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如何開展法律審查，抓好審查的重點

"有句古語，'綱舉目張'。拿起綱，目才能張，綱就是主題。"的這句話告誡我們，做好工作就要像拿起漁網(wǎng)上的總繩一樣，需要圍繞"綱"這個主題而展開。

做好法律審查需要圍繞什么"綱"而展開呢？我覺得這個"綱"就是法律關(guān)系，相信大家的認(rèn)識或者看法與我一致。不過，我確信，無論是大集團(tuán)公司律師，還是小企業(yè)公司律師，在具體做法上都有自己的一套，所以相互之間可能會有所差異，比如同一個合同，給100個人審查，可能會有100個版本出現(xiàn)。我的做法則是圍繞法律關(guān)系抓好以下幾個審點，我不敢保障我的做法對大家會有所幫助，就權(quán)當(dāng)是分享一下經(jīng)驗吧！

一、了解背景、查清事實

我在法律審查時要抓好的及時個審點，就是了解業(yè)務(wù)部門或者下屬單位推廣或者辦理的真實背景，盡可能查清全部事實。我覺得抓好這個審點，是抓好其他幾個審點的前提與基礎(chǔ)，猶如只有打開了樓房的進(jìn)戶門，才能進(jìn)屋子去打開各個套間的門，才能看清各個套間的情況。如果未能了解真實背景、未能查清事實，那么接下來的幾個審點可能就會偏差很大，甚至?xí)嗳トf里。這往往會使產(chǎn)品、方案或者內(nèi)部規(guī)章制度在實施過程中遇到障礙、不相適應(yīng)之處甚至是違法。

所謂真實背景，就是某產(chǎn)品、方案或者內(nèi)部規(guī)章制度為什么要推廣或者辦理某個產(chǎn)品、方案或者內(nèi)部規(guī)章制度，抑或推廣或者辦理的真正內(nèi)心需求是什么，想要解決什么問題。我覺得了解真實背景是梳理或者確定某個產(chǎn)品、方案或者內(nèi)部規(guī)章制度涉及哪些法律關(guān)系的關(guān)鍵。比如，甲公司打算與乙公司簽訂合同(協(xié)議)，向乙公司轉(zhuǎn)款100萬元，公司律師如果僅憑這一點，而不去了解甲公司為什么要轉(zhuǎn)款，那將很難能梳理它屬于何種合同法律關(guān)系。這是因為，轉(zhuǎn)款可能會因為借款，也可能會為了預(yù)付貨款，還可能會支付投資款，甚至可能會因為其他事由。再如，甲公司人力部門要對張某進(jìn)行處罰，甲公司律師如果僅憑張某在甲公司上班這個表象，而不去了解甲公司與張某簽訂了什么樣的合同，那將很難能梳理甲公司與張某之間屬于何種法律關(guān)系。這是因為，甲公司與張某之間的法律關(guān)系，既可能是勞動合同關(guān)系，也可能是勞務(wù)合同關(guān)系，還可能是勞務(wù)派遣關(guān)系。還有，社會上普遍存在的"總"，也并不一定是關(guān)系，有可能是買賣關(guān)系。因此，如果未能了解真實背景，公司律師就難以梳理法律關(guān)系，當(dāng)然也就很難能判斷業(yè)務(wù)部門或者下屬單位所提供(交)的合同(協(xié)議)對法律關(guān)系的認(rèn)定、理解或者安排是否。

也許有人要說，我言過其實了。對此，我無意去爭辯。不過，我想說的是，業(yè)務(wù)部門或者下屬單位對法律關(guān)系的認(rèn)定或者理解，往往與公司律師會有所偏差，甚至也不排除有意"掛羊頭賣狗肉"。前面所提到的"分行×××部《銀行卡業(yè)務(wù)營銷人管理辦法(試行)》"那個案例，業(yè)務(wù)部門就是在內(nèi)部規(guī)章制度中混淆了合同關(guān)系與勞動合同關(guān)系。而在實務(wù)中，我和我的同事常常還會遇到，明明是合作關(guān)系，可業(yè)務(wù)部門或者下屬單位在合同(協(xié)議)中卻將它寫成了關(guān)系；明明是委托貸款，可業(yè)務(wù)部門或者下屬單位在合同(協(xié)議)中卻將它寫成了自營貸款；明明是保理(債權(quán)轉(zhuǎn)讓)，可業(yè)務(wù)部門或者下屬單位在合同(協(xié)議)中卻將它寫成了應(yīng)收賬款質(zhì)押擔(dān)保；明明是加工承攬，業(yè)務(wù)部門或者下屬單位在合同(協(xié)議)中卻將它寫成了買賣。這樣的例子還有好多，我在此無法一一列舉。舉出這幾個例子，我只是想告訴大家，公司律師不要輕易相信業(yè)務(wù)部門或者下屬單位的"一家之言"，而一定要了解真實背景，以此來審查他們對法律關(guān)系的認(rèn)定、理解或者安排是否。

