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第四章 廣州并非波士頓

為了規范我們同本大洲各個印第安人部落間的關系，我們有著獨立且不同的國際法；我們與頭發呈羊毛狀的非洲土著之間是另一套國際法；與北非諸國和奧斯曼帝國蘇丹之間又有一套；與眾海島的居民之間又是一套國際法……，與中華大地、天朝、滿族—韃靼專制王朝之間又是一套不同的國際法。

——約翰 昆西 亞當斯：《關于對華戰爭的講演》

基督教世界內外的情形何其不同！在亞洲與非洲的多數地區，要么由于當地居民殘暴的野蠻行為，要么由于他們狂熱的偏執，要么由于他們政府頭腦偏狹的政策，基督徒受到徹底排斥。基督教國家的公使們無法進入這些國家的法院，除非借助于武力，由炮艦和軍隊開道。在他們與我們之間，并不存在觀念的共同體，也不存在共同的國際法……

——凱萊布 顧盛：《司法部長意見書》

1776年，當初生的美利堅合眾國在對抗大英帝國中冉冉升起之時，其《獨立宣言》的首句似乎設想世界各國皆是“獨立與平等的”，要求大英帝國也要承認美國同樣擁有此種大體平等的地位。雖然《獨立宣言》憑借其非常簡潔的語言，以及出于義憤而對“自然法則”與“人類公意的體面尊重”的援引令人鼓舞，但最終對世界抱持的一種截然不同的法律觀念，卻逐漸建構了這個國家與包括中國在內的諸多非歐洲國家之間的關系。在本質上，較之于《獨立宣言》的表述，這種觀念更接近于上述引用的約翰 昆西 亞當斯作出的毫無愧意的斷言。

那么，這是為何以及如何發生的？這是一個重大且復雜的歷史問題，不可能存在單一的答案，然而，法律東方主義肯定是任何綜合性解釋的組成部分。迄今為止，我們一直關注歐美學術將中國法視作本質上具有獨特性的表述，以對應于具有普世性質的“真正的”法律。在本書的余下部分，我們將會看到，此等法律認識論是如何逐步證明這些法律制度之確立所具有的正當性的：它們意在以文明化與現代化東方的名義重新書寫東方。伴隨比較法學家將中國法的特征描述為是獨特的，這種觀點遂成為一系列將其從法律現代性的普世秩序中排除出去的依據。然而，自相矛盾的是，這些被設計用來排斥中國的法律制度，卻逐漸包含了它們原本意在解決的普世與獨特之間存在的真正矛盾；它們沒有捍衛“法律”與“東方”之間的想象邊界，反而成了矛盾本身。

總之，本書的前半部分考察了作為一種人格(personhood)意識形態的法律東方主義，聚焦于在一種理想化的現代法律主體——成為個人與公司的主體性模本的個體——生產過程中作為一種重要元素的比較法研究。本書的后半部分則擴充了這種視角，從創制自我(self-making)轉向了創制世界(world-making)，分析了比較法學研究的東方主義前提是如何被吸納到國際法(這一在認同與解認同國家過程中采用的主要話語資源)之中的。從結構上說，第二章與第三章首先是對法律與非法律主體創制過程的一般性描述，進而是對法律東方主義在比較法研究的具體領域——中國公司法——中具體運用的更為細致的歷史考察。同樣，本書的第二部分，粗略概括了在中國、美國以及歐洲諸國之間發生的關涉全球地位轉變的更為宏大的歷史。在第五章，關注的焦點則轉向對處在不斷改變的全球均勢中某些重點制度的詳盡考察：美國駐華法院以及作為其姊妹法院之一的會審公廨的運作。

在某種意義上，迄今為止，我們關注的都是關于中國法的一套多半學術化的歐美敘事，然而現在我們開始轉向考察這些敘事是如何對歐美法適用范圍的全球地圖進行塑造以及重新塑造的：采用羅伯特 科弗的表達就是，它們事實上是如何成為“管轄權傳說”的。雖然管轄權的概念聽起來可能晦澀難懂，但最終，任何一個聲言具有管轄權的主張皆需要一種敘事對其加以證成。本章詳盡描述了一種關于國際法的東方主義敘事，這種敘事曾被逐漸用來證成美國應當在中國以及亞洲其他地方享有廣泛的治外法權。

