引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事司法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

世界范圍內(nèi)的民事司法改革實(shí)踐已經(jīng)證明，任何國(guó)家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國(guó)的國(guó)情確立改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)與原則的指引下逐漸展開(kāi)改革措施。德國(guó)改革法案的起草者在審視了德國(guó)民事訴訟制度的運(yùn)行狀況之后，提出了改革的基本目標(biāo)：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。

為達(dá)到這一目標(biāo)，必須遵循以下一些基本原則：應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化民事訴訟中的和解理念；通過(guò)審判作出裁判的過(guò)程應(yīng)當(dāng)盡可能透明，并且更易為當(dāng)事人所理解；第一審程序的強(qiáng)化應(yīng)當(dāng)與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來(lái)；第二審程序的進(jìn)程應(yīng)該加快；上訴救濟(jì)的許可不應(yīng)當(dāng)與案件的標(biāo)的價(jià)額相掛鉤。

二、現(xiàn)狀：德國(guó)民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷

與改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想藍(lán)圖相比，德國(guó)當(dāng)前的民事訴訟顯然不能滿(mǎn)足這些要求。這些改革措施最終被證明是治標(biāo)不治本，未能有效地減輕法院系統(tǒng)的工作壓力，對(duì)提高民事訴訟的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德國(guó)民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷日益暴露，并且逐漸發(fā)展到令人難以容忍的地步。改革法案將這些缺陷歸納為：

（一）和解結(jié)案率低

通過(guò)訴訟來(lái)形成當(dāng)事人雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，也就是快速、經(jīng)濟(jì)以及有助于保持當(dāng)事人和諧關(guān)系的結(jié)局顯然要比法官簡(jiǎn)單、直接的裁判更為有利。然而，這一理念在德國(guó)當(dāng)前的民事訴訟制度中并沒(méi)有得到足夠的體現(xiàn)。在德國(guó)民事訴訟實(shí)踐中，一審案件以和解結(jié)案的比例始終不高。

（二）程序法透明度不足

德國(guó)過(guò)去十年的諸多民事訴訟改革措施，比如逐漸提高上訴案件標(biāo)的額的門(mén)檻、逐漸提高州法院一審案件的標(biāo)的限額、設(shè)置特殊的救濟(jì)方式以及為某些特定案件（如家事案件）制定特別的條款等，使程序規(guī)則越來(lái)越復(fù)雜，難以為普通人所理解。

（三）爭(zhēng)議標(biāo)的價(jià)額不是獲得上訴救濟(jì)的適宜標(biāo)準(zhǔn)

以案件爭(zhēng)議價(jià)額作為當(dāng)事人獲得上訴救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)做法缺乏正當(dāng)性，因?yàn)閷?duì)于那些尋求司法救濟(jì)的普通市民來(lái)說(shuō)，僅僅由于其案件標(biāo)的額較小就無(wú)法獲得上訴救濟(jì)是難以令人信服的。事實(shí)上，一個(gè)普通市民在一宗小額糾紛中由于難以獲得公正裁判而蒙受的冤屈，遠(yuǎn)比那些訴訟標(biāo)的額巨大的公司財(cái)團(tuán)因案件敗訴所承受的損失大得多。另外，金錢(qián)價(jià)值事實(shí)上也不能完全衡量糾紛在法律上的意義。由于現(xiàn)行的價(jià)額門(mén)檻較高，在普通法院提起的民事案件有40％以上從一開(kāi)始就未能獲得上訴救濟(jì)，而最終能夠進(jìn)邦最高法院獲得上訴審的案件只占所有民事案件的5％。這事實(shí)上就使那些糾紛標(biāo)的價(jià)額較大的當(dāng)事人在實(shí)際上獲得了不當(dāng)?shù)奶貦?quán)。德國(guó)的民事上訴制度因此受到了社會(huì)的廣泛批評(píng)。

（四）第二審程序中的誤導(dǎo)性規(guī)定

1．上訴投機(jī)。經(jīng)過(guò)第一審程序的審理，當(dāng)案件被上訴到州法院或州高等法院時(shí)其事實(shí)通常已經(jīng)被確定了。但是依據(jù)現(xiàn)行的法律，案件在第二審中應(yīng)當(dāng)如同沒(méi)有經(jīng)過(guò)一審那樣，對(duì)事實(shí)與法律問(wèn)題進(jìn)行重新審理。當(dāng)事人在二審中提出新的證據(jù)或?qū)σ粚徶兴岢龅淖C據(jù)從新的角度進(jìn)行闡釋不僅是合法的，而且在現(xiàn)實(shí)中極為普遍。久而久之，尋求上訴救濟(jì)的當(dāng)事人就會(huì)對(duì)二審程序產(chǎn)生這樣一種印象：訴訟完全從頭開(kāi)始，二審只是一審的重復(fù)。而對(duì)于那些在一審中承擔(dān)不利裁判的當(dāng)事人，即使一審裁判對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定是準(zhǔn)確的，并且實(shí)體法的適用也是正確的，他也會(huì)存在利用提起上訴來(lái)獲得有利裁判的投機(jī)心理。

2．規(guī)避證據(jù)義務(wù)。按照德國(guó)民訴法的規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟中有義務(wù)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候提出其攻擊與防御方法，未在規(guī)定期限內(nèi)履行此義務(wù)且又無(wú)遲延的充分理由，法院將排除其主張。但司法實(shí)踐中當(dāng)事人可以通過(guò)上訴來(lái)規(guī)避這一規(guī)則，即只要在二審程序中提出新的證據(jù)，新證據(jù)將會(huì)被法院所接受。

3．拖延訴訟。對(duì)于那些顯無(wú)勝訴希望的案件，當(dāng)事人提起上訴往往只是為了拖延時(shí)間并達(dá)到損害對(duì)方當(dāng)事人利益的目的。現(xiàn)行的法律缺乏一種簡(jiǎn)易的程序來(lái)處理那些無(wú)實(shí)質(zhì)意義的上訴。

（五）法官分配的失衡

德國(guó)現(xiàn)行法院體制在一審與二審法院之間的人員配置是難以令人滿(mǎn)意的。**年，初級(jí)法院一審法官與州法院上訴法官的比例為2．81；而州法院中審理一審案件的法官與州高等法院法官的比例則達(dá)到2．41。考慮到與一審案件相比，上訴案件相對(duì)較少，并且上訴案件勝訴率不高，分配到上訴機(jī)構(gòu)的法官人員顯然過(guò)多。為了更好地發(fā)揮審判人員的作用，改革法案提出應(yīng)加強(qiáng)一審程序中的審判力量。這樣，一審法院中的法官就有更多的時(shí)間來(lái)處理案件、提出和解建議并作出容易為當(dāng)事人所理解的裁判。

三、改革：德國(guó)民事訴訟的新規(guī)則

認(rèn)識(shí)到民事訴訟制度（特別是上訴制度）的結(jié)構(gòu)性缺陷，改革法案的起草者對(duì)近十年來(lái)德國(guó)民事訴訟的改革進(jìn)行了反省，指出這些措施并未觸及德國(guó)民事訴訟制度的深層次問(wèn)題，因此全局性的改革事實(shí)上是被回避了。通過(guò)提高上訴案件爭(zhēng)議價(jià)額來(lái)限制上訴并緩解司法制度壓力的做法，更是遭到了強(qiáng)烈的反對(duì)。改革法案的起草者意圖通過(guò)一場(chǎng)結(jié)構(gòu)性的變革來(lái)推動(dòng)民事訴訟制度的現(xiàn)代化，而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，必須依托以下幾項(xiàng)關(guān)鍵的改革措施：

（一）一審程序的強(qiáng)化

為實(shí)現(xiàn)在一審程序中解決民事?tīng)?zhēng)議并加快程序進(jìn)程的目標(biāo)，必須特別重視一審程序的強(qiáng)化。在德國(guó)現(xiàn)行的法院體系之下，審理民事案件的一審法院包括初級(jí)法院與州法院，而當(dāng)事人究竟應(yīng)向哪一個(gè)法院取決于案件的訴訟標(biāo)的額，這一區(qū)分在改革法案中得到保留。強(qiáng)化一審程序的改革措施主要包括以下三個(gè)方面：

1．法官推進(jìn)訴訟職責(zé)的強(qiáng)化

法官推進(jìn)訴訟的職責(zé)是指法官應(yīng)該通過(guò)明確的指令，將法院的相關(guān)法律意見(jiàn)告知當(dāng)事人。這將使當(dāng)事人更有效率地把握訴訟的進(jìn)程，并且更容易接受裁判結(jié)果。對(duì)于那些對(duì)最終裁判具有關(guān)鍵性影響的事實(shí)，當(dāng)事人能夠更清楚地觀察法官是否全面地厘清并評(píng)估了這些事實(shí)。

2．ADR（非訴訟糾紛解決方式）理念的貫徹

為提高案件的和解結(jié)案率，鼓勵(lì)法官努力達(dá)成一個(gè)雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，改革法案在民事訴訟中設(shè)置了“預(yù)備仲裁聽(tīng)審程序”。該程序的核心內(nèi)容是要求法官盡可能早地在訴訟的初期將和解提議提供給當(dāng)事人，以避免用裁判的方式來(lái)解決民事糾紛，并減少案件的上訴率。另外，為了增加法庭與當(dāng)事人之間的信息交流，改革法案規(guī)定法官必須命令當(dāng)事人親自出庭參加訴訟。與德國(guó)傳統(tǒng)的司法實(shí)踐相比，該規(guī)定顯然是一個(gè)巨大的反差，因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)當(dāng)事人通常并不親自庭審而是由律師。而司法實(shí)踐中由律師訴訟的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，離開(kāi)當(dāng)事人的參與往往難以查清案件的事實(shí)。為了使程序更具透明度，并且更易為普通人所理解，改革法案強(qiáng)調(diào)應(yīng)該盡最大可能使程序一啟動(dòng)就將當(dāng)事人包含在內(nèi)。

然而，一旦上述的規(guī)定在司法實(shí)踐中實(shí)施，法官在一審程序中所花費(fèi)的時(shí)間與精力將大大增加。為了應(yīng)對(duì)因此而增加的工作量，有必要對(duì)法院的審判資源進(jìn)行重新配置。改革法案認(rèn)為可以通過(guò)精簡(jiǎn)上訴法院審判人員的方式來(lái)加強(qiáng)一審的審判力量。

3．法院內(nèi)的糾正程序

在原來(lái)的民事司法體制之下，如果一審裁判侵犯了當(dāng)事人根據(jù)德國(guó)《基本法》第103條第1款可以獲得的公正審判權(quán)，只能在聯(lián)邦提起憲法上訴。為強(qiáng)化一審程序，同時(shí)也為了減少聯(lián)邦的案件，改革法案規(guī)定一審法院可以通過(guò)糾正程序自行糾正一審裁判。

（二）獨(dú)任法官的發(fā)展

根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行法律，初級(jí)法院審理案件只由一名法官獨(dú)任審理，而州法院審理案件則是由3名法官組成法庭進(jìn)行審理。不過(guò)在司法實(shí)踐中，在州法院審理的案件通常會(huì)交由3名法官中的一位獨(dú)任審理。相關(guān)的調(diào)查顯示，由獨(dú)任法官進(jìn)行審理并不存在不可接受的難題，并且較之由合議庭審理的案件，獨(dú)任審理的案件的和解率更高，而上訴率則更低。為了有效地區(qū)分合議制與獨(dú)任制的功能，改革法案規(guī)定對(duì)于那些無(wú)論在法律還是事實(shí)方面均非重大疑難的案件統(tǒng)一交由獨(dú)任法官審理。不過(guò)對(duì)于那些疑難案件，改革法案依然在州法院保留了合議制，以保證案件的公正審理并發(fā)揮其培訓(xùn)年輕法官的作用。

（三）上訴救濟(jì)中價(jià)額標(biāo)準(zhǔn)的降低與廢除

在改革法案中，作為一項(xiàng)原則，所有案件的裁判都將在平等的基礎(chǔ)上獲得上訴救濟(jì)。為此，提起控訴的標(biāo)的價(jià)額從1500德國(guó)馬克降至600歐元（約為1200德國(guó)馬克）。同時(shí)，考慮到糾紛的標(biāo)的價(jià)額不是一個(gè)評(píng)價(jià)案件法律意義的合理標(biāo)準(zhǔn)，改革法案規(guī)定了許可上訴制度。這就意味著，如果該制度獲得實(shí)現(xiàn)，即使訴訟價(jià)額低于600歐元，只要糾紛涉及到法律原則問(wèn)題或該糾紛的意義已經(jīng)超越了案件本身，法官也可以允許當(dāng)事人上訴。這樣，民眾獲得司法救濟(jì)的可能性就擴(kuò)大了，而民事訴訟制度本身也就變得更加合理。

對(duì)于針對(duì)州高級(jí)法院在控訴審中所作的終局判決向聯(lián)邦最高法院提起上告，德國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定較為復(fù)雜。改革法案規(guī)定以單一的許可制來(lái)取代原有的“價(jià)額＋許可”的混合標(biāo)準(zhǔn)，只要案件存在法律意義或者需要聯(lián)邦法院對(duì)案件進(jìn)行最后的裁判以進(jìn)一步發(fā)展法律或保證法律適用的統(tǒng)一性，都允許提起上告。

（四）上訴程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上訴程序重構(gòu)為錯(cuò)誤控制與糾正的機(jī)制。這就意味著，那些事實(shí)已經(jīng)通過(guò)一審程序得到完全的與令人信服的認(rèn)定的案件，在控訴審中將不會(huì)再對(duì)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。在控訴審中，如果法院在審查了證據(jù)之后認(rèn)為適當(dāng)就應(yīng)直接解決，而避免將案件發(fā)回下級(jí)法院，以加快訴訟的進(jìn)程。另外，改革法案還試圖通過(guò)將聯(lián)邦最高法院審判工作的重心界定在重大法律問(wèn)題的厘清、發(fā)展法律以及確保法律適用的統(tǒng)一性等方面，并將控訴審集中于州高等法院。這樣，上訴程序?qū)で笏痉ň葷?jì)的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)將更具透明度，也更有助于增進(jìn)司法權(quán)的統(tǒng)一性。

篇2

本文對(duì)德國(guó)民事司法改革的介紹，主要并不著眼于某種具體的制度和程序，而是為了體現(xiàn)改革中如何對(duì)各種影響司法公正的因素進(jìn)行綜合衡量及分配正義思想（philosophyofdistributivejustice）②的具體運(yùn)用，以期對(duì)我國(guó)的民事司法改革能有所啟示。

一、德國(guó)的法院體系簡(jiǎn)介

德國(guó)的法院體系相當(dāng)復(fù)雜，這主要?dú)w因于法院體系組成中的兩個(gè)原則，即專(zhuān)業(yè)化原則和權(quán)力分散原則。①現(xiàn)行的體制反映了保持各州在法律和司法事務(wù)上的獨(dú)立性和希望法律統(tǒng)一之間的一種妥協(xié)。專(zhuān)業(yè)化是指德國(guó)的法院在處理案件方面專(zhuān)業(yè)性程度很強(qiáng)，體現(xiàn)為建立了五個(gè)不同的法院體系，即普通法院、行政法院、勞動(dòng)法院、社會(huì)法院和財(cái)政法院。每個(gè)法院體系各有其自己的專(zhuān)業(yè)管轄領(lǐng)域，它們之間互不隸屬、互相獨(dú)立。這樣的劃分使得某一特定種類(lèi)的爭(zhēng)議和有關(guān)事務(wù)能夠由為此目的而特別設(shè)立的法院來(lái)審理，由于法官對(duì)這類(lèi)事務(wù)有專(zhuān)門(mén)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，因此對(duì)于個(gè)人而言，其法律適用的質(zhì)量更高。權(quán)力分散主要是由于聯(lián)邦和州法院的劃分而引起的。②聯(lián)邦法院作為每一法院體系中最高級(jí)別的法院，其主要職責(zé)是作為州法院的終審法院，以確保德國(guó)法律的統(tǒng)一解釋和協(xié)調(diào)發(fā)展。由于所有民事訴訟案件及非訟民事案件均歸普通法院管轄，本文所論述的法院系統(tǒng)僅針對(duì)普通法院。③

德國(guó)的普通法院共分為四級(jí)：初級(jí)法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和聯(lián)邦法院（Bundesgerichtshof）。對(duì)涉案標(biāo)的額1萬(wàn)馬克以下的民事案件，初級(jí)法院有管轄權(quán)（有關(guān)婚姻法、土地租賃關(guān)系的爭(zhēng)議不適用這一最高限制）。1997年7月1日，初級(jí)法院又設(shè)立了分支機(jī)構(gòu)，即“家庭法院”，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)審理婚姻家庭案件。而對(duì)所有不由初級(jí)法院審理的民事案件和商事案件，則由州法院管轄，因而州法院是普通法院體系中的重點(diǎn)法院。初級(jí)法院審理案件只由一名法官獨(dú)任審理；而州法院審理案件則是由三名法官組成法庭進(jìn)行，至少在案件開(kāi)始審理時(shí)是如此，但通常法庭會(huì)將案件交由三名法官中的一位獨(dú)任審理。

在德國(guó)，對(duì)法院裁判的上訴規(guī)定較為復(fù)雜。④目前，當(dāng)事人只能對(duì)一審中爭(zhēng)議標(biāo)的額在1500馬克以上的案件提起上訴。原則上，對(duì)這類(lèi)上訴的審理是對(duì)原先程序的重復(fù)，對(duì)事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題均進(jìn)行重新審理。在二審中提出新的證據(jù)或?qū)σ粚徶兴岢龅淖C據(jù)從新的角度進(jìn)行闡釋不僅是合法的，而且在現(xiàn)實(shí)中極為普遍。

對(duì)初級(jí)法院判決的上訴只能向州法院提起；對(duì)州法院一審判決的上訴應(yīng)向州高等法院提起，若有必要，可進(jìn)一步就法律問(wèn)題向聯(lián)邦法院上訴。對(duì)于家庭案件，可以從初級(jí)法院向州高等法院提出上訴，在一定情形下，經(jīng)州高等法院同意，可向聯(lián)邦法院提出上訴。

對(duì)于針對(duì)州高等法院的判決向聯(lián)邦法院提起上訴，法律的規(guī)定更為復(fù)雜。對(duì)不涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的爭(zhēng)議或雖涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議但標(biāo)的額低于6萬(wàn)馬克的案件，只能經(jīng)州高等法院允許后就判決中的法律問(wèn)題提起上訴。如果案件具有“重大意義”或者州高等法院判決所依據(jù)的理由與聯(lián)邦法院過(guò)去的判決所確定的原則相抵觸，則必須允許上訴。爭(zhēng)議標(biāo)的額超過(guò)6萬(wàn)馬克的案件，當(dāng)事人不必經(jīng)過(guò)州高等法院允許即可就法律問(wèn)題提起上訴，但聯(lián)邦法院對(duì)案件進(jìn)行初步審查后有權(quán)依法決定不予受理。

二、德國(guó)民事司法中現(xiàn)存的問(wèn)題①

（一）德國(guó)法院體系存在的問(wèn)題

此方面的問(wèn)題主要來(lái)自于德國(guó)法院的專(zhuān)業(yè)化劃分。這種劃分存在較大弊端：多種一審法院的并存，造成了有關(guān)法院規(guī)則的繁雜化。這種繁雜化使一般老百姓根本無(wú)法理解，即使是專(zhuān)業(yè)人員有時(shí)也感到無(wú)所適從。再者，各種法院規(guī)則之間可能不同甚至相互沖突而影響法律的統(tǒng)一。另外，還有可能產(chǎn)生兩個(gè)或兩個(gè)以上的法院體系對(duì)某一案件都有管轄權(quán)的情況，這又會(huì)涉及到一個(gè)如何選擇正確法院的問(wèn)題。有不少學(xué)者建議對(duì)現(xiàn)行的法院體系進(jìn)行改革。目前，立法及實(shí)踐中已考慮到了這些潛在的問(wèn)題并提供了相應(yīng)的解決辦法。例如，為了統(tǒng)一解釋和適用全聯(lián)邦法律，協(xié)調(diào)各法院的活動(dòng)，專(zhuān)門(mén)設(shè)立了“各聯(lián)邦法院聯(lián)合法庭”，減少不同法院根據(jù)同一事實(shí)作出相互沖突的判決的可能性，以使各聯(lián)邦審判機(jī)構(gòu)的裁判保持一致。

（二）訴訟案件的數(shù)量過(guò)多，導(dǎo)致積案率上升，

案件審理程序受阻據(jù)統(tǒng)計(jì)，全德國(guó)1991年的一審民事案件為163萬(wàn)件，1994年上升到213萬(wàn)件。案件數(shù)量的持續(xù)增加使得德國(guó)司法體制不堪重負(fù)。②導(dǎo)致這一問(wèn)題的原因主要是：

1.德國(guó)民眾的法律意識(shí)較強(qiáng)，一旦發(fā)生糾紛，一般都希望通過(guò)訴訟這一途徑來(lái)解決。③其中最重要的原因在于，在德國(guó)，公眾對(duì)司法的信任程度很高。

2.德國(guó)的訴訟費(fèi)用與普通法系國(guó)家相比要低得多，就是與其他大陸法系國(guó)家相比也僅僅為中等水平。訴訟費(fèi)用的低廉及其可預(yù)見(jiàn)性，培育了繁榮的訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)市場(chǎng)，約1/5的訴訟中至少有一方當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用是由保險(xiǎn)公司支付的。④對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，較低的訴訟成本對(duì)其在發(fā)生糾紛時(shí)提訟起了一個(gè)很大的鼓勵(lì)作用。

3.在德國(guó)，訴訟中能被合理地預(yù)見(jiàn)到會(huì)勝訴而又經(jīng)濟(jì)狀況不佳的當(dāng)事人可以提出法律援助申請(qǐng)。是否給予法律援助的決定權(quán)在于法官。一般情況下，只要申請(qǐng)人披露其財(cái)務(wù)狀況，法院對(duì)申請(qǐng)人多會(huì)慷慨地給予法律援助。這在一定程度上也鼓勵(lì)了當(dāng)事人在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)提訟，但同時(shí)也導(dǎo)致了法律援助費(fèi)用的逐年上升。

（三）案件上訴率過(guò)高

據(jù)1990年的統(tǒng)計(jì)，州法院一審的案件中有55.4%被提起上訴（初級(jí)法院一審的案件由于法律對(duì)上訴權(quán)有較多限制，上訴率為35.9%）。而且，由于允許對(duì)一審中認(rèn)定的事實(shí)問(wèn)題提起上訴，使得受理上訴的法院的工作量大為增加。這一現(xiàn)象，除了從法律規(guī)定的上訴理由及上訴權(quán)利的限制方面尋找原因外，在很大程度上被歸咎于律師的利益驅(qū)動(dòng)。在律師收費(fèi)被法律明確規(guī)定的情況下，律師收取的費(fèi)用不是按其工作時(shí)間計(jì)算而是按案件的審理階段來(lái)計(jì)算。由于律師在一審中花費(fèi)了較大的精力和較多的時(shí)間，他們更傾向于提起上訴，以便能在二審中花較小的額外投入就可以獲得較大的額外收入。

（四）法院運(yùn)行所需經(jīng)費(fèi)捉襟見(jiàn)肘

由于德國(guó)在民事訴訟中采取當(dāng)事人主義，當(dāng)事人及其律師過(guò)多的不必要訴訟活動(dòng)造成了訴訟費(fèi)用的昂貴化。德國(guó)法院對(duì)當(dāng)事人收取的訴訟費(fèi)用較低，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法彌補(bǔ)法院為審理案件的支出，有關(guān)數(shù)據(jù)表明連50%都不到。①同時(shí)鑒于1990年德國(guó)統(tǒng)一后原東德地區(qū)司法系統(tǒng)重建的需要，以及近年來(lái)德國(guó)在歐洲一體化進(jìn)程中面臨窘迫的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，要求大幅度加大投入也是不可能的。

（五）審判人員數(shù)量有限

與相鄰的歐盟國(guó)家及其他同屬大陸法系的國(guó)家相比，德國(guó)的法官隊(duì)伍是較為龐大的（相對(duì)于人口規(guī)模而言）。按人口平均計(jì)算，在德國(guó)每3600人就擁有一名法官。但是，在案件數(shù)量不斷增加、上訴率居高不下的情況下，多年來(lái)法官的總數(shù)量一直保持不變。法官人數(shù)不能隨著案件的數(shù)量和人口的增長(zhǎng)而相應(yīng)地增加，法官的負(fù)擔(dān)過(guò)重，是造成拖延訴訟的一個(gè)原因。②

綜合上述五方面主要問(wèn)題，可以看出，目前德國(guó)民事司法改革亟待解決的問(wèn)題就是：如何以有限的資源投入（包括法官數(shù)量、訴訟成本的限制等）在較合理的時(shí)間內(nèi)處理好不斷增加的訴訟案件（包括一審和上訴案件）。

1877年《德國(guó)民事訴訟法典》頒行以來(lái)，截至1999年底，已經(jīng)修改過(guò)了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中幾次大的修改，其核心內(nèi)容主要是簡(jiǎn)化程序，加快訴訟的進(jìn)程，加大審理的集中程度。例如，1976年12月3日的《簡(jiǎn)化與加快訴訟程序的法律》對(duì)民事訴訟法的修改；1990年12月17日的《簡(jiǎn)化司法程序法》對(duì)民事訴訟法的修改。近年來(lái)，隨著一系列問(wèn)題的加劇，德國(guó)法律界對(duì)民事司法制度提出了許多新的改革方案，其中有些已付諸實(shí)施。

三、德國(guó)民事審判制度的改革

（一）一審法院審理程序的改進(jìn)