現(xiàn)在的產(chǎn)品、方案或者內(nèi)部規(guī)章制度，尤其是創(chuàng)新的產(chǎn)品或者方案，名稱是五花八門，非常好聽。然而，即便再好聽的產(chǎn)品、方案或者內(nèi)部規(guī)章制度，也會有它的真實背景。因此，公司律師不能讓好聽的名稱給迷住了眼睛，即使"眾里尋她千百度"，也要把真實背景"尋"出來。

在合同(協(xié)議)的背景或者目的上，還要了解與判斷各方是否存在欺詐、脅迫、重大誤解等情形，否則，就會留下對方"有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷"、請求確認(rèn)無效的"炸彈"，隨時都有可能"引爆"，讓合同(協(xié)議)或者相關(guān)條款始終處于不確定狀態(tài)中。

所謂事實，是指與推廣或者辦理某個產(chǎn)品或者方案有關(guān)的行為或者事件。一般而言，一個法律關(guān)系只會有一個真實背景，但卻會涉及兩個或者兩個以上事實。公司律師必須充分認(rèn)識到這一點，否則，將很難能做好法律審查工作。比如，前述有關(guān)轉(zhuǎn)款的合同(協(xié)議)，真實背景只能是借款、預(yù)付貨款、投資款或者其他緣由中的一個，但卻會涉及要約、保障、簽署、履行等多個行為，而就何時轉(zhuǎn)款、分幾次轉(zhuǎn)款等具體細(xì)節(jié)，甲公司與乙公司可能還會反復(fù)地要約、保障，才能取得一致意見。這些事實分布在整個流程中，體現(xiàn)在相關(guān)條款中，有的已經(jīng)發(fā)生，有的將來才會發(fā)生。依我的個人經(jīng)驗，只有查清了這些事實，才能判斷在合同(協(xié)議)中，都有哪些事實應(yīng)當(dāng)寫進(jìn)去，都有哪些事實可以寫進(jìn)去也可以不寫進(jìn)去，都有哪些事實不能寫進(jìn)去(因為對任職公司不利)。否則，對業(yè)務(wù)部門或者下屬單位所提供(交)的合同(協(xié)議)，公司律師將很難能審查出它是否存在問題，或者對事實是否有所遺漏。

那怎樣才能了解真實背景、查清事實呢？我和我的同事常常會通過業(yè)務(wù)部門或者下屬單位的描述和所提供(交)的洽談記錄等書面材料，來了解真實背景、查清事實。對不懂的業(yè)務(wù)流程，我們會專門學(xué)習(xí)一下，必要時，我們還會就專門問題向業(yè)務(wù)部門或者下屬單位有針對性地進(jìn)行詢問與交流，或者讓其補(bǔ)充提供(交)有關(guān)書面材料，甚至我們還會調(diào)查搜集部分書面材料。當(dāng)然，我們不會輕易相信業(yè)務(wù)部門或者下屬單位的陳述，而是一般會優(yōu)先采用書面材料所記載的信息或者內(nèi)容。假如公司比較小，尤其是民營小公司，公司律師好要與老板或者管理層進(jìn)行溝通與交流，了解真實背景、查清事實。同時，要隨手把了解的背景、查清的事實整理記下來。如果業(yè)務(wù)部門或者下屬單位不愿意甚至是拒絕提供相關(guān)材料或者信息，我們會逐級向領(lǐng)導(dǎo)反映，請求領(lǐng)導(dǎo)出面予以協(xié)調(diào)，否則，耽誤了事情，板子照樣會打到我們身上的。