換句話說，第四章與第五章說明了法律學者們的猜想是如何成為具有重大政治與法律意義的國際公認的法律“事實”的。新興的現代國際法專業，成為將由學術化的比較法學科生產出的知識轉變成政治制度的一種主要工具。正如前一章提到的那樣，歐洲國家并不將東亞的外交制度視作一種真正的國際法律秩序。在鴉片戰爭(公元1839-1842年)結束時，中國形式上已被吸納到歐美國際法的體制內，身陷于一系列所謂不平等條約的束縛之中，這些條約實際上將其建構為由歐洲種族日趨為殖民地所界定的世界的二等主權國家。令人驚奇的是，大多數的美國觀察者最初在鴉片戰爭中站在中國人一邊，因為他們意在抵抗大英帝國的過度擴張。然而，到了這個世紀末期，通過在1898年繼承西班牙的殖民地，美國自身早已成為一個正式帝國的實踐者。本章將締結于1844年的《望廈條約》視作美國與中國以及更為廣泛的亞洲之間關系的憲法時刻(constitutive moment)，它為半個多世紀之后的帝國轉向奠定了基礎。

讓我首先簡要說明故事的大體始末。為美國在東方的治外法權奠定基礎的這項條約的締結者，乃是凱萊布 顧盛(Caleb Cushing)：首任駐華公使、前國會議員、事后的馬薩諸塞州較高法院大法官、美國司法部長以及美國首法官候選人(最終未獲任命)。緊隨著英國在鴉片戰爭中的勝利，顧盛受總統約翰 泰勒(John Tyler)委派來華，名義上是為了關注中國皇帝的健康并轉達總統希望其長壽的祝愿。憑借自身攜帶的小型艦隊以及美國海軍在太平洋的存在，顧盛說服清帝國與美國簽署了一項和平、友好和通商的條約。這項不起眼的賦權條約于1844年7月3日在澳門望廈村簽署。根據條約規定，中國應當允許美國人在廣州以及其他以往不對歐美商人開放的4個港口城市自由貿易。此外，美國公民在中國獲得享有治外法權的特權。由此造就的結果是，從1844年直到1943年，在幾乎一個世紀的時間里，在華美國人于形式上只需要遵從美國的法律。換言之，當美國人進入中國時，美國法伴隨其一同進入，事實上如影隨形。值得注意的是，除規定了美國法在中國的治外適用外，它大體上亦為美國與亞洲諸國的政治關系創制了一個框架。這個框架事實上構成了美國式東方的一個具體化的法律版本，美國人將由此不會受到東方法律的壓迫，而僅僅適用他們本國的法律。

這種缺乏法律的東方主義投射在全球的傳播，其重大影響并不限于國際法，更不限于主權國家之間的關系。與作為國家的中國在政治上被排除出國際社會(Family of Nations)一樣，伴隨著反華移民法在世界范圍內的確立，作為個體的中國人之身影也被越來越多的國家排除于其領土空間之外。無論是針對作為國家的中國的政治排除，還是針對作為個人的中國人的人身排除，理由皆在于法律東方主義的認識論。作為國際法的主體，中國未能滿足一個擁有充分主權的民族—國家所具備的規范性理念(normative ideal)，正如中國民眾缺乏支撐個人主權(sovereign individual)所應具備的個人主體性的規范性理念那般。

然而，正如我們將會在本章結尾部分看到的那樣，法律東方主義的后果遠不止如此，在美國，《排華法案》的頒行對于19世紀晚期美國憲法的發展產生了直接與深遠的破壞性影響。美國較高法院支持這一法案，乃是基于這樣一個引人注目的基礎：就移民問題而言，美國政府擁有一項不需要憲法審查的權力。

