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序言

古老的破產(chǎn)法，現(xiàn)代的破產(chǎn)法

各位讀者：

這是一本別開生面的書。它不是教材講義，也不是專著論文集，更不是回憶錄、書信集。它以書信為主要載體、以破產(chǎn)法為中心議題，生動(dòng)活潑地論述了涉及破產(chǎn)的方方面面話題，很值得關(guān)心破產(chǎn)的朋友們一讀！

破產(chǎn)在法律界其實(shí)是一個(gè)很古老的命題。早在兩千多年前的羅馬社會(huì)，那時(shí)還沒有企業(yè)破產(chǎn)的概念，但有了自然人破產(chǎn)的概念。那時(shí)的自然人，或?yàn)樽杂擅窕驗(yàn)榕`。自由民的財(cái)產(chǎn)都屬于家父所有。當(dāng)自由民沒有償還債務(wù)能力時(shí)，理應(yīng)由家父來償還；但家父拒絕償還時(shí)，就意味著家父將家子出賣，三次出賣就將家子的身份由自由民變?yōu)榕`。可見當(dāng)時(shí)的羅馬社會(huì)，自由民的死亡形式有二：一曰死亡，二曰無支付能力(破產(chǎn))。

破產(chǎn)在新中國卻是一個(gè)很晚近的概念。早年大家認(rèn)為，國有企業(yè)不可能破產(chǎn)，國有企業(yè)破產(chǎn)就意味著國家的破產(chǎn)，所以直至改革開放，才有了企業(yè)破產(chǎn)的討論。至今自然人破產(chǎn)仍屬于書面上的爭論，立法根本不見動(dòng)靜！

就拿已經(jīng)通過的《企業(yè)破產(chǎn)法》來說，實(shí)際的情況也不理想。很多企業(yè)該破產(chǎn)的不破產(chǎn)；"僵尸企業(yè)"現(xiàn)象嚴(yán)重；企業(yè)一旦進(jìn)入"破產(chǎn)"后，曠日持久，問題不斷；破產(chǎn)管理人人才欠缺、經(jīng)驗(yàn)不足；等等。可見，破產(chǎn)法在中國現(xiàn)今仍是一個(gè)亟須研究而尚待開發(fā)的處女地！

本書的編者之一陳夏紅，在當(dāng)今法學(xué)界可以說是一個(gè)小有名氣的人物。他在中國政法大學(xué)研究生院院長李曙光教授的指導(dǎo)下，攻讀博士學(xué)位，其間在荷蘭馬斯特里赫特大學(xué)進(jìn)修。獲得博士學(xué)位后，陳夏紅連續(xù)在《法制日報(bào)》上發(fā)表二十余篇有關(guān)破產(chǎn)法的專論，引起了人們的關(guān)注。他也是我國對老一輩法學(xué)家研究頗深的青年法學(xué)家。他將北京政法學(xué)院十余位老法學(xué)家的生平經(jīng)過，寫了本書，叫《風(fēng)骨：新舊時(shí)代的政法學(xué)人》，很受讀者歡迎。最近他又完成了另一巨作，把十二卷本的《錢端升全集》付梓出版。

我和陳夏紅的認(rèn)識(shí)，始自我的八十自述《沉浮與枯榮》的合作。我口述，他整理成文字，其間他又采訪了一些相關(guān)的人士，查找了有關(guān)的資料，還出版了一本姊妹篇的書籍《出沒風(fēng)波里：江平和他的時(shí)代》。所以我們之間有很多緣分，他希望我為他和許勝鋒律師編的新著寫序，我欣然允之。

是為序。

江平

2017年7月7日

序言二

破產(chǎn)法的"靈"與"魂"

夏紅好：

這幾天在英倫三島旅行，現(xiàn)正在倫敦赴威爾士首府卡迪夫的列車上，輕松欣賞窗外美景之余，接到了你發(fā)來的與勝鋒律師主編的《破產(chǎn)法信札》書稿。你囑我為此書寫序，我想就利用這旅途的幾小時(shí)，以書信方式做個(gè)回復(fù)。