二、找到明確法律依據(jù)

法律依據(jù)既包括法律規(guī)定，也包括上級機(jī)構(gòu)內(nèi)部規(guī)章制度的規(guī)定，還包括法學(xué)理論；這里的法律規(guī)定，包括全國人大及其常委會制定的法律的規(guī)定、國務(wù)院行政法規(guī)的規(guī)定、司法解釋的規(guī)定、地方性法規(guī)的規(guī)定、中央部門規(guī)章的規(guī)定、地方政府規(guī)章的規(guī)定和監(jiān)管政策的規(guī)定。

了解了背景、查清了事實，接下來就需要找到明確法律依據(jù)，并加以研究，以判斷產(chǎn)品、方案或者內(nèi)部規(guī)章制度及其證據(jù)，如標(biāo)的物、程序等，是否符合相關(guān)規(guī)定。因為一個產(chǎn)品、方案或者內(nèi)部規(guī)章制度，即便再或者利潤再豐厚，有再多的證據(jù)支持，如果存在以下情形，后果將是很嚴(yán)重的：

一是如果違反了上級機(jī)構(gòu)內(nèi)部規(guī)章制度的規(guī)定(見工作實例19第三條意見)或者監(jiān)管部門的監(jiān)管規(guī)章、監(jiān)管政策的規(guī)定，將可能會招來內(nèi)外部的處罰。比如違規(guī)放貸，雖然借款合同未必會被法院認(rèn)定為無效，但是卻有可能會受到內(nèi)部檢查處罰和外部監(jiān)管處罰。

二是如果違反了禁止性的法律規(guī)定，將是無效的，到頭來往往是"竹籃打水一場空"，什么也得不到，甚至還會搭上"本金"。比如，商業(yè)銀行從事信托投資、股票業(yè)務(wù)或者向企業(yè)投資，就違反了《商業(yè)銀行法》的有關(guān)規(guī)定，不僅違法所得會被沒收，而且還會被處以違法所得一倍以上五倍以下罰款而搭上"本金"。

三是如果違反了限制性的法律規(guī)定，或者沒有明確法律依據(jù)(見工作實例19第二條意見)，那將會給產(chǎn)品、方案或者內(nèi)部規(guī)章制度留下潛在的法律風(fēng)險。前者如股份公司成立不足三年，若受讓其發(fā)起人所持有的股份，就違反了"發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓"的限制性規(guī)定，存在無效的法律風(fēng)險；后者如理財產(chǎn)品質(zhì)押，因我國法律、行政法規(guī)上尚無明確規(guī)定其可以質(zhì)押，也存在無效的法律風(fēng)險。

四是如果沒有獲得政府的許可、批準(zhǔn)、登記或者備案，將可能會導(dǎo)致產(chǎn)品、方案或者規(guī)章制度是無效的、不能設(shè)立或者無法得到履行，甚至還有可能會受到政府處罰。比如資源類開發(fā)，世界上所有國家或者地區(qū)都規(guī)定必須得到政府批準(zhǔn)，若未獲得批準(zhǔn)，則屬擅自開發(fā)資源，是違法的，會受到政府的取締與處罰。

當(dāng)然，還存在其他情形，限于篇幅，不作一一列舉。而我國法律規(guī)定實在太多，每個人不可能像電腦一樣全部儲存在大腦中。因此，除了在大腦中搜索平時積累的法律依據(jù)外，主要還是利用"互聯(lián)網(wǎng)"去搜索。我們會先搜索全國人大及其常委會制定的法律的規(guī)定，后會搜索行政法規(guī)的規(guī)定，再會搜索司法解釋的規(guī)定，才會搜索地方性法規(guī)的規(guī)定、中央部門規(guī)章的規(guī)定、地方政府規(guī)章的規(guī)定及監(jiān)管政策的規(guī)定。同時，要隨手把找到的明確法律依據(jù)整理保存下來。另外，一定要確保找到的法律依據(jù)是近期的，審查結(jié)論不能依據(jù)原有規(guī)定。比如2014年修改后的《公司法》已取消了有限責(zé)任公司股東首次出資額的限制，公司律師就不能在審查中對此按原有規(guī)定提出意見。

