本書共涉及45個(gè)招投標(biāo)重點(diǎn)法律實(shí)務(wù)，其中大部分內(nèi)容均結(jié)合實(shí)戰(zhàn)中的典型案例進(jìn)行了講解，易讀、實(shí)用性高。
本書所引據(jù)法律法規(guī)均為、最，對《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等在適用中所存在的典型、普遍問題進(jìn)行了深入解析。
本書具有極強(qiáng)的實(shí)務(wù)指導(dǎo)意義，幾乎涵蓋了目前招投標(biāo)領(lǐng)域所有重點(diǎn)實(shí)務(wù)問題，對廣大招投標(biāo)領(lǐng)域從業(yè)者均大有裨益。作者身兼律師、招標(biāo)師、經(jīng)濟(jì)師三職，在多年實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上，凝練總結(jié)出許多獨(dú)到的理論見解。
李金升，律師，招標(biāo)師，經(jīng)濟(jì)師，法學(xué)碩士。擁有證券從業(yè)資格、期貨從業(yè)資格和房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格。在《中國招標(biāo)》、《中國工程咨詢》、《中國房地產(chǎn)》、《中國房地產(chǎn)金融》、《中國房地產(chǎn)估價(jià)與經(jīng)紀(jì)》、《招標(biāo)采購管理》、《招標(biāo)與投標(biāo)》、《建筑市場與招標(biāo)投標(biāo)》、《上海房地》等和省級(jí)刊物上公開發(fā)表法學(xué)文章80余篇。
及時(shí)編 招標(biāo)類重點(diǎn)法律實(shí)務(wù) 重點(diǎn)一："必須招標(biāo)"工程建設(shè)項(xiàng)目的法規(guī)詳解 重點(diǎn)二：法律角度解讀"邀請招標(biāo)" 重點(diǎn)三：重新招標(biāo)的三種法定形態(tài)："應(yīng)當(dāng)"、"可以"、"或者"重新招標(biāo) 重點(diǎn)四：依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目但又可以不進(jìn)行招標(biāo)的法定條件 重點(diǎn)五：工程建設(shè)項(xiàng)目自行招標(biāo)的權(quán)利及其限制 重點(diǎn)六：工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)采用履約保障金的法律風(fēng)險(xiǎn)分析 重點(diǎn)七：工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)人"終止招標(biāo)"須慎重 重點(diǎn)八：依法必須招標(biāo)項(xiàng)目與自愿招標(biāo)項(xiàng)目的法律適用對比 重點(diǎn)九："依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供"而無須招標(biāo)的法律界定 重點(diǎn)十：非強(qiáng)制性招標(biāo)項(xiàng)目須遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》嗎？ 重點(diǎn)十一：招標(biāo)文件的售價(jià)誰說了算？ 重點(diǎn)十二：從招標(biāo)人角度防范招標(biāo)合同的法律風(fēng)險(xiǎn) 重點(diǎn)十三：機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)"招標(biāo)無效"的法律分析 附錄1 答記者采訪：公開招標(biāo)費(fèi)用占合同金額的加％，可以采用邀請招標(biāo)嗎？ 第二編 投標(biāo)類重點(diǎn)法律實(shí)務(wù) 重點(diǎn)十四：導(dǎo)致"投標(biāo)無效"和"無效投標(biāo)文件"的法定原因 重點(diǎn)十五：工程建設(shè)項(xiàng)目投標(biāo)被"否決"的法定原因 重點(diǎn)十六：工程建設(shè)項(xiàng)目"串標(biāo)"的認(rèn)定及其法律責(zé)任 重點(diǎn)十七：投標(biāo)保障金對工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)的法律保障與限制 重點(diǎn)十八：工程施工投標(biāo)保障金可否超過80萬元？ 重點(diǎn)十九：限制或排斥工程建設(shè)項(xiàng)目公平投標(biāo)行為的法律風(fēng)險(xiǎn) 重點(diǎn)二十：依法不得參加投標(biāo)的主體 重點(diǎn)二十一：拒收投標(biāo)文件的法律評(píng)析 重點(diǎn)二十二：投標(biāo)有效期的法律限制 重點(diǎn)二十三：案說較高投標(biāo)限價(jià)的公布時(shí)間 重點(diǎn)二十四：投標(biāo)保障金超額。