在異國他鄉(xiāng)的列車上，翻翻這些創(chuàng)意迭出、閱讀感很強(qiáng)、令人遐想聯(lián)翩的破產(chǎn)文字，就像30年前讀孟德斯鳩的《波斯人信札》一樣，我似乎突然得到一連串問題靈感，"To be or not to be，that is the question. " 信札是一種很輕松的，讓人思想信馬由韁的文體。"破產(chǎn)法"一詞給一般人的感覺是沉重壓抑、嚴(yán)肅死板。可一用"信札"方式談?wù)?破產(chǎn)法"，就立馬與鮮活且有生命的人結(jié)合起來，與現(xiàn)實(shí)中人們每天的生活結(jié)合起來，與日新月異、充滿活力和無知之幕的市場經(jīng)濟(jì)結(jié)合起來，為什么破產(chǎn)法的"死"與"活"邊界這么鮮明呢？這讓我想到一個(gè)破產(chǎn)法背后的哲理問題，即破產(chǎn)法的靈魂是什么的問題。

前兩天在蘇格蘭愛丁堡旅行，我特地去拜謁坐落于繁華的王子大街的沃爾特 司各特紀(jì)念塔。我非常喜歡英國文豪司各特的文字，他的作品影響了狄更斯、雨果、巴爾扎克與普希金等著名作家，他的"人民文學(xué)版"《艾凡赫》，是我大學(xué)時(shí)代就購買閱讀的小說，其中講述的"獅心王"理查一世十字軍東征失蹤的故事很吸引我。在愛丁堡期間，我順便檢索了一下相關(guān)文獻(xiàn)，很有意思的是，有兩個(gè)史實(shí)是跟破產(chǎn)相關(guān)的。

一個(gè)故事是有關(guān)名聲顯赫的"獅心王"理查一世的。第三次十字軍東征因約翰二世的篡位，于1192年結(jié)束，理查王匆匆啟程回國，遇浪翻船，棄舟取陸路返程。但冤家路窄，經(jīng)奧地利時(shí)，被仇人奧地利公爵利奧波德抓獲，并引渡給另一仇敵德皇亨利六世。德皇亨利六世乘機(jī)向英國索要15萬馬克的贖金，當(dāng)時(shí)這筆費(fèi)用相當(dāng)于英國王室兩年的全部收入。為了盡快贖回他們喜愛的國王，也可以說是為了英格蘭王國信譽(yù)，英格蘭人不惜囊中如洗，于1194年湊齊10萬馬克，終于將理查一世從德國人手中贖出，這導(dǎo)致英格蘭王室長期負(fù)債，實(shí)際上就是今天的政府破產(chǎn)。這為1215年制定《大憲章》埋下了伏筆。因?yàn)?199年理查過世后，弟弟約翰二世即位，王室囊中羞澀，號(hào)稱"失地王"的約翰又想收復(fù)失地諾曼底，于是瘋狂地橫征暴斂，這激化了王室與英格蘭貴族的矛盾，貴族們?nèi)虩o可忍，終于反叛，于1215年6月15日，逼迫約翰王簽訂了約束其無限征稅行為與限制國王權(quán)力的《大憲章》，為此成就了人類社會(huì)及時(shí)部憲法。

雖然，真實(shí)的理查一世并不像《艾凡赫》小說中描述的那樣備受民眾愛戴，但英格蘭人寧愿破產(chǎn)也要講"信譽(yù)"與"尊嚴(yán)"的精神，對后世影響甚深，事實(shí)上也影響到了后來許多法律包括破產(chǎn)法案的制定。