還需注意，在我國，同樣一件事情，不同規(guī)定會有所不同，甚至相互"打架"(即沖突)，并不鮮見。比如，公路收費權(quán)質(zhì)押，依國務(wù)院《關(guān)于收費公路項目貸款擔(dān)保問題的批復(fù)》(下稱國務(wù)院批復(fù))的規(guī)定，登記部門為地市級以上交通主管部門，而依《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》的規(guī)定，登記部門又為征信中心，顯然，這兩個規(guī)定所確定的收費權(quán)質(zhì)押登記部門是不同的；再如，法院要求銀行協(xié)助扣劃個人存款，依較高人民法院1998年7月8日所的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(自1998年7月8日起施行，根據(jù)2008年12月16日的《較高人民法院關(guān)于調(diào)整司法解釋等文件中引用〈中華人民共和國民事訴訟法〉條文序號的決定》調(diào)整)第35條"作為被執(zhí)行人的公民，其收入轉(zhuǎn)為儲蓄存款的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其交出存單。拒不交出的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出提取其存款的裁定，向金融機(jī)構(gòu)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，并附生效法律文書，由金融機(jī)構(gòu)提取被執(zhí)行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的賬戶"的規(guī)定，法院可以"提現(xiàn)"，可依中國人民銀行《金融機(jī)構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》第20條"金融機(jī)構(gòu)協(xié)助扣劃時，應(yīng)當(dāng)將扣劃的存款直接劃入有權(quán)機(jī)關(guān)指定的賬戶。有權(quán)機(jī)關(guān)要求提取現(xiàn)金的，金融機(jī)構(gòu)不予協(xié)助"的規(guī)定，法院不能"提現(xiàn)"，顯然，這兩個規(guī)定出現(xiàn)了"打架"。雖然此類情形讓人很反感，但是卻是個短期內(nèi)無法改變和回避的現(xiàn)實。因此，如果找到了其中的一個規(guī)定，切不可就此"罷手"，否則，將可能給產(chǎn)品或者方案留下潛在的法律風(fēng)險。這也是我和我的同事一定會窮盡所有法律規(guī)定的原因所在，以盡可能讓產(chǎn)品、方案或者內(nèi)部規(guī)章制度既符合此規(guī)定也符合彼規(guī)定。

一般來說，當(dāng)審查結(jié)論是"有法律依據(jù)"時，業(yè)務(wù)部門或者下屬單位是不會有異議的，自然也就不會在乎公司律師選擇使用了哪一法律依據(jù)，所以我和我的同事在選擇使用法律依據(jù)上無須"深思熟慮"；可當(dāng)審查結(jié)論是"違反相關(guān)規(guī)定""沒有法律依據(jù)"或者"未獲許可批準(zhǔn)"時，他們往往會提出異議，或者不接受、不認(rèn)可，這個時候，就得按照第三章第三節(jié)"多用'法條'說話"所述，慎重選擇使用所找到的法律依據(jù)，同時參照較高人民法院公布的案例及主流觀點，力爭讓他們能夠接受、認(rèn)可。當(dāng)然，對于后一種情形，依我個人的正反經(jīng)驗，除了要明確寫下"違反法律規(guī)定""沒有法律依據(jù)"或者"未獲許可批準(zhǔn)"這個意見，而且還不能讓此類合同(協(xié)議)等法律文件從公司律師手中進(jìn)入"簽約"環(huán)節(jié)(尤其在電子化系統(tǒng)中)，否則，業(yè)務(wù)部門或者下屬單位會"抵賴"說是我們同意簽約的，屆時，即便有一百個理由，我們恐怕也難以辯解清楚。

另要指出，當(dāng)審查結(jié)論是"違反法律規(guī)定"時，就沒有必要再去考慮后面的審點了；當(dāng)審查結(jié)論是"沒有法律依據(jù)"時，原則上不應(yīng)再去考慮后面的審點，除非公司領(lǐng)導(dǎo)(而不是業(yè)務(wù)部門或者下屬單位的領(lǐng)導(dǎo))另行作出了特別要求；當(dāng)審查結(jié)論是"未獲許可批準(zhǔn)"時，待取得了政府的許可或者批準(zhǔn)后，再去考慮后面的審點。

