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內容簡介

本書精心選取十大專題，從“一般”到“特殊”分為十章。前五章屬于“一般”，按照《工傷保險條例》規定的工傷處理程序，編入工傷適用范圍、工傷認定、勞動能力鑒定、工傷待遇、工傷救濟程序相關內容。后五章屬于“特殊”，編入精選工傷糾紛常見疑難問題，包括工傷與交通事故競合、老工傷、工傷與人身損害、勞動者超過法定退休年齡的工傷處理、未成年工及實習生的工傷處理等內容。

每章內容均精選若干具有代表性的典型案例進行分析，并延伸收錄了大量相關真實判例作為補充，結合各地規定和司法實踐的通行做法，提示案件辦理要點和技巧，是辦理工傷糾紛案件的實用參考讀本。

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作者簡介

沙良永，法律碩士，無錫商業職業技術學院教師，兼職律師，江蘇崇寧律師事務所勞動法研究中心主任。沙良永律師長期從事經濟法、勞動法教學及法律服務工作，在《安徽農業大學學報(社科版)》、《吉林工商學院學報》、《西南金融》、《上海企業》等刊物公開發表《臺灣合會法制化經驗及對我國大陸的借鑒》、《過勞死問題的法律規制》等專業論文20余篇，主持江蘇省哲社課題《民間借貸法制化的界限及路徑選擇研究》等省市級課題多項，辦理過大量的包括工傷待遇糾紛在內的勞動爭議案件，具有豐富的勞動法理論、實踐經驗。

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案例二：委托經營、承包關系中的工傷責任誰承擔?本案例根據作者經辦的案件編寫。

案情簡介]

無錫市濱湖區某餐飲店系無錫市某餐飲公司的加盟店，無錫市濱湖區某餐飲店經營者委托無錫市某餐飲公司負責全部經營活動。王某，女，2014年10月進入無錫市濱湖區某餐飲店工作。2014年12月的24小時，王某下班回家途中發生交通事故，其駕駛的電動自行車與一輛公交車相撞，王某倒地受傷后送醫院搶救無效死亡。經公安機關認定，該次事故公交車駕駛員負事故主要責任，王某負事故次要責任。王某工作期間未簽訂書面勞動合同。王某的家屬認為，王某在上下班途中受到交通事故傷害，構成工傷，無錫市濱湖區某餐飲店應承擔工傷賠償責任。無錫市濱湖區某餐飲店則認為，整個店鋪的全部經營活動已經委托無錫市某餐飲公司進行，包括人員的聘用等，故王某與其不存在勞動關系。雙方就此發生勞動爭議。

裁判結果]

2015年3月，王某的丈夫丁某將無錫市濱湖區某餐飲店作為被申請人，依法提起勞動仲裁，要求確認王某與無錫市濱湖區某餐飲店存在勞動關系。經勞動爭議仲裁部門裁決認為，王某與無錫市濱湖區某餐飲店構成勞動關系。

仲裁裁決作出后，無錫市濱湖區某餐飲店不服，依法起訴至人民法院，要求撤銷仲裁裁決書并確認王某與無錫市濱湖區某餐飲店不存在勞動關系。法院審理過程中，依法詢問了事發時無錫市某餐飲公司委派至無錫市濱湖區某餐飲店的管理者張某，確認王某的招聘主體為無錫市某餐飲公司。法院同時對無錫市濱湖區某餐飲店經營者朱某進行了詢問，并調取了朱某與無錫市某餐飲公司之間的合作協議。2015年7月，法院作出判決，確認王某死亡時與無錫市濱湖區某餐飲店不存在勞動關系。一審判決作出后，雙方當事人均未提起上訴。

上述判決生效后，王某的丈夫丁某以無錫市某餐飲公司作為用人單位向當地人社部門申請工傷認定，人社部門作出構成工傷的認定書。認定書作出后，無錫市某餐飲公司以其與王某系雇傭關系為由提起行政復議，經復議機關審核后，對工傷認定書予以維持。

律師評析]

隨著經濟社會的飛速發展，社會專業化分工程度不斷提升，用人單位為了節約生產成本、提高工作效率，可將部分崗位或者部分工作采取對外承包、服務外包或者租賃的形式來完成。這種現象在建筑施工、餐飲服務、旅客運輸等領域非常普遍。與之伴隨而來的則是，勞動者與用人單位之間關系認定復雜化、法律糾紛問題多樣化。勞動者在發生工傷時，承包方往往推卸責任或無力承擔，發包方則認為與勞動者之間不存在勞動關系，從而拒絕賠償。

工傷保險條例》第四十三條第二款規定，用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。根據上述規定，用人單位僅在內部承包經營的，勞動關系仍在用人單位。而用人單位實行外部承包經營的，則職工勞動關系很可能在承包者處。如果承包者未領取營業執照，不具備用人單位主體資格，則勞動關系的認定及工傷賠償主體問題又會增加認定的難度。例如商場的柜臺，一般均由個人或單位向商場業主或業主委托管理單位租賃而來，由具體經營者招聘員工并負責發放工資，但商場對員工的工作時間、工作要求、工作著裝等又有統一的要求。一旦發生勞動者工傷，責任主體的歸屬問題就成為解決這一糾紛的重點和難點。

