實(shí)現(xiàn)社會效果與法律效果的同一。所謂利益衡量，是指法官在對當(dāng)事人雙方爭議的法律關(guān)系背后各自所代表的利益進(jìn)行衡量比較后而進(jìn)行的價值判斷和利益取舍。利益衡量的功能是在對各種利益主體的權(quán)利作出衡量和估價的基礎(chǔ)上，為協(xié)調(diào)利益沖突提供恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

具體言之，如果委托人盡到了合理的審慎注意義務(wù)時，就需要重點(diǎn)審查受托人的妥善管理義務(wù)。商事審判中可適當(dāng)免除受托人的一般過失責(zé)任。把商事信托中受托人的責(zé)任主要限制在故意或重大過失之中，適當(dāng)排除一般過失所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。只要受托人在進(jìn)行管理中像管理自己財產(chǎn)一樣管理了委托人的財產(chǎn)，在風(fēng)險面前做出同樣的決定，就應(yīng)該適當(dāng)免除受托人因一般過失所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。讓受托人在做重大決定的時候，在考慮風(fēng)險和投資回報的時候不會被束縛手腳。在受托人向委托人告知該投資有高風(fēng)險的情況下，為了獲得高收益委托人仍同意受托人的決定，這時，即使受托人有一般過失也應(yīng)該不承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然由于商事信托的受托人具有營利性，不同的受托人具有的經(jīng)營能力和責(zé)任能力也不盡相同。因此，商事審判在歸責(zé)時對不同的委托人適用不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定受托人的責(zé)任時，同時要特別區(qū)分不同受托人擁有不同程度的注意義務(wù)。可以根據(jù)受托人是否收取委托人的報酬，收取報酬的多少，本身所具有的經(jīng)營管理能力和預(yù)計風(fēng)險能力的強(qiáng)弱等諸多方面來區(qū)分，從而決定委托人承擔(dān)多大范圍的過失責(zé)任。在損失的確無法避免的時候要區(qū)分受托人是否利用他應(yīng)有的能力把損失降低到了最小。如果受托人是商事信托的專業(yè)人士，那么他承擔(dān)的注意義務(wù)就一定要比一般受托人高，在發(fā)生不可避免的損失時他也應(yīng)該把損失降得比其他一般受托人要低，否則就應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1] 奚慶，方紅.信托的源起與商業(yè)化[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2011，（1）.

[2] 雷從民.信托法律關(guān)系的功能分析[D].北京：中國政法大學(xué)碩士論文，2010.

[3] 盧曉亮.關(guān)于中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托（REITs）的法律分析（下）[EB/OL].http：///NewLaw2002/SLC/slc.asp？gid=

335573188&db=art，2013-08-23.