1.德國(guó)民訴法規(guī)定，初級(jí)法院的法官審理不能上訴的小額案件時(shí)，在程序方面有特殊處置權(quán)，可決定依照簡(jiǎn)化的程序進(jìn)行審理，可以不進(jìn)行言詞辯論，判決不附事實(shí)（§495aZPO）。這一規(guī)則的適用在將來(lái)有可能超出現(xiàn)有的范圍，并且擴(kuò)大適用于上訴案件，這樣將會(huì)使法官審理案件的程序大大簡(jiǎn)化。

2.通過(guò)對(duì)由獨(dú)任法官審理案件的擴(kuò)大適用，將會(huì)使法院系統(tǒng)受理案件及處理案件的能力得到提高。如前所述，現(xiàn)在德國(guó)法院中案件由獨(dú)任法官審理的情形有兩種：一是初級(jí)法院中的獨(dú)任審理，二是州法院審案時(shí)由三名法官組成的法庭將案件交由其中一名法官獨(dú)任審理。擴(kuò)大適用獨(dú)任審理的途徑主要有：（1）擴(kuò)大初級(jí)法院的管轄范圍（如1993年有關(guān)法律就將初級(jí)法院管轄案件標(biāo)的額的上限從6000馬克提高到1萬(wàn)馬克，近年來(lái)有建議將這一限額進(jìn)一步提高到2萬(wàn)馬克）；（2）將直接由獨(dú)任法官審理的規(guī)則擴(kuò)大適用到州法院一審的案件及州高等法院審理的案件。這是1998年7月的一份“簡(jiǎn)化民事訴訟程序”的議案（下稱(chēng)“1998年議案”）中所建議的；（3）擴(kuò)大州法院一審中可由法庭將案件交由獨(dú)任法官審理的案件的范圍。盡管尚無(wú)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以說(shuō)明這類(lèi)規(guī)則的適用能夠縮短審理時(shí)間，但立法機(jī)關(guān)認(rèn)為擴(kuò)大此類(lèi)規(guī)則的適用可以使法院受案能力得到提高。

3.為了克服德國(guó)民事訴訟法推行直接開(kāi)庭制度所產(chǎn)生的重復(fù)開(kāi)庭、訴訟拖延等弊病，學(xué)者們大力倡導(dǎo)以集中審理原則對(duì)民事訴訟制度實(shí)行改革。其結(jié)果是在實(shí)踐中產(chǎn)生了所謂的“斯圖加特模式”（StuttgartModel），①這一模式主張將訴訟分為書(shū)面準(zhǔn)備程序和主辯論兩個(gè)階段，通過(guò)對(duì)言詞辯論進(jìn)行書(shū)面準(zhǔn)備，以使裁判盡可能在一次言詞辯論中作出。這一做法旨在減少開(kāi)庭次數(shù)，提高訴訟效率，并且已被實(shí)踐證明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德國(guó)開(kāi)始施行“簡(jiǎn)化司法程序法”，對(duì)民事訴訟法進(jìn)行大規(guī)模修改。修改后的德國(guó)民事訴訟程序向集中審理、口頭審理、分階段審理等方面邁出了一大步。法律明確規(guī)定在主辯論期日原則上要求法院開(kāi)一次庭集中審理后終結(jié)案件（§272aZPO）。為了充分進(jìn)行審理前的準(zhǔn)備，法官可以采用提前進(jìn)行準(zhǔn)備性的口頭辯論，或以在規(guī)定期限內(nèi)當(dāng)事人之間交換書(shū)狀方式進(jìn)行準(zhǔn)備（§275，§276ZPO）。不管哪種方式，當(dāng)事人在法庭上使用的證據(jù)必須事先告知對(duì)方當(dāng)事人，如果在法庭上提出事先沒(méi)有告知的證據(jù)，那么就產(chǎn)生失權(quán)效力，即法官可以根據(jù)情況不采納該證據(jù)（§296ZPO）。學(xué)者們認(rèn)為繼續(xù)堅(jiān)持這一模式有望在案件數(shù)量不斷增加的情況下仍然保持較短的審理時(shí)間。

4.要求當(dāng)事人承擔(dān)在訴訟開(kāi)始后即提供證據(jù)的一般性程序義務(wù)。這一規(guī)定類(lèi)似于英美法系國(guó)家的“證據(jù)開(kāi)示（discovery）”制度。建議引入證據(jù)開(kāi)示制度的學(xué)者認(rèn)為，此舉有利于消除由于當(dāng)事人對(duì)證據(jù)掌握的不平衡而可能導(dǎo)致的判決不公，同時(shí)也有助于實(shí)現(xiàn)法官對(duì)案件的管理（CaseFlowManagement）。③

5.如果法院不經(jīng)過(guò)口頭審理而代之以書(shū)面審理進(jìn)行判決，那么，訴訟程序會(huì)進(jìn)一步簡(jiǎn)化。但目前書(shū)面審理只存在于初級(jí)法院，且有一定條件：（1）案件爭(zhēng)議標(biāo)的額在1500馬克以下；（2）當(dāng)事人一方因住得太遠(yuǎn)或其他重要原因而無(wú)法出庭。將來(lái)，這種書(shū)面審理的適用將會(huì)不受爭(zhēng)議標(biāo)的額的限制，只要法律對(duì)初級(jí)法院審理的案件不強(qiáng)制要求聘請(qǐng)律師且當(dāng)事人一方不出庭時(shí)即可適用。

6.一般而言，在德國(guó)的判決書(shū)中，運(yùn)用邏輯推理到了極端，并且不厭其煩地追求法律細(xì)節(jié)。正如HarryLawson曾經(jīng)說(shuō)的：他們不給想象力留下任何的余地。一份初審法院的判決書(shū)可以洋洋灑灑達(dá)數(shù)萬(wàn)言之多。①針對(duì)這一特點(diǎn)，法律規(guī)定在判決不能被提起上訴的案件中，法院依法可以不在判決書(shū)中寫(xiě)明案件事實(shí)及判決理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。這樣，法官特別是初級(jí)法院的法官，可以在處理有關(guān)爭(zhēng)議時(shí)節(jié)省時(shí)間。

（二）上訴程序的簡(jiǎn)化、規(guī)范化及對(duì)上訴的限制②

1.對(duì)于有關(guān)上訴的一般性問(wèn)題進(jìn)行規(guī)范，有助于避免或減少錯(cuò)誤的發(fā)生。這類(lèi)問(wèn)題諸如：提起上訴的期限、上訴的理由的限制及針對(duì)上訴進(jìn)行答辯的一般性義務(wù)的規(guī)定等。

2.按內(nèi)務(wù)部顧問(wèn)委員會(huì)的建議，為使法院運(yùn)行更有效率，司法救濟(jì)應(yīng)包括對(duì)事實(shí)的一次審理及一次上訴，其中上訴只進(jìn)行法律適用方面的審查。但是這又將與判決質(zhì)量的保證存在一定的沖突。

3.“1998年議案”主張當(dāng)事人在一審中未在規(guī)定期限內(nèi)提出的攻擊和防御方法，除非其有遲延的充分理由，否則在上訴中將不被接受。這就要求當(dāng)事人必須將其所有的攻擊和防御方法在一審中就全部提出，這樣，除可以保證一審判決的質(zhì)量外，更重要的是可以較大幅度地減少當(dāng)事人提起上訴的數(shù)量，同時(shí)，也減輕了上訴審中法院進(jìn)行事實(shí)審查的工作負(fù)擔(dān)，有助于將上訴審進(jìn)一步發(fā)展成為法律審。

4.針對(duì)上訴率過(guò)高的現(xiàn)狀，學(xué)者們多主張應(yīng)對(duì)上訴的條件進(jìn)行更多的限制以減輕上訴法院的負(fù)擔(dān)，主要包括兩方面內(nèi)容：一是從對(duì)上訴案件爭(zhēng)議標(biāo)的額的限制入手，即將原來(lái)允許提起上訴的案件標(biāo)的額下限從1500馬克提高到2000馬克（那些具有“重大意義”的案件不受限制）。二是實(shí)行上訴許可制度，要求當(dāng)事人提起上訴前必須先經(jīng)過(guò)一審法院的許可，當(dāng)上訴許可申請(qǐng)被駁回時(shí)當(dāng)事人可以就駁回申請(qǐng)的裁決提起上訴。對(duì)具有“重大意義”的案件（如與聯(lián)邦法院的判例相沖突或程序嚴(yán)重違法的案件），則必須允許上訴。

5.現(xiàn)行的向聯(lián)邦法院提起上訴的規(guī)定存在一定的弊端：一是以6萬(wàn)馬克的爭(zhēng)議標(biāo)的額對(duì)案件的上訴進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人的不平等待遇；二是聯(lián)邦法院將大部分精力放在對(duì)個(gè)案的審查上，而無(wú)法更好地關(guān)注那些對(duì)法律統(tǒng)一和發(fā)展有重大意義的案件。針對(duì)這些問(wèn)題，聯(lián)邦法院希望將爭(zhēng)議標(biāo)的額6萬(wàn)馬克以下案件上訴的許可權(quán)交給州高等法院，而爭(zhēng)議標(biāo)的額6萬(wàn)馬克以上案件則由聯(lián)邦法院自行決定是否許可上訴。但這并未完全克服上述弊端（主要是第一個(gè)弊端）。因而，聯(lián)邦政府建議：應(yīng)將許可案件上訴的權(quán)利賦予州高等法院（無(wú)論案件標(biāo)的額的大小），而對(duì)駁回許可申請(qǐng)的裁決的上訴則僅限于爭(zhēng)議標(biāo)的額在6萬(wàn)馬克以上的案件。總之，針對(duì)法律適用問(wèn)題上訴到聯(lián)邦法院將不再是一個(gè)普遍而自由的救濟(jì)方式。

四、其他相關(guān)配套性制度的改革①

（一）法院體系的結(jié)構(gòu)改革

1.由于初級(jí)法院與州法院在訴訟程序上差別不大，且目前多將案件交由獨(dú)任法官進(jìn)行審理，因此，有人建議將二者合并起來(lái)成為一個(gè)統(tǒng)一的一審法院。這將使得德國(guó)普通法院體系由“四級(jí)法院”變?yōu)椤叭?jí)法院”。這一建議最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出來(lái)的，而且該建議也啟動(dòng)了向三級(jí)法院體系過(guò)渡的步伐：1977年家庭法院被并入初級(jí)法院，同時(shí)規(guī)定家庭案件的上訴直接向州高等法院提出，也就是說(shuō)，三級(jí)法院結(jié)構(gòu)目前已存在于家庭案件的審理中。但對(duì)整個(gè)普通法院系統(tǒng)的合并問(wèn)題，政府以新建法院成本過(guò)高及調(diào)動(dòng)法官困難為由認(rèn)為在近期內(nèi)是不現(xiàn)實(shí)的。

2.對(duì)法院體系進(jìn)行改革：短期目標(biāo)是在全國(guó)范圍內(nèi)建立起一個(gè)服務(wù)于所有法院體系司法事務(wù)的規(guī)范化的行政部門(mén)，以期能形成更有效、更經(jīng)濟(jì)的法院行政管理，并使法官在各法院系統(tǒng)間的調(diào)動(dòng)更為容易；長(zhǎng)期的目標(biāo)是將現(xiàn)在的五個(gè)法院體系進(jìn)行縮減，形成兩個(gè)法院體系：普通法院（主管民事、刑事案件，并將勞動(dòng)法院包含在內(nèi)）及行政法院（主管行政、財(cái)政及社會(huì)事務(wù)），同時(shí)，制定一部各法院體系統(tǒng)一適用的程序法。

（二）一審法院人員素質(zhì)的加強(qiáng)

為了提高一審判決的質(zhì)量，使當(dāng)事人能更好地接受一審判決，除了在法律規(guī)定中加重當(dāng)事人相關(guān)的“信息披露義務(wù)”外，應(yīng)盡量由那些高素質(zhì)的有多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法官審理一審案件，這就要求在初審法院中增加高素質(zhì)法官的數(shù)量。但是這種調(diào)整要求在法官編制和報(bào)酬等方面的舊思想觀念能有較大轉(zhuǎn)變，而由于舊思想觀念難以在短期內(nèi)得到改變，這種調(diào)整審判人員結(jié)構(gòu)的建議在短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)。②

（三）法院管理的改善

為了使法院內(nèi)部資源利用合理化，除了改革法院司法運(yùn)作外，還應(yīng)運(yùn)用現(xiàn)代商業(yè)管理原則及利用現(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)對(duì)法院內(nèi)部的管理工作進(jìn)行改進(jìn)。

（四）降低法院系統(tǒng)運(yùn)作成本的耗費(fèi)

1.開(kāi)始考慮通過(guò)對(duì)法院收費(fèi)制度的規(guī)范來(lái)降低法院作出最終裁判的成本耗費(fèi)，同時(shí)提高收費(fèi)以減輕法院的工作量。③但這些改革又不能給低收入當(dāng)事人的正當(dāng)訴求造成困難。這就要求必須同時(shí)健全完善法律援助制度。

2.自1980年修改《訴訟費(fèi)用援助法》以來(lái)，國(guó)家在法律援助方面支付的費(fèi)用顯著增加。據(jù)估算，目前聯(lián)邦及各州每年用于法律援助的費(fèi)用約為5億馬克。針對(duì)這一現(xiàn)象，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將審核給予法律援助的經(jīng)濟(jì)條件的權(quán)限交還給社會(huì)福利機(jī)構(gòu)。

（五）通過(guò)推廣訴訟外替代性糾紛解決方式來(lái)緩解法院運(yùn)作的緊張狀況

注重利用訴訟外替代性糾紛解決方式（AlternativeDisputeResolution，簡(jiǎn)稱(chēng)ADR）來(lái)緩解法院運(yùn)作的緊張狀況，這是目前各國(guó)民事司法改革的一個(gè)共同趨勢(shì)。其中荷蘭的成功經(jīng)驗(yàn)引起了德國(guó)法律界的極大關(guān)注。在荷蘭，擁有相對(duì)快速、廉價(jià)的民事司法系統(tǒng)，避免了訴訟拖延和耗費(fèi)過(guò)大等問(wèn)題，其主要原因在于荷蘭存在著能夠與律師行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的其他法律服務(wù)業(yè)和社會(huì)機(jī)構(gòu)。這些非律師行業(yè)和社會(huì)機(jī)構(gòu)提供了替代訴訟的有效率、低成本的爭(zhēng)議解決方式，從而使法院能夠集中精力處理那些真正需要通過(guò)訴訟方式解決的爭(zhēng)議。德國(guó)在這方面的努力和嘗試有以下幾點(diǎn)：

1.在向法院尋求救濟(jì)之前通過(guò)律師達(dá)成庭外和解的解決爭(zhēng)議方式的推廣適用。為達(dá)此目的，法律對(duì)律師參與庭外和解規(guī)定較高的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以調(diào)動(dòng)律師以庭外和解方式解決爭(zhēng)議的積極性，同時(shí)，簡(jiǎn)化對(duì)達(dá)成具有強(qiáng)制執(zhí)行力的和解協(xié)議的程序要求。

篇3

1993年的改革旨在通過(guò)同步的程序改革提高訴訟當(dāng)事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機(jī)會(huì)。下級(jí)法院在加強(qiáng)裝備處理復(fù)雜案件方面比起以前更為徹底，簡(jiǎn)單案件的處理也比以前快。改革所強(qiáng)調(diào)的價(jià)值理念是法律的正當(dāng)程序以及資源的合理配置。從以往對(duì)實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)調(diào)到對(duì)資源合理配置的強(qiáng)調(diào)是當(dāng)今世界各國(guó)民事司法理念的一個(gè)重要變化。這種改革理念認(rèn)為，司法資源是有限的，應(yīng)當(dāng)在那些尋求或需要正義的人當(dāng)中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個(gè)案的難度、復(fù)雜性等特點(diǎn)，以確保個(gè)案能夠獲得適當(dāng)?shù)姆ㄔ簳r(shí)間和注意力的分配。英國(guó)、法國(guó)、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計(jì)上。

芬蘭民事司法改革的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)訴訟程序進(jìn)行的口頭性、即時(shí)性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書(shū)面方式進(jìn)行，在當(dāng)事人以口頭或書(shū)面的方式將意見(jiàn)提交法院的過(guò)程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過(guò)一次總的開(kāi)庭即決定所有的問(wèn)題。案件審理時(shí)，不再允許當(dāng)事人提出或宣讀書(shū)面陳述，整個(gè)訴訟程序要求完全以口頭方式進(jìn)行。

二、民事司法改革的基本實(shí)踐

1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進(jìn)行方式、陪審團(tuán)作用等方面的改革。

（一）民事司法體制的改革

芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮(zhèn)（即在1959年以前建置的市鎮(zhèn)）運(yùn)作；（2）地區(qū)法院，這種法院在新市鎮(zhèn)的鄉(xiāng)下地方運(yùn)作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級(jí)體制自上而下表現(xiàn)為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區(qū)法院。而從1993年12月1日開(kāi)始，原來(lái)的市法院和地區(qū)法院都被撤銷(xiāo)，統(tǒng)一設(shè)立新的第一審法院，即地區(qū)法院。這樣，新的民事法院等級(jí)體制自上而下就表現(xiàn)為：最高法院上訴法院（新制的）地區(qū)法院。

（二）民事陪審制度的改革

與新法院的構(gòu)造相關(guān)的最重要的改革是陪審團(tuán)的改革。盡管芬蘭的陪審團(tuán)的規(guī)模比英國(guó)的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團(tuán)審判比英國(guó)普遍。改革以前，在舊的地區(qū)法院中有一個(gè)由5至7名非法律專(zhuān)業(yè)的人士組成的陪審團(tuán)，但市法院則沒(méi)有。這些外行人士只能作為一個(gè)單獨(dú)的整體投票反對(duì)法官。他們?nèi)w一致的投票可以否決法官的意見(jiàn)，但他們當(dāng)中一位或兩位的投票則不能產(chǎn)生這種效果。改革以前，在市法院根本沒(méi)有陪審團(tuán)。

改革以后，由于在城市和農(nóng)村都設(shè)置同樣的新制的地區(qū)法院，開(kāi)庭時(shí)審判團(tuán)通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團(tuán)中的每一個(gè)成員有一個(gè)單獨(dú)的與法官平等的投票權(quán)，因此非專(zhuān)業(yè)的陪審員可以否決或者以多數(shù)票的優(yōu)勢(shì)否決法官的決定。與其他國(guó)家有所不同的是，無(wú)論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團(tuán)可參與決定的事項(xiàng)不僅包括事實(shí)問(wèn)題也包括法律問(wèn)題。

（三）新的初審階段

改革以后，普通民事案件必須在受過(guò)法律專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的地區(qū)法院人員的主持下進(jìn)行初步審理。原告必須向法院提出書(shū)面的傳喚被告的申請(qǐng)，并且在申請(qǐng)中載明請(qǐng)求的性質(zhì)，揭示支持其請(qǐng)求的證據(jù)形式和來(lái)源等。但是，這個(gè)書(shū)面申請(qǐng)不能替代一般的證據(jù)使用，因?yàn)椴捎脮?shū)面的證詞是不允許的。無(wú)論如何，仍然要求原告把他所提供的證據(jù)和他提議傳喚的證人姓名放入申請(qǐng)的封套。在那些可能以簡(jiǎn)易程序處理的案件，這種申請(qǐng)可以更簡(jiǎn)單一些。如果原告的申請(qǐng)被準(zhǔn)許，被告應(yīng)在限定的時(shí)間內(nèi)答辯。

初步審理從對(duì)書(shū)面意見(jiàn)的審查開(kāi)始，以和解、作出簡(jiǎn)易判決或者進(jìn)入主要庭審程序的決定終結(jié)。初審程序的一個(gè)重要目標(biāo)是為當(dāng)事人達(dá)成一個(gè)折衷的方式解決他們之間的爭(zhēng)議提供一個(gè)有利的環(huán)境。在初步審理階段，法官也可提出調(diào)解方案對(duì)爭(zhēng)議雙方進(jìn)行調(diào)解。現(xiàn)在，芬蘭法官的作用應(yīng)當(dāng)被理解為不限于充當(dāng)裁判者，也包括充當(dāng)調(diào)解者。

（四）主要庭審程序

初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進(jìn)入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過(guò)14天的時(shí)間內(nèi)進(jìn)入主要庭審程序。直接進(jìn)入主要庭審程序的，仍由受過(guò)法律專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的主導(dǎo)初審的法官繼續(xù)主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經(jīng)向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。

未直接進(jìn)入主要庭審程序，而是在稍后的時(shí)間由法院開(kāi)庭單獨(dú)進(jìn)行的案件，通常由主審法官與一個(gè)陪審團(tuán)或兩名另外的法官組成審判團(tuán)進(jìn)行審理。但是，當(dāng)事人必須重新向法院提交全部相關(guān)的材料。

主審程序由開(kāi)庭陳詞、證據(jù)展示以及總結(jié)意見(jiàn)三部分構(gòu)成。根據(jù)新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請(qǐng)延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請(qǐng)延期。在延期的情況下，審判往往被延長(zhǎng)在45天或更長(zhǎng)的時(shí)間以后，主審程序不得不重新舉行。當(dāng)然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。

（五）言詞主義

1993年改革引起的一個(gè)重大變化是，在主要庭審階段，整個(gè)程序必須以口頭方式進(jìn)行。盡管證人的證言在初審階段已經(jīng)公開(kāi)，但是仍要求證言應(yīng)當(dāng)由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當(dāng)事人在初步審理階段沒(méi)有提出的新證據(jù)或者新的事實(shí)不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個(gè)支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規(guī)則的權(quán)力。一個(gè)想在主審階段變更訴訟理由的當(dāng)事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當(dāng)然，設(shè)置排除規(guī)則的目的在于排除主審階段可能出現(xiàn)的一方當(dāng)事人搞證據(jù)突襲。在法庭上，由法官親自詢(xún)問(wèn)證人，但是，當(dāng)事人通常也被賦予在法官之前或之后詢(xún)問(wèn)證人的權(quán)利。

整個(gè)包括初步審理階段在內(nèi)的訴訟程序制度可以被描述為一個(gè)過(guò)濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經(jīng)做好準(zhǔn)備的情況下對(duì)案件盡快作出判決成為可能。只有情況復(fù)雜和不清楚的案件才必須走完整個(gè)制度設(shè)定的程序。這是芬蘭的司法部門(mén)要求以合理的方式分配司法資源所期望的。

（六）上訴制度的改革

盡管上訴制度的改革尚未進(jìn)行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來(lái)。改革上訴制度的兩個(gè)提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數(shù)量。特別要求對(duì)一審判決主要依靠一個(gè)證人作出的案件，或者當(dāng)事人提出口頭審理要求的案件，都應(yīng)當(dāng)以口頭方式進(jìn)行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進(jìn)提出上訴申請(qǐng)?jiān)S可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請(qǐng)?jiān)S可。

在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟(jì)的可能性迄今已成為法律保護(hù)公民權(quán)益的一個(gè)重要部分。因此，上訴申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)具備必要條件的建議必將面臨來(lái)自芬蘭律師界的否定性反應(yīng)。已經(jīng)有建議提出，這是一個(gè)正確的批判，特別是與先期的改革所產(chǎn)生的影響一并考慮的話(huà)，在賦予陪審員就事實(shí)和法律問(wèn)題通過(guò)投票否決法官意見(jiàn)的權(quán)利的情況下，如果同時(shí)引進(jìn)限制上訴權(quán)利的制度，將會(huì)產(chǎn)生災(zāi)難性的結(jié)果。

三、民事司法改革的實(shí)效與存在的問(wèn)題

芬蘭民事司法改革產(chǎn)生的一個(gè)重要影響是，它至少引起了刑事司法領(lǐng)域的一些相關(guān)改革。例如，訴訟進(jìn)行的口頭性、即時(shí)性和集中化的目標(biāo)也被援用來(lái)指導(dǎo)刑事司法改革。具體表現(xiàn)在：（1）確立了刑事訴訟進(jìn)行期間，合議庭的組成人員不能變更的規(guī)則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進(jìn)行，警察局的預(yù)審調(diào)查記錄不再被納入審判卷宗內(nèi)。（3）在某些案件中，刑事被害人在預(yù)審調(diào)查和審判期間將能夠獲得一個(gè)審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權(quán)利主張應(yīng)當(dāng)在預(yù)備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。

在提高訴訟效率、促進(jìn)司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無(wú)可厚非，但是按照上述的法律正當(dāng)程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實(shí)踐層面的落實(shí)，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問(wèn)題。突出地表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）法律共同體的消極反應(yīng)制約了改革方案的實(shí)施

如果沒(méi)有法官、律師和訴訟當(dāng)事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對(duì)大多數(shù)律師來(lái)說(shuō)，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因?yàn)椋母镏埃诘谝淮畏ㄍド系男x之后，律師幾乎都是以書(shū)面方式提出他們的意見(jiàn)的。訴訟當(dāng)事人和他們的法律顧問(wèn)現(xiàn)在所要起草的文件（如傳喚申請(qǐng)）也遠(yuǎn)比以前更加具體詳細(xì)。這意味著在申請(qǐng)向法院提出之前就要對(duì)案件做徹底、充分的準(zhǔn)備。改革以前，申請(qǐng)簡(jiǎn)明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發(fā)出以后再來(lái)對(duì)案件的有關(guān)事項(xiàng)作出改進(jìn)，有時(shí)甚至在第一次開(kāi)庭審理后才做這些工作。

正如芬蘭圖爾庫(kù)大學(xué)的訴訟法學(xué)者歐羅所指出的：“在沒(méi)有對(duì)法典本身進(jìn)行改革的情況下，如果與制度相關(guān)的人員對(duì)改革持接受的態(tài)度，在制度上作一些改進(jìn)是有可能的。現(xiàn)行的法律允許通過(guò)規(guī)定新的規(guī)范來(lái)實(shí)施某些改革。但是，如果法律職業(yè)群體在實(shí)務(wù)上抵制改革，那么規(guī)定新的嚴(yán)格的規(guī)范也就是貫徹改革的惟一方式了。”