針對這一問題，目前存在兩種觀點。觀點一認為，不論承包者或承租戶是否申領了營業執照，是否具備用人單位主體資格，均應由承包人承擔工傷責任。理由為：1承包者或承租戶的內部承包(租賃)協議中，已經明確一切經營關系均由其自行負責，勞動用工風險也系經營風險之一。2勞動者由承包者或承租戶自行招聘，工資亦由其發放，勞動者與承包者或承租戶具有人身關系的依附性、從屬性。發包人或出租人所謂的管理，僅僅是為了對外吸引顧客的需要，實際并不參與對勞動者的管理活動，勞動者對發包人或出租人不具有人身關系的依附性、從屬性。3是否領取營業執照使自身具備勞動用工資質，系承包者或承租戶的自主決定行為，發包人或出租人亦無權干涉，倘若因承包者或承租戶推諉自身的責任而拒不申領相關證照，反而要求發包人或出租人來承擔工傷賠償責任，不符合公平、公正的法律原則。

觀點二認為，從勞動立法傾斜保護勞動者的角度出發，應根據用工主體是否具備用工資質區別對待。1如果承包者或承租戶具備用工主體資格，則由承包人承擔工傷責任。工傷賠償適用的是無過錯責任原則，只要勞動部門認定構成工傷，不論用人單位或受害人是否存在過錯，受害人都應當獲得工傷賠償。對于這一點，因為承包者具備用工主體資格，且依法招聘勞動者從事勞動，作為用人單位當然應當承擔工傷賠償責任。具體到社會保險責任的承擔，又可分為以下兩種情形：

1)用人單位未依法參加工傷保險，職工發生工傷事故或被確認為職業病后，則由該用人單位按照工傷保險標準予以賠償。在實踐中針對一些員工因為原用人單位的租賃、承包經營行為而導致勞動關系歸屬可能變化的情況，也應區別對待。如果勞動者工傷發生之時，勞動關系仍歸屬于發包方或出租方的，則由原用人單位承擔工傷賠償責任。如果勞動者工傷發生之時，勞動關系變更為歸屬于承包方或承租方的(這一過程通常會重新簽訂勞動合同或者三方簽訂勞動關系轉移協議)，則由新用人單位承擔工傷賠償責任。若發生承包(租賃)合同無效的情形，則應由發包方和承包方承擔連帶責任。

2)用人單位已經依法參加工傷保險，部分賠償項目由工傷保險基金支付。《工傷保險條例》第三十條、第三十五條、第三十六條、第三十七條等，《無錫市工傷保險實施辦法》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條等規定，對勞動者發生工傷事故后，產生的醫療費、輔助器具費、伙食補助費、工傷醫療補助金等費用由工傷保險基金列支作出了明文規定。對于用人單位而言，依法參加社會保險，有利于分擔社會風險，減輕企業用工負擔;對于勞動者而言，依法參加社會保險，有利于充分保障勞動者合法權益，一旦發生工傷事故，后期的治療和基本的生活能夠獲得有效保障。

2如果承包者或承租戶不具備用工主體資格，則由發包人承擔工傷責任。針對這一問題，國家和地方性法規已經充分采納了這一觀點，且作出了明確的規定?！蛾P于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(2005)12號)第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”《江蘇省實施〈工傷保險條例〉辦法》第三十六條規定：“具備用工主體資格的用人單位將工程或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者發生事故傷害，勞動者提出工傷認定申請的，由具備用工主體資格的發包方承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任，社會保險行政部門可以將具備用工主體資格的發包方作為用人單位按照規定作出工傷認定決定。”《廣東省工傷保險條例》第四十二條規定，“用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。用人單位實行承包經營，使用勞動者的承包方不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發包方承擔工傷保險責任。非法承包建筑工程發生工傷事故，勞動者的工傷待遇應當由分包方或者承包方承擔，分包方或者承包方承擔工傷保險責任后有權向發包方追償”。在這個問題上，受傷職工的工傷待遇問題是立法者和司法者首先要考慮的核心因素。發包方是承包關系中的利益享受者，根據權責相一致的原則，應該對勞動者因工受傷承擔工傷責任。

關于委托經營、承包關系中工傷責任歸屬問題，筆者同意第二種觀點。在確定應當由誰承擔工傷責任時，我們不僅要從工資發放、人員的管理等常規方面進行考量，還要考量這樣確定工傷責任是否有利于預防工傷事故的發生，是否有利于提高勞動保護條件，是否有利于傷者獲得及時、必要的補償。例如之前提到的商場內出租柜臺，商場作為租賃柜臺的獲益方，對承租者具有一定的辨別或監督義務，應主動要求承租者依法領取相關證照，合法用工，否則勞動者發生工傷的不利后果將由商場承擔。如果采取及時種觀點，在實踐中很可能會大量出現肆意違反勞動法的現象，而且一旦發生工傷，很可能出現承包人以無用人單位資質、不屬于勞動關系一方自居，而發包人則宣稱自己不是用人單位的情形，這顯然不利于對勞動者的保護。正是基于勞動關系的特殊性及對勞動者傾斜保護的原則，立法上和司法實踐中均采用第二種觀點。

重點提示]

關于委托經營、承包關系中工傷責任歸屬問題，實務中爭議較大，除了應根據《工傷保險條例》第四十三條第二款及各地相關規定進行處理外，在確定應當由誰承擔工傷責任時，還要從工資發放、人員的管理等常規方面進行考量，從是否有利于預防工傷事故的發生，是否有利于提高勞動保護條件，是否有利于傷者獲得及時、必要的補償等方面進行考慮。