從全球視角來看，本章講述的是一個乏人知曉的美國在亞太地區建立治外法權帝國的故事。研究19世紀和20世紀早期中國諸多形式的半殖民主義的文獻，相當豐富。然而，正如及時章指出的那樣，大多數致力于在華殖民主義研究之人關注英國人而非美國人的行為。在美國研究中，有關美國帝國主義的研究主要涉及美國在北美洲、加勒比海地區以及太平洋(主要是夏威夷和菲律賓)的領土擴張。而無論在中國研究還是在美國研究中，仍沒有關注到的乃是承認美國在東方的治外法權帝國——美國法律帝國主義的一種主要形式——的程度與性質。

兩點說明須在此交待。首先，本章的核心在于關注19世紀不斷改變的主權觀念。為了在具體語境中檢視這些觀念，對于美國、中國以及英國之間悠久的政治與經濟交往史，我只是擇取其中一段進行研究。之所以必然作出如此選擇，是因為這些解釋性的概要只是為了說明與核心主題相關的方面。其次，雖然前一章主要聚焦于中國，然此處所述的中美之間法律碰撞的故事卻主要從美國的視角來談。由此，在本章中，中國往往表現為幾乎只是歐美法律與外交行為的一個惰性對象。當然，不用說，這只是法律東方主義話語結構的效果使然，而中國的實際情形卻并非如此。

治外法權帝國

根據普遍接受的認知，除了香港和澳門這兩個分別被英國和葡萄牙殖民過的較小地點外，中國從未被殖民過，而美國甚至都沒有在中華帝國建立過自己的小香港。誠然，在1856至1857年間，美國駐華專員曾經試圖拋售由美國占領臺灣的想法，聲稱在國際法下“不應允許臺灣存在于這樣一個民族的手中”，這個民族連島上的“食人族”都控制不了。這位專員甚至請美國國務院注意到哪些美國人會愿意協助美國“殖民”臺灣，但國務院還是拒絕了該計劃。半個世紀后，在試圖說服自己的國務卿并希望攫取中國“一片”土地(仿佛中央王國是一塊披薩那般)的時候，麥金利(McKinley)總統同樣也失敗了。雖然美國最終拒絕了在中國實行領土帝國主義的念頭，但在其他地方卻逐漸支持了這種觀念，贏得美西戰爭的勝利使其獲得了西班牙帝國在新大陸(New World)和亞洲的領地。

盡管如此，顯而易見，直到1901年美國政府才最終徹底放棄在中國占有土地的想法。當較高法院于1901年對在美西戰爭中所掠奪領土的憲法地位進行裁決時，美國政府的確有請求較高法院考慮：“可能會出現的問題是，本政府是否有權獲得埃及和奧斯曼帝國、非洲中部的一部分、南極圈內的某個地方或是中華帝國的一部分。”事實上，由戰爭開啟的通往領土殖民主義的道路的確引發了一場憲法危機，因為美國較高法院被請求決定這個國家是否,以及基于何種理由能夠吞并菲律賓、波多黎各以及關島。最終，通過一系列復雜且相互矛盾的判決的方式——眾所周知的島嶼釋憲案(Insular Cases)——確立了這些島嶼的法律地位問題。相比之下，正如我們將會看到的那樣，在東方建立一個廣泛的治外法權帝國，甚至根本沒有觸動憲法分毫。

對于現代民族—國家來說，專屬的地域管轄權是其主權的決定性特征之一。通常，我們相信，決定一個人被適用何種法律的，應當是此人身在何處。然而，享有治外法權的主張——一個國家主張超越其領土邊界來適用法律，卻違反了這一基本原則。將排他性的領土作為一種管轄權原則既非可取亦非可行，認識到這一點是重要的。這種做法的邏輯結果是，它將會使得各個國家處于密封的盒子中，彼此之間不能互動或溝通。外交豁免或許是對于這一事實——允許外交使節即使身處外國領土也仍適用他們本國的法律——最明顯的承認，然而就嚴格的主權性而言仍舊存在諸多更為常態的例外。正如第五章將詳盡描述的那樣，美國治外法權在其他國家與在中國的不同之處在于：在中國，治外法權驚人的適用范圍，以及建立在文明優越性基礎之上對其加以證成的意識形態理由。

