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第二章 房地產(chǎn)抵押人資格與法律風(fēng)險

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第二節(jié) 企業(yè)法人提供房地產(chǎn)抵押及相關(guān)法律風(fēng)險

我國的法人分為非企業(yè)法人與企業(yè)法人。企業(yè)法人和非企業(yè)法人都具備法人的基本要素，但兩者有很大差別。就房地產(chǎn)抵押而言，企業(yè)法人可以作為抵押人，而非企業(yè)法人要視其有無經(jīng)營性質(zhì)再確定其擔(dān)保資格問題。

一、企業(yè)法人提供房地產(chǎn)抵押的主體資格問題

企業(yè)法人，是指具有符合國家法律規(guī)定的獨立財產(chǎn)、企業(yè)名稱、組織章程、組織機構(gòu)、住所等法定條件，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)主管機關(guān)核準(zhǔn)登記取得法人資格的社會經(jīng)濟組織。企業(yè)法人是以營利為目的，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織，包括依法取得法人資格的全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)。《民法通則》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。”據(jù)此規(guī)定，企業(yè)法人的民事主體資格從成立時產(chǎn)生到法人終止時消滅。企業(yè)取得法人資格后至法人終止前，因其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，所以是適格的房地產(chǎn)抵押主體，可以提供房地產(chǎn)抵押進行融資活動。

二、分支機構(gòu)提供房地產(chǎn)抵押及其法律風(fēng)險

這里的分支機構(gòu)，是指由企業(yè)法人投資設(shè)立、有固定經(jīng)營場所、以自己名義直接對外從事經(jīng)營活動、但不具有法人資格，其民事責(zé)任由其隸屬的企業(yè)法人承擔(dān)的經(jīng)濟組織。企業(yè)法人的分支機構(gòu)主要有兩種：一是沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu);二是依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)。

1.沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)提供房地產(chǎn)抵押問題

1)這種分支機構(gòu)因其不具有民事主體資格，其占用的財產(chǎn)不是自有財產(chǎn)而是其企業(yè)法人的財產(chǎn)，但若擅自將其占用的房地產(chǎn)為他人債務(wù)提供抵押，并與債權(quán)人訂立房地產(chǎn)抵押合同，因其不是抵押房地產(chǎn)的所有權(quán)人，故無法辦理登記使抵押權(quán)設(shè)立，在此情況下，分支機構(gòu)的過錯責(zé)任應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法人承擔(dān)。

2)這種分支機構(gòu)已經(jīng)得到其企業(yè)法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供房地產(chǎn)抵押，但超出授權(quán)范圍部分的抵押擔(dān)保無效。

3)企業(yè)法人將房地產(chǎn)登記在這種分支機構(gòu)名下的，可將這種分支機構(gòu)推定為該房地產(chǎn)所有權(quán)人。這種分支機構(gòu)將其名下的房地產(chǎn)用于抵押的，應(yīng)當(dāng)認定為企業(yè)法人授權(quán)的有效擔(dān)保行為。2005年11月16日，《較高人民法院關(guān)于企業(yè)法人分支機構(gòu)未經(jīng)授權(quán)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人提供抵押擔(dān)保的效力應(yīng)如何認定問題請示之答復(fù)》指出：“根據(jù)我國房地產(chǎn)法律關(guān)于登記確權(quán)規(guī)定之精神，企業(yè)法人的分支機構(gòu)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人債權(quán)設(shè)定抵押，該抵押設(shè)定行為符合擔(dān)保法規(guī)定的抵押權(quán)生效條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定有效。”

2.領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)提供房地產(chǎn)抵押問題

民事訴訟法》第48條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責(zé)人進行訴訟。”根據(jù)《較高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第52條規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，其中包括依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)。根據(jù)上述規(guī)定，領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人分支機構(gòu)，雖然不具有法人資格，但可以作為民事訴訟的當(dāng)事人參加訴訟。

這種分支機構(gòu)是在法人授權(quán)范圍內(nèi)依法從事經(jīng)營活動的相對獨立的組織，其經(jīng)營管理的財產(chǎn)是法人財產(chǎn)的一部分，其以授權(quán)占用的企業(yè)法人的房地產(chǎn)進行抵押的，應(yīng)當(dāng)直接認定有效。這種分支機構(gòu)既然具有訴訟主體資格，如果在房地產(chǎn)抵押權(quán)糾紛案件中成為被告并敗訴的，人民法院就可以直接判決該分支機構(gòu)承擔(dān)抵押責(zé)任。但因分支機構(gòu)的房地產(chǎn)屬于企業(yè)法人的財產(chǎn)，故以分支機構(gòu)的房地產(chǎn)承擔(dān)抵押責(zé)任，最終還是企業(yè)法人承擔(dān)抵押責(zé)任。