怎么辦？ 重點(diǎn)二十五：同一投標(biāo)人能否提交兩份不同報(bào)價(jià)的電子投標(biāo)文件 重點(diǎn)二十六：掛靠借用資質(zhì)情形下串通投標(biāo)罪主體認(rèn)定之辯 第三編 開標(biāo)評(píng)標(biāo)中標(biāo)類重點(diǎn)法律實(shí)務(wù) 重點(diǎn)二十七：論依法不得參加評(píng)標(biāo)的人員 重點(diǎn)二十八："重新評(píng)標(biāo)"遭遇的"法律難題"及建議 重點(diǎn)二十九：中標(biāo)后"訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議"的界定與法律風(fēng)險(xiǎn) 重點(diǎn)三十：及時(shí)中標(biāo)候選人。一定是中標(biāo)人嗎？ 重點(diǎn)三十一：論導(dǎo)致"中標(biāo)無效"的法定原因 重點(diǎn)三十二：中標(biāo)人漏報(bào)暫估價(jià)的責(zé)任該由誰承擔(dān)？ 重點(diǎn)三十三：是取消中標(biāo)資格。還是取消投標(biāo)資格？ 重點(diǎn)三十四：投標(biāo)人法定代表人是否必須參加開標(biāo)？ 重點(diǎn)三十五：可否由招標(biāo)人的子公司與中標(biāo)人簽訂合同？ 附錄2 答記者采訪：弄虛作假，只有中標(biāo)了才能處罰嗎？ 第四編 綜合類重點(diǎn)法律實(shí)務(wù) 重點(diǎn)三十六：招標(biāo)選擇土地一級(jí)開發(fā)實(shí)施單位的法律規(guī)制 重點(diǎn)三十七：招標(biāo)與拍賣出讓土地使用權(quán)的混淆及其法律風(fēng)險(xiǎn) 重點(diǎn)三十八：招標(biāo)人簽訂BOT協(xié)議應(yīng)關(guān)注的法律問題 重點(diǎn)三十九：招投標(biāo)活動(dòng)與資格被強(qiáng)制暫停的法定原因 重點(diǎn)四十：招標(biāo)投標(biāo)程序的法定時(shí)限及違法后果 重點(diǎn)四十一：混淆招標(biāo)人、招標(biāo)機(jī)構(gòu)與評(píng)標(biāo)委員會(huì)法定職權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn) 重點(diǎn)四十二：暫列金額項(xiàng)目是否必須招標(biāo)投標(biāo)？ 重點(diǎn)四十三：處理招標(biāo)和投標(biāo)文件中"不一致"的法律分析——以相關(guān)法規(guī)規(guī)定為視角 重點(diǎn)四十四：處理招標(biāo)和投標(biāo)文件中"不一致"的法律分析——以招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)文本為視角 重點(diǎn)四十五：工程建設(shè)招標(biāo)項(xiàng)目居間的法律風(fēng)險(xiǎn)防范——從居間人的角度出發(fā)
一、案例介紹
2014年1月13日，招標(biāo)人A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(國有公司)委托招標(biāo)機(jī)構(gòu)BL工程建設(shè)咨詢有限公司在S工程建設(shè)信息網(wǎng)及S省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)上了《F7組團(tuán)工程(施工)招標(biāo)公告》(C公資告(2014)建字第0431號(hào))。
該工程建設(shè)規(guī)模約153157.80平方米，項(xiàng)目總投資約31000萬元，資金來源為國有自籌。投標(biāo)申請人資格要求為必須是具備房屋建筑工程施工總承包壹級(jí)(注冊資金不少于7000萬元)及以上資質(zhì)，近三年企業(yè)已完類似業(yè)績不少于2個(gè)和具有足夠資產(chǎn)及能力來有效的履行合同的企業(yè)(但注明不接受聯(lián)合體投標(biāo))。對項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的資格要求為必須是具備建筑工程(專業(yè))壹級(jí)注冊建造師資格，近三年項(xiàng)目經(jīng)理類似業(yè)績不少于3個(gè)。
2014年2月25日，招標(biāo)人A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在G市公共資源交易中心開標(biāo)室舉行了開標(biāo)，隨后予以評(píng)標(biāo)、公示中標(biāo)候選人、發(fā)出中標(biāo)通知書。