19世紀末的國際法學家甚至將此種極端的治外法權主張，描述為只是一種西方人情緒上的“習慣”，他們希望“將帶有一點祖國味的法律權利與法律保護隨身帶入”異國的土地。但更直率且更地說，得益于與中國簽署的條約，美國突然獲得了“在華的主權屬性”。那么，這個相對于不久前在被解放的世界中充當反殖民主義首要強國的美國，又是如何將其在中國享有的治外法權與首法官馬歇爾于1812年所做的響亮的表述——“一國在其領土范圍內的管轄權必然是獨有且的……每一主權國家皆有如此屬性，并且皆不能授予域外權力”——協調一致的呢？正如我提到的那樣，美國在華享有近百年之久的治外法權這段近乎被遺忘的歷史，不僅是關于中國和美國的一個故事，而且也是一個國際法的故事(或者，正如約翰 亞當斯可能會說的那般，關于幾個國際法的故事，每一個分別適用于世界的不同區域)。美國在華治外法權的歷史，不僅將中國建構成為國際法全球秩序下的一個國家，而且同時又拒絕其進入國際社會(中國明顯是被引導進入國際社會的)。

探究美國在華治外法權的起源，必須同時考慮其旨在服務的自由貿易運作原理。在關于“自由貿易帝國主義”的經典文章中，對于英國在19世紀的擴張，兩位作者約翰 加拉格(John Gallagher)和羅納德 羅賓遜(Ronald Robinson)反對將正式的帝國和非正式的帝國進行死板的定性區分。正如他們所言，純粹依據正式的帝國來研究帝國主義，“就像僅僅根據冰山浮于海面上的一角來判定冰山的體積和特征”。具體來說，他們注意到，在維多利亞時代中期，“或許英國擴張最常見的政治技巧，就是與實力較弱的國家締結或向其強加貿易和友好條約”。本章認為，《望廈條約》為美國在亞洲的這種帝國主義實踐奠定了基礎。在亞洲，美國采用并完善了這一實踐，甚至超越了英國以往的做法——直至它成為經過了更新換代的美式版本。該版本轉而成為英國人自己及其他在亞洲具有帝國主義抱負的歐洲國家的范本。雖然我們的確傾向于“只有將其界定為‘非正式的’、‘偶然發生的’、‘不自愿的’或者不同于歐洲模式的其他類別時，才會承認美國帝國主義的存在”，但下文我將通過對《望廈條約》的分析，證明英美兩國的帝國主義實踐之間存在一種根本的連續性。

無論其與英帝國主義之間可能存在何種關聯，非正式的美利堅帝國觀念自然并非一種嶄新的提法。盡管如此，正如及時章提出的那樣，用以分析美國海外權力的詞匯大部分同軍事和經濟有關，諸如“炮艦外交”、“金元外交”之類普遍使用的術語便是明證。若將法律東方主義作為一種話語進行分析，我們可將法律自身看作美國海外帝國主義中的一項重要的資本。美國很少純粹借助的經濟與軍事實力來運用權力。從一開始，并與有關這個國家誕生的獨特法律神話同步，此等權力就通過法律語言的中介，作為一種權利問題而被運用。雖然美國的獨立似乎建基于這種觀點之上——不僅所有人生來皆平等，并且所有國家之間亦是如此，但到了19世紀中期，主權平等的這一自由主義規范的早期提法，已然為在太平洋上確立美國帝國主權的觀念所取代。在中國，凱萊布 顧盛從本質上重述了美國早期外交史，取而代之的是一項虛構出來的、由美國在東方國家行使治外法權的傳統。而這種治外法權帝國轉而保護了美國在亞洲的商業利益；同時，真實發生的抑或宣稱發生的對治外特權的侵犯，為美國偶爾動用軍事力量保護其在國際法之下新獲得的權利提供了正當理由。