風(fēng)險提示]

1.企業(yè)法人未取得法人資格或者法人資格已經(jīng)消滅，不具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，在此情況下與債權(quán)人訂立房地產(chǎn)抵押合同無效，由此造成債權(quán)人損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯情況依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.不具有民事主體資格的分支機構(gòu)，以占用企業(yè)法人的房地產(chǎn)提供抵押，企業(yè)法人不予追認的，抵押合同無效，在此情形下，分支機構(gòu)的過錯責(zé)任應(yīng)由其企業(yè)法人承擔(dān);債權(quán)人明知其不具有民事主體資格而接受抵押的，也應(yīng)承受相應(yīng)的過錯責(zé)任。

3.企業(yè)法人授權(quán)分支機構(gòu)以其占用房地產(chǎn)提供房地產(chǎn)抵押，分支機構(gòu)超出授權(quán)范圍抵押的，除企業(yè)法人追認和構(gòu)成表見外，超出部分無效，由此造成債權(quán)人損失的，由企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任;債權(quán)人有過錯的，自行承受相應(yīng)損失。

4.企業(yè)職能部門提供房地產(chǎn)抵押。企業(yè)法人的職能部門如辦公室、財務(wù)科等，屬于企業(yè)法人的內(nèi)部機構(gòu)，既無獨立財產(chǎn)，又無獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，所以，它們只能按照企業(yè)法人的指示開展業(yè)務(wù)活動，而不能以其名義為他人提供擔(dān)保。《擔(dān)保法解釋》第18條第1款規(guī)定：“企業(yè)法人的職能部門提供保障的，保障合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保障人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。”第2款規(guī)定：“債權(quán)人不知保障人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。”基于職能部門提供保障無效的同樣理由，職能部門以其名義提供其企業(yè)法人的房地產(chǎn)為他人債務(wù)設(shè)立抵押，如在抵押合同上加蓋辦公室的印章或者財務(wù)部門的印章，該抵押合同無效;債權(quán)人接受職能部門提供的抵押，由此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。

從實踐情況來看，職能部門通常都以企業(yè)法人名義與債權(quán)人訂立房地產(chǎn)抵押合同，并利用職務(wù)便利蓋上企業(yè)印章，這種行為對其企業(yè)法人具有很大的法律風(fēng)險，主要理由是，這種蓋章行為在通常情況下都被認為是企業(yè)法人的直接行為或者被認為構(gòu)成表見，不能免除公司法人疏于印章管理的過錯責(zé)任，由此訂立的房地產(chǎn)抵押合同對企業(yè)法人將直接產(chǎn)生法律效力。在此基礎(chǔ)上，職能部門繼續(xù)以企業(yè)法人的名義和印章辦理房地產(chǎn)抵押權(quán)登記的，抵押權(quán)設(shè)立，屆時，被擔(dān)保的債務(wù)人不能清償債務(wù)的，企業(yè)法人就將承擔(dān)抵押責(zé)任。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道職能部門擅自與其訂立抵押合同的，該抵押合同屬無效，由此造成債權(quán)人損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)債權(quán)人和企業(yè)法人過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

這里附帶說明一下企業(yè)法人的印章問題。企業(yè)法人可以有多種印章，但用途和效力各不相同。如：公司章，是公司在工商部門登記備案的全稱印章，其特點是集體性，對外使用代表著公司的行為;法人章，是刻有單位法定代表人姓名的個人印鑒，對外使用具有一定的法律效力，如簽訂合同、出具委托書等;合同專用章，在簽訂合同時代表企業(yè)法人;財務(wù)專用章，在財務(wù)收支結(jié)算方面代表企業(yè)法人;辦公室印章，在辦理行政事務(wù)時代表企業(yè)法人。企業(yè)法人在對外訂立合同時只有使用公司章、法人章、合同專用章才具有法律效力。財務(wù)專用章、辦公室印章如果超越其使用范圍與他人訂立合同，不具有代表企業(yè)法人的法律效力。

5.不具有獨立法人資格的企業(yè)集團提供房地產(chǎn)抵押。根據(jù)《企業(yè)集團登記管理暫行規(guī)定》(工商企字[1998]第59號)第3條規(guī)定，企業(yè)集團是以資本為主要聯(lián)結(jié)紐帶的母子公司為主體，以集團章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機構(gòu)共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體。企業(yè)集團是由具有法人資格的母公司、子公司、參股公司等企業(yè)組成，但其本身屬于非法人經(jīng)濟聯(lián)合體，不是獨立法人，即不具有獨立的民事權(quán)利能力和民事行為能力，不享有獨立的民事權(quán)利，不能獨立承擔(dān)民事義務(wù)。