另一個(gè)故事是有關(guān)沃爾特 司各特的。司各特是個(gè)典型的法律人，但又是文學(xué)天才。他自幼患有小兒麻痹癥，1792年愛丁堡大學(xué)法律系畢業(yè)，考取了律師資格，開始是隨父親做律師。1799年，他被委任為邊界地區(qū)塞克郡(Selkirkshire)郡長，一直做到1806年。這個(gè)崗位，司各特只需每年7月至11月在崗4個(gè)月，這給了他游歷蘇格蘭和北英格蘭的便利，也讓他有充足的時(shí)間，創(chuàng)作了大量詩歌和小說，以致后人稱其為"歷史小說之父"。從1806年開始直至去世，司各特一直擔(dān)任愛丁堡高等民事法庭庭長。

1805年，司各特與老同學(xué)詹姆斯合股，建立詹姆斯 白蘭特印刷公司。1811年司各特在愛丁堡買下阿柏茨福德(Abbotsford)莊園，這所房子的改造擴(kuò)建，耗盡了司各特靠寫作賺來的巨額金錢。1826年5月，他的印刷出版公司因經(jīng)營不善宣告破產(chǎn)，司各特承擔(dān)債務(wù)13萬英鎊，這在當(dāng)時(shí)是一筆天價(jià)負(fù)債。按當(dāng)時(shí)英國的破產(chǎn)法，這也是典型的商人破產(chǎn)。司各特不肯根據(jù)破產(chǎn)法豁免債務(wù)，也拒絕親友的支援，決心靠寫作還債。 他在日記中說："不，憑我自己這雙手我能還清債務(wù)。我可以失去任何東西，但不能失去的就是信譽(yù)。"他賣掉了愛丁堡北城堡街39號(hào)的住宅還債，他在日記里寫道："3月15日。早上我離開了城堡街39號(hào)……我從未想過會(huì)有如此變故。之前我的住所都是越來越好，如今卻是倒退了。我賣掉了房子，我不再是愛丁堡市民，這種有產(chǎn)者的意識(shí)，我和父親至少用了60年才培養(yǎng)起來……"他妻子也于此時(shí)病故，為還債，他在書桌上放了一個(gè)計(jì)時(shí)沙漏，夜以繼日寫作，最快的時(shí)候10天完成一本小說，他的《皇家獵宮》《騎士》《拿破侖傳》等作品，即是在這種背景下完成的，他身體也因此累垮了。所幸他頗有預(yù)見性地在破產(chǎn)前一年(1825年)，將阿柏茨福德莊園贈(zèng)予新婚的兒子。根據(jù)蘇格蘭法律，司各特的債權(quán)人不能要求用這座莊園來抵債，這使得司各特晚年一直能居住于此，直到1832年9月21日逝世。

翻開一部英國破產(chǎn)法史，也是一部英國"信譽(yù)"與"尊嚴(yán)"保護(hù)史。英國于1542年由亨利八世頒布了及時(shí)部《破產(chǎn)條例》，后于1571年、1861年、1869年、1883年陸續(xù)頒布了《破產(chǎn)法》。早期的英國破產(chǎn)法主要是以保護(hù)債權(quán)人利益為主，并用來懲罰債務(wù)人的。英國社會(huì)對信譽(yù)極為重視，這一觀念使得英國債務(wù)人的處境比較悲催，破產(chǎn)法認(rèn)為不能清償債務(wù)的債務(wù)人沒有信譽(yù)，因而對其實(shí)施扣押財(cái)產(chǎn)甚至人身等非常嚴(yán)厲的懲罰措施。到1705年之后，法律懲罰措施的嚴(yán)厲性逐漸減輕，甚至規(guī)定可豁免破產(chǎn)債務(wù)人(在1861年前主要是商人)無法償還的債務(wù)。這一立法也及于蘇格蘭。司各特之所以不愿適用破產(chǎn)法的規(guī)定去豁免債務(wù)，某種程度上是因?yàn)槠飘a(chǎn)法后面的價(jià)值理念，是與"信譽(yù)"和"尊嚴(yán)"密切相關(guān)的。一部英國破產(chǎn)法史告訴我們，破產(chǎn)法的"靈"是商人的"信譽(yù)"，"魂"即個(gè)人的"尊嚴(yán)"。