（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實(shí)

盡管新的民事司法改革的一個(gè)目的在于加快民事訴訟的進(jìn)度，但是，它實(shí)際上導(dǎo)致整個(gè)訴訟過(guò)程進(jìn)展緩慢。如果案件比較簡(jiǎn)單的話(huà)，它無(wú)疑將會(huì)獲得一個(gè)比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進(jìn)展比起以前更具分離性和更加冗長(zhǎng)。例如，新的規(guī)則規(guī)定，如果主要庭審程序中延期審理持續(xù)的時(shí)間超過(guò)14天，庭審?fù)ǔ?huì)重頭開(kāi)始。如果延期超過(guò)45天，法院將會(huì)命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據(jù)必須被重新提出。盡管設(shè)定這一規(guī)則的目的在于防止過(guò)多延期審理的數(shù)量，但是其實(shí)施的結(jié)果卻可能使整個(gè)程序的進(jìn)行明顯并不是非常快。

篇4

世紀(jì)之交，在澳門(mén)即將回歸的歷史轉(zhuǎn)折關(guān)頭，澳門(mén)法律制度的發(fā)展正面臨著前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。自1993年3月31日《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《基本法》）通過(guò)后，澳門(mén)進(jìn)入了后過(guò)渡期，澳門(mén)的法律本地化工作隨之進(jìn)入了。這一時(shí)期法律本地化的工作主要圍繞著對(duì)構(gòu)成澳門(mén)現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)的葡萄牙五大法典的修訂而進(jìn)行。1996年1月和1997年4月，澳門(mén)《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門(mén)《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時(shí)完成，并提交中葡聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組中方咨詢(xún)。1999年8月，澳葡當(dāng)局正式公布了澳門(mén)《民法典》和澳門(mén)《商法典》。1999年10月8日，澳門(mén)總督頒布了第55/99/M號(hào)法令，核準(zhǔn)并公布澳門(mén)《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開(kāi)始生效。這標(biāo)志著曠日持久的澳門(mén)法律本地化工作進(jìn)入了尾聲。

新的澳門(mén)《民事訴訟法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新《法典》）以專(zhuān)章的方式系統(tǒng)地規(guī)定了澳門(mén)（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度，該法典與葡萄牙機(jī)關(guān)為澳門(mén)制定的《澳門(mén)組織章程》、《澳門(mén)司法組織綱要法》以及《澳門(mén)司法組織新規(guī)則》等法令、法令相配套，構(gòu)成了澳門(mén)現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的完整體系。本文結(jié)合新近生效的澳門(mén)新《法典》及相關(guān)的法律、法令的有關(guān)規(guī)定，對(duì)澳門(mén)現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作一簡(jiǎn)要論述。

二、澳門(mén)現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點(diǎn)

澳門(mén)自十六世紀(jì)中葉開(kāi)埠，就成為西方在遠(yuǎn)東的第一商埠、東西方交通貿(mào)易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長(zhǎng)的對(duì)外開(kāi)放歷史為包括管轄權(quán)制度在內(nèi)的澳門(mén)國(guó)際私法的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)嬗變的澳門(mén)現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度呈現(xiàn)出以下顯著的法律特點(diǎn)：

第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統(tǒng)化。

現(xiàn)行澳門(mén)民事案件的司法管轄權(quán)制度完全是從葡萄牙移植過(guò)來(lái)的，以1961年頒布并通過(guò)1962年7月30日第19305號(hào)訓(xùn)令延伸適用于澳門(mén)的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來(lái)幾經(jīng)修改，修改后的一些內(nèi)容也延伸適用于澳門(mén)。在推動(dòng)澳門(mén)法律本地化的進(jìn)程中，澳葡當(dāng)局已完成對(duì)《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍(lán)本，故新近生效的澳門(mén)新《法典》雖然通過(guò)本地化程序已轉(zhuǎn)化為澳門(mén)本地法律，但立法內(nèi)容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經(jīng)驗(yàn)、立法技術(shù)也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)法律的系統(tǒng)化、成文化，對(duì)（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作了較為系統(tǒng)、全面的規(guī)定。

第二，回歸后的澳門(mén)已具備完全獨(dú)立的司法管轄權(quán)體系。

在葡萄牙管制澳門(mén)的漫長(zhǎng)年月，澳門(mén)司法機(jī)關(guān)屬于葡萄牙司法機(jī)關(guān)的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個(gè)小法區(qū)，在澳門(mén)只設(shè)第一審法院，全部上訴案件都由葡國(guó)的上級(jí)法院審理。雖然在過(guò)渡時(shí)期葡國(guó)國(guó)會(huì)相繼修改了《葡萄牙共和國(guó)憲法》、《澳門(mén)組織章程》，公布了《澳門(mén)司法組織綱要法》，澳門(mén)總督也在1992年頒布了《澳門(mén)司法制度法》和《審計(jì)法院規(guī)章法》，設(shè)立了能審理上訴案件的高等法院和審計(jì)法院。1996年葡萄牙再次對(duì)《澳門(mén)組織章程》作出修改，刪除了一些不合時(shí)宜的規(guī)定，確定澳門(mén)應(yīng)擁有“享有自治權(quán)的適應(yīng)澳門(mén)地區(qū)特點(diǎn)的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統(tǒng)還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權(quán)下放給澳門(mén)高等法院。但是，澳門(mén)在回歸的前夜仍不具備完全獨(dú)立的司法體系，澳門(mén)司法機(jī)關(guān)仍然屬葡國(guó)司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權(quán)繼續(xù)保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計(jì)法院和。直到1999年12月20日澳門(mén)政權(quán)交接的零瞬間這種狀況才宣告結(jié)束，澳門(mén)在歷史上首次獲得了完全獨(dú)立的司法權(quán)。

鑒于澳葡當(dāng)局主持修訂《民事訴訟法典》時(shí)，已考慮到《基本法》為未來(lái)澳門(mén)特別行政區(qū)設(shè)計(jì)的司法架構(gòu)模式，其有關(guān)司法管轄權(quán)的一些規(guī)定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機(jī)構(gòu)在政權(quán)交接后即時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)。

第三，以專(zhuān)章的方式在《民事訴訟法典》中集中規(guī)定民事案件的司法管轄權(quán)制度。

在國(guó)際私法的立法模式上，澳門(mén)沒(méi)有秉承大陸法系多數(shù)國(guó)家將國(guó)際私法規(guī)范分別規(guī)定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當(dāng)代歐洲大陸國(guó)際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專(zhuān)章，分別規(guī)定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度。

第四，規(guī)范司法管轄權(quán)的法律規(guī)范具有多樣化的特點(diǎn)。

長(zhǎng)期以來(lái)，澳門(mén)（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機(jī)關(guān)為澳門(mén)制定的《澳門(mén)組織章程》、《澳門(mén)司法組織綱要法》等重要法律、法令也對(duì)澳門(mén)司法管轄權(quán)制度作出規(guī)定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門(mén)的有關(guān)國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)的國(guó)際公約也構(gòu)成了規(guī)范澳門(mén)（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門(mén)特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，延伸適用于澳門(mén)的有關(guān)國(guó)際公約也繼續(xù)有效，這些法律規(guī)范構(gòu)成了澳門(mén)現(xiàn)行司法管轄權(quán)制度完整的法律體系。

第五，澳門(mén)新《法典》對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)未作專(zhuān)門(mén)規(guī)定。

前述延伸適用于澳門(mén)的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出了明確規(guī)定，但在修訂《民事訴訟法典》時(shí)，卻將原法典中有關(guān)涉外民事案件司法管轄權(quán)的規(guī)定刪除了。按照葡國(guó)法律專(zhuān)家的解釋?zhuān)ǖ錇槠咸蜒姥由爝m用于澳門(mén)的法典，葡萄牙作為一個(gè)國(guó)家，在其《民事訴訟法典》中當(dāng)然應(yīng)對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出規(guī)定，而澳門(mén)作為一個(gè)不具獨(dú)立的地區(qū)，在本地區(qū)適用的《民事訴訟法典》中不應(yīng)對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出規(guī)定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門(mén)作為一個(gè)聞名遐邇的國(guó)際性開(kāi)放城市，涉外民事法律關(guān)系形式多樣、數(shù)量繁多的事實(shí)，導(dǎo)致新《法典》在形式上留下對(duì)涉外民事案件司法管轄權(quán)不作規(guī)定的空白點(diǎn)。這樣的立法處理意味著澳門(mén)現(xiàn)行法律中有關(guān)民事訴訟司法管轄權(quán)的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時(shí)在“民事案件的司法管轄權(quán)”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳門(mén)（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的基本框架

澳門(mén)民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號(hào)法令在核準(zhǔn)新的澳門(mén)《民事訴訟法典》的同時(shí)，廢止了經(jīng)1962年7月30日第19305號(hào)訓(xùn)令延伸適用于澳門(mén)的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規(guī)范。新《法典》及澳門(mén)其他有關(guān)法律規(guī)范勾勒了澳門(mén)民事案件司法管轄權(quán)制度的基本框架。

（一）、澳門(mén)民事案件司法管轄權(quán)的種類(lèi)

澳門(mén)民事案件的司法管轄權(quán)大體上可分為以下三大類(lèi)：

1、級(jí)別管轄

澳門(mén)新《法典》本身并未就級(jí)別管轄問(wèn)題作出專(zhuān)門(mén)規(guī)定，有關(guān)法院的審級(jí)問(wèn)題原由葡萄牙為澳門(mén)制定的《澳門(mén)司法組織綱要法》作出規(guī)定。根據(jù)該綱要法第6條的規(guī)定，澳門(mén)的法院組織由第一審和第二審兩個(gè)審級(jí)的法院構(gòu)成。第一審法院又分為具有一般審判權(quán)的法院和具有行政、稅務(wù)及海關(guān)審判權(quán)的專(zhuān)門(mén)管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權(quán)由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設(shè)三個(gè)法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔(dān)任院長(zhǎng)。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權(quán)。而澳門(mén)高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運(yùn)作。該高等法院是回歸前澳門(mén)等級(jí)最高的法院，由一名院長(zhǎng)和四名法官組成，以全會(huì)或分庭的方式進(jìn)行審判活動(dòng)。在實(shí)行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門(mén)高等法院雖然僅是第二審法院，但對(duì)澳門(mén)其他法院作出的裁判，當(dāng)事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規(guī)定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對(duì)澳門(mén)地區(qū)的上訴管轄只限于綱要法未作規(guī)定的事宜，但這類(lèi)事宜并不多見(jiàn)，故澳門(mén)高等法院對(duì)澳門(mén)地區(qū)絕大多數(shù)的案件實(shí)際上具有終審權(quán)。回歸后的澳門(mén)特別行政區(qū)則設(shè)立三級(jí)法院，這三級(jí)法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關(guān)條文中首次出現(xiàn)了“初級(jí)法院”、“中級(jí)法院”和“終審法院”的名稱(chēng)，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關(guān)于司法組織及民事訴訟的指導(dǎo)原則協(xié)調(diào)一致。

2、地域管轄

所謂地域管轄是指同級(jí)法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權(quán)限。鑒于澳門(mén)地域狹小，每一審級(jí)均只有一個(gè)法院，故澳門(mén)法院的地域管轄在很大程度上就是澳門(mén)法院與其他法域或其他國(guó)家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權(quán)限，這種地域管轄實(shí)際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對(duì)地域管轄作了以下規(guī)定：

（1）、普通地域管轄

普通地域管轄是指按照當(dāng)事人的所在地與其所在地法院的隸屬關(guān)系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門(mén)法院具管轄權(quán)之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規(guī)定：當(dāng)出現(xiàn)下列任一情況時(shí)，澳門(mén)法院具管轄權(quán)：a）作為訴因的事實(shí)或任何組成訴因之事實(shí)發(fā)生在澳門(mén)；b）被告非為澳門(mén)居民而原告為澳門(mén)居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時(shí)，該原告得在當(dāng)?shù)乇唬籧）如不在澳門(mén)提訟，有關(guān)權(quán)利將無(wú)法實(shí)現(xiàn)，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門(mén)存在任何應(yīng)予考慮的連接點(diǎn)。這一條文中所指的“被告非為澳門(mén)居民”、“原告為澳門(mén)居民”的當(dāng)事人之間的民事案件無(wú)疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管轄

特殊地域管轄是指根據(jù)訴訟標(biāo)的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對(duì)于某些訴訟具管轄權(quán)之情況）規(guī)定，澳門(mén)法院對(duì)涉及履行債務(wù)、享益?zhèn)鶛?quán)、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產(chǎn)繼承、宣告破產(chǎn)等十二種案件具有管轄權(quán)。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權(quán)的具體規(guī)定。

此外，新《法典》第17條（對(duì)于其他訴訟具管轄權(quán)之情況）規(guī)定，遇有下列情況，澳門(mén)法院具管轄權(quán)審理第16條或特定規(guī)定中未規(guī)定之訴訟，并且不影響澳門(mén)法院根據(jù)第15條行使管轄權(quán)，這些情況是：a）被告在澳門(mén)有住所或居所；b）被告無(wú)常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門(mén)有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機(jī)關(guān)，或分支機(jī)構(gòu)、代辦處、子機(jī)構(gòu)、處或代表處位于澳門(mén)。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補(bǔ)充。

3、專(zhuān)屬管轄

根據(jù)新《法典》第20條（澳門(mén)法院之專(zhuān)屬管轄）規(guī)定，澳門(mén)法院具管轄權(quán)審理下列訴訟：a）與位于澳門(mén)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有關(guān)之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門(mén)的法人破產(chǎn)或無(wú)償還能力的訴訟。

除了上述三類(lèi)管轄外，新《法典》還系統(tǒng)規(guī)定了“執(zhí)行事宜上之管轄權(quán)”等問(wèn)題。

（二）、澳門(mén)民事案件司法管轄權(quán)的延伸及變更

新《法典》第一卷第二編第二章對(duì)管轄權(quán)的延伸和變更問(wèn)題作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，主要涉及以下幾方面問(wèn)題：

1、關(guān)于附隨問(wèn)題的管轄權(quán)

新《法典》第26條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)有關(guān)訴訟具管轄權(quán)之法院，亦具管轄權(quán)審理該訴訟中出現(xiàn)之附隨事項(xiàng)以及被告作為防御方法所提出之問(wèn)題。”

2、關(guān)于審理前的先決問(wèn)題的管轄權(quán)

新《法典》第27條第1項(xiàng)規(guī)定：“如對(duì)訴訟標(biāo)的之審理取決于對(duì)某一行政或刑事問(wèn)題之裁判，而此裁判由澳門(mén)另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判。”

3、關(guān)于反訴的管轄權(quán)

新《法典》第28條第1項(xiàng)規(guī)定：審理訴訟之法院得審理透過(guò)反訴所提出之問(wèn)題，只要其對(duì)該等問(wèn)題具管轄權(quán)。

4、關(guān)于排除及賦予審判權(quán)的協(xié)議

新《法典》第29條第1項(xiàng)規(guī)定：如出現(xiàn)爭(zhēng)議之實(shí)體關(guān)系與一個(gè)以上之法律秩序有聯(lián)系，當(dāng)事人得約定何地之法院具管轄權(quán)解決某一爭(zhēng)議或某一法律關(guān)系可能產(chǎn)生之爭(zhēng)議。該條第2項(xiàng)規(guī)定：透過(guò)協(xié)議，得指定僅某地之法院具管轄權(quán)，或指定其他法院與澳門(mén)法院具競(jìng)合管轄權(quán)；如有疑問(wèn)，則推定屬競(jìng)合指定。

（三）、澳門(mén)民事司法管轄權(quán)的保障

新《法典》第一卷第二編第三章對(duì)管轄權(quán)的保障作了規(guī)定，主要涉及以下幾方面的問(wèn)題：

1、無(wú)管轄權(quán)問(wèn)題

新《法典》第30至34條分別規(guī)定了無(wú)管轄權(quán)的情況、對(duì)管轄權(quán)提出爭(zhēng)辯的正當(dāng)性和適時(shí)性、對(duì)無(wú)管轄權(quán)作出審理的時(shí)間、無(wú)管轄權(quán)的效果以及就無(wú)管轄權(quán)所作裁判的效力等問(wèn)題。

2、管轄權(quán)的沖突問(wèn)題

新《法典》第35至38條分別規(guī)定了管轄權(quán)積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權(quán)沖突的請(qǐng)求及初端駁回當(dāng)事人請(qǐng)求以及解決管轄權(quán)沖突的程序等問(wèn)題。

四、澳門(mén)（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的評(píng)價(jià)

由于眾所周知的原因，澳門(mén)法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都?xì)v經(jīng)數(shù)年，唯獨(dú)包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一

年多的時(shí)間完成了本地化。鑒于該法典修訂時(shí)澳門(mén)正值回歸的最后階段，澳葡當(dāng)局能注意法典內(nèi)容與《基本法》相銜接，如有關(guān)各類(lèi)法院的名稱(chēng)，突破了《澳門(mén)司法組織綱要法》等當(dāng)時(shí)有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現(xiàn)出相當(dāng)大的靈活性。這一新《法典》有關(guān)（涉外）民事案件司法管轄權(quán)的規(guī)定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現(xiàn)在以下幾方面：。

第一，有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定較為細(xì)致，但體系尚欠完整。

新《法典》專(zhuān)門(mén)規(guī)范管轄權(quán)的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項(xiàng)，不但規(guī)定了規(guī)范司法管轄權(quán)的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專(zhuān)屬管轄、執(zhí)行事宜的管轄權(quán)，而且規(guī)定了有關(guān)管轄權(quán)延伸與變更的制度、管轄權(quán)的保障制度，并且對(duì)解決管轄權(quán)沖突的制度也作了詳盡的規(guī)定，這與大陸法系國(guó)家注重系統(tǒng)化的法律傳統(tǒng)是一脈相承的。但是，新《法典》對(duì)級(jí)別管轄和涉外民事案件的管轄權(quán)未作專(zhuān)門(mén)規(guī)定，使得澳門(mén)民事司法管轄權(quán)的體系存在明顯的缺陷。

第二，確定管轄權(quán)的原則適應(yīng)了當(dāng)代世界各國(guó)不斷擴(kuò)大司法管轄權(quán)的趨勢(shì)。

新《法典》將原告住所地（第15條b項(xiàng)）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭(zhēng)議的標(biāo)的位于澳門(mén)（第16條c項(xiàng)、d項(xiàng)、f項(xiàng)、g項(xiàng)、h項(xiàng)、j項(xiàng)）作為確定特殊地域管轄權(quán)的原則，這類(lèi)管轄根據(jù)被1968年簽訂于布魯塞爾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)羅迦諾公約）以及歐洲一些國(guó)家的法學(xué)家稱(chēng)為“過(guò)分的管轄根據(jù)”。但這些管轄根據(jù)與當(dāng)今多數(shù)國(guó)家民事訴訟法規(guī)定的管轄根據(jù)相比，并無(wú)明顯不當(dāng)或過(guò)分之處。

第三，個(gè)別制度的規(guī)定和條文處理與國(guó)際通行的做法不相一致。

新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國(guó)通行的做法背道而馳，令人費(fèi)解。該《法典》第15條（澳門(mén)法院具管轄權(quán)之一般情況）b項(xiàng)規(guī)定，澳門(mén)法院對(duì)“被告非為澳門(mén)居民而原告為澳門(mén)居民”的案件具有管轄權(quán)。這一條應(yīng)視為澳門(mén)法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則。《法典》第17條（對(duì)于其他訴訟具管轄權(quán)之情況）a項(xiàng)卻規(guī)定，澳門(mén)法院對(duì)“被告在澳門(mén)有住所或居所”的案件具管轄權(quán)。這一條的內(nèi)容和條文處理應(yīng)視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國(guó)家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規(guī)定，澳門(mén)法院適用該條規(guī)定行使管轄權(quán)“不影響因第十五之規(guī)定而具有之管轄權(quán)”。這使得第15條和第17條的關(guān)系更加撲朔迷離。

第四，新《法典》對(duì)于行使管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)的分類(lèi)具有超前性。

在澳門(mén)法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過(guò)程中，規(guī)范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權(quán)的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨(dú)秀，率先對(duì)與《基本法》確定的澳門(mén)特別行政區(qū)三審終審制相適應(yīng)的三類(lèi)法院的有關(guān)問(wèn)題作出規(guī)定，體現(xiàn)了該《法典》的時(shí)代特征。

五、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)歷史的卷軼即將翻開(kāi)新的一頁(yè)的重要時(shí)刻，經(jīng)過(guò)本地化洗禮的澳門(mén)《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現(xiàn)在人們面前，盡管這部跨世紀(jì)的新法典在包括司法管轄權(quán)在內(nèi)的諸方面還存在不足，有待在實(shí)踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門(mén)民事訴訟制度的平穩(wěn)過(guò)渡和順利運(yùn)轉(zhuǎn)奠定了法律基礎(chǔ)，具有悠久歷史傳統(tǒng)的葡式民事司法管轄權(quán)制度在新時(shí)代將煥發(fā)出勃勃生機(jī)。

注釋?zhuān)?/p>

[1]有關(guān)澳門(mén)法律本地化的進(jìn)程及涉及的法律問(wèn)題，參見(jiàn)拙文《論澳門(mén)法律本地化問(wèn)題》，載《政法論壇》（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）1999年第5期。

[2]參見(jiàn)王漢強(qiáng)、吳志良主編《澳門(mén)總覽》，澳門(mén)基金會(huì)1994年出版，第160頁(yè)；米健等編寫(xiě)《澳門(mén)法律》，澳門(mén)基金會(huì)1994年出版，第173頁(yè)。

[3]同注1。

[4]有關(guān)澳門(mén)國(guó)際私法制度，參見(jiàn)拙文《澳門(mén)與中國(guó)內(nèi)地現(xiàn)行沖突法之比較研究》，載澳門(mén)《法域縱橫》雜志1998年特別號(hào)，第87－89頁(yè)。

[5]在國(guó)際民事案件司法管轄權(quán)領(lǐng)域葡萄牙加入并延伸適用于澳門(mén)的國(guó)際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關(guān)于船舶碰撞中民事管轄權(quán)若干規(guī)則的國(guó)際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。

[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規(guī)定，葡萄牙法院對(duì)下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權(quán)：（1）根據(jù)葡國(guó)法律有關(guān)地域管轄的規(guī)定，應(yīng)在葡國(guó)的案件；（2）構(gòu)成訴訟理由的事實(shí)發(fā)生在葡國(guó)；（3）被告為外國(guó)人，原告為葡國(guó)人的案件，但以被告所屬?lài)?guó)亦有同樣規(guī)定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國(guó)境內(nèi)的人或物有密切關(guān)系，如不向葡國(guó)法院，則有關(guān)權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)的案件。該條文對(duì)專(zhuān)屬管轄權(quán)也作了規(guī)定，葡萄牙法院對(duì)下列案件實(shí)行專(zhuān)屬管轄：（1）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的訴訟，且該不動(dòng)產(chǎn)位于葡國(guó)；（2）對(duì)某法人的破產(chǎn)宣告或無(wú)償還能力宣告之訴，且該法人的總部設(shè)在葡國(guó)；（3）對(duì)有關(guān)工作關(guān)系之訴。

[7]參見(jiàn)《98澳門(mén)公共行政》，澳門(mén)政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁(yè)。

[8]同上，第28頁(yè)。

篇5

鑒于現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)已存在近30年，此論僅適用于法史學(xué)科成立之初。但初始問(wèn)題的派生結(jié)果對(duì)當(dāng)下處境存在影響。對(duì)象的空導(dǎo)致現(xiàn)代中國(guó)法制史自始，就必須充實(shí)學(xué)術(shù)對(duì)象以維持學(xué)科存在。由于當(dāng)代中國(guó)法律本身并無(wú)明顯的直接歷史傳承，過(guò)往歷史中中斷的法律似乎由此必然成為替代研究對(duì)象。但其本身多因中斷而失去與當(dāng)代法學(xué)的共同基礎(chǔ)，無(wú)法向后者直接提供關(guān)聯(lián)知識(shí)。而研究的取向一旦形成，法史研究就必須在很長(zhǎng)一段時(shí)間里承受為構(gòu)建其合法性所付出的代價(jià)。對(duì)象與當(dāng)代法律的斷裂構(gòu)成了法史知識(shí)與當(dāng)代法律知識(shí)功能關(guān)系的斷裂。

當(dāng)然，功能聯(lián)系并不限于學(xué)科分支能否為理解當(dāng)下問(wèn)題直接提供幫助。也可以表現(xiàn)為提供理解后者所必須的方法。如盡管不能肯定兩個(gè)時(shí)期的物權(quán)制度就同一問(wèn)題的答案具有承繼性，因而使前期解決方案構(gòu)成了解后期知識(shí)的前提。但基本分類(lèi)等方法論卻可能通用，這些知識(shí)仍可輔助現(xiàn)有研究。盡管1949年前后法律存在斷裂，但始于20世紀(jì)70年代的法律建設(shè)卻通過(guò)對(duì)臺(tái)灣法律與法學(xué)的參考與始于20世紀(jì)初的法律改革恢復(fù)歷史聯(lián)系，從而使70年代后的法律與法學(xué)建設(shè)雖未明確承認(rèn)與前者的關(guān)系，卻與前者存在共同的知識(shí)基礎(chǔ)。