三、判斷主體資格情況

這是我要抓好的第三個審點。因為無論是產(chǎn)品還是方案，最終往往離不開任職公司和對方主體要簽署合同(協(xié)議)等法律文件，而內(nèi)部規(guī)章制度最終也要或多或少約束對方主體--員工。

初看這個標(biāo)題，也許有人要說，我是"小題大做"了，尤其是還要判斷任職公司的主體資格情況。但我想他讀了下面的文字，將會改變看法。

十多年前，我所在分行的一些業(yè)務(wù)部門常常以部門名義對外簽署合同(協(xié)議)等法律文件(見工作實例19及時條意見)，或者合同(協(xié)議)等法律文件上雖然寫的是銀行名稱，但是卻加蓋了業(yè)務(wù)部門的印章。對于這樣的合同(協(xié)議)等法律文件，我會一律說"不"。為什么呢？因為銀行的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)沒有金融許可證和營業(yè)執(zhí)照，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，一旦發(fā)生糾紛，或者被對方惡意利用，合同(協(xié)議)等法律文件就有可能會被法院認(rèn)定為無效，而且還存在被監(jiān)管處罰的風(fēng)險。又如，制定與員工切身利益相關(guān)的內(nèi)部規(guī)章制度，若沒有經(jīng)過職工大會或者職工代表大會的審議，相關(guān)內(nèi)容就有可能會被勞動仲裁委或者法院認(rèn)定為無效。再如，若任職公司涉嫌超越經(jīng)營范圍從事生產(chǎn)或者經(jīng)營活動，即使不被法院認(rèn)定為無效，也存在被監(jiān)管處罰的風(fēng)險。另外，要考慮有無特殊限制，像商業(yè)銀行對所持有的抵債(貸)資產(chǎn)，自持有之日起須在兩年內(nèi)處置掉，就屬一個例子。還有，在展期等變更(調(diào)整)合同內(nèi)容過程中，要確保前后的簽約主體必須保持一致，以免引來不必要的麻煩。類似這些情況，都是我們不應(yīng)忽視的任職公司的主體資格情況。

工作實例19]

關(guān)于《票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)合作協(xié)議》的法律審查意見(節(jié)選)

分行票據(jù)中心：

貴中心會簽的《票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)合作協(xié)議》(下稱協(xié)議)已收悉。首先，對貴中心面對有限的市場和不利的規(guī)定，通過簽訂該協(xié)議，以積極開拓市場，努力擴(kuò)大票源，從而增加我行的票據(jù)貼現(xiàn)收入，對此，我部將給予積極的支持。

現(xiàn)就協(xié)議，特提出如下審查意見，供參考：

1.據(jù)了解，分行票據(jù)中心無獨立的"金融許可證"，因此，在對外關(guān)系上，票據(jù)中心不宜作為"協(xié)議"的簽約人，即主體。這是因為：(1)如果由像票據(jù)中心這樣無"金融許可證"的內(nèi)部職能部門對外簽約，則可能會受到監(jiān)管部門的監(jiān)管處罰；(2)從加強(qiáng)"合同"管理的角度出發(fā)，也不宜由內(nèi)部職能部門對外簽約。

2."賣斷"或"賣斷式"，是如何理解？該說法又從何而來？我們從《票據(jù)法》等法律法規(guī)中未找到類似的"名詞"或者相關(guān)的表述。再者，該說法(表述)是否影響我行在票據(jù)糾紛出現(xiàn)時"追索權(quán)"的行使？在我們現(xiàn)有的資料中，對此沒有明確的規(guī)定，或者相關(guān)判例予以支持或否定，因此，其潛在風(fēng)險，現(xiàn)難有定論。不過，從直觀上判斷，我們認(rèn)為這樣的表述似有不妥，在目前無明確規(guī)定的情況下，在審判中可能會被法官認(rèn)為我行已事先主動"放棄"了追索權(quán)。

3.據(jù)悉，本協(xié)議主要為了解決總行不允許跨省(區(qū))辦理票據(jù)業(yè)務(wù)而給我行帶來的票源少的問題。但此協(xié)議，從內(nèi)部規(guī)章制度上來說，有變相違背總行規(guī)定之嫌疑。