上述兩個(gè)故事是發(fā)生在英國的破產(chǎn)故事，中國破產(chǎn)法的故事也很曲折有趣，1986年制定及時(shí)部國有企業(yè)破產(chǎn)法，2006年制定及時(shí)部市場經(jīng)濟(jì)企業(yè)破產(chǎn)法，似乎動(dòng)力機(jī)制都來源于國有企業(yè)的"信譽(yù)"與"尊嚴(yán)"。

1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》可以稱為最有爭議的破產(chǎn)法。這不僅表現(xiàn)在"破產(chǎn)"一詞在當(dāng)時(shí)有強(qiáng)烈的資本主義色彩，也不僅表現(xiàn)在當(dāng)時(shí)對國有企業(yè)破產(chǎn)的恐懼上，還不僅表現(xiàn)在中央電視臺(tái)直播全國人大常委會(huì)現(xiàn)場討論該法時(shí)的爭議，更表現(xiàn)在當(dāng)時(shí)中國改革開放剛起步時(shí)對中國經(jīng)濟(jì)體制未來走向的不同判斷。

1986年，中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)法律百廢待興，為什么在計(jì)劃體制向計(jì)劃與商品雙軌制轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)刻要搞一部破產(chǎn)法？許多人認(rèn)為是西方法律文化第二次沖擊中國的當(dāng)然結(jié)果，實(shí)際情形是，當(dāng)時(shí)國有企業(yè)面臨不得不改革的壓力，而最能推動(dòng)這種改革的，就是當(dāng)時(shí)較易讓高層領(lǐng)導(dǎo)達(dá)成共識(shí)的某些特別法律。

談到1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》，曹思源是一位值得紀(jì)念的人物，沒有他的最早推動(dòng)，沒有他的上下串聯(lián)及不遺余力的鼓與呼，這部法律不可能那么早出臺(tái)。另一位值得記住的人物是張彥寧。1986年破產(chǎn)法的主要推動(dòng)部門是國務(wù)院。有意思的是，在1986年6月16日，全國人大常委會(huì)及時(shí)次審議《企業(yè)破產(chǎn)法(草案)》，向全國人大做立法草案說明的不是人大立法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，而是當(dāng)時(shí)的國家經(jīng)委副主任張彥寧，他在起草說明中說，為什么一些企業(yè)多年虧損還不能退出市場呢？主要由于企業(yè)在事實(shí)上只負(fù)盈不負(fù)虧，所以感受不到因經(jīng)營管理不善和產(chǎn)品質(zhì)量低劣造成的后果的嚴(yán)重性，企業(yè)吃國家的"大鍋飯"，職工吃企業(yè)的"大鍋飯"。因此，對不具備法定整頓條件或整頓無效的企業(yè)，采取宣告破產(chǎn)、清理資產(chǎn)、抵償債務(wù)，這樣做將會(huì)有利于提高企業(yè)和職工的"素質(zhì)"。這個(gè)起草說明中用的"素質(zhì)"一詞，我理解為就是企業(yè)的"信譽(yù)"與"尊嚴(yán)"的中國解讀。