但攫取這類(lèi)知識(shí)有賴(lài)于研究者的現(xiàn)代法律知識(shí)素養(yǎng)。而當(dāng)代中國(guó)法學(xué)起步時(shí)目標(biāo)、人才均未完備的背景不僅導(dǎo)致研究目標(biāo)存在空白，初期研究者同樣有待其他學(xué)科的人力支持，就此可從早期法學(xué)教研人員明顯的政、史學(xué)科背景得到暗示。但這一背景使與對(duì)象的時(shí)間維度乃至政經(jīng)聯(lián)系具有更深淵源的法史成為具有相關(guān)知識(shí)背景的研究者的集中領(lǐng)域。派生問(wèn)題在于，知識(shí)背景決定研究取向，學(xué)者選擇研究對(duì)象，必然考慮知識(shí)背景對(duì)研究的支持。建國(guó)以來(lái)民國(guó)歷史研究的薄弱和古代歷史研究的相對(duì)發(fā)達(dá)，導(dǎo)致當(dāng)這些分流到法史領(lǐng)域的學(xué)者選擇研究對(duì)象時(shí)不免會(huì)自然地傾向?qū)?duì)法的關(guān)注集中于以律例為代表的古代中華法系。于是，由于民國(guó)法律無(wú)法獲得深入研究，法制史中唯一能夠與當(dāng)代中國(guó)法律建立知識(shí)關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域，也就在一段時(shí)間內(nèi)無(wú)法扮演其角色，致法史知識(shí)邊緣化加深。然而，即使重視這一與當(dāng)代法律具有相當(dāng)聯(lián)系的領(lǐng)域，目前具有強(qiáng)烈政治、社會(huì)學(xué)背景的研究進(jìn)路能否幫助研究者攫取有助于當(dāng)代法律的知識(shí)？現(xiàn)有的政治、社會(huì)或者經(jīng)濟(jì)史研究中，不難發(fā)現(xiàn)大量對(duì)特定歷史時(shí)期法律的描述。因此，在其他學(xué)科同樣能夠基于自身的需要，勾勒特定時(shí)期法律狀況時(shí)，是否還需專(zhuān)設(shè)法史？

問(wèn)題在于法史研究的獨(dú)特性何在？作為一門(mén)學(xué)科，其基礎(chǔ)為法律，盡管可以在其關(guān)聯(lián)領(lǐng)域中進(jìn)行無(wú)限的發(fā)揮，但終無(wú)法脫離法學(xué)的研究中心——條文。較諸其他學(xué)科可見(jiàn)，若去除條文，法學(xué)即毫無(wú)個(gè)性，可被劃入民俗等任何學(xué)科。故條文內(nèi)涵及流變同樣構(gòu)成法史核心。當(dāng)然，條文同樣能夠在其他史學(xué)范疇討論其特定對(duì)象時(shí)，進(jìn)行同步描述。更為精確的解釋在于，盡管法律作為上層建筑的觀點(diǎn)仍難以動(dòng)搖，但馬克思同樣承認(rèn)，法律同樣能夠反作用于其他因素。該論斷的技術(shù)形態(tài)如何，有待反思條文的工作原理。進(jìn)入法律體系的生活因素必須直接由相關(guān)條文進(jìn)行評(píng)價(jià)。此時(shí)，條文不完全根據(jù)事實(shí)本身的理性工作。基于對(duì)條文穩(wěn)定性的預(yù)期，這些事實(shí)必須受制于條文工作原理，如條文所處體系原則的制約等。條文既吸收事實(shí)本身，又須表達(dá)自有理性，二者未必一致，結(jié)果往往是二者平衡，或者其一的勝利。這種具有內(nèi)在獨(dú)特性的思維方式，使條文不僅具有系統(tǒng)展現(xiàn)特定時(shí)期制度全貌的文本價(jià)值，同時(shí)也使之超越靜態(tài)，而成為某種思維范疇的中心因素。法學(xué)核心正是以條文為基礎(chǔ)，就其動(dòng)靜所進(jìn)行的思維規(guī)范討論。法史在展現(xiàn)以制度及以制度為前提的思維組成的法學(xué)時(shí)，勢(shì)必以展現(xiàn)這種法學(xué)內(nèi)涵為己任，方具備獨(dú)立價(jià)值。因此，對(duì)象的法學(xué)屬性，也導(dǎo)致法史討論，應(yīng)以法學(xué)知識(shí)及思維規(guī)范為基礎(chǔ)，窮盡以條文為核心的現(xiàn)象后，才進(jìn)而展現(xiàn)法學(xué)內(nèi)在系統(tǒng)與特定歷史時(shí)期其他因素的聯(lián)系。而前論顯示，問(wèn)題在于現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)發(fā)展的狀態(tài)使法史分支的常規(guī)法學(xué)知識(shí)積累先天不足，從而無(wú)法輕易以之為基礎(chǔ)，完成法律與其他社會(huì)因素關(guān)系的構(gòu)建。法史學(xué)研究中，對(duì)于其他史學(xué)分支領(lǐng)域的知識(shí)雖有利于對(duì)法學(xué)所處外部環(huán)境的認(rèn)識(shí)，但無(wú)益于法史學(xué)自身獨(dú)立。

當(dāng)然，目標(biāo)的建立并不等于獲取達(dá)致的手段。現(xiàn)代法學(xué)知識(shí)在常規(guī)部門(mén)法操作中，核心在于協(xié)調(diào)以條文為基礎(chǔ)爬升的文義理解乃至價(jià)值判斷矛盾，以獲取其內(nèi)部因素達(dá)到體系互適的知識(shí)范疇。盡管體系性認(rèn)識(shí)是法律及其附屬思維的前提，但并非法史的全部目的。在完成對(duì)特定制度的系統(tǒng)認(rèn)識(shí)時(shí)，法史尚須展現(xiàn)這種體系在時(shí)間維度中的動(dòng)態(tài)，即條文產(chǎn)生后，在現(xiàn)實(shí)的擠壓下，進(jìn)行的調(diào)整過(guò)程。因而產(chǎn)生純粹法學(xué)知識(shí)與動(dòng)態(tài)的過(guò)程如何結(jié)合，以達(dá)到展示效果的問(wèn)題。

總之，不論問(wèn)題如何，突破法史困境的關(guān)鍵無(wú)疑在于建立起法學(xué)的分析手段，而如何在法史所面對(duì)的復(fù)雜對(duì)象中，獲取為法學(xué)提供知識(shí)的清晰表述，則是解決問(wèn)題的起點(diǎn)。答案有賴(lài)分析具體論述領(lǐng)域。民初合伙制度發(fā)展的特征，將為初步探詢(xún)此類(lèi)論述可能遭遇的技術(shù)問(wèn)題，提供具體視角。

二、民初合伙問(wèn)題的歷史特點(diǎn)

合伙一般情況下指代由不特定多數(shù)人合作經(jīng)營(yíng)，分配利潤(rùn)，并以各自的全部財(cái)產(chǎn)，對(duì)由此產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的經(jīng)營(yíng)模式。法律意義上的合伙具有文本的理想形態(tài)，包括分配方式以及以強(qiáng)制或選擇適用規(guī)范建構(gòu)的組織、責(zé)任以及債務(wù)承擔(dān)方式，從而使合伙脫離習(xí)慣或事實(shí)的恣意狀態(tài)，成為具有指導(dǎo)及支配地位的規(guī)整。總之，現(xiàn)代合伙超越經(jīng)驗(yàn)范疇，既反映實(shí)況，也為之預(yù)設(shè)理想狀態(tài)，非與現(xiàn)實(shí)簡(jiǎn)單妥協(xié)。具備合伙特征的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)事實(shí)古已有之。明確的合伙記載見(jiàn)于唐初張建的《算經(jīng)》。清代，具備現(xiàn)代合伙特征的經(jīng)營(yíng)方式極為普遍。對(duì)此，有合資、合股、合本、連財(cái)?shù)日f(shuō)法。但如前所述，現(xiàn)代合伙作為制度的基礎(chǔ)，不僅在于相應(yīng)事實(shí)，也源于制度概括，其存在的另一要件在于立法介入。故現(xiàn)代合伙是事實(shí)與理念設(shè)計(jì)的融合。故在法律意義上，經(jīng)濟(jì)史中的合伙只是具備基本特征的事實(shí)。在我國(guó)，現(xiàn)代意義上的合伙，則來(lái)自于法律對(duì)這種久已存在于民間的事實(shí)所做的抽象與提升。由于1911年《大清民律草案》（下稱(chēng)“民草”）公布以前，律例中未見(jiàn)合伙制度，因此，現(xiàn)代普通合伙的制度起源，當(dāng)以1911年民草為起點(diǎn)。合伙自此成為確定的制度范疇——其作為制度的固定稱(chēng)謂，經(jīng)立法確定。因司法運(yùn)用而通行，取代各種習(xí)慣稱(chēng)謂。其次，合伙開(kāi)始與特定操作技術(shù)，如決策、執(zhí)行、損益分配以及債務(wù)承擔(dān)方式結(jié)合，成為內(nèi)涵確定的制度范疇。

但首次確立的合伙制度因政體更替，致其載體民草未能生效，因而只能作為法理。1911至1925年，合伙問(wèn)題始終由大理院判例規(guī)范，這些判例繼承，但也修改了民草。其結(jié)果直接波及1925年民律第二次草案（下稱(chēng)“二五民草”）。該稿成為1931年民國(guó)民法的基礎(chǔ)。此前，1911－1925年構(gòu)成現(xiàn)代合伙制度的早期階段，經(jīng)歷從文本繼受到司法實(shí)踐，又復(fù)歸立法的過(guò)程。期間，因缺少生效民法作為規(guī)范基礎(chǔ)，而使判例及司法解釋成為實(shí)踐依據(jù)，但因民法草案在判例和學(xué)說(shuō)形成過(guò)程中具有指導(dǎo)作用，于是，形成三者之間的復(fù)雜關(guān)系，以實(shí)證形態(tài)反映現(xiàn)代法律形成初期的現(xiàn)象及思維。于是，也使探詢(xún)清晰展示這種關(guān)系方法具有現(xiàn)實(shí)意義。由于材料存在來(lái)源龐雜，因此，依據(jù)各種材料來(lái)源，形成界限清晰的類(lèi)型，顯然是獲取分析方法的先決問(wèn)題。

三、材料狀況綜述

從民草至“二五民草”，合伙糾紛眾多。草案、判例、司法解釋散見(jiàn)于各種文獻(xiàn)，此外，尚有部分學(xué)術(shù)討論。其中，立法文本、判例與司法解釋構(gòu)成原始材料部分，也是了解是當(dāng)時(shí)合伙制度的核心。但這些材料并未被系統(tǒng)整合，并給予集中描述。其問(wèn)題又可細(xì)化為法律草案、案例，司法解釋以及由三者并列產(chǎn)生的彼此關(guān)系問(wèn)題四部分：

（一）草案

1911及1925兩次立法，揭示了上述歷史時(shí)期的合伙制度文本樣態(tài)。制度的基本環(huán)節(jié)均得以通過(guò)條文展現(xiàn)，但孤立的條文本身無(wú)法揭示司法實(shí)踐遭遇的挑戰(zhàn)及對(duì)此應(yīng)變。同時(shí)，除立法草案全集外，并無(wú)展現(xiàn)兩次立法的專(zhuān)門(mén)討論。由此導(dǎo)致立法草案雖然能夠展現(xiàn)條文本身，但其內(nèi)涵、參引結(jié)構(gòu)以及條文含義不足等則非羅列條文可以揭示。其次，單純的立法草案無(wú)法顯示法案的承襲關(guān)系。此外，近現(xiàn)代民法中的合伙制度源于繼受，條文亦無(wú)法直接反映繼受來(lái)源及條文究竟以何種方式再現(xiàn)繼受母體等問(wèn)題。

（二）大理院文件

基于上述歷史原因，20世紀(jì)30年代以前，解決合伙糾紛以大理院判例為依據(jù)。由此構(gòu)成判例來(lái)源。目前可見(jiàn)的該時(shí)期判例以《大理院判決例全書(shū)》中的合伙判例要旨為主。其揭示了當(dāng)時(shí)合伙制度的實(shí)際狀況。但由于判例按照編年排列，而從法學(xué)角度看，合伙制度是各種專(zhuān)項(xiàng)問(wèn)題的綜合。根據(jù)法學(xué)研究的需要，這些特定問(wèn)題的解決方式在以特定法律關(guān)系為歸類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的排列方式下，方能呈現(xiàn)體系特征。因此，編年體判例要旨，尚須根據(jù)所針對(duì)的法律關(guān)系重組，再依編年順序觀察，以攫取專(zhuān)項(xiàng)問(wèn)題發(fā)展脈絡(luò)。其次，司法并非教學(xué)，制度預(yù)設(shè)問(wèn)題在現(xiàn)實(shí)生活中不可能以均等數(shù)量顯于判決，故判例僅能部分反映合伙各項(xiàng)問(wèn)題，部分問(wèn)題反映充足，而其他言之寥寥。現(xiàn)有材料顯示，判決要旨多集中于合伙中的與債務(wù)兩部分，合伙制度各項(xiàng)問(wèn)題未必均能詳細(xì)反映。

另就判例如【3年上字第766號(hào)】①這一涉及合伙合同中的行為能力的判例可見(jiàn)，盡管民初雖未形成以民法典為表現(xiàn)形態(tài)的立法指引，但判例中業(yè)已存在以外在規(guī)范體系為基礎(chǔ)，方能形成的針對(duì)特定制度問(wèn)題的體系解決方案。因此，實(shí)踐中可能存在觀念上的民法規(guī)范，或法理。就合伙制度而言，這套規(guī)范體系的具體來(lái)源，在探討合伙問(wèn)題時(shí)頗值斟酌。盡管根據(jù)1912年3月10日總統(tǒng)令，②《大清現(xiàn)行刑律》“民事有效部分”可適用于民事案件。但在其中并無(wú)合伙制度。因此，合伙規(guī)范來(lái)源，亦非羅列判決要旨可得。

（三）立法與判例的關(guān)系

由此產(chǎn)生的技術(shù)問(wèn)題在于。根據(jù)【3年上字第678號(hào)】，③民草雖未生效，但其條理效力已為判例承認(rèn)。因此，民草合伙部分于合伙判決中的作用，無(wú)法單純借獨(dú)立列舉條文和判例要旨加以判斷。由此產(chǎn)生的問(wèn)題在于，若民草確實(shí)對(duì)判例要旨的形成存在影響，也就意味著其中已存在立法與司法在事實(shí)上的指導(dǎo)關(guān)系。當(dāng)立法指導(dǎo)審判實(shí)踐時(shí)，同時(shí)也開(kāi)始接受實(shí)踐基于現(xiàn)實(shí)考慮對(duì)條文內(nèi)涵所進(jìn)行的修改，從而產(chǎn)生二者對(duì)流，為新的文本提供基礎(chǔ)。上舉材料顯示，存在前后兩部文本。就現(xiàn)有判決例要旨觀之，其形成時(shí)間大部分恰好位于兩部文本之間。因此，需要回答的問(wèn)題在于，時(shí)間順序是否表明內(nèi)容形成上遞進(jìn)。在民草與“二五民草”可能存在承繼關(guān)系的前提下，問(wèn)題可進(jìn)而表述為，兩部民草的遞進(jìn)過(guò)程中，判例承擔(dān)何種媒介作用。此亦無(wú)法純循排列上述兩次立法與判例加以揭示。此為現(xiàn)存判例與立法資料不足所在。

（四）學(xué)術(shù)作品

學(xué)術(shù)作品構(gòu)成理解特定制度問(wèn)題的另一層面。與立法、判例及司法解釋所構(gòu)成的原始層面相比，學(xué)術(shù)作品作為理解特定制度的途徑，更為系統(tǒng)協(xié)調(diào)。相對(duì)于立法，學(xué)說(shuō)能夠更為充分發(fā)掘、揭示立法限于篇幅，不能充分展現(xiàn)的制度來(lái)源、內(nèi)涵等因素。即便條文可借立法解釋擴(kuò)張內(nèi)涵，但仍無(wú)法抵消學(xué)說(shuō)的優(yōu)勢(shì)。后者在任何時(shí)候均以其多源創(chuàng)作主體，在分析條文不同層面時(shí)，對(duì)立法解釋具有數(shù)量?jī)?yōu)勢(shì)。其次，立法作為創(chuàng)制主體的利益表達(dá)，無(wú)論條文和立法解釋均可能只反映某種立法者試圖在特定階段突出的觀點(diǎn)，無(wú)法全面解釋條文其他思考角度。獨(dú)立于立法的學(xué)術(shù)判斷卻能補(bǔ)充這些無(wú)法展示的內(nèi)涵。再就條文內(nèi)涵展示的技術(shù)角度考慮，條文以及立法理由仍有局限。如民草第803條①，其賦予所有經(jīng)營(yíng)合伙人以異議權(quán)，旨在以此明確制約其他經(jīng)營(yíng)合伙人的不當(dāng)決策。但條文未指出，若后者無(wú)視異議，應(yīng)就由此導(dǎo)致的事實(shí)承擔(dān)何種法律后果，就此，此條文為不完全條款。但其立法理顯示賠償責(zé)任已由立法理由揭示。②卻因條文與立法理由各自列舉，難以迅速形成全面認(rèn)識(shí)。此時(shí)尚應(yīng)考慮，條文與立法理由并非隨時(shí)并列。因此，如何在描述條文時(shí)，揭示因篇幅體例制約，無(wú)法經(jīng)由條文顯示的立法意旨，就有待學(xué)說(shuō)指引。

再就學(xué)說(shuō)與司法的關(guān)系而言，前者無(wú)疑是揭示后者推理的要途。后者在以解決問(wèn)題為導(dǎo)向的司法活動(dòng)中未能充分展示，須待前者分析。其次，司法活動(dòng)意味著以條文涵攝實(shí)際情況，以獲取解決方案。如問(wèn)題較為復(fù)雜，結(jié)果往往有二：或遵條文所定方案，或以否定或補(bǔ)充方法，偏離預(yù)定方案，從而形成學(xué)術(shù)加工的素材——預(yù)設(shè)規(guī)范與實(shí)際解決方案的關(guān)系，學(xué)術(shù)將為此提供相應(yīng)的價(jià)值判斷。這一判斷同樣無(wú)法逕由判詞展現(xiàn)。大理院判例即有此現(xiàn)象。【2年上字第238號(hào)】顯示③，前期判例因無(wú)法律規(guī)定，就法人內(nèi)容為依事實(shí)具體認(rèn)定。此原則既而由【3年上字第901號(hào)】④承襲。從1913－1914年，除1914年《公司條例》（下稱(chēng)“條例”）具體規(guī)定商法人外，非商事法人并無(wú)正式立法。但在審判實(shí)踐中將根據(jù)具體情況，承認(rèn)具備法人實(shí)質(zhì)的主體。其認(rèn)定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)【2年上字第238號(hào)】為“事實(shí)上別于個(gè)人，有應(yīng)獨(dú)立享權(quán)利、負(fù)義務(wù)之能力之人類(lèi)集合體，或財(cái)產(chǎn)固定體。”⑤其微妙在于未對(duì)確定的主體范圍作出限制，由于民初未有正式民法，導(dǎo)致除公司外，不存在法人的一般制度，給法人資格的司法確認(rèn)造成規(guī)范基礎(chǔ)方面的困難，導(dǎo)致大理院須以判例創(chuàng)制規(guī)范基礎(chǔ)。根據(jù)這一歷史背景，【2年上字第238號(hào)】判例實(shí)際上構(gòu)成司法確認(rèn)法人資格的基礎(chǔ)。但【3年上字第901號(hào)】顯示，司法承認(rèn)的法人主體范圍已限于特種法人。各自?xún)?nèi)容顯示，司法承認(rèn)法人主體資格的范圍縮小，起因在于“公法方面及商事公司”法律出現(xiàn)，即條例，故無(wú)須以判例代行商法人資格確認(rèn)之責(zé)。該變化無(wú)法經(jīng)由羅列判例加以明確觀察，此為判例內(nèi)涵有待學(xué)說(shuō)揭示的著例。

此外，因無(wú)民法典作為規(guī)范基礎(chǔ)，民初判例多基于法理作出。法理的取材范圍，既有習(xí)慣，也有民草。【3年上字第678號(hào)】①表明后者實(shí)際支配著法官的涵攝思維。但因不具備直接適用效力，故法官無(wú)法引用條文作為具體案件的的適用規(guī)范，因而無(wú)法逕由判例精確判斷條文運(yùn)用于案件的情況，例如，是否于所有環(huán)節(jié)，均間接適用民草有關(guān)條文，抑或由于其僅具有非強(qiáng)制的條理效力，而受到法官個(gè)人的左右。故判例與民草的關(guān)系有待借助其他途徑，如學(xué)說(shuō)加以揭示。

同時(shí)，立法與司法，在總體上構(gòu)成實(shí)證意義上的法律。該范疇的目的旨在為生活中的特定問(wèn)題提出具體的解決方案，立法為解決問(wèn)題提供基本指引，司法則以之為基礎(chǔ)，依具體情況進(jìn)行微調(diào)，以保障個(gè)別正義。但二者都存在獨(dú)立性。就立法而言，盡管在特定條文制定當(dāng)時(shí)，應(yīng)考慮受眾對(duì)于內(nèi)容的觀點(diǎn)。但社會(huì)發(fā)展使條文從確定依始，逐漸脫離現(xiàn)實(shí)，而成為在某種程度上獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)的存在。該狀況在關(guān)于合同成立的“要約—承諾”模式中業(yè)已得到證明。現(xiàn)實(shí)生活中，由于連續(xù)交易等問(wèn)題，導(dǎo)致出于降低成本考慮，從事交易的主體并不會(huì)嚴(yán)守合同法對(duì)于合同成立的規(guī)定。“要約－承諾”的理想模式因此只在有限范圍內(nèi)有效。其表明，觀察條文本身，無(wú)法充分了解其作用對(duì)象對(duì)條文的態(tài)度。相對(duì)于司法于立法，立法以具體的生活事實(shí)為工作對(duì)象，因而貼近生活。但非謂立法問(wèn)題將由司法永遠(yuǎn)解決。理論雖認(rèn)為司法中存在法官基于個(gè)案正義，續(xù)造法律的現(xiàn)象。但僅為可能之一。其尚受制于穩(wěn)定、可預(yù)測(cè)性，以及政府體制對(duì)于司法權(quán)的制衡給法官自由裁量預(yù)設(shè)的限制。法官受良心引導(dǎo)，自由探索的論述更像追求絕對(duì)正義的夢(mèng)囈，支配其中的是對(duì)于絕對(duì)真理的渴望。實(shí)況多為法官在條文預(yù)設(shè)的理解范圍內(nèi)帶著鎖鏈跳舞。這種現(xiàn)象在民初司法中極為明顯。因無(wú)正式民法，除清律中的部分既有規(guī)定外。多數(shù)問(wèn)題均無(wú)答案，只能以判例征引法理暫時(shí)解決。制度空白及派生的自由裁量可能并未導(dǎo)致此時(shí)的法官瀟灑運(yùn)用法理或良心審案。以財(cái)團(tuán)法人為例，因無(wú)明確規(guī)范指引，盡管廟產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性、管理人獨(dú)立決策一再為判例承認(rèn)，但就廟產(chǎn)法律地位的定義，判例始終拒絕直接陳述。【4年上字第1372號(hào)】②雖曾就其性質(zhì)明確定為財(cái)團(tuán)法人。但此后判例如【5年上字第255號(hào)】③等，雖描述上趨近于財(cái)團(tuán)法人，但未再直呼財(cái)團(tuán)法人。反之，在民初兩項(xiàng)廟產(chǎn)法規(guī)，《寺廟管理暫行規(guī)定》第2條④和《管理寺廟條例》第10條⑤有明確規(guī)定的主持對(duì)廟產(chǎn)的管理權(quán)部分，判決如【3年上字第33號(hào)】極為清晰。⑥綜上所述，雖可遵循體系理解，從獨(dú)立于捐助人的主持對(duì)廟產(chǎn)的獨(dú)立管理能力間接推論，廟產(chǎn)基于其管理機(jī)關(guān)，因而已具有獨(dú)立于捐助人的實(shí)質(zhì)，可確定為財(cái)團(tuán)法人。但上開(kāi)分別涉及廟產(chǎn)主體地位和主持對(duì)廟產(chǎn)處分的判例顯示，民初法官對(duì)法律空白，依法理或其他生活原則進(jìn)行發(fā)揮，較為謹(jǐn)慎。支配判例的仍然是明顯的嚴(yán)法態(tài)度。因此，僅就大理院判例而言，判決并非打通條文與其所作用之社會(huì)的當(dāng)然渠道。故而，綜上所述，在認(rèn)識(shí)法律與其所作用的社會(huì)之間的互動(dòng)關(guān)系上，學(xué)術(shù)作品將突破條文與案例的局限。但此時(shí)期鮮有關(guān)合伙的學(xué)術(shù)作品。現(xiàn)存材料明確以民國(guó)合伙制度為對(duì)象者僅有土肥武雄《合伙股東責(zé)任之研究》一書(shū)。其側(cè)重于合伙責(zé)任中的股東責(zé)任分擔(dān)，從技術(shù)層面分析了幾種股東責(zé)任形式在可能遭遇的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。同時(shí)錄有部分民國(guó)時(shí)期對(duì)合伙責(zé)任的民間觀點(diǎn)，以金融業(yè)對(duì)于無(wú)限連帶責(zé)任的態(tài)度為重點(diǎn)，并闡明實(shí)施無(wú)限連帶責(zé)任的困境，尤其是有限責(zé)任公司制度缺位在困境中的背景作用。其弱點(diǎn)有二：首先，其對(duì)象限于無(wú)限責(zé)任問(wèn)題，故無(wú)助于了解其他層面。其次，本書(shū)意在研究抗戰(zhàn)前的中國(guó)商業(yè)法律狀況，故討論時(shí)雖觸及民初合伙無(wú)限責(zé)任狀況，但所定歷史階段——20世紀(jì)30年代，使之只能從輔助理解30年代民國(guó)民法制定后的合伙責(zé)任問(wèn)題的角度運(yùn)用大理院判例。