當(dāng)前，一些由民營企業(yè)組成的不具有獨立法人資格的企業(yè)集團(有的稱集團總部)，其企業(yè)主或大股東實際控制母公司、子公司，并利用企業(yè)集團的名義代替母公司、子公司實施經(jīng)營管理，譬如，由企業(yè)集團與客戶訂立購銷合同，由企業(yè)集團出面融資等。在融資活動中，企業(yè)集團如果提供房地產(chǎn)抵押的，因其不具有獨立法人資格，故所訂立的抵押合同無效;企業(yè)集團提供母公司、子公司名下的房地產(chǎn)進行抵押，如果未取得母公司、子公司的委托授權(quán)，或者不構(gòu)成表見的，是對具有獨立法人資格的母公司、子公司的侵權(quán)，故其抵押行為無效，由此造成母公司、子公司或債權(quán)人損失的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

案例解析]

◎案情簡介

2012年5月17日，某某小額貸款公司(以下簡稱“小額貸款公司”)與彭某、蘇某某、張某某以及某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱“公司”)下屬的某某分公司(以下簡稱“分公司”)簽訂了一份《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保貸款合同》。該合同約定以下幾個主要內(nèi)容：(1)彭某、蘇某某向小額貸款公司借款50萬元，年利率24.4%，貸款期限為5個月，自2012年5月17日至2012年10月13日;(2)分公司(公司法定代表人和分公司負責(zé)人同為白某某)自愿以其名下?lián)碛械姆康禺a(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給小額貸款公司，為借款人的借款提供擔(dān)保，并承擔(dān)連帶責(zé)任保障;(3)保障人張某某(個體工商戶，某某廠業(yè)主)提供連帶責(zé)任保障。按照上述約定，各當(dāng)事人在《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保貸款合同》上簽名，其中，分公司在該合同上加蓋了負責(zé)人白某某的印鑒和分公司的印章，公司在該合同上加蓋了法定代表人白某某的印鑒。同日，分公司向小額貸款公司出具了擔(dān)保書，保障為借款人彭某、蘇某某的50萬元借款提供保障擔(dān)保，當(dāng)彭某、蘇某某不能按期清償借款時，愿意代為清償，擔(dān)保書上加蓋了公司法定代表人、分公司負責(zé)人白某某的印鑒以及分公司的印章。張某某也于同日向小額貸款公司出具了擔(dān)保書，保障以其廠的全部資產(chǎn)為借款人彭某、蘇某某的借款提供連帶責(zé)任的保障擔(dān)保。分公司提供的房地產(chǎn)抵押未辦理登記。

2012年5月18日，小額貸款公司向彭某、蘇某某發(fā)放了50萬元貸款，并于貸款發(fā)放當(dāng)日收取了12500元的利息。貸款到期后，彭某、蘇某某分五次共計償還小額貸款公司31250元，剩余貸款及利息未償還。

小額貸款公司提起訴訟，請求判令:1.被告彭某、蘇某某清償借款本金458258元及逾期息費、違約金、相關(guān)費用;2.被告公司、分公司承擔(dān)抵押責(zé)任和連帶保障責(zé)任;3.被告張某某承擔(dān)連帶保障責(zé)任。

被告公司、分公司辯稱:分公司與原告小額貸款公司簽訂《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保貸款合同》后，雙方未辦理抵押登記，抵押權(quán)未設(shè)立，故原告要求公司、分公司承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任無法律依據(jù);公司未授權(quán)分公司對外擔(dān)保，分公司不承擔(dān)保障責(zé)任，請求駁回原告對被告公司、分公司的訴訟請求。

◎法院判決

法院經(jīng)審理認為：原告小額貸款公司與被告彭某、蘇某某、張某某、分公司簽訂的《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保貸款合同》是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法成立并生效，應(yīng)受法律保護。原告依約向被告彭某、蘇某某發(fā)放貸款后，被告彭某、蘇某某作為借款人應(yīng)按合同約定履行還本付息的義務(wù)。

關(guān)于分公司提供房地產(chǎn)抵押問題。原告小額貸款公司與被告分公司在《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保貸款合同》中約定，分公司“自愿以其名下?lián)碛械姆康禺a(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押”，并有附件《抵押物清單》，該抵押合同成立并生效，但未辦理抵押登記，抵押權(quán)不能設(shè)立，被告分公司不承擔(dān)抵押責(zé)任。。