當(dāng)時(shí)的全國人大法工委經(jīng)濟(jì)法室主任楊景宇談及破產(chǎn)法決策內(nèi)幕時(shí)說，最初討論制定破產(chǎn)法的可能性時(shí)，當(dāng)時(shí)的國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)同志提出，企業(yè)經(jīng)營管理不善就讓它破產(chǎn)，斷其后路，破釜沉舟，逼著它往前改革，這叫"倒逼改革"。有的常委委員不贊成這個(gè)改革思路，說現(xiàn)在還沒有公司法、企業(yè)法，沒有規(guī)定企業(yè)出生要符合什么條件，就先說死的問題，這叫"沒有出生證先開死亡證"。好在當(dāng)時(shí)的全國人大委員長彭真較為開明，考慮較為深遠(yuǎn)，允許公開討論此事。經(jīng)過人大常委之間的激烈爭論，于1986年通過了這部觀念超前、適用范圍很窄的試行《企業(yè)破產(chǎn)法》。現(xiàn)在仔細(xì)想想，當(dāng)年通過這部沒法即時(shí)實(shí)施的法律，實(shí)際上是為了品質(zhì)國有企業(yè)的"資信"與"信譽(yù)"不至于被虧損嚴(yán)重的國企拖垮掉，后來的"政策性破產(chǎn)"之所以能大張旗鼓地推廣起來，也根源于此。

2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》是在中國推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)好的輿論環(huán)境下出臺(tái)的一部全新的破產(chǎn)法。這部企業(yè)破產(chǎn)法，不僅是中國歷史上及時(shí)部較接近市場經(jīng)濟(jì)與商業(yè)交易原理的破產(chǎn)法，也是一部在破產(chǎn)實(shí)體與程序邏輯上較嚴(yán)密的法律，在許多條文方面，也特別類似于英美法系特別是美國的破產(chǎn)法。但它的立法歷程，卻頗為艱辛曲折。

新破產(chǎn)法起草最早啟動(dòng)是1994年，全國人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)于當(dāng)年4月組建新破產(chǎn)法起草組。當(dāng)時(shí)政策性破產(chǎn)的文件(即后來的國務(wù)院59號(hào)文件)已經(jīng)起草完畢，按朱镕基總理的意見，正在征求全國人大、國務(wù)院、較高人民法院等22個(gè)部門的意見，要10月底出臺(tái)實(shí)施，新破產(chǎn)法的起草正是在這一背景下展開工作的。1994年5月底，我作為新破產(chǎn)法起草組成員，隨時(shí)任起草組負(fù)責(zé)人、全國人大財(cái)經(jīng)委副主任張彥寧以及人大常委來金烈一起，去遼寧沈陽、撫順、大連等地，為起草這部新法，并對執(zhí)行《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》情況進(jìn)行及時(shí)次調(diào)研。張彥寧主任當(dāng)時(shí)對我說，有些國有企業(yè)長年經(jīng)營虧損，靠行政擔(dān)保過日子，不對它們采取斷然措施，對不起那些資信好的國有企業(yè)。

我們起草組對遼寧的調(diào)研，也注意到這個(gè)問題。我們的調(diào)查報(bào)告中寫道：多年來，由于我國企業(yè)缺少淘汰機(jī)制，只生不死，一些長期虧損甚至資不抵債的企業(yè)不能及時(shí)淘汰，積累下的明虧、潛虧、工藝落后、設(shè)備老化、產(chǎn)品滯銷等難題使企業(yè)喪失了生存條件。面對近50％虧損面的國有企業(yè)，政府確是絞盡腦汁：大力推進(jìn)股份制改造，進(jìn)行嫁接兼并，實(shí)行企業(yè)重組，或者拍賣、租賃，或者強(qiáng)行"輸血"以扭虧增盈，似乎都效果不佳。

當(dāng)時(shí)，一些困境國有企業(yè)的生存以及國有企業(yè)的信譽(yù)，主要靠與政府信譽(yù)捆綁在一起，特別是政府部門的行政擔(dān)保和政府指定擔(dān)保起了很大作用。