（五）小結(jié)

綜上，民初合伙當(dāng)前處于材料林立，但缺少有機(jī)組合，以達(dá)致系統(tǒng)認(rèn)識(shí)的零碎狀態(tài)。具體表現(xiàn)為立法文本承繼關(guān)系模糊；以及立法文本與判例關(guān)系的模糊。此外，尚包含判例內(nèi)各種問(wèn)題與民法其他制度間體系關(guān)系的模糊狀態(tài)。

四、研究方法

當(dāng)然，對(duì)象確定不等于自然出現(xiàn)相應(yīng)論述方式。首先要問(wèn)題在于，應(yīng)如何敘述這一階段的合伙。合伙作為法律現(xiàn)象的重心無(wú)疑在于，該生活事實(shí)中的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題。一切有助于從制度角度理解這一現(xiàn)象的法律素材——條文、案例以及學(xué)說(shuō)都應(yīng)成為描述合伙制度的重點(diǎn)。但這些對(duì)象只能展示靜態(tài)制度。于靜態(tài)范疇內(nèi)，只能就條文語(yǔ)意和邏輯關(guān)系進(jìn)行梳理。由此將獲得合伙制度體系。就理解法律基本面貌而言，明確其各種環(huán)節(jié)及彼此的邏輯關(guān)系，換言之，對(duì)法律進(jìn)行共時(shí)敘述即為已足。但共時(shí)角度無(wú)法展現(xiàn)法律的歷史特征，例如其產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)理性及流變，即歷時(shí)屬性。法律為歷史環(huán)境的產(chǎn)物，作為完整理解法律內(nèi)涵的關(guān)鍵，歷時(shí)性知識(shí)的地位取決于物質(zhì)世界決定意識(shí)的簡(jiǎn)單理論。其深層原因在于法律制定后，多因歷史階段改變而失去其語(yǔ)言含義的物質(zhì)內(nèi)涵，而以單純的觀念形態(tài)影響此后的社會(huì)。僅通過(guò)平面展示合伙制度的各個(gè)環(huán)節(jié)不足以達(dá)到認(rèn)識(shí)目的，其歷時(shí)屬性必須同時(shí)得到敘述。

由此形成1911－1925年我國(guó)合伙制度發(fā)展的共時(shí)和歷時(shí)層面。對(duì)于前者，可就各種文本內(nèi)容進(jìn)行專(zhuān)門(mén)描述。而后，以其所反映出的內(nèi)容特點(diǎn)，再分析彼此獨(dú)立的文本間的承繼關(guān)系。但仍無(wú)法就此認(rèn)為已經(jīng)充分獲得描述文本所定范疇的基本手段。常規(guī)下，似乎可以根據(jù)時(shí)間列出“民草－理院判例－二五民草”的討論順序。但材料表明，其缺少可行性。現(xiàn)有判例，最晚者為1926年【15年上字第1460號(hào)】，時(shí)間后于“二五民草”。因此，判例并未與立法草案呈現(xiàn)完美時(shí)序關(guān)系。如將歷次判例按時(shí)間順序拆開(kāi)，分置于兩次民草前后，將出現(xiàn)技術(shù)瓶頸在于，描述特定條文在何時(shí)，因何種特定原因而成形，極端考驗(yàn)材料保存細(xì)節(jié)。若無(wú)記錄明示，難以確認(rèn)兩段相似的文字，具有真實(shí)聯(lián)系。輕易以時(shí)間作為排列標(biāo)準(zhǔn)，未必符合史實(shí)。其次，鑒于認(rèn)識(shí)完整，亦有不便。判例一方面具有歷史性，但其內(nèi)容，使之又在時(shí)間特征之外根據(jù)所針對(duì)的法律構(gòu)成規(guī)整。若僅從時(shí)間角度考慮其與草案間的聯(lián)系勢(shì)必完全打破這些以調(diào)整對(duì)象為準(zhǔn)構(gòu)建的規(guī)整，致無(wú)法展現(xiàn)判例規(guī)則體系本身。

其次，以立法、司法的階段順序?yàn)橐罋w，將給展現(xiàn)立法文本間的聯(lián)系造成困難。民初的兩部文本表明，二者關(guān)系不僅在于以判例修改為媒介的實(shí)體部分。文本本身也存在著非實(shí)體內(nèi)容演變。以抵銷(xiāo)為例，內(nèi)容分為要件、效力、行使及例外四類(lèi)。前三項(xiàng)屬基本問(wèn)題，基于大陸法系一般到具體的分類(lèi)，在條文順序上，會(huì)被集中安排。但民草顯示，在第465條談罷抵銷(xiāo)要件后，①插入第466條異地履行之債這一特殊問(wèn)題，②而第467條關(guān)于債權(quán)性質(zhì)是否能夠適用抵銷(xiāo)的一般規(guī)定卻被置于其后。③此后，再次進(jìn)入故意侵權(quán)之債等同樣涉及具體債權(quán)性質(zhì)的討論，從而構(gòu)成從特殊到一般再到特殊的排列。更明顯的體例瑕疵表現(xiàn)為方式及效力兩處在該制度中具有總則性質(zhì)的條款，在民草中與同樣具有總則作用的要件規(guī)定分設(shè)，前二者分列于第473、④474條。⑤

篇6

一

本文要討論的是唐代的經(jīng)濟(jì)民事法律問(wèn)題。在現(xiàn)代法學(xué)范疇內(nèi)，直面和回答這樣的問(wèn)題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫(xiě)中國(guó)法制通史或斷代的著作，一般不用擔(dān)心受到質(zhì)疑，但分門(mén)別類(lèi)地研討傳統(tǒng)中國(guó)的刑事、行政，尤其是經(jīng)濟(jì)、民事諸法，就會(huì)有頭痛的中國(guó)固有文明與現(xiàn)代科學(xué)的對(duì)接問(wèn)題。現(xiàn)代科學(xué)起源于西方，法學(xué)亦不例外。我們生活的這個(gè)時(shí)代，這樣的科學(xué)早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價(jià)值觀，相對(duì)人類(lèi)的多樣性必有限制，文化多元也是人類(lèi)的事實(shí)和理想選擇，但現(xiàn)在還是無(wú)法想象，撇開(kāi)這一套話(huà)語(yǔ)，我們又如何進(jìn)行科學(xué)探索。這使我們面對(duì)一個(gè)無(wú)法回避和克服的難題，這個(gè)難題是源于西方的現(xiàn)代科學(xué)是我們研究的前提條件。同樣，對(duì)探討傳統(tǒng)中國(guó)法律問(wèn)題的學(xué)者來(lái)說(shuō)，還有一個(gè)既定的前提，即傳統(tǒng)中國(guó)法律文化的獨(dú)特性。傳統(tǒng)中國(guó)的法律和法律學(xué)術(shù)別具一格，從法律的表現(xiàn)形式、編纂體例到概念術(shù)語(yǔ)、精神原則，顯而易見(jiàn)異于西方。這意味著借用現(xiàn)代法學(xué)的學(xué)科體系、概念工具和分析方法，解讀中國(guó)固有的法律文明是很危險(xiǎn)的。但放棄這樣的冒險(xiǎn)，我們又如何獲得所謂的科學(xué)認(rèn)識(shí)呢？這是更大的問(wèn)題。簡(jiǎn)單又常見(jiàn)的辦法是似是而非的混淆，或?qū)λ说呐^(guò)于苛求的批評(píng)。這不可取。

實(shí)際上，我們面臨的是現(xiàn)代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國(guó)古代文明在世界文明中的重要性時(shí)說(shuō)了一段很能說(shuō)明問(wèn)題的話(huà)。他說(shuō)：……上面把中國(guó)古代社會(huì)的特征做了簡(jiǎn)單說(shuō)明，是為了把具有這些特征的中國(guó)古代社會(huì)放在西方社會(huì)科學(xué)的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話(huà)，那么我們可以說(shuō)中國(guó)的材料加強(qiáng)了西方社會(huì)科學(xué)的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據(jù)中國(guó)古代社會(huì)的資料來(lái)改進(jìn)這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]

作為哈佛大學(xué)人類(lèi)學(xué)系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識(shí)和成就并非人人所能達(dá)到，但他的成功實(shí)踐為我們樹(shù)立了榜樣，他的精深見(jiàn)解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹(jǐn)此，我們可以而且應(yīng)該在源于西方的現(xiàn)代法學(xué)和傳統(tǒng)中國(guó)的法律之間進(jìn)行謹(jǐn)慎、互動(dòng)的冒險(xiǎn)。

二

自西方法學(xué)在清末經(jīng)由日本傳入中國(guó)以來(lái)，一些優(yōu)秀的中國(guó)學(xué)者和域外專(zhuān)家對(duì)此已作過(guò)不少可貴的嘗試。他們將傳統(tǒng)中國(guó)法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門(mén)別類(lèi)的專(zhuān)題。這些工作已構(gòu)成近代以來(lái)中國(guó)法學(xué)史的一部分，是中國(guó)移植西方法學(xué)并使之中國(guó)化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡(jiǎn)單說(shuō)是一種錯(cuò)誤的知識(shí)體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢(shì)使然，此外，還有其內(nèi)在的根據(jù)。依我自己的經(jīng)驗(yàn)，在沒(méi)有相應(yīng)的謹(jǐn)慎、互動(dòng)和說(shuō)明下，言之鑿鑿地談?wù)搨鹘y(tǒng)中國(guó)的刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法等，確與現(xiàn)代法學(xué)的理念和精神相去甚遠(yuǎn)，結(jié)果有可能誤解遮蔽了科學(xué)的理解。同時(shí)，法律畢竟是人類(lèi)社會(huì)生活的秩序化反映，畢竟是人類(lèi)對(duì)公正理想追求的體現(xiàn)，即使人類(lèi)的法律千差萬(wàn)別，其功能和本質(zhì)自有相通之處。德國(guó)比較法學(xué)家說(shuō)：“每個(gè)社會(huì)的法律在實(shí)質(zhì)上都面臨同樣的問(wèn)題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問(wèn)題，雖然最終的結(jié)果是相同的。”[3]這種功能性原則是全部比較法的基礎(chǔ)，不承認(rèn)這一點(diǎn)，人類(lèi)法律就無(wú)法比較。因此，我們不能以傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有發(fā)展出西方式的法律體系，就取消或無(wú)視事實(shí)上同樣存在著的中國(guó)人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學(xué)的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長(zhǎng)是一個(gè)過(guò)程，直面法律的功能和目標(biāo)，應(yīng)該承認(rèn)，傳統(tǒng)中國(guó)有它自己的刑事性法律、經(jīng)濟(jì)性法律和民事性法律等。這里，我沒(méi)有直接使用刑法、經(jīng)濟(jì)法和民法這類(lèi)機(jī)械對(duì)應(yīng)但易引起誤解的現(xiàn)代法學(xué)概念，而是在法律之前附加了相關(guān)“性”的定語(yǔ)，既表明我并不贊成簡(jiǎn)單地用現(xiàn)代法學(xué)的分類(lèi)來(lái)直接裁剪和解讀傳統(tǒng)中國(guó)的法律，同時(shí)又相信，在屬性和功能上，傳統(tǒng)中國(guó)的法律能夠與現(xiàn)代法學(xué)接通。

三

藉現(xiàn)代法學(xué)理論，從宏觀上概括唐代的經(jīng)濟(jì)民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化程度較高，但沒(méi)有獨(dú)立的法典化。這是一個(gè)很令人疑惑的特征。法律科學(xué)告訴我們，人類(lèi)的法律由習(xí)慣而習(xí)慣法，由習(xí)慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發(fā)展的一般途徑。中國(guó)是具有成文法和法典化傳統(tǒng)的國(guó)度，早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期即已開(kāi)始這一進(jìn)程，演進(jìn)到唐代，法典編纂達(dá)到了極高的水準(zhǔn)，《唐律疏議》成為人類(lèi)法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化也達(dá)到了較高的程度，就法律淵源論，經(jīng)濟(jì)法律的絕大多數(shù)規(guī)定和民事法律的原則性規(guī)定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國(guó)家制度藉此構(gòu)成。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權(quán)和債權(quán)有所限制外，各項(xiàng)制度都較完善，特別是經(jīng)濟(jì)法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進(jìn)入近代后分門(mén)別類(lèi)地誕生了獨(dú)立的民法和民法典，20世紀(jì)又發(fā)展出獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法典。傳統(tǒng)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現(xiàn)，但迄清末也未能孕育出獨(dú)立的民法和經(jīng)濟(jì)法典。

為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象？要回答這個(gè)問(wèn)題，性質(zhì)上有點(diǎn)類(lèi)于“李約瑟難題”。[5]歷來(lái)有論者習(xí)慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會(huì)發(fā)展和分工程度上理解的。無(wú)疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿(mǎn)意。其實(shí)，對(duì)這樣的歷史文化之謎，任何個(gè)別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認(rèn)識(shí)是，法典的編纂體例是現(xiàn)象而不是原因，“諸法合體”曾是人類(lèi)法律發(fā)展中的普遍現(xiàn)象，西方亦不例外。同樣，社會(huì)發(fā)展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國(guó)的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨(dú)立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認(rèn)識(shí)中國(guó)的特殊性，不妨先從正面來(lái)理解它的特殊性，即傳統(tǒng)中國(guó)何以形成這種獨(dú)特的法典編纂。這是我們接近認(rèn)識(shí)問(wèn)題的前提。以我之見(jiàn)，社會(huì)結(jié)構(gòu)的相對(duì)封閉和等級(jí)性，經(jīng)濟(jì)構(gòu)成上的單一性，政治上的大一統(tǒng)，文化上重政治道德輕經(jīng)濟(jì)民事和長(zhǎng)綜合短分析的思維模式，應(yīng)是傳統(tǒng)中國(guó)法典編纂的背景和基礎(chǔ)。換言之，這些背景和基礎(chǔ)是傳統(tǒng)中國(guó)法典編纂的既定前提和無(wú)形框架，法典的結(jié)構(gòu)不外是這個(gè)無(wú)形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡(jiǎn)單明了的現(xiàn)代法學(xué)詞匯，確實(shí)很難解讀濃縮了諸多傳統(tǒng)中國(guó)特色的法典編纂結(jié)構(gòu)。進(jìn)而，我們是否可以明白，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化始終是社會(huì)框架內(nèi)的，框架不破，制度化程度再高也無(wú)法溢出框架獨(dú)立法典化。

與唐代社會(huì)的變遷相適應(yīng)，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的另一個(gè)共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關(guān)經(jīng)濟(jì)民事的國(guó)家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏議》以唐太宗時(shí)期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下。《唐律疏議》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶(hù)婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專(zhuān)涉經(jīng)濟(jì)民事的規(guī)定。唐令是國(guó)家法中正面規(guī)定經(jīng)濟(jì)民事活動(dòng)規(guī)則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來(lái)看，與經(jīng)濟(jì)民事直接相關(guān)的《戶(hù)令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關(guān)市令》、《雜令》、《獄官令》等，內(nèi)容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開(kāi)元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統(tǒng)計(jì)，唐前期重大立法活動(dòng)凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經(jīng)濟(jì)法律有所不同，經(jīng)濟(jì)法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習(xí)慣等。唐初沿襲隋禮，經(jīng)貞觀到開(kāi)元年間，唐廷對(duì)禮不斷增刪修改，隨著《開(kāi)元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過(guò)也。”[9]習(xí)慣或者說(shuō)慣例由于不成文的原因，難以流傳下來(lái)，因此，雖然我們現(xiàn)在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國(guó)歷代契約匯編考釋》[10]一書(shū)中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語(yǔ)出現(xiàn)在唐前期契約文書(shū)中，說(shuō)明這一時(shí)期已適用習(xí)慣。

“安史之亂”后，唐代國(guó)家法全面發(fā)展的勢(shì)頭停止下來(lái)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，后期比較重大的立法活動(dòng)只有7次，律、令、式都沒(méi)有再修訂過(guò)，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統(tǒng)類(lèi)，也即對(duì)皇帝敕令的分類(lèi)整理。[11]涉及經(jīng)濟(jì)、民事行為的敕令數(shù)量眾多，是唐后期這兩個(gè)領(lǐng)域的重要法源。敕令一般是針對(duì)具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權(quán)，效力往往優(yōu)于具有普通法性質(zhì)的律、令、格、式。這種特別法優(yōu)于普通法的形情與民事法源中習(xí)慣和禮的上升一樣，都是唐代社會(huì)變遷的反映。經(jīng)“安史之亂”的沖擊，唐中央權(quán)威衰落，地方割據(jù)，均田、賦稅、府兵等多項(xiàng)制度崩潰，政令常有不出都門(mén)的現(xiàn)象，前期有關(guān)經(jīng)濟(jì)的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調(diào)整也出現(xiàn)很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財(cái)、物的流動(dòng)，經(jīng)濟(jì)、民事活動(dòng)增加，社會(huì)迫切需要相應(yīng)的規(guī)范加以調(diào)整。于是，靈活制宜的敕令和習(xí)慣成為應(yīng)對(duì)社會(huì)、填補(bǔ)空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經(jīng)濟(jì)民事法律的變化，概括地說(shuō)，前期是經(jīng)濟(jì)民事成文法制度的全面確立時(shí)期，后期是國(guó)家成文法制度建設(shè)停滯，特別法、禮和習(xí)慣的上升時(shí)期。

國(guó)家與禮教是貫通和支撐唐代經(jīng)濟(jì)民事法律構(gòu)架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點(diǎn)。唐代經(jīng)濟(jì)法律中各項(xiàng)制度無(wú)不體現(xiàn)出國(guó)家強(qiáng)有力的干預(yù)，不妨這樣說(shuō)，唐前期的均田律令本質(zhì)上使其經(jīng)濟(jì)成為一種國(guó)家強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)。很顯然，均田律令竭力確保國(guó)家對(duì)土地所有權(quán)的最后控制；賦役是國(guó)家的物質(zhì)基礎(chǔ)和利益所在，賦役法不遺余力地為國(guó)家利益服務(wù)；官工“食在官府”，商人和商業(yè)由嚴(yán)格的城坊法令管制；專(zhuān)賣(mài)、貨幣和對(duì)外貿(mào)易的法律規(guī)定是國(guó)家控制經(jīng)濟(jì)的典型，表現(xiàn)出國(guó)家利益的至上性和國(guó)家干預(yù)的堅(jiān)強(qiáng)有力。唐后期，朝廷代表國(guó)家通過(guò)法律對(duì)經(jīng)濟(jì)的全面控制雖遠(yuǎn)不能與前期相提并論，但敕令對(duì)律、令、格、式的優(yōu)先，一方面表明國(guó)家制度化了的全面強(qiáng)制力的下降，同時(shí)也反映出特別干預(yù)的加深，尤其是國(guó)家意圖通過(guò)法律控制經(jīng)濟(jì)及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。

唐代民事法律總體上沒(méi)有脫出傳統(tǒng)中國(guó)重刑輕民的特征，官方對(duì)民事活動(dòng)中的契約行為不同于經(jīng)濟(jì)法律的強(qiáng)制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對(duì)放任態(tài)度。但唐前期畢竟是制度完備、國(guó)家控制有力的時(shí)期，有關(guān)民事主體的身份、土地所有權(quán)、負(fù)債強(qiáng)牽財(cái)物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規(guī)定，違者治罪，同樣體現(xiàn)出國(guó)家的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法律大多涉及國(guó)家和公共利益，依歐陸法律的分類(lèi)，可歸于公法，國(guó)家干預(yù)理所當(dāng)然。民事法律專(zhuān)注私人事務(wù)，原則上屬于私法，國(guó)家干預(yù)應(yīng)盡量減少。但中古的唐代還是一個(gè)等級(jí)化的禮教社會(huì)，理論上天下一家、家國(guó)相通，官方自來(lái)以“為民作主”自譽(yù)，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國(guó)家干預(yù)稍遜于同時(shí)的經(jīng)濟(jì)法律而遠(yuǎn)重于西方的民法。

唐代國(guó)家干預(yù)在經(jīng)濟(jì)民事法律中所引起的一個(gè)不同于西方或現(xiàn)代法制的延伸特點(diǎn)是，調(diào)整方法上的刑事化與行政化。依現(xiàn)代法制，經(jīng)濟(jì)犯罪可以刑事論處，這與法律的性質(zhì)一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數(shù)是任意性授權(quán)規(guī)范。與此相適應(yīng)，民事調(diào)整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權(quán)、強(qiáng)令生效、價(jià)格制裁、證據(jù)規(guī)則等形式出現(xiàn)。從契約文書(shū)看，唐代民事雖有返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等實(shí)際的救濟(jì)方法，但所有違犯律令和部分觸犯習(xí)慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經(jīng)濟(jì)法律的調(diào)整方法無(wú)異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結(jié)果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規(guī)定。根源上乃是家國(guó)同構(gòu)的社會(huì)中所謂國(guó)家利益對(duì)私人利益的包容和消解，實(shí)際是以王朝為中心的政治國(guó)家觀念與權(quán)力發(fā)達(dá)在法律上的體現(xiàn)。[12]

禮教是傳統(tǒng)中國(guó)文明的基本特征。它的精神和內(nèi)容內(nèi)化在傳統(tǒng)中國(guó)人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結(jié)構(gòu)。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的支柱，國(guó)家之外即是禮教。這首先表現(xiàn)在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說(shuō)是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開(kāi)宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也。”[13]后人稱(chēng)贊唐律“一準(zhǔn)乎禮”，可謂一語(yǔ)中的。反映到唐代經(jīng)濟(jì)民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說(shuō)，有材料表明，初唐政府是簡(jiǎn)樸和節(jié)儉的，它的最高統(tǒng)治者推崇的是理想化了的儒家正統(tǒng)理論，對(duì)農(nóng)民和土地予以特別的關(guān)注，以為有道的政府應(yīng)“重農(nóng)抑商”，商人和商業(yè)受到嚴(yán)格的管制，經(jīng)濟(jì)主要表現(xiàn)為饑寒無(wú)虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢(qián)、物欲要受到法律的限制和社會(huì)的譴責(zé)，布、帛、谷、粟是比黃金有價(jià)的東西，朝廷的理想是在文治的同時(shí)，通過(guò)武功而取得天下的信服。因此，經(jīng)濟(jì)必須為政治和軍事服務(wù)，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構(gòu)成了唐代前期均田律令、租庸調(diào)法、工商貿(mào)易以及貨幣流通諸經(jīng)濟(jì)法律的思想淵源和理論根據(jù)。[14]中唐以后，由于社會(huì)的變遷，這些觀念和制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系趨于緊張，早期奉為準(zhǔn)則的經(jīng)濟(jì)法律首當(dāng)其沖受到時(shí)代的挑戰(zhàn)。現(xiàn)實(shí)主義的做法應(yīng)是與時(shí)俱進(jìn)、革新舊制，但唐廷寧愿在事實(shí)上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時(shí)宜的經(jīng)濟(jì)法律制度依然如故。官方試圖通過(guò)這種“設(shè)而不用”的方式表達(dá)對(duì)理想的堅(jiān)持。所以如此，禮教發(fā)揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)但與社會(huì)禮教化趨勢(shì)相契合的經(jīng)濟(jì)法律制度。在信心和權(quán)威這兩點(diǎn)上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現(xiàn)實(shí)之間痛苦不堪，對(duì)現(xiàn)實(shí)只能采取有限的改革和無(wú)奈的默認(rèn)。這是中國(guó)社會(huì)的特點(diǎn)，理想、理論、制度與現(xiàn)實(shí)各有相當(dāng)?shù)莫?dú)立與脫節(jié)，超現(xiàn)實(shí)的理想、滯后的理論與制度，對(duì)變化的現(xiàn)實(shí)仍保有歷史的慣性和頑強(qiáng)的定力。有唐三百年經(jīng)濟(jì)法律中的禮教體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

禮教對(duì)唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習(xí)慣、禮、法理等構(gòu)成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導(dǎo)作用。從唐代民事法律有關(guān)身份、物權(quán)、債權(quán)的原則性規(guī)定看，禮教與國(guó)家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國(guó)家，后期禮教化更是得到了社會(huì)與國(guó)家的廣泛支持。

禮教在唐代經(jīng)濟(jì)、民事法律中所引起的另一個(gè)共同特征是，等級(jí)性身份法的制度構(gòu)成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗(yàn)，核心是等差，轉(zhuǎn)化為社會(huì)主流的意識(shí)形態(tài)禮教后，延伸到制度上就是等級(jí)性身份法的構(gòu)成。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對(duì)工商的歧視，民事主體的階梯性結(jié)構(gòu)，物權(quán)和債權(quán)的從屬性，婚姻上的“當(dāng)色為婚”，家庭中父權(quán)和夫權(quán)的統(tǒng)治，繼承方面對(duì)女性權(quán)利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說(shuō)，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。

四

精神原則上的相通和內(nèi)容上的交叉奠定了唐代經(jīng)濟(jì)、民事法律的一致之處，不同的內(nèi)涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經(jīng)濟(jì)立法思想是“重農(nóng)抑商”，各項(xiàng)制度無(wú)不以它為指導(dǎo)。從具體問(wèn)題的分析中可以看到，唐代經(jīng)濟(jì)法律制度整體上以調(diào)整土地關(guān)系為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)建立在均田制之上的租、庸、調(diào)為中心任務(wù)，對(duì)商人和商業(yè)通過(guò)身份、重稅、專(zhuān)賣(mài)、貨幣變化等多項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法律措施予以抑制，意圖是確保“重農(nóng)抑商”的實(shí)現(xiàn)。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒(méi)有徹底放棄體現(xiàn)禮教精神的相關(guān)制度。

唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經(jīng)濟(jì)法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構(gòu)成。在成文法方面，經(jīng)濟(jì)與民事法律一致，通為律、令、格、式和經(jīng)整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習(xí)慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補(bǔ)充，兩者及其各自?xún)?nèi)部形成一定的結(jié)構(gòu)，禮為其紐帶。這是經(jīng)濟(jì)法律所不具有的。

成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長(zhǎng)，這是唐代民事法律變遷中一個(gè)深有時(shí)代特色的特點(diǎn)。唐前期中央強(qiáng)大、社會(huì)穩(wěn)定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規(guī)”，在法律位階上優(yōu)于不成文法。“安史之亂”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習(xí)慣成為填補(bǔ)空缺、應(yīng)對(duì)社會(huì)的重要法源。與此同步的一個(gè)變化是，禮教地位的上升。唐前期社會(huì)受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準(zhǔn)乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經(jīng)歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識(shí)覺(jué)醒，社會(huì)趨向保守，儒家思想和禮教在社會(huì)上得到更多的尊重，禮教、禮俗對(duì)人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領(lǐng)域有突出的反映。可以說(shuō)，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。

依現(xiàn)代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色。基于國(guó)家的介入和限制，唐代民事法律性質(zhì)上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國(guó)家/法律的積極干預(yù)，總體上表現(xiàn)出一種不放任的態(tài)度。同時(shí)，在民事契約領(lǐng)域，唐令又規(guī)定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書(shū)中，常見(jiàn)有“官有政法，人從私契”的慣語(yǔ)。契約的種類(lèi)、形式、內(nèi)容等主要由民間依習(xí)慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態(tài)度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無(wú)限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”。“政法”即是國(guó)家的不放任法。這種不放任中的放任，法理上應(yīng)理解為公法性私法的表現(xiàn)。

唐代民事法律中另一個(gè)有趣的特點(diǎn)是，不發(fā)達(dá)中的發(fā)達(dá)。一般說(shuō)，相對(duì)同時(shí)代的刑事、行政、經(jīng)濟(jì)法律，唐代民事法律不甚發(fā)達(dá)，尤其在物權(quán)、債權(quán)領(lǐng)域沒(méi)有建構(gòu)起系統(tǒng)、明晰的規(guī)則體系。這也是傳統(tǒng)中國(guó)民事法律的缺陷。然而，一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，唐代有關(guān)民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對(duì)發(fā)達(dá)。這部分內(nèi)容雖然沒(méi)有法典化，但詳細(xì)嚴(yán)格的規(guī)定已高度制度化。民事法律的發(fā)達(dá)與不發(fā)達(dá)，依現(xiàn)代解釋?zhuān)@而易見(jiàn)與商品經(jīng)濟(jì)對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的限定有關(guān)。唐代物權(quán)、債權(quán)法律的不發(fā)達(dá)客觀上根源于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)所形成的簡(jiǎn)單財(cái)產(chǎn)關(guān)系。同樣，傳統(tǒng)中國(guó)重義輕利、官方視民事為“細(xì)故”的法律意識(shí)，主觀上也削弱了對(duì)物權(quán)、債權(quán)的關(guān)注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質(zhì)上是一種人身關(guān)系而非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不在意思自治的范疇內(nèi)，其直接受身份影響甚于受財(cái)產(chǎn)影響，更何況在禮教等級(jí)的唐代，這種情況遠(yuǎn)非現(xiàn)代民法原理所能化解，因此，調(diào)整這部分領(lǐng)域的法律呈現(xiàn)出相對(duì)發(fā)達(dá)的狀態(tài)。

五

沿著現(xiàn)代法學(xué)的視線，透視唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問(wèn)題。有一天，偶然有一條線索打開(kāi)了我的思索之門(mén)。這條線索起于最簡(jiǎn)單的法律分類(lèi)。西方從羅馬法開(kāi)始，法學(xué)家將法律分為公法與私法兩大類(lèi)。這種曾受中國(guó)大陸批評(píng)的分類(lèi)方法其實(shí)有很多的啟發(fā)意義。不論我們依那一類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，[19]經(jīng)濟(jì)法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有歐陸法律體系，自然也沒(méi)有這樣的分類(lèi)。因此，簡(jiǎn)單的對(duì)接是有困難的。不過(guò)，借助這種分類(lèi)作一次探險(xiǎn)，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國(guó)家與社會(huì)、整體與個(gè)體、官方與民間、權(quán)力與權(quán)利的二元結(jié)構(gòu)中，透見(jiàn)到唐代經(jīng)濟(jì)民事法律不同于西方的特殊結(jié)構(gòu)。簡(jiǎn)言之，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律實(shí)際含有公、私兩極，但整體上又呈現(xiàn)出主從式的一元化結(jié)構(gòu)。在原則和精神上，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律表現(xiàn)出公對(duì)私、國(guó)家對(duì)社會(huì)、整體對(duì)個(gè)體、官方對(duì)民間、權(quán)力對(duì)權(quán)利的兼容與支配，或者說(shuō)后者對(duì)前者的依附與歸屬。

這種不同于西方的結(jié)構(gòu)深究下去，就要面對(duì)中國(guó)固有的文化哲學(xué)和社會(huì)問(wèn)題。不論傳統(tǒng)中國(guó)文化多么千姿百態(tài)，理念上是一元論的。“道”是中國(guó)文化的本源，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬(wàn)物”[20]是也。道的基本構(gòu)成是陰與陽(yáng)，兩者的關(guān)系是對(duì)極中有包容，包容中有統(tǒng)攝，陽(yáng)在其中起主導(dǎo)和支配作用。建立在觀察和體驗(yàn)之上的這種原初自然哲學(xué)推及到社會(huì)政治法律領(lǐng)域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說(shuō)的一段話(huà)可為經(jīng)典。他說(shuō)：

凡物必有合。……陰者陽(yáng)之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無(wú)合，而合各有陰陽(yáng)。陽(yáng)兼于陰，陰兼于陽(yáng)。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽(yáng)之道。君為陽(yáng)，臣為陰。父為陽(yáng)，子為陰。夫?yàn)殛?yáng)，妻為陰。……陽(yáng)之出也，常縣于前而任事；陰之出也，常縣于后而守空也。此見(jiàn)天之親陽(yáng)而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛(ài)而少其嚴(yán)，厚其德而簡(jiǎn)其刑，此為配天。

合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬(wàn)物的合成不出陰、陽(yáng)兩種要素，從自然萬(wàn)物到家庭社會(huì)到國(guó)家政法，莫不如此。陰陽(yáng)雖相互兼有，但陽(yáng)是處于前的積極要素，對(duì)陰有統(tǒng)攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對(duì)陽(yáng)有依附性。在古代中國(guó)人看來(lái)，陰陽(yáng)之道對(duì)世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學(xué)的邏輯，天子與臣民、國(guó)家與社會(huì)、整體與個(gè)體、官方與民間、政治與經(jīng)濟(jì)、德禮與刑罰、權(quán)力與權(quán)利、國(guó)與家、義與利、公與私等都是陽(yáng)與陰的對(duì)應(yīng)與體現(xiàn)。因此，相對(duì)于體現(xiàn)陽(yáng)性的德禮，法律是陰；相對(duì)于體現(xiàn)國(guó)家、整體利益的公法，私法是陰；相對(duì)于公法性的經(jīng)濟(jì)法律，私法性的民事法律是陰。結(jié)論自然是，代表陽(yáng)性的國(guó)家與禮教對(duì)代表陰性的法律在兼容的同時(shí)又有統(tǒng)攝和支配性。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中的國(guó)家與禮教中心主義，政治道德重于經(jīng)濟(jì)利益，國(guó)家意志優(yōu)于當(dāng)事人意思自治，經(jīng)濟(jì)法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個(gè)體服從整體，私契不違政法，權(quán)力大于權(quán)利等，諸如此類(lèi)完全契合“天人合一”的陰陽(yáng)之道。

西方公法與私法的劃分和分立是建立在國(guó)家與社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)之上的，體現(xiàn)了市民社會(huì)與政治國(guó)家的分野與獨(dú)立，這是西方市民社會(huì)法律的基本特征。傳統(tǒng)中國(guó)家國(guó)一體化的結(jié)構(gòu)和理念不僅消解了兩者之間的緊張關(guān)系，最后還以國(guó)家整體的名義包容和替代了社會(huì)個(gè)體的存在與獨(dú)立。在此基礎(chǔ)上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經(jīng)濟(jì)民事法律結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)中國(guó)的文化哲學(xué)對(duì)此不過(guò)是一個(gè)恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊(yùn)其中，這是我們理解歷史文化所著立場(chǎng)的一個(gè)方面。但同時(shí)要看到，這樣的法律必然以限制個(gè)體的利益、自由和意志來(lái)維護(hù)國(guó)家名義下的禮教、王朝與家族控制，結(jié)果是個(gè)體和民眾的權(quán)益被削弱以至犧牲，統(tǒng)治者與精英階層的特權(quán)和利益被放大和強(qiáng)化。因此，盡管唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中有不少與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法、民法相通的東西，但本質(zhì)上它還是一種以國(guó)家為本位、以禮教為綱目的社會(huì)控制法。

六

唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的內(nèi)容、原則、精神大都已與時(shí)俱去，我們的工作與其說(shuō)是尋求某種歷史文化資源，不如說(shuō)在明理中獲得啟發(fā)更為妥帖。在探討這一問(wèn)題的過(guò)程中，有三方面給我以啟發(fā)。首先是法的創(chuàng)制和學(xué)科建設(shè)上的。如前所述，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律有較高的制度化而未獨(dú)立的法典化，這僅適合過(guò)去的時(shí)代但有悖于社會(huì)進(jìn)步和法律體系自身的發(fā)達(dá)。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)民事立法應(yīng)遵循相應(yīng)的規(guī)律，避免成為某種意識(shí)形態(tài)和一時(shí)政策或長(zhǎng)官意志的工具，包括唐代在內(nèi)的傳統(tǒng)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)民事立法于此有深刻的教訓(xùn)。還有，經(jīng)濟(jì)民事法律必須有自己的學(xué)理體系和法理根基，不能象唐代和傳統(tǒng)中國(guó)那樣，有大量的經(jīng)濟(jì)民事法律規(guī)范，卻沒(méi)有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律學(xué)和民法學(xué)。這提示我們?cè)趧?chuàng)建有中國(guó)特色的現(xiàn)代法學(xué)時(shí)，尤應(yīng)注意并克服中國(guó)法律傳統(tǒng)中重“術(shù)”輕“學(xué)”，以一般哲理直接擔(dān)當(dāng)法理的弊端。

第二個(gè)方面的啟發(fā)是，對(duì)國(guó)家控制的轉(zhuǎn)換。從唐代經(jīng)濟(jì)民事法律這個(gè)角度可以透視傳統(tǒng)中國(guó)的特性。依我的理解，這種特性表現(xiàn)為政治國(guó)家的控制性和道德禮教的彌散性。相對(duì)于西方，政治在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的進(jìn)程和歷史的轉(zhuǎn)折關(guān)頭具有決定性的作用，經(jīng)濟(jì)在性質(zhì)上被視為政治的一部分。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能有違政治目標(biāo)和文化理想，也不能有害社會(huì)結(jié)構(gòu)和性質(zhì)。社會(huì)由政治和道德維持并由其控制和帶動(dòng)，所以公法文化突出。可以說(shuō)，這已構(gòu)成傳統(tǒng)中國(guó)歷史內(nèi)在性[21]的一個(gè)突出方面。近代以前，中國(guó)一直依其固有的特性運(yùn)行著。近代伊始，中國(guó)的路向被強(qiáng)行中斷和扭轉(zhuǎn)，原因是主導(dǎo)世界歷史進(jìn)程的西方的介入。如同中國(guó)一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國(guó)的是，正如馬克思在《德意志意識(shí)形態(tài)》中所揭示的那樣，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，政治最終為經(jīng)濟(jì)服務(wù)，社會(huì)發(fā)展由經(jīng)濟(jì)推動(dòng)，所以私法文化發(fā)達(dá)。西方的歷史法則隨列強(qiáng)擴(kuò)張逐漸侵入非西方地區(qū)，從而不同時(shí)速、不同強(qiáng)度地沖擊、扭轉(zhuǎn)、中斷以至改變了非西方社會(huì)固有的歷史走向。盡管傳統(tǒng)中國(guó)在時(shí)間、空間、規(guī)模和文化傳統(tǒng)上都是一個(gè)巨人，但時(shí)代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入西方主導(dǎo)下的近代。時(shí)至今日，中國(guó)社會(huì)并存、交織著兩種不同性質(zhì)的歷史動(dòng)力，一種是傳統(tǒng)中國(guó)政治道德對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的控制力，一種是西方社會(huì)經(jīng)濟(jì)對(duì)政治的決定力。前者基于中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和歷史慣性，構(gòu)成當(dāng)代中國(guó)歷史內(nèi)在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現(xiàn)代性，成為近代以來(lái)中國(guó)努力的主要方向。這兩種力量將長(zhǎng)期并存于中國(guó)社會(huì)，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協(xié)中磨合向前，直至中國(guó)真正成為有它自己特色的現(xiàn)代化國(guó)家。法制的情形亦不例外。具體說(shuō)，中國(guó)的傳統(tǒng)和國(guó)情內(nèi)定了國(guó)家控制在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)民事法制建設(shè)中的重要作用，無(wú)視和否定以中央為代表的國(guó)家作用，既不可能也是對(duì)傳統(tǒng)政治法律資源的浪費(fèi)。但同時(shí)務(wù)必認(rèn)識(shí)到，這種作用要轉(zhuǎn)換到以人為本、遵循規(guī)律，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，并與國(guó)際潮流相聯(lián)通的軌道上來(lái)。

可能會(huì)有爭(zhēng)議的另一個(gè)啟發(fā)是，法律中“公”的政治文化理想和道德關(guān)懷。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的文化結(jié)構(gòu)和精神實(shí)質(zhì)表達(dá)的是一種價(jià)值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實(shí)上這是一種烏托邦式的社會(huì)理想。但我們是否還應(yīng)該看到，作為應(yīng)對(duì)人類(lèi)承擔(dān)責(zé)任的大國(guó)，能否放棄對(duì)高遠(yuǎn)理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類(lèi)行為中“公”的內(nèi)涵。毫無(wú)疑問(wèn)，我們的經(jīng)濟(jì)民事法律首先要堅(jiān)持的是現(xiàn)代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關(guān)懷，何況兩者之間還有很多的聯(lián)系。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律在整體和精神上確是國(guó)家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導(dǎo)致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場(chǎng)景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關(guān)懷的法律。表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規(guī)定，賦役法中從以人丁為本到以資財(cái)為本的立法變遷，工商法律中對(duì)商業(yè)和商人的過(guò)分發(fā)展可能瓦解農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的限制，專(zhuān)賣(mài)法律中“平準(zhǔn)”的理念，民事行為中的放任與不放任，財(cái)產(chǎn)繼承中“諸子平分”的原則等，都體現(xiàn)了那個(gè)時(shí)代特有的政治文化理想和道德關(guān)懷，即對(duì)一定等級(jí)秩序的大同世界和適當(dāng)均平的理想社會(huì)的追求。這種追求的性質(zhì)和極端化要另當(dāng)別論，但經(jīng)濟(jì)民事法律應(yīng)體現(xiàn)時(shí)代的政治文化理想和普遍的道德關(guān)懷，防止因過(guò)分現(xiàn)實(shí)而遷就時(shí)俗應(yīng)是沒(méi)有疑問(wèn)的。這也符合人類(lèi)賦予法律對(duì)公平正義價(jià)值的基本追求。

注釋?zhuān)?/p>

[1]［美］張光直著：《考古學(xué)專(zhuān)題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁(yè)。

[2]參見(jiàn)蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書(shū)》，1998年7期，第30～31頁(yè)。

[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽(yáng)：貴州人民出版社1992年版，第56頁(yè)。

[4]羅馬法曾達(dá)到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會(huì)法、王室法和莊園法。在經(jīng)濟(jì)民事法律方面，習(xí)慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關(guān)唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化情形，詳見(jiàn)張中秋著：《唐代經(jīng)濟(jì)民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。

[5]傳統(tǒng)中國(guó)文明曾經(jīng)高度發(fā)達(dá)，但為什么近代科學(xué)不是誕生在中國(guó)而是西方。這是英國(guó)科學(xué)家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊(cè)《中國(guó)科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對(duì)這一問(wèn)題的求解。

[6]唐朝（公元618～907年）存續(xù)289年，歷22代。依據(jù)社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、法制和文化的發(fā)展?fàn)顩r，一般可分為兩個(gè)時(shí)期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時(shí)，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說(shuō)法，一般唐建立政權(quán)的最初幾十年為初唐時(shí)期。

[7]日本學(xué)者仁井田陞在繼承前人成就的基礎(chǔ)上，經(jīng)多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書(shū)中譯本1989年由長(zhǎng)春出版社出版；1997年池田溫又出版了續(xù)編《唐令拾遺補(bǔ)》。

[8]參見(jiàn)張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國(guó)法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁(yè)。

[9]《新唐書(shū)·禮樂(lè)志》。

[10]該書(shū)廣搜各類(lèi)契約文書(shū)，特別是出土的敦煌吐魯番文書(shū)，具有極高的文獻(xiàn)和學(xué)術(shù)價(jià)值，由北京大學(xué)出版社1995年分上、下兩冊(cè)出版。

[11]參見(jiàn)前注〔8〕揭，第144～145頁(yè)。

[12]有關(guān)這一問(wèn)題的討論，詳見(jiàn)張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第104～108頁(yè)。

[13]《唐律疏議·名例》“序”。

[14]參見(jiàn)拙著：《唐代經(jīng)濟(jì)民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。

[15]唐代前期社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)是禮教，但有兩種社會(huì)風(fēng)氣即胡化與功利主義對(duì)禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實(shí)利和享受的俗世生活態(tài)度。“胡”系古代漢族對(duì)異族特別是對(duì)西北少數(shù)民族的稱(chēng)呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數(shù)民族文化和風(fēng)氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見(jiàn)傅樂(lè)成著：《漢唐史論集》，臺(tái)北：臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1977年版，第117～142頁(yè)）

[16]詳見(jiàn)前注〔14〕揭，第二部分。

[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長(zhǎng)春：長(zhǎng)春出版社1989年版，第789頁(yè)。

[18]參見(jiàn)葉孝信主編：《中國(guó)民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁(yè)。

篇7

二、農(nóng)民旅游活動(dòng)中存在的問(wèn)題分析

（一）旅游消費(fèi)層次低

統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明，在消費(fèi)水平方面，200元～400元的人均花費(fèi)構(gòu)成了當(dāng)前農(nóng)民國(guó)內(nèi)旅游消費(fèi)的主流，這種消費(fèi)水平約為城鎮(zhèn)人口旅游消費(fèi)水平的1/4。農(nóng)民旅游消費(fèi)層次較低。

(二)針對(duì)性市場(chǎng)供給不足

現(xiàn)有旅游產(chǎn)品在供給內(nèi)容、價(jià)格和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)三大方面都很難與農(nóng)民旅游的特殊需求相接。目前的旅游企業(yè)還沒(méi)有形成專(zhuān)門(mén)針對(duì)農(nóng)民設(shè)計(jì)旅游產(chǎn)品的意識(shí)。開(kāi)發(fā)的旅游產(chǎn)品不能很好滿(mǎn)足農(nóng)民需求。再就是價(jià)位問(wèn)題。雖然一些農(nóng)民富裕了，但農(nóng)民出游一般還是能省的錢(qián)盡量會(huì)省下來(lái)，這和以營(yíng)利為目的的旅行社形成很大的反差，認(rèn)為利潤(rùn)不大，這也是旅行社不太愿意開(kāi)發(fā)農(nóng)民旅游市場(chǎng)的一個(gè)原因。現(xiàn)在的旅行社一般只設(shè)到縣城，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)基本沒(méi)有。城市化的旅游廣告顯然也不適合相對(duì)地廣人稀的農(nóng)村，成本太高，效度也低。

（三）缺乏成熟的旅游消費(fèi)觀念

農(nóng)民游客還沒(méi)有形成成熟的旅游消費(fèi)觀念。集中的出游觀念一般是想到大城市里看個(gè)熱鬧，或者到一些宗教文化比較濃郁的地方祈神納福，旅游意識(shí)不強(qiáng)，旅游觀念普遍落后，對(duì)于休閑游、專(zhuān)項(xiàng)旅游等旅游形式認(rèn)識(shí)不足。

（四）缺少專(zhuān)門(mén)服務(wù)于農(nóng)民旅游團(tuán)的導(dǎo)游人才

我國(guó)為農(nóng)民旅游團(tuán)服務(wù)的導(dǎo)游大多數(shù)都是專(zhuān)門(mén)為城鎮(zhèn)旅游者提供服務(wù)的，由于知識(shí)水平有限，與農(nóng)民游客的要求差距太大，且思想意識(shí)又大有不同，交流溝通起來(lái)相對(duì)困難，造成服務(wù)質(zhì)量相對(duì)不高，如果這一問(wèn)題不能得到很好地解決，將會(huì)制約我國(guó)農(nóng)民旅游市場(chǎng)的健康發(fā)展。而對(duì)于農(nóng)民游客這一特殊群體，擁有一支高素質(zhì)的導(dǎo)游隊(duì)伍，提供有針對(duì)性的優(yōu)質(zhì)服務(wù)，對(duì)開(kāi)拓和占領(lǐng)市場(chǎng)更具有戰(zhàn)略意義。

三、中國(guó)農(nóng)民旅游市場(chǎng)開(kāi)發(fā)對(duì)策研究

（一）高度重視農(nóng)民旅游

旅游已成為當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展中不可缺少的重要組成部分，已成為一種新型的產(chǎn)業(yè)，同時(shí)也是我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分。怎樣進(jìn)一步使農(nóng)民成為旅游市場(chǎng)的重要群體，是一個(gè)不容忽視的問(wèn)題。為此，在扶貧攻堅(jiān)和全面建設(shè)農(nóng)村小康社會(huì)的工作中，應(yīng)將農(nóng)村居民旅游納入全國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)劃中來(lái)，這無(wú)疑是一項(xiàng)具有十分重要的經(jīng)濟(jì)意義和社會(huì)意義的事業(yè)。

（二）培養(yǎng)農(nóng)民的旅游意識(shí)

我國(guó)更要加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民旅游的宣傳力度，要使旅游豐富人生的觀念深入富裕農(nóng)民群體的心中。幫助農(nóng)民正確認(rèn)識(shí)旅游的價(jià)值，激發(fā)農(nóng)民出游的熱情，傳輸新的消費(fèi)觀念，創(chuàng)造一種適合農(nóng)民旅游的出游環(huán)境。建議我國(guó)旅游行政管理部門(mén)和旅游企業(yè)將農(nóng)民旅游市場(chǎng)的開(kāi)發(fā)提上議事日程，全面規(guī)劃，系統(tǒng)考慮，以使農(nóng)民旅游適應(yīng)我國(guó)農(nóng)民旅游市場(chǎng)發(fā)展的要求。

（三）細(xì)分農(nóng)民旅游市場(chǎng)，開(kāi)發(fā)農(nóng)民旅游產(chǎn)品

旅行社在開(kāi)發(fā)農(nóng)民需求的常規(guī)觀光旅游產(chǎn)品的同時(shí)，必須為農(nóng)民旅游量體裁衣，開(kāi)發(fā)和豐富農(nóng)民喜愛(ài)的旅游產(chǎn)品，形成一批適應(yīng)農(nóng)民消費(fèi)心理和消費(fèi)需求的旅游產(chǎn)品，如城市精品游、宗教游等，以進(jìn)一步推動(dòng)農(nóng)民旅游。旅游企業(yè)在確定農(nóng)民旅游目標(biāo)市場(chǎng)時(shí)應(yīng)該將主要精力放在我國(guó)的東部和中西部地區(qū)較富農(nóng)村中的較富農(nóng)民。富裕農(nóng)村的旅游者在經(jīng)濟(jì)上與發(fā)達(dá)的城市沒(méi)有多少區(qū)別，人均花費(fèi)與城市旅游者比較毫不遜色。同時(shí)應(yīng)積極引導(dǎo)、培育鄉(xiāng)村旅游中介組織，如可以采取設(shè)立分社等方式，讓富裕起來(lái)的農(nóng)民充分享受現(xiàn)代旅游一條龍服務(wù)的便捷。

（四）重視人才培訓(xùn)工程

人力資源是第一生產(chǎn)力。和所有工作一樣，新農(nóng)村建設(shè)需要人才，開(kāi)展農(nóng)業(yè)旅游的人才更是奇缺。客觀來(lái)講，農(nóng)民群眾普遍知識(shí)面不寬，文化程度較低，觀念較陳舊，信息不通暢。旅游對(duì)從業(yè)人員素質(zhì)有一定的要求、規(guī)范，農(nóng)業(yè)旅游需擁有特殊的知識(shí)、技能和技巧。建議我國(guó)旅游行政管理部門(mén)和旅游企業(yè)把培訓(xùn)農(nóng)民導(dǎo)游作為一項(xiàng)基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性的工作。盡量在農(nóng)民中培養(yǎng)自己的導(dǎo)游。要選擇一批在農(nóng)村工作、生活過(guò)，對(duì)農(nóng)村、農(nóng)民有較深的感情，文化程度在大專(zhuān)以上，形象氣質(zhì)較好，會(huì)講普通話(huà)、特殊方言的人為培養(yǎng)對(duì)象，進(jìn)行系統(tǒng)全面正規(guī)的旅游知識(shí)培訓(xùn)，并參加全國(guó)統(tǒng)一的導(dǎo)游資格考試，取得導(dǎo)游證，壯大豐富導(dǎo)游隊(duì)伍。