關(guān)于被告分公司是否承擔(dān)保障責(zé)任的問題。因被告公司法定代表人白某某與分公司的負責(zé)人系同一人，被告分公司與原告簽訂的《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保貸款合同》及出具的擔(dān)保書上均加蓋了白某某的印鑒，可視為分公司對彭某、蘇某某的借款提供保障已經(jīng)公司授權(quán)，保障合同成立并生效。擔(dān)保書記載分公司為借款人彭某、蘇某某的50萬元借款提供保障擔(dān)保，當(dāng)彭某、蘇某某不能按期清償小額貸款公司的借款時，分公司愿意代為清償。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條及時款的規(guī)定:“當(dāng)事人在保障合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保障人承擔(dān)保障責(zé)任的，為一般保障。”被告分公司為一般保障的保障人。但擔(dān)保書保障的保障方式與《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保貸款合同》約定的保障方式不一致，可視為雙方對保障方式約定不明確。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定:“當(dāng)事人對保障方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保障承擔(dān)保障責(zé)任。”故被告分公司應(yīng)按照連帶責(zé)任保障承擔(dān)保障責(zé)任。《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保貸款合同》及擔(dān)保書均未約定保障期間，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十六條的規(guī)定:“連帶責(zé)任保障的保障人與債權(quán)人未約定保障期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保障人承擔(dān)保障責(zé)任。在合同約定的保障期間和前款規(guī)定的保障期間，債權(quán)人未要求保障人承擔(dān)保障責(zé)任的，保障人免除保障責(zé)任。”被告分公司的保障期間應(yīng)為借款人彭某、蘇某某還款期限屆滿之日起6個月，但原告未提供證據(jù)證明在該保障期間向被告分公司主張過保障責(zé)任，故免除被告分公司的保障責(zé)任。

關(guān)于被告公司是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的問題。被告分公司系公司依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條及《較高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條的規(guī)定，被告分公司可以作為獨立的訴訟主體參加本案訴訟，被告公司非《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保貸款合同》的簽約人，也并非擔(dān)保書中的擔(dān)保人，故對原告對被告公司的訴訟請求不予支持。

綜上，法院在判決被告彭某、蘇某某償還本息的同時，駁回原告小額貸款公司對公司、分公司的訴訟請求。

◎律師評析

本案的爭議焦點之一是，公司和分公司是否承擔(dān)房地產(chǎn)抵押擔(dān)保責(zé)任和保障擔(dān)保責(zé)任的問題。

關(guān)于房地產(chǎn)抵押問題。分公司雖然是公司下屬的分支機構(gòu)，不具有法人資格，但已依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，具有訴訟主體資格。再者，《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保貸款合同》中約定的抵押房地產(chǎn)登記在分公司的名下，并約定“自愿以其名下?lián)碛械姆康禺a(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押”，且該合同還附有《抵押物清單》。根據(jù)《較高人民法院關(guān)于企業(yè)法人分支機構(gòu)未經(jīng)授權(quán)為他人提供抵押擔(dān)保的效力應(yīng)如何認定的請示》的答復(fù)之精神，企業(yè)法人的分支機構(gòu)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人債權(quán)設(shè)定抵押，該抵押設(shè)定行為符合《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押權(quán)生效條件的，應(yīng)當(dāng)認定有效。本案分公司即使未得到公司的授權(quán)，其與小額貸款公司訂立的房地產(chǎn)抵押合同也為有效，況且該合同上加蓋了公司法定代表人白某某的印鑒，可以推定公司授權(quán)分公司提供房地產(chǎn)抵押擔(dān)保。但涉案房地產(chǎn)抵押未登記，抵押權(quán)不能設(shè)立，故法院判決駁回小額貸款公司要求公司、分公司承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的訴訟請求。

關(guān)于保障擔(dān)保問題。分公司在向小額貸款公司出具的擔(dān)保書中，保障為借款人彭某、蘇某某的借款提供保障擔(dān)保，該擔(dān)保書上還加蓋了公司法定代表人兼分公司負責(zé)人白某某的印鑒以及分公司的印章，該保障合同成立并應(yīng)有效，但小額貸款公司在法定保障期間內(nèi)未要求保障人公司和分公司承擔(dān)保障責(zé)任，依法應(yīng)當(dāng)免除分公司的保障責(zé)任，本案保障人張某某的保障責(zé)任也由于同樣的理由被免除。