……

分行××××部

200×年××月××日

當(dāng)然，我會把"心思"更多地放在對方主體資格情況的審查與判斷上。這里所說的"對方"，既包括特定的對方當(dāng)事人，也包括不特定的對方當(dāng)事人。在判斷對方主體資格相關(guān)情況上，我一般會從以下幾方面展開審查：

(一)存續(xù)與否

既要考慮已發(fā)生的情形，又要考慮將來可能要發(fā)生的情形。主要包括：

1.是否存在。虛構(gòu)的交易主體，比如張三將名字簽成張五，自然人已死亡，公司尚在名稱預(yù)先核準(zhǔn)保留期內(nèi)，等等。要特別關(guān)注在涉外業(yè)務(wù)中，由于各國、各地區(qū)文化、法律的差異可能會帶來的虛擬主體，甚至是欺詐情形的發(fā)生。類似這些在法律意義不存在的主體，不能成為對方主體，否則，將無法確定權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。

2.是否到期。直到現(xiàn)在，我常會遇到，對方營業(yè)執(zhí)照、采礦權(quán)證、授權(quán)文件等證件(協(xié)議)上記載(約定)的經(jīng)營期限、授權(quán)期限或者其他期限，已經(jīng)屆滿，或者快要到期。對期限已經(jīng)屆滿的，我覺得對方從事生產(chǎn)或者經(jīng)營活動的主體資格已受到限制，甚至最終會被終止，所以不能與其簽署合同(協(xié)議)等法律文件；對證件(協(xié)議)快要到期的，我覺得在短期內(nèi)其從事生產(chǎn)或者經(jīng)營活動的主體資格可能會受到限制，甚至可能會被終止，所以會把它作為風(fēng)險點加以提示。

3.是否清算。不論何種原因，若對方進(jìn)入清算程序的，我覺得其民事行為能力就受到了限制，不得從事與清算活動無關(guān)的民事活動，換言之，其從事生產(chǎn)或者經(jīng)營活動的主體資格受到了限制。這個時候，不能與其簽署和清算活動無關(guān)的合同(協(xié)議)等法律文件。

4.停產(chǎn)停業(yè)。若對方被責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，我覺得在停產(chǎn)停業(yè)期間其生產(chǎn)或者經(jīng)營被禁止，因而其從事生產(chǎn)或者經(jīng)營活動的主體資格受到了限制，不能與其簽署合同(協(xié)議)等法律文件。

5.是否高齡。這是對自然人而言。高齡人除了不能考駕照外，好像沒有其他限制，然而，我們不得不考慮一個現(xiàn)實問題，在他∕她有生之年，合同(協(xié)議)等法律文件會履行完畢嗎？我想沒有人敢保障這一點，因為在合同(協(xié)議)等法律文件履行完畢前，誰也無法保障他∕她不去見"馬克思"!而一旦去見了"馬克思"，將會引發(fā)其財產(chǎn)作為遺產(chǎn)需要分割等繼承上的法律問題，且又比較難操作，何必自找麻煩呢！這應(yīng)是銀行業(yè)將高齡人排除在借款人之外的原因所在吧！正是基于此，我曾經(jīng)建議某支行沒有接受某借款人以其80歲高齡母親的房產(chǎn)作為抵押物而申請的10年期限的個人貸款業(yè)務(wù)。

(二)特殊限制

在某些領(lǐng)域，一些法律規(guī)定甚至一些部門、地方政府對主體資格作出了限制。比如招投標(biāo)，對投標(biāo)人的注冊資金、資質(zhì)等方面往往會有所限制。再如負(fù)工傷者，對解除與其勞動合同往往會有所限制。又如融資租賃合同，出租人被限定為專營融資租賃業(yè)務(wù)的租賃公司。另如探親假，只有在國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和全民所有制企業(yè)(國有企業(yè))、事業(yè)單位工作的職工才享有此待遇，等等。對這些限制要加以關(guān)注，否則，就有可能會被認(rèn)定為無效，從而留下了法律風(fēng)險隱患。當(dāng)然，特殊限制一般會反映在法律依據(jù)上，因而查找法律依據(jù)的過程，也是核實主體資格是否存在特殊限制的過程。