（五）注重提高農(nóng)民旅游服務(wù)質(zhì)量

旅游市場(chǎng)的成功開(kāi)發(fā)不僅得益于到位的宣傳和適銷(xiāo)對(duì)路的產(chǎn)品，還需要優(yōu)良的服務(wù)質(zhì)量。目前，我國(guó)農(nóng)村基本沒(méi)有旅游業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)，旅行社在農(nóng)村旅游市場(chǎng)的銷(xiāo)售還是一項(xiàng)空白。對(duì)此，旅行社既可采取在農(nóng)村設(shè)立專(zhuān)門(mén)門(mén)市部和收客點(diǎn)的辦法，還可利用一些成熟的網(wǎng)絡(luò)來(lái)方便農(nóng)民外出旅游報(bào)名。從目前來(lái)看，利用一些成熟網(wǎng)絡(luò)來(lái)方便報(bào)名可能更為有效。因?yàn)楦鶕?jù)農(nóng)民傳統(tǒng)心理，相信熟人總比相信看不到、摸不著的旅行社好。因此旅行社可和各地的郵政代辦點(diǎn)、村委會(huì)、居委會(huì)建立廣泛聯(lián)系，通過(guò)他們宣傳來(lái)招徠游客。要注意解決旅游過(guò)程中的餐飲、交通、衛(wèi)生、安全、回扣以及市場(chǎng)準(zhǔn)入等問(wèn)題，以打消農(nóng)村居民旅游的后顧之憂(yōu)。堅(jiān)決打擊宰客和欺騙游客的行為，同時(shí)要做好投訴處理服務(wù)。

篇8

為切實(shí)轉(zhuǎn)變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式教育部在《全日制普通高級(jí)中學(xué)課程計(jì)劃（試驗(yàn)修訂稿）》中增設(shè)了包括研究性學(xué)習(xí)在內(nèi)的綜合實(shí)踐活動(dòng)。為有效地推進(jìn)研究性學(xué)習(xí)的開(kāi)展，2001年，教育部組織研究制定了《普通高中“研究性學(xué)習(xí)”實(shí)施指南（試行）》更是明確了研究學(xué)習(xí)的必修課和它對(duì)于改變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式、促進(jìn)教師教學(xué)方式的變化、培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力具有重要的作用。作為新課程重要內(nèi)容的地方課程，如將具有本土性、特色性、生活性的優(yōu)秀民族文化納入課程資源，勢(shì)必會(huì)改變學(xué)生由被動(dòng)學(xué)習(xí)向主動(dòng)學(xué)習(xí)、個(gè)體學(xué)習(xí)向合作學(xué)習(xí)、記憶學(xué)習(xí)向探究學(xué)習(xí)方法的轉(zhuǎn)變。因?yàn)榈胤秸n程資源主要來(lái)源于地方的人文地理、政治文化、社會(huì)生活等待，長(zhǎng)期生活于該環(huán)境中的高中生會(huì)對(duì)其有天然的親和力、課程的內(nèi)容生活化教學(xué)更具形象化、課程的內(nèi)容開(kāi)放性會(huì)使學(xué)生有更強(qiáng)的參與性，教學(xué)的效果會(huì)更具針對(duì)性和實(shí)效性。

二、促進(jìn)教師專(zhuān)業(yè)水平的提高

在社會(huì)發(fā)展風(fēng)云變幻的21世紀(jì)，在新一輪高中政治改革中，教師正遭遇一個(gè)全新的課程環(huán)境、全新的課程研究范式。為適應(yīng)并在新課改中發(fā)揮積極的作用，教師必須隨著課程改革和教學(xué)改革實(shí)踐的不斷深化，不斷更新教育觀念、優(yōu)化自身素質(zhì)、創(chuàng)新教學(xué)方法，積極參與到熱火朝天的新課程改革實(shí)踐中來(lái)。因?yàn)樵谛抡n改環(huán)境下，舊有課程觀念已經(jīng)被打破。《廣西普通高中課程改革實(shí)施方案》則把“教師水平提高”和“促進(jìn)教師成長(zhǎng)”作為新課程的主要目標(biāo)之一。《方案》要求“進(jìn)入新課程的普通高中教師堅(jiān)持‘先培訓(xùn)、后考核，不合格、不上崗’的原則加強(qiáng)培訓(xùn)，使其明確高中新課程的背景與目標(biāo)結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，把握新課程標(biāo)準(zhǔn)，掌握新教材教法，加強(qiáng)學(xué)習(xí)、研究和交流，改進(jìn)教學(xué)方式方法，提高教學(xué)效率和質(zhì)量，不斷提高自身的專(zhuān)業(yè)水平”和“建立健全校本教研制度，促進(jìn)普通高中教師的專(zhuān)業(yè)化成長(zhǎng)。轉(zhuǎn)變教育思想，更新教學(xué)觀念，提高教師的整體素質(zhì)，建立一支符合新課程要求的優(yōu)秀師資隊(duì)伍。轉(zhuǎn)變教師的教學(xué)方式和學(xué)生的學(xué)習(xí)方式，使教師理解新課程，接受新課程，創(chuàng)造性地實(shí)施新課程，形成平等和諧的新型師生關(guān)系。”這意味著教師不再是課程的消極接受者，而是作為積極的課程開(kāi)發(fā)者，把本地區(qū)優(yōu)秀民族文化教育資源納入到地方課程建設(shè)中，為課程開(kāi)發(fā)和改進(jìn)獻(xiàn)策獻(xiàn)力的同時(shí)，也民族文化積極傳承與創(chuàng)新起到積極作用。而在此過(guò)程中，教師的各方面水平也會(huì)隨之得以相應(yīng)的提高。

三、促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展

“人的全面發(fā)展，始終應(yīng)成為教育特別是思想政治教育關(guān)注的核心。無(wú)論古代還是現(xiàn)代，無(wú)論是中國(guó)還是外國(guó)，教育要培養(yǎng)怎樣的人和怎樣培養(yǎng)人，都是教育理論和實(shí)踐特別是德育課教育教學(xué)的理論和實(shí)踐的根本問(wèn)題”，而新課程改革，在是經(jīng)濟(jì)全球化背景下國(guó)家全面推進(jìn)素質(zhì)教育條件下實(shí)施的，它不僅是社會(huì)經(jīng)濟(jì)科學(xué)發(fā)展的客觀要求，更是高中生作為人的全面發(fā)展的內(nèi)在要求。作為新課程重要組成部分的思想政治地方課程建設(shè)，有理由、有必要更有責(zé)任把具有時(shí)代特征、地方風(fēng)格、民族特色的，生動(dòng)的、鮮活的、富于教育意義的優(yōu)秀民族文化作為課程開(kāi)發(fā)的重要資源，以最大限度促進(jìn)人的全面發(fā)展，實(shí)現(xiàn)育人的根本目的。

四、傳承和發(fā)揚(yáng)廣西民族文化

每一個(gè)民族都有自己的信仰、哲學(xué)、道德、民族心理、行為準(zhǔn)則、生活習(xí)俗等為內(nèi)容的一整套獨(dú)特的傳統(tǒng)文化，而“文化是民族自身認(rèn)同的根本所在。在一定意義上，文化就是民族，民族就是它的文化。”文化的傳承與發(fā)展，是民族得以發(fā)展的必要條件，民族文化傳承是又民族文化向前發(fā)展的前提。而且民族文化的傳承，不僅對(duì)教育起著促進(jìn)作用，還起是制約作用。一方面，民族文化的傳承能夠不斷增加人們的文化知識(shí)、生活生產(chǎn)技能，能夠深刻影響著人們的智力和非智力因素，還能夠不斷增強(qiáng)人們的民族意識(shí)和民族精神，從而不斷增加人們的民族自尊心、自信心、自豪感和民族認(rèn)同感，激發(fā)他們熱愛(ài)家、愛(ài)國(guó)的情感和投身家鄉(xiāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)的熱情。而教育特別是學(xué)校教育承載著傳承科學(xué)文化知識(shí)的重任，學(xué)校理應(yīng)在民族文化傳承與創(chuàng)新上發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，廣西豐富的優(yōu)秀的民族文化應(yīng)成為開(kāi)發(fā)地方課程特別是思想政治地方課程的重要資源。

五、增強(qiáng)文化軟實(shí)力，提升廣西核心競(jìng)爭(zhēng)力

自治區(qū)第十次黨代會(huì)指出：“實(shí)現(xiàn)富民強(qiáng)桂新跨越，必須依靠文化凝聚人心、鼓舞干勁、激發(fā)熱情。按照中央決策部署，以高度的文化自覺(jué)和文化自信，深化文化體制改革，推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮，努力建設(shè)具有時(shí)代特征、壯鄉(xiāng)風(fēng)格、和諧兼容的民族文化強(qiáng)區(qū)，成為在全國(guó)有較大影響力的區(qū)域文化中心、中國(guó)與東盟文化交流樞紐、中國(guó)文化走向東盟的主力省區(qū)，使文化軟實(shí)力成為發(fā)展硬支撐。”而高度的文化自覺(jué)和文化自信從何而來(lái)？文化的軟實(shí)力從何而來(lái)？要有對(duì)本地區(qū)文化的自覺(jué)和自信，必須來(lái)源對(duì)本地區(qū)文化特別是獨(dú)具特色的優(yōu)秀的民族文化的全面、透徹了解，必須是來(lái)源于古往今來(lái)的人們對(duì)本地區(qū)民族文化的代代相承和深入發(fā)掘、發(fā)展與創(chuàng)新。為此，根據(jù)國(guó)家課程建設(shè)的相關(guān)要求，加大力度在地方課程建設(shè)特別是在思想政治地方課程建設(shè)過(guò)中對(duì)民族文化進(jìn)行深度挖掘，使廣大高中學(xué)生增加對(duì)地區(qū)民族文化的了解、增強(qiáng)對(duì)本民族文化的自信心和自豪感、增進(jìn)廣西各民族的大融合大團(tuán)結(jié)，不斷提高文化軟實(shí)力，增強(qiáng)廣西核心競(jìng)爭(zhēng)力，實(shí)現(xiàn)廣西“五區(qū)”建設(shè)戰(zhàn)略目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

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篇9

2005年，全國(guó)各大媒體相繼報(bào)道了四川張德軍見(jiàn)義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級(jí)人民法院將該案作為指導(dǎo)全省法院審判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判結(jié)論

2004年8月14日下午，胡遠(yuǎn)輝駕駛兩輪摩托車(chē)搭乘羅軍在成都市成華區(qū)圣燈鄉(xiāng)人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項(xiàng)鏈后駕車(chē)逃逸。張德軍和現(xiàn)場(chǎng)群眾劉某、張某等人聞?dòng)嵑螅⒓闯俗蓮埖萝婑{駛的轎車(chē)追趕。當(dāng)迫至一立交橋上時(shí)，劉某和張某責(zé)令胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人停車(chē)，但胡遠(yuǎn)輝為擺脫追趕而駕駛摩托車(chē)高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車(chē)與胡遠(yuǎn)輝的摩托車(chē)并行時(shí)，摩托車(chē)與右側(cè)的立交橋護(hù)欄和張德軍的轎車(chē)發(fā)生碰撞后側(cè)翻，致使羅軍從摩托車(chē)上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠(yuǎn)輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。

2005年5月，胡遠(yuǎn)輝的家屬和羅軍向成華區(qū)人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，并賠償其喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)。

法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為：首先，在胡遠(yuǎn)輝和羅軍實(shí)施搶奪行為以后，張德軍等人駕車(chē)追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機(jī)關(guān)，其行為是正當(dāng)、合法的；其次，本案證據(jù)不能證明張德軍實(shí)施了主動(dòng)撞擊摩托車(chē)致胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠(yuǎn)輝和羅軍為擺脫現(xiàn)場(chǎng)群眾的追趕而駕駛摩托車(chē)高速行駛，是造成摩托車(chē)側(cè)翻的直接原因，這一危險(xiǎn)狀態(tài)完全是胡、羅二人自我選擇的結(jié)果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動(dòng)地采取高速追趕的行為，這與本案損害結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有必然因果關(guān)系。因此，張德軍無(wú)罪，不承擔(dān)民事責(zé)任。成都市中級(jí)人民法院終審維持原判①。

（二）案件爭(zhēng)點(diǎn)分析

張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見(jiàn)義勇為者應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任”的問(wèn)題各抒己見(jiàn)，而爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一就是張德軍的行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。成華區(qū)人民法院的判決理由很顯然并沒(méi)有回答這一問(wèn)題。從媒體的報(bào)道來(lái)看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認(rèn)為張德軍的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但不少法律專(zhuān)業(yè)人士則指出張德軍的行為與法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定并不相符。雙方在以下兩個(gè)問(wèn)題上形成了對(duì)峙：

第一，當(dāng)張德軍駕車(chē)追趕時(shí)，胡、羅二人的不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束？眾所周知，不法侵害正在發(fā)生是正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件。其實(shí)，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)論早在與本案甚為相似的黃中權(quán)案件中就已經(jīng)出現(xiàn)。黃中權(quán)為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車(chē)將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當(dāng)許多市民認(rèn)為黃中權(quán)實(shí)施了正當(dāng)防衛(wèi)之際，一些法律專(zhuān)家則指出，歹徒的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權(quán)的行為不能成立正當(dāng)防衛(wèi)②。

第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認(rèn)不法侵害仍在繼續(xù)，但就張德軍的防衛(wèi)行為是否過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題卻依然存在分歧。有律師認(rèn)為，張德軍面對(duì)的只不過(guò)是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規(guī)定的殺傷不法侵害人可以免責(zé)的特殊防衛(wèi)權(quán)。犯罪嫌疑人的生命健康權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到尊重，所以張?jiān)谧汾s的過(guò)程中就應(yīng)當(dāng)把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當(dāng)?shù)亩叹嚯x逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認(rèn)為，法律對(duì)處于緊急狀態(tài)下實(shí)施見(jiàn)義勇為的張德軍不應(yīng)提出過(guò)分苛刻的要求，更何況歹徒在實(shí)施犯罪時(shí)就已經(jīng)對(duì)自己的生命健康失去了應(yīng)有的尊重，所以防衛(wèi)者沒(méi)有義務(wù)去保證他們不受任何的身體傷害④。

從這些爭(zhēng)論中我們已經(jīng)可以感受到，專(zhuān)業(yè)性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現(xiàn)了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個(gè)問(wèn)題：刑法解釋究竟應(yīng)當(dāng)對(duì)民眾的樸素情感采取怎樣的態(tài)度，到底是應(yīng)當(dāng)使法律解釋最大限度地遵從于社會(huì)觀念，還是應(yīng)當(dāng)迫使現(xiàn)有的社會(huì)觀念服從于精英化的法律解釋呢？

二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對(duì)象

在我們這塊曾經(jīng)缺少現(xiàn)代意義的法治精神浸潤(rùn)的國(guó)土上，在我們這個(gè)法典律條、法學(xué)理論多半是舶來(lái)之品的國(guó)度內(nèi)，經(jīng)過(guò)系統(tǒng)訓(xùn)練的法律學(xué)人往往會(huì)對(duì)法學(xué)專(zhuān)業(yè)以外的人對(duì)法律的看法抱有一種輕視的態(tài)度，常常會(huì)對(duì)一般人冠以“法盲”的蔑稱(chēng)而將自己及其所從事的專(zhuān)業(yè)貴族化，更時(shí)時(shí)把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識(shí)而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國(guó)法治社會(huì)賴(lài)以建立的基礎(chǔ)，而是法學(xué)家們力圖改造和啟蒙的對(duì)象。于是，當(dāng)具體的刑法問(wèn)題出現(xiàn)時(shí)，不少法律界的人士便不是致力于傾聽(tīng)和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類(lèi)的抽象話(huà)語(yǔ)；不是努力使法律解釋與人們的日常經(jīng)驗(yàn)和感覺(jué)相一致，而是自覺(jué)不自覺(jué)地和普通公民的意見(jiàn)保持距離、劃清界限。無(wú)可否認(rèn)，在法律領(lǐng)域全面西學(xué)東漸的浪潮中，隨著法律專(zhuān)業(yè)化和職業(yè)化程度的不斷提升，也許在法律人的職業(yè)性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現(xiàn)象是不可避免的。但是，我認(rèn)為，正如“法律不是嘲笑的對(duì)象”⑤一樣，我們同樣也沒(méi)有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當(dāng)作嘲笑和輕視的對(duì)象。這是因?yàn)椋?/p>

首先，對(duì)刑法規(guī)范的信仰來(lái)源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”⑥，“刑法必須得到公眾認(rèn)同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護(hù)。”⑦然而，對(duì)刑法的普遍信仰和公眾認(rèn)同必須依靠刑法學(xué)者對(duì)刑法規(guī)范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學(xué)者們往往習(xí)慣于認(rèn)為，當(dāng)法律解釋的結(jié)論與公眾的普遍觀念發(fā)生抵牾時(shí)，那么一定是民眾的意識(shí)過(guò)于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學(xué)理論的先進(jìn)性，越能提供一次生動(dòng)的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來(lái)而廣為接受的道德情感和倫理傳統(tǒng)所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專(zhuān)家們對(duì)法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會(huì)給自己帶來(lái)不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無(wú)法理解和接受的刑法理論呢？這與其說(shuō)是一場(chǎng)法治教育，毋寧說(shuō)是對(duì)法律威信的一次傷害。

其次，既然人們都承認(rèn)刑法是人民意志的集中體現(xiàn)，那么在解釋刑法時(shí)也就必須對(duì)民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重。“‘情’和‘理’對(duì)法的影響范圍是有嚴(yán)格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨(dú)立的原則，這既是法治文明的重要標(biāo)志，也是法治文明的重要內(nèi)容。”⑧這是在我國(guó)刑法學(xué)界頗為流行的一種觀點(diǎn)，它似乎是由來(lái)于貝卡里亞的名言：“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”⑨但是，這種拒絕對(duì)法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風(fēng)光不再，而那種將法官僅僅視為機(jī)械適用法律的自動(dòng)售貨機(jī)的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來(lái)之后，并非意味著公正合理的判決就會(huì)一勞永逸地隨之而來(lái)，如何保證國(guó)家所立之法在運(yùn)行的過(guò)程中不違背作為其建立基礎(chǔ)的公眾觀念的問(wèn)題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發(fā)揮使判決最大限度地接近實(shí)質(zhì)正義的作用；只要法律解釋有因過(guò)分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會(huì)相當(dāng)性的危險(xiǎn)，刑事司法就不能對(duì)民眾的一般觀念置之不理。司法獨(dú)立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時(shí)一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，在法律解釋的空間當(dāng)中，對(duì)刑法條文的解說(shuō)與把握應(yīng)當(dāng)盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進(jìn)行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專(zhuān)業(yè)化的國(guó)度，刑法解釋學(xué)也非常重視以民眾的普遍法感情來(lái)檢驗(yàn)理論的妥當(dāng)性。20世紀(jì)30年代，德國(guó)著名刑法學(xué)家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會(huì)相當(dāng)性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應(yīng)于歷史所形成的國(guó)民共同秩序內(nèi)，將具有機(jī)能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會(huì)生活上的常規(guī)的行為，稱(chēng)為社會(huì)相當(dāng)行為。”(11)實(shí)際上是把形成于社會(huì)生活中的國(guó)民觀念作為解釋構(gòu)成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認(rèn)為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺(jué)來(lái)構(gòu)成。法律既然是社會(huì)的規(guī)范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結(jié)論上，需要社會(huì)一般人的認(rèn)同和接受。”(12)大谷實(shí)指出，犯罪的本質(zhì)是違反社會(huì)倫理規(guī)范的法益侵害行為，而社會(huì)倫理規(guī)范是以社會(huì)一般人認(rèn)為妥當(dāng)?shù)男袨闉闃?biāo)準(zhǔn)的。他還反復(fù)強(qiáng)調(diào)，構(gòu)成要件是以社會(huì)一般觀念或社會(huì)心理為基礎(chǔ)的可罰行為的類(lèi)型(13)，所以“構(gòu)成要件的解釋必須以社會(huì)一般觀念為基礎(chǔ)。”(14)

因此，相對(duì)理想的刑事判決應(yīng)當(dāng)是能夠得到社會(huì)上大多數(shù)認(rèn)同和支持的判決，而相對(duì)合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語(yǔ)的最大含義范圍內(nèi)，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義。”(15)

綜觀中國(guó)的刑法理論，不難發(fā)現(xiàn)，以正當(dāng)防衛(wèi)為代表的緊急行為是我國(guó)刑法解釋學(xué)中理論和社會(huì)一般觀念脫節(jié)較為明顯的領(lǐng)域之一。例如，就防衛(wèi)意思來(lái)說(shuō)，權(quán)威的教科書(shū)總是為行為人必須具備的防衛(wèi)認(rèn)識(shí)內(nèi)容開(kāi)出一長(zhǎng)串清單，要求防衛(wèi)人在行為之時(shí)必須明確認(rèn)識(shí)不法行為的存在、不法侵害正在進(jìn)行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛(wèi)手段加以制止以及防衛(wèi)行為所需要的手段、強(qiáng)度和可能造成的必要損害后果(16)。試問(wèn)，除非經(jīng)過(guò)特殊訓(xùn)練，現(xiàn)實(shí)中又有幾個(gè)人能夠在情況危急、精神緊張的狀態(tài)下去逐一“明確”認(rèn)識(shí)這些內(nèi)容呢？張德軍案件出現(xiàn)后，這種無(wú)視社會(huì)通念和公眾認(rèn)知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結(jié)合前述由該案所引發(fā)的兩個(gè)問(wèn)題展開(kāi)分析，以期“窺一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在進(jìn)行”的社會(huì)觀念化理解

在不法侵害的行為已經(jīng)完成，但當(dāng)場(chǎng)使用暴力能夠挽回?fù)p失的情況下，是否允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢？對(duì)此，德、日的刑法理論向來(lái)意見(jiàn)不一。日本學(xué)者大塚仁主張否定說(shuō)，他以盜竊罪為例，認(rèn)為對(duì)盜竊罪的既遂時(shí)期和正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束時(shí)期應(yīng)當(dāng)作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現(xiàn)場(chǎng)或其附近從犯人手中奪回被盜財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為(17)。而德國(guó)學(xué)者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說(shuō)，他認(rèn)為盡管盜竊行為已經(jīng)既遂，但是只要小偷還沒(méi)有把贓物隱藏到安全的地方，那么對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害就仍然處于正在進(jìn)行的狀態(tài)。所以被害人在小偷逃跑時(shí)以強(qiáng)力奪回財(cái)物的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)(18)。

在對(duì)張德軍案件進(jìn)行討論的過(guò)程中，有一種觀點(diǎn)就認(rèn)為：“對(duì)作案后逃跑的歹徒進(jìn)行抓捕和為制止正在進(jìn)行的犯罪而實(shí)施的防衛(wèi)，是完全不同的概念和范疇。”(19)這一觀點(diǎn)在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區(qū)人民法院最終認(rèn)定張德軍無(wú)罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的問(wèn)題，而負(fù)責(zé)審理的法官和學(xué)者在接受記者采訪時(shí)，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關(guān)于公民扭送權(quán)的規(guī)定而不是正當(dāng)防衛(wèi)的原理來(lái)解釋本案(20)。在黃中權(quán)案件發(fā)生后，法院和不少法律界人士都一致認(rèn)為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束，“只有歹徒舉著刀對(duì)著司機(jī)砍，威脅正在進(jìn)行，司機(jī)才算是正當(dāng)防衛(wèi)。”(21)然而，如果堅(jiān)持以社會(huì)公眾的一般觀念來(lái)指導(dǎo)刑法解釋?zhuān)敲幢M管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經(jīng)既遂，但只要犯罪人仍處于在現(xiàn)場(chǎng)附近的被追捕狀態(tài)之下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束。理由如下：

第一，從刑法的立法目的來(lái)看，犯罪既遂不是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。

刑法之所以將既遂和未遂嚴(yán)格地加以區(qū)分，是為了能夠在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎(chǔ)。在此，立法者所預(yù)設(shè)的既未遂判斷主體是具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)的法官，而判斷方法則是事后客觀的認(rèn)定。然而，刑法第20條第1款對(duì)不法侵害之存在時(shí)間的規(guī)定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛(wèi)行為限定在可以即時(shí)挽回?fù)p失、保全法益的范圍之內(nèi)，而不是為了確定犯罪人刑事責(zé)任的大小，所以正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束沒(méi)有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會(huì)考慮到：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施者以及防衛(wèi)時(shí)機(jī)的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進(jìn)行就必須符合他們的一般認(rèn)識(shí)；其次，普通人在遇到緊急的情況時(shí)，也不可能像法官審判那樣去精細(xì)地區(qū)分既遂與未遂。當(dāng)實(shí)施搶劫、搶奪的行為人已經(jīng)取得財(cái)物但還沒(méi)有逃脫被害人和周?chē)罕姷淖粉檿r(shí)，一般人都會(huì)認(rèn)為即時(shí)挽回財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)機(jī)尚未喪失，權(quán)利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機(jī)械地套用犯罪既遂的理論，簡(jiǎn)單地?cái)喽ú环ㄇ趾σ呀?jīng)結(jié)束，從而不近人情地剝奪了公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

其實(shí)，這個(gè)道理也同樣適用于對(duì)不法侵害是否已經(jīng)開(kāi)始的認(rèn)定。為什么刑法理論一致認(rèn)為，雖然從實(shí)行行為著手的理論來(lái)看不法侵害尚未開(kāi)始，但是合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨侵害的急迫危險(xiǎn)時(shí)也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)(22)呢？這是因?yàn)椋凑掌胀ü竦母杏X(jué)，在不法侵害已經(jīng)步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機(jī)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)果斷地進(jìn)行防衛(wèi)。這時(shí)，法律就沒(méi)有理由要求公民嚴(yán)守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書(shū)上的規(guī)定犯罪人已經(jīng)開(kāi)始著手實(shí)行的那一刻，才能去實(shí)施或許早已是回天乏術(shù)的“正當(dāng)防衛(wèi)”。