針對這種情況，我們的調(diào)查報(bào)告指出：貸款的擔(dān)保怎么算好？從遼寧的情況看，破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的債權(quán)擔(dān)保大體有三種情況：及時(shí)，行政擔(dān)保，即政府主管部門或政府有關(guān)部門的擔(dān)保，多屬信用擔(dān)保，其中相當(dāng)部分擔(dān)保合同不完備。沈陽市出現(xiàn)外地法院派人查封市紡織局辦公室的現(xiàn)象，就是由于不完備的行政擔(dān)保行為帶來的糾紛。第二，行政主管部門為了使企業(yè)能得到銀行貸款，指定資信好的企業(yè)為資信差又急需貸款的企業(yè)擔(dān)保，這可能造成企業(yè)破產(chǎn)時(shí)導(dǎo)致被強(qiáng)行指定為其擔(dān)保的企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，如數(shù)額過大，可能引起連帶破產(chǎn)。第三，企業(yè)間的自愿擔(dān)保，而這類情況比較少。因此，解決路徑是行政擔(dān)保應(yīng)一律無效。

調(diào)查報(bào)告指出：國企改革中涉及廣大職工的生存利益，牽涉歷史債務(wù)的處理、社會(huì)保障體系的完備、銀行企業(yè)化進(jìn)程、政府行政行為的規(guī)范，失業(yè)增加可能引致的社會(huì)穩(wěn)定的變數(shù)等諸方面問題。但等待不是出路，有關(guān)部門將在新的形勢下重新起草《破產(chǎn)法》，以表示出對國企改革的決心，對這些虧損嚴(yán)重企業(yè)適時(shí)宣告破產(chǎn)。

2003年3月，適逢全國人大換屆，上屆政府國企改革的主要領(lǐng)導(dǎo)者吳邦國，當(dāng)選為第十屆全國人大常委會(huì)委員長。甫一上任，他即把起草新破產(chǎn)法列入重要議事日程，于2003年8月21日成立了新的《企業(yè)破產(chǎn)法》起草組，2004年6月21日對新《企業(yè)破產(chǎn)法》進(jìn)行了及時(shí)次審議。人大財(cái)經(jīng)委副主任賈志杰在做立法說明時(shí)說：這部法律是適應(yīng)建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制和加入世貿(mào)組織的要求；統(tǒng)一適用于各類企業(yè)組織；立法要對無挽救希望的企業(yè)及時(shí)清理債權(quán)債務(wù)，避免造成更大損失；等等。從立法說明的字里行間，可以讀到這部法律背后隱藏的靈與魂。

2006年通過的這部《企業(yè)破產(chǎn)法》，與1986年《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》有不同的實(shí)施背景，至2007年6月1日該法實(shí)施時(shí)，政府與社會(huì)已接受了"市場經(jīng)濟(jì)"這一概念，《公司法》《合同法》《證券法》《商業(yè)銀行法》《擔(dān)保法》等涉市場商業(yè)信用信譽(yù)的重要法律，已有效實(shí)施多年，這些法律所營造的社會(huì)商業(yè)環(huán)境，已對破產(chǎn)法最重視的基本價(jià)值理念--"信譽(yù)"與"尊嚴(yán)"，形成較好的成長和保護(hù)土壤。

與有四百多年發(fā)展史的英國破產(chǎn)法相比，短短30年的新中國破產(chǎn)法是年輕了些。但是，這一點(diǎn)也不影響破產(chǎn)機(jī)制應(yīng)"在資源配置上起決定性作用"這一共識(shí)。雖然，我們中國的破產(chǎn)法還只是"半部破產(chǎn)法"，沒有覆蓋到所有市場主體；雖然，我們對破產(chǎn)法"市場憲法"的特征認(rèn)知還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠；雖然，就是"破產(chǎn)"這一詞匯作為文化觀念還沒有被社會(huì)與市場所接受；雖然，破產(chǎn)法的各種技術(shù)制度的完善還正在路途中；但是，正如前面的故事所展示的，破產(chǎn)法重"信譽(yù)"與"尊嚴(yán)"的內(nèi)在靈魂是不會(huì)變、變不了，也是永恒的。讓我們直面破產(chǎn)法的靈與魂！

筆力不逮，匆匆草結(jié)。專此呈復(fù)，亦請惠正。