中標(biāo)人B建筑工程有限公司收到中標(biāo)通知書后，發(fā)現(xiàn)中標(biāo)通知書規(guī)定，由中標(biāo)人B建筑工程有限公司與招標(biāo)人A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的子公司C房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂合同。
那么，中標(biāo)通知書要求中標(biāo)人與招標(biāo)人的子公司簽訂合同，是否可行呢?
二、案例分析
(一)如果招標(biāo)文件規(guī)定中標(biāo)人須與招標(biāo)人的子公司簽訂合同，可行
1、招標(biāo)文件對所有潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人均公開、公平。
根據(jù)《F7組團(tuán)工程(施工)招標(biāo)公告》的規(guī)定，只要潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人"報(bào)名時(shí)需上傳授權(quán)委托書、被委托人身份證(或法定代表人身份證明、身份證)、項(xiàng)目經(jīng)理身份證、注冊證"就可以交費(fèi)購買招標(biāo)文件，招標(biāo)文件對所有潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人均公開、公平，不存在不公正對待的情形。
2、招標(biāo)文件是簽訂合同時(shí)必須遵守的法定文件。
不管是根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定，還是根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十七條的規(guī)定，簽訂合同時(shí)均必須按照招標(biāo)文件的規(guī)定簽訂，且不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
(二)如果招標(biāo)文件未規(guī)定中標(biāo)人須與招標(biāo)人的子公司簽訂合同，不可行
1、母公司與子公司之間是獨(dú)立的法人主體，各自獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。
根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條第二款的規(guī)定："公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。"雖然子公司由母公司投資設(shè)立，但母公司對子公司的債務(wù)、義務(wù)、責(zé)任等并不承擔(dān)連帶責(zé)任或無限責(zé)任，而是在出資額限度內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任。投標(biāo)人是基于對作為招標(biāo)人的母公司的信任而作出投標(biāo)(要約)，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(保障)后，應(yīng)由招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同，而不是由招標(biāo)人的子公司與中標(biāo)人簽訂合同。
2、母公司的資質(zhì)、經(jīng)驗(yàn)、管理能力、品牌、商譽(yù)等并不屬于子公司。
在前述案例中，工程建設(shè)規(guī)模約153157.80平方米，項(xiàng)目總投資約31000萬元，如果由中標(biāo)人與招標(biāo)人的子公司C房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂施工合同，那么，F(xiàn)7組團(tuán)工程整體協(xié)調(diào)、管理等將不再由招標(biāo)人A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔(dān)。
同時(shí)，招標(biāo)人的子公司C房地產(chǎn)開發(fā)有限公司是否具備開發(fā)約153157.80平方米商品房的資質(zhì)，也將構(gòu)成中標(biāo)人B建筑工程有限公司簽訂施工合同的重大法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。
3、母公司與子公司之間的關(guān)系可以是全資、控股或參股(非控股)。
全資子公司，是指作為國有企業(yè)的招標(biāo)人A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司作為的股東，投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。