(三)隱性主體

不僅要判斷對方主體是否有權(quán)簽署合同(協(xié)議)等法律文件，而且還要判斷是否存在隱性主體。比如夫妻關(guān)系存續(xù)期間，即使財產(chǎn)登記或者記載在一方名下，另一方往往也是權(quán)利主體，若離了婚，但未對財產(chǎn)進(jìn)行分割，則另一方仍是權(quán)利主體；又如遺產(chǎn)未分割前，所有繼承人都是權(quán)利主體。類似這些隱性主體，可要特別加以關(guān)注，一定要有他們同意的書面材料或者由他們直接簽署的合同(協(xié)議)等法律文件，否則，可能會因部分或者真正的權(quán)利主體未同意而使所簽署合同(協(xié)議)等法律文件歸為無效。比如自然人房產(chǎn)抵押，未經(jīng)配偶同意的，則抵押無效(參見《擔(dān)保法司法解釋》第54條第2款)。

(四)有無爭議

不是指對方主體本身有無爭議，而是指其是否為某個財產(chǎn)的權(quán)利人，存在爭議。比如，《物權(quán)法》第184條就明確規(guī)定，"所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)"，不得抵押。類似這種主體，不能與其簽署同爭議財產(chǎn)有關(guān)的合同(協(xié)議)等法律文件。

(五)誰來決定

根據(jù)對方的章程等文件來判斷哪一機(jī)構(gòu)或者個人有權(quán)決定(議)合同(協(xié)議)等法律文件的簽署，或者對決定(議)能否施加影響。比如公司為他人提供擔(dān)保，就要通過關(guān)注公司章程的規(guī)定，來判斷是由董事會還是由股東(大)會作出決議，并要特別關(guān)注實際控制人等對決議能否施加影響；若為分支機(jī)構(gòu)，則必須讓其提供總公司的授權(quán)文件；能否轉(zhuǎn)租，決定權(quán)掌握在原出租人手中。在涉及知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)許可的合同(協(xié)議)中，還要查看產(chǎn)權(quán)人是否有授權(quán)或者同意的書面文件。類似這些情況，都需要加以關(guān)注，一定要讓有權(quán)決定的機(jī)構(gòu)或者個人作出決定。

(六)能否擔(dān)責(zé)

與任職公司一樣，對方的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，所以對方的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不能以其名義簽署合同(協(xié)議)等法律文件。機(jī)關(guān)單位或者公益性事業(yè)單位、社會團(tuán)體不能成為擔(dān)保人，比如學(xué)校就不能為他人借款提供保障擔(dān)保。村委會、居委會、業(yè)主委員會等機(jī)構(gòu)沒有實際承擔(dān)責(zé)任的能力。對類似這些在法律上不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任或者沒有實際承擔(dān)責(zé)任能力的主體，不應(yīng)接受其成為相關(guān)合同(協(xié)議)等法律文件的對方主體。

(七)誰來簽章

相關(guān)決議上的簽字或者蓋章是否符合要求，核準(zhǔn)(許可)文件上的主體名稱與合同(協(xié)議)等法律文件上的主體名稱是否一致，合同(協(xié)議)等法律文件記載的主體名稱、姓名與蓋章、簽字的主體名稱、姓名是否一致，經(jīng)辦人、人是否有授權(quán)委托書及授權(quán)范圍、權(quán)限等是否明確，在展期等變更合同內(nèi)容過程中的前后主體是否一致，等等，都需要加以關(guān)注，以杜絕張冠李戴、冒名頂替、超越權(quán)限等非真實情況的發(fā)生。

對于任職公司的主體資格情況，我一般會根據(jù)平時所掌握的材料或者信息來加以判斷。必要時，我會尋求辦公室等部門的協(xié)助，讓其提供相關(guān)材料。對于不特定對方主體資格情況，主要根據(jù)背景及法律依據(jù)來加以判斷，并將不符合相關(guān)規(guī)定的不特定主體予以剔除。而對于特定對方主體資格情況，則要進(jìn)一步依賴于營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、行政許可證書(文件)、項目批(核)準(zhǔn)文件、自然人身份證件等相關(guān)材料或者信息來加以判斷。這些材料或者信息往往由對方提供，必要時，我會到稅務(wù)、工商、房產(chǎn)等部門去查檔，以獲取相關(guān)材料或者信息。同時，要隨手把審查出的問題整理記下來。當(dāng)特定對方主體資格情況不符合相關(guān)規(guī)定時，我們會給出"不能與其簽署合同(協(xié)議)等法律文件"的意見，并不再去考慮后面的審點了。