為了理解早期美國外交的這種不穩定的意識形態基礎——從一種廣泛(雖然并非普遍)認同的國家主權平等的推定，演變為一種漸趨迫切的、希望美國公民在“未開化”民族中獲得域外特權的期待——在分析后革命時代的美國如何重塑其與歐洲及世界其他地區之間的法律關系之前，我們必須首先廣泛地考察美國在(西方)國際法全球擴張中的歷史地位。

需要強調的是，我絕非在做如此暗示：在歷史上，治外法權一直都是(非正式或其他形式的)美帝國主義的主要表現形式。美國憲法的一條公理(由首法官馬歇爾在標志性的“約翰遜訴麥金托什案”判決中作出)認為：美國對賴以建基于其上的土地所享有的權利，根本上源自歐洲對美國人的“發現”，而這是否定美洲固有土著居民法律主體性的一種明顯帶有殖民色彩的觀念。十三個新獨立殖民地的最初聯合絕非帝國主義的終結，而只是帝國主義演變的新篇章。這個聯盟從大西洋到太平洋的進一步擴張，乃是世界歷史等比關系的一次土地掠奪，它們主張這個大洲的一半應當作為海外定居者的新家園。然而，這絲毫不被視作帝國主義，而只是這個年輕國家明顯的、預設的天命。從這個視角看，直到1898年的美西戰爭，美國才充分展現出領土殖民主義的樣態。

本章強調的是，甚至這種朝向歐洲模式的領土殖民主義也并非一種突然的反轉(正如許多人理解的那樣)，而是在此之前便已經歷了半個多世紀的治外法權帝國主義階段，從而在帝國的正式實踐與非正式實踐之間提供了一種連續性，正如它們在此之后漸次呈現的那般。此外，雖然正式的帝國在20世紀遭受了意識形態上的重大毀損，但美國當下對于治外法權的主張以及在海外推行的法律改革項目，卻構成了可以追溯到19世紀這一更長歷史的一部分。例如，在并不極力淡化美國于菲律賓實施的領土帝國主義殘暴性的前提下，認識到與之緊密交疊在一起的具有更長傳統的法律帝國主義的根源與持久生命力，是極其重要的。同時，本章關注美國在亞洲的治外法權帝國絕非意味著美國是法律帝國主義在亞洲的實踐者(雖然它是最主要的一個)。例如，在東方的治外法權乃是被公認的英國帝國主義歷史的組成部分。相較而言，美國在亞太地區的治外法權帝國尚未獲得應當給予的注意。

美國與中國：簡短的法律史

公認的說法，現代國際法起源于1648年《威斯特伐利亞條約》的簽訂，以及歐洲后宗教改革時代宗教戰爭的終結。伴隨著“教隨國定”(cuius regio, eius religio)原則的確立，每個君主皆可確立其國家的宗教，而所有國家依循國際法皆享有形式的平等。綜合起來，這些記錄展現了“民族—國家間主權平等”這一自由主義規范出現的歷史。根據建構法律東方主義話語的關鍵概念進行分析，這段歷史顯得自相矛盾，同時既是獨特的又是普世的：歷史上，具體的歐洲國際法最初呈現為一種原普世性(proto-universal)的樣態，無論在時間層面還是空間層面皆可完滿自洽。