控股子公司，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二百一十七條的規(guī)定可知："本法下列用語的含義：……(二)控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。"
參股(非控股)子公司，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二百一十七條的規(guī)定可知，只要投資人(母公司、股東)出資額占有限責(zé)任公司資本總額不足百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本總額不足百分之五十，其表決權(quán)不足以對股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的，就屬于參股(非控股)子公司。
因此，如果招標(biāo)人要求中標(biāo)人與其子公司簽訂合同，在子公司屬于全資子公司、控股子公司或者參股(非控股)子公司的不同情形下，均承擔(dān)不同的法律風(fēng)險(xiǎn)或法律責(zé)任。
三、進(jìn)一步的探討與建議
(一)即使招標(biāo)文件規(guī)定中標(biāo)人須與招標(biāo)人的子公司簽訂合同，但法律、法規(guī)明確規(guī)定只能由"招標(biāo)人"與中標(biāo)人簽訂合同
對此，不管是根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定，還是根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十七條的規(guī)定，均明確規(guī)定由"招標(biāo)人"和中標(biāo)人簽訂合同。
同時(shí)，不管是經(jīng)過國家發(fā)展改革部門批準(zhǔn)的招標(biāo)方式，還是招標(biāo)公告、招標(biāo)文件中規(guī)定的"招標(biāo)人"，均明確了"招標(biāo)人"的主體，"招標(biāo)人"是的。不可能由中標(biāo)人與非"招標(biāo)人"簽訂合同。
當(dāng)然，前述的理解是比較機(jī)械、教條的理解《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的規(guī)定，如果結(jié)合《中華人民共和國合同法》等的規(guī)定，從合同的締約過程來考慮，投標(biāo)人的投標(biāo)文件作為要約，已經(jīng)表明投標(biāo)人愿意接受與招標(biāo)人指定的特定子公司簽訂合同，作為保障的中標(biāo)通知書經(jīng)招標(biāo)人發(fā)出，且招標(biāo)人指定的特定子公司也承認(rèn)并愿意與投標(biāo)人簽訂合同的情形下，個(gè)人意見還是傾向于認(rèn)可可由招標(biāo)人的子公司與中標(biāo)人簽訂合同。但前提條件是招標(biāo)文件必須明確規(guī)定中標(biāo)人須與招標(biāo)人的子公司簽訂合同且投標(biāo)人必須實(shí)質(zhì)性響應(yīng)投標(biāo)。
(二)對要求中標(biāo)人與招標(biāo)人的子公司簽訂合同的建議
為規(guī)避、防控相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)與糾紛，建議：
1、好的方式。直接由子公司作為招標(biāo)人招標(biāo)，而不是由母公司作為招標(biāo)人招標(biāo)，這樣就可理順相應(yīng)的法律關(guān)系，由子公司與中標(biāo)人簽訂合同也就合法、合理。
2、次之的方式。如果基于很多因素的考慮，萬不得已，非由母公司代替子公司進(jìn)行招標(biāo)不可的，必須在招標(biāo)文件中明確規(guī)定由中標(biāo)人與招標(biāo)人指定的具體的子公司簽訂合同且投標(biāo)人必須實(shí)質(zhì)性響應(yīng)投標(biāo)。但此種方式也存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，即如果單純機(jī)械、教條的理解《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的規(guī)定，仍是必須由"招標(biāo)人"而不是招標(biāo)人的子公司與中標(biāo)人簽訂合同。同時(shí)，在相關(guān)主管部門批準(zhǔn)、備案、管理、監(jiān)督時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的問題。
3、不可行的方式。既不由子公司作為招標(biāo)人招標(biāo)，也不在母公司作為招標(biāo)人的招標(biāo)文件中明確規(guī)定由中標(biāo)人與招標(biāo)人指定的具體的子公司簽訂合同且投標(biāo)人必須實(shí)質(zhì)性響應(yīng)投標(biāo)。此種方式屬于"地雷"，萬萬不可"踩上去"。