在此，需要特別強(qiáng)調(diào)，不要輕易相信業(yè)務(wù)部門或者下屬單位的陳述，更不能相信對方(客戶)的陳述。2016年10月11日，我就因相信對方(客戶)陳述而差點出具了錯誤意見。情況是這樣的：業(yè)務(wù)部門帶著中郵供應(yīng)鏈公司前來商談有關(guān)事宜，在談到供應(yīng)鏈公司股東時，該公司總經(jīng)理明確說，中郵物流公司是供應(yīng)鏈公司的股東，中國郵政集團(tuán)是中郵物流公司的股東，中國郵政集團(tuán)又是郵政速遞公司的股東，按這位總經(jīng)理的說法，中郵物流公司與郵政速遞公司是"兄弟"關(guān)系，供應(yīng)鏈公司是郵政速遞公司的"親侄子"；商談結(jié)束后，我上網(wǎng)一查，中郵物流公司的股東是郵政速遞公司，而并非供應(yīng)鏈公司總經(jīng)理所說的中國郵政集團(tuán)，也就是說，供應(yīng)鏈公司是郵政速遞公司的"親孫子"，而非"親侄子"，"親孫子"與"親侄子"是有本質(zhì)區(qū)別的。

四、權(quán)利義務(wù)是否恰當(dāng)

任何一種產(chǎn)品、方案推廣后的最終落腳點，是合同(協(xié)議)等法律文件所規(guī)定的雙方的權(quán)利義務(wù)，而內(nèi)部規(guī)章制度的規(guī)定也會或多或少涉及員工的權(quán)利與義務(wù)。需要指出，凡是直接或者間接涉及權(quán)利義務(wù)的條款規(guī)定，均屬此處所要討論的范疇。這些權(quán)利義務(wù)有些是法定的，但大多數(shù)是雙方協(xié)商、談判的結(jié)果，其是否恰當(dāng)，關(guān)系著合同能否得到履行，關(guān)系著內(nèi)部規(guī)章制度能否得到落實，關(guān)系著利益或者目的能否得到實現(xiàn)。所以，不得不作為審點，而且對對方提供的合同(協(xié)議)等法律文件，要特別關(guān)注涉及任職公司的權(quán)利義務(wù)條款。當(dāng)然，一些權(quán)利義務(wù)將涉及業(yè)務(wù)及其具體要求，應(yīng)當(dāng)由業(yè)務(wù)部門去把關(guān)，此處主要從法律上加以討論。

在權(quán)利義務(wù)是否恰當(dāng)上，我會重點關(guān)注對任職公司的影響，從以下幾方面展開審查，并會隨手把審查出的問題整理記下來：

(一)明不明

即審查合同(協(xié)議)等法律文件、內(nèi)部規(guī)章制度對權(quán)利義務(wù)有沒有規(guī)定，以及應(yīng)當(dāng)有的證據(jù)有沒有提供(交)。如果有，那就是明確的；如果沒有任何規(guī)定、雖有規(guī)定但不清晰或者沒有提供(交)應(yīng)當(dāng)有的證據(jù)，那就是不明確的。實務(wù)中，個別業(yè)務(wù)部門或者下屬單位往往會把產(chǎn)品、方案的介紹內(nèi)容，直接搬到合同(協(xié)議)等法律文件中，致使對權(quán)利義務(wù)沒有任何規(guī)定，或者他們雖然有規(guī)定，但卻特別簡單，致使權(quán)利義務(wù)不清晰，若發(fā)生了爭議或者糾紛，往往不好處理。比如設(shè)備出租合同，若只描述了設(shè)備名稱，而沒有描述規(guī)格、型號、出廠日期、生產(chǎn)廠家，則設(shè)備就是不清晰的，假如雙方對此發(fā)生了爭議，則就不好處理了。因此，若有規(guī)定或者提供(交)了應(yīng)當(dāng)有的證據(jù)，就再從其他方面加以審查是否恰當(dāng)；若沒