本書試圖修正若干中外法律用語的錯誤翻譯;試圖讓"民法"與經濟法、"民法"與商法劃不清界限這一世界性難題迎刃而解;試圖澄清法律體系問題上的數千年歷史迷霧。
此次增訂增補了六篇論文,既是對法律層次論的運用,也是對法律層次論的補充。另外,本書附錄了六篇文章,包括網上流傳已久的《世紀之交的中國法學家流派》一文。
本書是一本頗富創意的建構之作,是傳統文化的一次理性回歸,是對中國的"法學"歷史的冷靜審視和正視;深具學術價值,能夠促進當代法學的繁榮發展,體現了中國法學家學術上的創造力。
劉大生,1983年6月畢業于北京大學法律系,現為中共江蘇省委黨校法政教研部教授,主要研究方向為憲法學和法理學。出版的專著有《法律層次論》《憲法學問題研究》《蘋果憲草及其前前后后》《白吃燒雞的美聯儲》等,300多篇。
◎及時篇 總論:法律層次的基本問題 6
一、法律層次的概念 7
二、法律層次理論的意義 10
三、法律共有幾個層次 11
四、法律四層次的相互關系 13
五、法律層次與法律部門的關系 15
六、法律層次與立法體系 16
◎第二篇 分論:法律四層次的歷史考略 18
一、憲法的歷史考察 19
二、禮法的歷史考察 24
三、罰錯法的歷史考察 35
四、刑罪法的歷史考察 39
◎第三篇 泛論:法律層次理論的后果及其他 41
一、憲法泛論 42
二、禮法泛論 49
三、罰錯法泛論 64
四、刑罪法泛論 73
五、"民法"泛論 80
六、部門法泛論 92
七、司法泛論 99
八、賞法泛論 103
九、仲裁泛論 108
十、綜合泛論 111
十一、法律層次理論泛論 124
◎第四篇 補論:白馬非白馬 136
一、試論"白馬非白馬"
——公孫龍《指物論》新解及其現實意義 137
二、世界法學七大奇觀 144
三、論Jus Civile的歷史命運兼論"民法"的不成立 172
四、不確當的命名 184
——評《Civil權利和政治權利國際公約》
五、Civil權利再探索
——兼評鄭賢君教授的誤讀 191
六、憲法及憲法學:是什么?不是什么? 203
◎附 錄 209
一、世紀之交的中國法學家流派 210
二、倒置的蘑菇云
——《法律層次論》出版二十年祭 220
三、劉大生及其《法律層次論》 224
四、新觀點最多的學術著作
——《法律層次論》評介 228
五、法律層次、部門及民法定位
——《法律層次論》精要解讀與斟酌 231
六、A Wrong Name 239
新觀點最多的學術著作
——《法律層次論》評介[原載《福建法學》1995年第1期。作者魚游,1985年6月北京大學法律系本科畢業,此后長期供職于《光明日報》編輯部。]
魚 游
江蘇省委黨校劉大生先生所著《法律層次論——關于法律體系的理論重構》一書,由天津人民出版社1993年5月出版。該書的特點是新觀點多,大大小小新觀點少說也有一百多個,涉及法律學、翻譯學、史學、哲學等多個學科。可以說,該書是中國社會科學界新觀點最多的學術著作。現將一些主要的新觀點介紹如下:
1、關于法學方面的新觀點有:①刑法不是部門法;②世界上不存在所謂"民法";③法律不僅可以劃分為政治、經濟、家庭、文化、 宗教等若干個法律部門,而且還應當劃分為憲法、禮法、罰錯法、刑罪法等四個法律層次;④禮是法律的核心;⑤古羅馬的Jus Civile是西方的周禮;⑥《拿破侖法典》四不像;⑦《民法通則》實際上是半部經濟法;⑧罰與刑應當嚴格區分開來;⑨禮對憲有反作用;⑩現行的法律規范三要素理論不能成立;等等。
2、關于語言學、翻譯學方面的新觀點有:①Civil是個單義詞而不是多義詞;②犯罪就是犯罪,不存在什么"刑事的"犯罪和"非刑事的"犯罪,更不存在什么"民事的"犯罪;③Jus Civile應當翻譯為禮而不應當翻譯為"民法";④Jus Gentium應當翻譯為可下庶族的禮而不應當翻譯為"萬民法"; ⑤Procés Civil可以直譯為"國人、士、大夫的訴訟"或"中上流社會的訴訟",也可以意譯為"是非訴訟和罰錯訴訟",但不能翻譯為"民事訴訟";⑥罰字很難地翻譯成西方文字;⑦公民應當翻譯為Duke-subject,而不應當翻譯為Citizen,⑧Civil Right可以直譯為"國人、士、大夫的權利",也可以意譯為"公民權利",但不能翻譯為"民事權利";⑨英文中的Civil Law、法文中的Droit Civil、德文中的Zivil Recht等等詞組應當由Jus或Lee取而代之;⑩日文中"葬式"一詞優越于漢語中的"葬禮"一詞;等等。
3、關于政治學方面的新觀點有:①政就是人民對國家的控制或管理,治就是國家對人民的控制或管理;②政和治協調時,社會就和諧,國家就穩定,反之亦反之;③不能將政治法與憲法混為一談;④專政就是專門地、排他地執政;⑤公檢法機關是治法機關而不是政法機關;⑥政治犯可分為假政治犯、制度政治犯和私欲政治犯三種類型;⑦有政治犯存在并非都不光彩,政治犯并非都值得同情;⑧如果一個政黨陷到事務工作中去而不能超脫,那么這個政黨就變成了治黨;⑨軍事討伐是司法活動的延伸;⑩孔子是最早的"非暴力、不合作主義者";等等。
4、關于史學方面的新觀點有:①夏禮、商禮也很發達,只是沒有保存下來罷了;②商鞅變法首先是變憲;③禮不等于"吃人的禮教";④孔子是義務本位主義者,商鞅則有權利本位之傾向;⑤拿破侖并不是偉大的法學家;⑥古羅馬的Civis相當于中國古代的國人;⑦孔子的復禮具有"選擇性"和"非學術性"兩個特點;⑧日本是最早使用"民法"這一概念的國家;⑨中國在甲午中日戰爭中的慘敗是"民法"這一概念能在中國廣泛流行的直接原因;⑩梁啟超是反袁護國戰爭的主要領導人之一;等等。
5、關于哲學、邏輯學、方法論方面的新觀點有:①物質不是一個哲學范疇,只有作為概念的物質才是一個范疇;②人的本質不是什么什么的總和;③物質也不是什么什么的總和;④法律也不是什么什么的總和;⑤給任何概念下定義,都不能將概念的本體性與概念的意識性混為一談;⑥定義不應當歸納事物的外延;⑦對園丁也應當一分為二;⑧《司法詞典》中沒有《司法》詞條是不該發生的事情;⑨提不出新概念是近代中國學術理論界的一個特點;⑩現在的八股之風不僅在作者中盛行,而且在編者和讀者中也很盛行;等等。
由于該書的宗旨所限,許多新觀點只是一提而過,未能充分展開,詳細論證,但每個觀點都是十分鮮明的。
奇思妙想的法律書
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