然而，當它超出歐洲地域，在地理上被重新建構或者在時間上回溯到一個更早的年代，這幅整體的圖景將會發生重大改變。就此，我們可以考慮卡爾 施密特(Carl Schmitt)的觀點：他將1492年新大陸的發現視為現代國際法的起源。由此視角來觀察，這便不再是關于歐洲內部漸增的融入與平等的敘事，而變成了一個對歐洲之外國家激烈排斥的故事。這種排斥最初基于宗教差異，后來演變成文化差異。法律轉而成為并非服務于普世性全球認同的一種手段，而是服務于在全球范圍內配置不同程度的普世性的一種工具。從這個更早的年代來考察國際法的歷史，當時的國際法大體上還只是歐洲這一“基督教共和體”(Christian republic)的公法，那么新大陸是怎樣融入這種國際法的？回想起這點很重要：哥倫布是在尋找通往印度的航線時到達美洲的。因此，美洲起初被歐洲人視為亞洲：哥倫布至死都認為他發現的新大陸就是亞洲。從而，美洲以“西印度群島”(“West Indies”)的身份在歐洲的歷史認知中誕生，與“真正的”亞洲的東印度群島相對。

最開始，東印度群島和西印度群島被視為位于文明的范圍之外，或者正如約翰 洛克(John Locke)帶有諷刺意味所說的：“起初，整個世界都是美洲。”然而，伴隨著美國革命，(采用它自己的話來說)美國漸趨“按照自然法則和上帝的旨意，以獨立平等的身份呈現于世界列國之林”。雖然是從一度被稱為“西印度群島”的地方浮現出來的，這一新興國家當時卻宣稱它已超越并取代了那一分類。它自信地主張自己與歐洲有著政治上的同等性，甚至最終主張其優越性。隨著革命的發生，美國人漸漸認為他們自己的西方才是真正的西方：相較于歐洲，新大陸更好地體現了真正的歐洲普世價值。總之，它的價值并不純粹碰巧與普世性諸原則相契合：它們只是借助獨特的有效性來體現它們。伴隨新大陸的崛起，舊大陸變得真正地名副其實：陳舊且過時。在新大陸，(西)印度群島無論留存何等事物，皆在地理上被排斥在北美洲本部之外，依舊茍延殘喘，大多是在加勒比海的島嶼上。雖然一些印第安人就人身而言仍處于美國疆界之內，但他們并不被視為新政權的公民，而正如首法官馬歇爾在他那令人難忘的判決中所稱的那樣，根本上只是“國內依附族群”(domestic dependent nations)。

就歐洲而言，在1776年時，國際法在適用上僅限于國際社會，即由“文明”國家組成的歐洲國際社會。盡管如此，雖然早期有些猶豫，但美國還是比較無爭議地被接納進了這一歐式的政治家族中。鑒于美洲殖民者與舊大陸之間的系譜關聯，這個年輕的國家很快就被承認為文明國家，并因此被認為擁有的主權。

雖然美國革命以主權平等這一新奇的依據重構了美國與歐洲之間的法律關系，但這個年輕的國家將如何同世界其他地區構建政治關系，仍然是一個有待解決的問題。即使是在美國革命之后，歐洲人還是認為自己擁有國際法的授權，從而延續他們殖民歐洲以外世界的計劃。具有高度自覺意識的年輕的合眾國拒絕了歐洲式的對“主權”的理解，以及這種理解中所暗含的“稱霸意圖”(will to empire)。對于早期的美國愛國者來說，不言而喻的是：他們不應在歐洲的海外模式上建立領土殖民地(而是應該建立在他們的大陸模式之上，這構成了朝向自由的邁進，而非帝國主義)。然而，19世紀的國際法并沒有將世界簡單地劃分為文明國家和野蠻人：前者有著的主權，后者的土地要么僅僅是待“發現”的無主土地(terra nullius)，要么就是可通過殖民征服而獲得的土地。面對歐洲國家在全球擴張中遭遇的巨大多元性，文明與野蠻的二元對立并不適當。只有殖民者至少能讓自己心滿意足地將他們遭遇的人群描述為野蠻人或未開化的人之時，這種區分才是有用的。例如，美洲的“印第安人”和澳洲的土著居民大體就是這種情況。然而，伴隨帝國計劃的進一步拓展，國際法將不同程度與不同類別的法律人格統一化了，這些法律人格根植于不可能妥恰地納入文明—野蠻二分的社會。由此造就的結果是，在特定情形下，欠開化的民族也可能擁有一定程度的主權，但