第二，對(duì)事后搶劫罪之暴力脅迫的實(shí)施時(shí)間的解釋?zhuān)部梢杂∽C筆者觀點(diǎn)的合理性。

日本學(xué)者認(rèn)為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質(zhì)的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒(méi)有終了的情況下，才能夠?qū)⑿袨槿藢?shí)施的暴力、脅迫評(píng)價(jià)為奪取財(cái)物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會(huì)觀念上（不是在刑法上）認(rèn)為盜竊行為還沒(méi)有終了”，它包含了盜竊的現(xiàn)場(chǎng)以及與該現(xiàn)場(chǎng)相連接的追還財(cái)物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國(guó)刑法第269條之所以規(guī)定暴力、脅迫必須“當(dāng)場(chǎng)”實(shí)施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實(shí)質(zhì)上被評(píng)價(jià)為取得財(cái)物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對(duì)于“當(dāng)場(chǎng)”的理解就必須以社會(huì)的一般觀念為指導(dǎo)，認(rèn)為它不僅指盜竊等犯罪行為的現(xiàn)場(chǎng)，而且還包括行為人剛一離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)就被人及時(shí)發(fā)現(xiàn)而被立即追捕中的場(chǎng)所(24)。可見(jiàn)，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和事后搶劫罪中時(shí)間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)象中的事實(shí)對(duì)應(yīng)起來(lái)，……在符合日常生活思維習(xí)慣和道德觀念基礎(chǔ)上作出的法律解釋?zhuān)鶗?huì)產(chǎn)生不容置疑的說(shuō)服力。”(25)

第三，無(wú)論是自救行為，還是公民的扭送權(quán)，都不能對(duì)犯罪既遂后即時(shí)奪回財(cái)物的行為作出正確的說(shuō)明。

如前所述，有日本學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后被害人當(dāng)場(chǎng)奪回財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為。但是這一觀點(diǎn)存在以下兩個(gè)缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說(shuō)，自救行為僅僅以保護(hù)自己的權(quán)利為限，所以“為了保護(hù)國(guó)家、公共利益與他人的權(quán)利的行為均不能作為自救行為看待。”(26)所以它無(wú)法為保護(hù)他人權(quán)利的義舉找到合法化的根據(jù)。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當(dāng)化的力度較之于正當(dāng)防衛(wèi)而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認(rèn)：“自救行為只不過(guò)是超法規(guī)的在解釋論上所認(rèn)為的違法性阻卻事由，與法律明文規(guī)定為違法阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)相比，其要件應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，所以，可以說(shuō)允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)更有利于對(duì)被害人的保護(hù)”(27)。另外，公民的扭送權(quán)雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據(jù)，但是用它來(lái)說(shuō)明張德軍等人的行為也有不恰當(dāng)之處。一則法律關(guān)于公民扭送權(quán)之規(guī)定的明確性和可操作性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及正當(dāng)防衛(wèi)，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回?fù)p失、保全法益，這一主觀心態(tài)實(shí)際上更符合刑法第20條對(duì)防衛(wèi)目的的規(guī)定。

四、防衛(wèi)限度的社會(huì)相當(dāng)性詮釋

在出現(xiàn)不法侵害人死傷的防衛(wèi)案件中，如何認(rèn)定防衛(wèi)行為是否逾越了必要限度，這是司法實(shí)踐和刑法理論長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的難題。我認(rèn)為，對(duì)于防衛(wèi)限度的把握，不能簡(jiǎn)單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進(jìn)行抽象、機(jī)械的比較，而應(yīng)當(dāng)以社會(huì)相當(dāng)性為指導(dǎo)，站在人們普遍認(rèn)知和一般情感的立場(chǎng)之上，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行綜合考量，從而使刑法解釋對(duì)防衛(wèi)限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來(lái)說(shuō)，相當(dāng)性判斷可以從以下兩個(gè)步驟展開(kāi)：第一，確定判斷所賴(lài)以建立的基礎(chǔ)性事實(shí)。這些事實(shí)包括(1)就不法侵害來(lái)說(shuō)，要考慮法益侵害的嚴(yán)重性和急迫性，尤其需要關(guān)注在具體社會(huì)環(huán)境中民眾對(duì)這類(lèi)侵害行為之危險(xiǎn)性的普遍感受；(2)就防衛(wèi)行為而言，需要考察防衛(wèi)人在特定條件下的主觀狀態(tài)和他所采取的具體措施及其強(qiáng)度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會(huì)中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)上述兩類(lèi)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)和權(quán)衡，最終確定防衛(wèi)行為的方式是否“在各個(gè)日常生活的領(lǐng)域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會(huì)一般觀念所容許。”(28)如果防衛(wèi)措施在一般人看來(lái)是合理而必要的，那就說(shuō)明行為人在防衛(wèi)手段的選取和防衛(wèi)強(qiáng)度的把握上已經(jīng)盡到了社會(huì)公眾所期待的注意義務(wù)，所以即使出現(xiàn)了不法侵害者死傷的結(jié)果，也不能把它歸責(zé)于防衛(wèi)行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是任何人從事不法行為必須自行承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；如果防衛(wèi)措施明顯超過(guò)了一個(gè)理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產(chǎn)生了假如不對(duì)這類(lèi)防衛(wèi)行為予以制止和懲戒，就會(huì)同樣危及社會(huì)秩序和公民安全的強(qiáng)烈感覺(jué)時(shí)，那就說(shuō)明該防衛(wèi)行為已經(jīng)失去了它得以正當(dāng)化的法律感情基礎(chǔ)。

在張德軍案件中，出現(xiàn)了不法侵害人一死一傷的嚴(yán)重后果，然而為什么絕大多數(shù)的民眾都站在張德軍的一面，認(rèn)為他的行為沒(méi)有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見(jiàn)義勇為，任何后果都不必承擔(dān)法律責(zé)任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點(diǎn)”(29)，而是因?yàn)閺埖萝姷男袨槟軌驗(yàn)樗麄兯鶕碛械纳罱?jīng)驗(yàn)和心中的正義感所接受。對(duì)此，我們可以做以下分析：

首先，從不法侵害者的角度來(lái)看，對(duì)于不法侵害之嚴(yán)重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會(huì)狀況和人們的普遍感受。正當(dāng)防衛(wèi)是正義對(duì)不法的反擊，由這一點(diǎn)所決定，不法行為所侵害的法益與防衛(wèi)行為所損害的利益之間原則上是不需要進(jìn)行權(quán)衡的，只有當(dāng)兩者的大小對(duì)比在一般人看來(lái)過(guò)分懸殊而無(wú)法接受時(shí)，才能認(rèn)為防衛(wèi)行為超出了必要限度(30)。因此，針對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)法益的不法行為，也并非不能實(shí)施有傷及侵害者生命健康之危險(xiǎn)的防衛(wèi)措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人的飛車(chē)搶奪行為并非單純侵害財(cái)產(chǎn)法益，它同時(shí)也可能對(duì)公民的人身安全構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。在我國(guó)某些地區(qū)，目前駕駛車(chē)輛奪取財(cái)物是一種常見(jiàn)、多發(fā)的犯罪，而且行為人對(duì)財(cái)物實(shí)施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對(duì)飛車(chē)搶奪深?lèi)和唇^，而司法機(jī)關(guān)也將其與搶劫并列作為重點(diǎn)打擊的對(duì)象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第11條列舉了駕駛車(chē)輛奪取財(cái)物可能構(gòu)成搶劫罪的三種情形。在德國(guó)和日本，雖然刑法典并沒(méi)有規(guī)定搶奪罪，但刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，利用行駛的機(jī)動(dòng)車(chē)搶奪財(cái)物的行為，可以評(píng)價(jià)為使用暴力奪取財(cái)物從而構(gòu)成搶劫罪(31)。正因?yàn)轳{駛車(chē)輛搶奪具有這樣嚴(yán)重的社會(huì)危害性，所以對(duì)搶奪者實(shí)施帶有暴力性質(zhì)的防衛(wèi)措施能夠得到人們的支持和理解，而不會(huì)使一般民眾感覺(jué)“做得過(guò)分了”。

其次，從防衛(wèi)者的角度來(lái)看，行為人采取的措施及其強(qiáng)度是否必要，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人們一般的生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛(wèi)者的地位，當(dāng)面對(duì)案件發(fā)生時(shí)的那種具體境遇時(shí)，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛(wèi)措施的適當(dāng)性可以從以下兩個(gè)角度得到證明。第一，就防衛(wèi)人所用的工具來(lái)說(shuō)，胡、羅二人搶得項(xiàng)鏈后騎摩托車(chē)逃走，這時(shí)張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車(chē)，況且也只有使用轎車(chē)才可能追上高速行駛的摩托車(chē)。第二，就防衛(wèi)人所采取的手段及其強(qiáng)度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經(jīng)在追趕的過(guò)程中責(zé)令胡、羅二人停車(chē)，但他們非但不聽(tīng)，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實(shí)施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時(shí)，張也只是希望逼停歹徒的摩托車(chē)，而并沒(méi)有實(shí)施直接的撞擊。

最后，以生活于該社會(huì)中的一般人的公平觀和道德感對(duì)以上兩方面事實(shí)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。為什么人們會(huì)說(shuō)：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應(yīng)該停車(chē)放棄逃跑，……我們不去指責(zé)劫匪自己對(duì)生命的淡漠，反而將責(zé)任強(qiáng)加于見(jiàn)義勇為的司機(jī)，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責(zé)任，那以后哪個(gè)還敢去見(jiàn)義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛(wèi)行為在一般社會(huì)觀念上被認(rèn)為是適當(dāng)和必要的，那么就意味著他對(duì)防止不當(dāng)結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)盡到了義務(wù)。此后再出現(xiàn)任何嚴(yán)重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險(xiǎn)、咎由自取的結(jié)果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權(quán)，但法律不能因此而走向一個(gè)極端，要求防衛(wèi)人必須負(fù)責(zé)保護(hù)他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒(méi)有生命危險(xiǎn)，那么，這無(wú)異于在鼓勵(lì)最嚴(yán)重的盜竊。”(34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛(wèi)人仁至義盡但毫無(wú)收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進(jìn)一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時(shí)法律還一味地強(qiáng)調(diào)對(duì)不法侵害者的人身權(quán)利也應(yīng)當(dāng)給予充分的保護(hù)，那么就無(wú)異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會(huì)接受這樣的結(jié)論。第二，中國(guó)人長(zhǎng)期以來(lái)信奉“見(jiàn)義不為，無(wú)勇也”(36)的道德標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在當(dāng)今這個(gè)互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉(zhuǎn)的社會(huì)，人們自然希望看到更多懲惡揚(yáng)善的義舉出現(xiàn)，所以也期待法律能對(duì)保護(hù)他人利益的防衛(wèi)者給予更多的寬容。曾經(jīng)有學(xué)者提出，在刑法中增設(shè)見(jiàn)危不救等罪名是提高國(guó)民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過(guò)在立法上擴(kuò)大懲罰面的方式強(qiáng)制一般公民去履行救助義務(wù)，還不如對(duì)刑法中早已存在的正當(dāng)防衛(wèi)作出更有利于防衛(wèi)人的解釋?zhuān)瑥亩再澰S和鼓勵(lì)見(jiàn)義勇為的方式弘揚(yáng)公民之間的互助精神。第三，防衛(wèi)人在行為時(shí)處于精神高度緊張的狀態(tài)，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對(duì)客觀環(huán)境和雙方力量對(duì)比的冷靜判斷來(lái)苛求防衛(wèi)人，而必須設(shè)身處地的考慮防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處的實(shí)際情況，否則就是強(qiáng)人所難，給見(jiàn)義勇為者設(shè)置障礙”(38)。如果司法機(jī)關(guān)僅僅因?yàn)槌霈F(xiàn)了不法侵害人死傷的結(jié)果，僅僅因?yàn)閱畏矫鎻?qiáng)調(diào)對(duì)不法侵害者的人權(quán)保障，就認(rèn)為防衛(wèi)行為過(guò)當(dāng)，那就意味著行為人要么停止防衛(wèi)，要么在防衛(wèi)時(shí)處處小心、全程保護(hù)侵害者的人身安全。這樣一來(lái)，法律豈不成了不法侵害者的護(hù)身符？“正沒(méi)有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？

行為無(wú)價(jià)值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經(jīng)指出，法益侵害說(shuō)偏重于結(jié)果的無(wú)價(jià)值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時(shí)也不能充分說(shuō)明違法性的本質(zhì)。“有秩序的社會(huì)生活必須發(fā)揮生氣勃勃的正常機(jī)能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會(huì)生活中超過(guò)正常機(jī)能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發(fā)生某種程度的法益侵害，既系無(wú)從避免，如屬于社會(huì)相當(dāng)行為，仍非違法。”(40)在我國(guó)的司法實(shí)踐中，長(zhǎng)期以來(lái)都存在著一旦出現(xiàn)不法侵害者死傷，就認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，防衛(wèi)人就一定要負(fù)刑事責(zé)任的現(xiàn)象(41)。這實(shí)際上就是只重視客觀損害結(jié)果，而忽略了對(duì)行為方式的社會(huì)相當(dāng)性和民眾認(rèn)同感的考量。難怪在對(duì)張德軍案件討論的過(guò)程中，有網(wǎng)友就對(duì)一些法律專(zhuān)業(yè)人士的意見(jiàn)提出質(zhì)疑：“請(qǐng)問(wèn)中國(guó)的法律‘專(zhuān)家’：在見(jiàn)義勇為中我怎樣才能掌握好那個(gè)‘度’？”(42)

五、結(jié)語(yǔ)

“我們這一代知識(shí)分子往往以為自己是在代表人民說(shuō)話(huà)，但實(shí)際上我們往往是從自己的生活境遇出發(fā)思考問(wèn)題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據(jù)一種所謂的普適的原則來(lái)說(shuō)話(huà)，我們往往并不真正理解基層社會(huì)的普通人究竟需要些什么。”(43)也許是為了法治意識(shí)的早日普及，也許是為了對(duì)中國(guó)古代那種在西方法治原則看來(lái)是有損制定法權(quán)威的“法本原情”傳統(tǒng)進(jìn)行清算，我們的刑法學(xué)一直以來(lái)似乎過(guò)分渲染了國(guó)法與人情之間的沖突，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對(duì)立。然而，只要維護(hù)社會(huì)的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標(biāo)，只要在法律許可的范圍內(nèi)不斷接近實(shí)質(zhì)正義并合理解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是刑事司法的努力方向，只要刑法學(xué)者是以建立公眾對(duì)刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學(xué)就必須對(duì)普羅大眾的樸素情感和一般認(rèn)知給予充分的尊重和關(guān)注。張德軍案件揭示了正當(dāng)防衛(wèi)中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時(shí)也為刑法學(xué)其他領(lǐng)域的解釋提供了啟示。

注釋:

①參見(jiàn)胡強(qiáng)、張曉東：“見(jiàn)義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無(wú)罪”，載《法制日?qǐng)?bào)》2005年12月8日；“‘見(jiàn)義勇為撞死賊無(wú)罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年9月1日。

②參見(jiàn)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報(bào)·交通安全周刊》2005年4月2日。

③參見(jiàn)“‘見(jiàn)義勇為撞死賊無(wú)罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載（法制日?qǐng)?bào)）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見(jiàn)義勇為的困惑”，載《四川日?qǐng)?bào)》2005年10月31日。

④參見(jiàn)尹曉華、岳川、吳軍：“見(jiàn)義勇為的困惑”，載《四川日?qǐng)?bào)》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見(jiàn)義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報(bào)》2006年9月2日。

⑤張明楷著：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社2003年版，第1頁(yè)。

⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁(yè)。

⑦周光權(quán)：“論刑法的公眾認(rèn)同”，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。

⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。

⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第14-15頁(yè)。

⑩盡管法學(xué)家們的確是在真誠(chéng)地為實(shí)現(xiàn)中國(guó)的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對(duì)刑法專(zhuān)家的意見(jiàn)抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關(guān)注一下報(bào)刊和網(wǎng)絡(luò)就不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是對(duì)劉涌案件的爭(zhēng)論中，還是對(duì)張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對(duì)于民眾和專(zhuān)家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡(jiǎn)單地以一句“曲高和寡”掩飾過(guò)去，事實(shí)上法學(xué)家自身就有不少值得反省之處（參見(jiàn)林東品：“劉涌案折射出法學(xué)家的悲哀”，載《檢察風(fēng)云》2004年第2期）。我認(rèn)為其中很重要的一點(diǎn)是，我們以往的刑法解釋缺少了對(duì)普通民眾正義觀念的體察，缺少了對(duì)一般人是如何看待法律問(wèn)題的關(guān)注，因而導(dǎo)致人們感受不到刑法學(xué)家是在為他們的利益說(shuō)話(huà)，感覺(jué)不到學(xué)者的理論是在為自己營(yíng)造一個(gè)更為公正和安全的社會(huì)環(huán)境。

(11)黃丁全：“社會(huì)相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第5卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第321頁(yè)。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第74-75頁(yè)。

(13)參見(jiàn)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁(yè)。

(14)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁(yè)。

(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期。

(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁(yè)。

(17)參見(jiàn)［日］大塚仁著：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第323-324頁(yè)。

(18)參見(jiàn)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁(yè)。

(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見(jiàn)義勇為的困惑”，載《四川日?qǐng)?bào)》2005年10月31日。

(20)參見(jiàn)“‘見(jiàn)義勇為撞死賊無(wú)罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報(bào)·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)參見(jiàn)陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1987年版，第131頁(yè)；張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第261頁(yè)。

(23)張明楷著：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第617-618頁(yè)。

(24)參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，中國(guó)方正出版社2003年版，第1227頁(yè)。

(25)王鈞：“刑法解釋的常識(shí)化”，載《法學(xué)研究》2006年第6期。

(26)周光權(quán)：“被害人使用強(qiáng)力奪回被搶被盜財(cái)物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁(yè)。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第153頁(yè)。

(28)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁(yè)。

(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見(jiàn)義勇為的困惑”，載《四川日?qǐng)?bào)》2005年10月31日。

(30)參見(jiàn)［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（總論），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第418頁(yè)。

(31)參見(jiàn)張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第97頁(yè)。

(32)王剛橋：“法律豁免見(jiàn)義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報(bào)》2006年9月2日。

(33)“張德軍見(jiàn)義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁(yè)。

(35)有學(xué)者就認(rèn)為，見(jiàn)義勇為值得肯定，但“見(jiàn)義巧為”或“見(jiàn)義智為”更值得提倡，張德軍應(yīng)當(dāng)采取尾隨跟蹤、記住車(chē)牌號(hào)籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機(jī)關(guān)來(lái)處理（參見(jiàn)余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關(guān)注”，載《四川日?qǐng)?bào)》2005年10月26日）。但是國(guó)家之所以規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵(lì)公民在無(wú)法立即得到國(guó)家機(jī)關(guān)法律保護(hù)的緊急情況下及時(shí)地維護(hù)法益。按照這位學(xué)者的說(shuō)法，一切正當(dāng)防衛(wèi)都是不必要的，人們只需等待國(guó)家機(jī)關(guān)的保護(hù)就行了，這顯然是違背日常生活經(jīng)驗(yàn)和民眾正義觀念的。

(36)《論語(yǔ)？為政》。

(37)參見(jiàn)范忠信：“國(guó)民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療”，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第4期。

(38)高銘暄主編：《刑法專(zhuān)論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁(yè)。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第322頁(yè)。

(40)黃丁全：“社會(huì)相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第5卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第322頁(yè)。

篇10

證人是指知曉案件事實(shí)并應(yīng)當(dāng)事人的要求或法院的傳喚到法庭作證的人，證人就自己知道的事實(shí)向法庭所做的陳述稱(chēng)為證人證言。證人證言是民事訴訟中普遍使用的一種證據(jù)，具有描述性和確定性的特征。它與書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)相互印證，共同形成證據(jù)鏈條，證明案件事實(shí)。證言的重要性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是證言的內(nèi)容能夠證明案件事實(shí)的部分或全部;二是證人證言為正確審查判斷其他證據(jù)提供有力手段。古往今來(lái)世界各國(guó)的立法都普遍重視證人證言的地位和作用。

篇11

我國(guó)《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害 國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個(gè)人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時(shí)候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國(guó)的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動(dòng);檢察機(jī)關(guān)對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對(duì)損害國(guó)家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國(guó)家社會(huì)公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無(wú)疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。

二、國(guó)外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例

篇12

當(dāng)前，我國(guó)正在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，在這個(gè)大背景下，建立健全我國(guó)刑事被害人救助制度，顯現(xiàn)的極為重要。從全國(guó)各地統(tǒng)計(jì)出來(lái)的數(shù)據(jù)看，刑事被害人提起附帶民事訴訟，得不到賠償是全國(guó)范圍內(nèi)的普遍現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了我國(guó)社會(huì)秩序的穩(wěn)定和社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建。

一、我國(guó)刑事被害人救助的運(yùn)行現(xiàn)狀

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定。目前，在我國(guó)，對(duì)刑事被害人的救助途徑，主要依靠民事訴訟和法院依職權(quán)裁判，追繳、責(zé)令退賠來(lái)實(shí)現(xiàn)。

民事訴訟包括另行提起民事訴訟與附帶民事訴訟兩個(gè)方面。另行提起民事訴訟。根據(jù)我國(guó)《民法通則》和《民事訴訟法》的規(guī)定，刑事被害人可以另行提起民事訴訟的要求犯罪分子承擔(dān)賠償責(zé)任。我國(guó)《刑事訴訟法》第七十七條第一款規(guī)定，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”《刑事訴訟法》第七十七條第二款規(guī)定，“如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。”

(二)部分地區(qū)對(duì)刑事被害人救助制度的嘗試。“司法救助是社會(huì)主義救助制度的組成部分，是人民法院承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的一種重要方式，對(duì)司法活動(dòng)取得良好的社會(huì)效果具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。”在一些地區(qū)已經(jīng)開(kāi)始對(duì)刑事被害人司法救助的有益嘗試。如青島市中級(jí)人民法院建立的刑事被害人救濟(jì)金制度。此外，在福州，遭到犯罪行為侵害，無(wú)法通過(guò)刑事附帶民事訴訟獲得賠償，經(jīng)濟(jì)困難的刑事被害人及家屬，可向法院申請(qǐng)救助金。

二、和諧社會(huì)背景下我國(guó)刑事被害人救助的完善建議

（一）完善民事訴訟制度。精神損害賠償在我國(guó)一直未納入附帶民事訴訟的賠償范圍。在現(xiàn)實(shí)生活中，精神利益和物質(zhì)利益在一定程度上是可以相互轉(zhuǎn)化的，把精神損害納入附代民事訴訟范圍內(nèi)，可以在很大程度上提升判決產(chǎn)生的時(shí)機(jī)和會(huì)效果，是我國(guó)完善刑事被害人司法救助制度乃至構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)上的一大步。

與此同時(shí)，還應(yīng)該對(duì)另行提起民事訴訟做詳細(xì)的規(guī)定，使刑事被害人救濟(jì)制度更加全面，防止造成救濟(jì)不到位、救濟(jì)缺失的情況出現(xiàn)。出現(xiàn)下列情況，可以另行提起民事訴訟：犯罪分子下落不明，被害人有證據(jù)證實(shí)犯罪分子的身份并且犯罪分子有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)；刑事訴訟期間，被害人未接到人民檢察院或者人民法院發(fā)出的告知，可以提起附帶民事訴訟的案件；人民法院決定不予受理附帶民事訴訟的案件。

（二）借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)。我國(guó)刑事被害人救助制度發(fā)展較慢，為了能與國(guó)際接軌，我們應(yīng)借鑒國(guó)外的一些先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。世界各國(guó)刑事被害人救助制度的不斷發(fā)展和完善，為我國(guó)建立和實(shí)行刑事犯罪被害人司法救助制度提供了經(jīng)驗(yàn)借鑒。1963年新西蘭建立了刑事?lián)p害補(bǔ)償法庭，成為現(xiàn)代社會(huì)第一個(gè)建立刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度的國(guó)家。法國(guó)在1977年的刑事訴訟法第4卷特別程序法中增設(shè)第14編，確立了刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度。美國(guó)于1982年頒布了《聯(lián)邦被害人和證人保護(hù)法》，德國(guó)制定了《關(guān)于改善被害人刑事程序中的地位的法律》，1988年英國(guó)將國(guó)家補(bǔ)償規(guī)定為受害人的一項(xiàng)法定權(quán)利。在借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，如果我們對(duì)刑事被害人的救助只限定于國(guó)家補(bǔ)償?shù)男问絹?lái)完成，是很難達(dá)到對(duì)刑事被害人的全面、有效的救助的，我們應(yīng)當(dāng)將此制度以立法的形式確定下來(lái)，這樣不僅可以在刑事被害人救助領(lǐng)域有法可依，也能完善我國(guó)的法制體系，促進(jìn)社會(huì)和諧。

（三）建立刑事被害人救助金制度。目前，由“執(zhí)行難”引起的刑事被害人得不到真正的救助的案件有很多。有的被告人確實(shí)無(wú)可供支付賠償?shù)哪芰Γ覉?zhí)行機(jī)關(guān)已經(jīng)窮盡一切可能的措施而被害人仍不能獲得賠償。我們可以通過(guò)政府財(cái)政收入專(zhuān)項(xiàng)撥款、司法救助社會(huì)募捐等方式來(lái)籌集救助金，建立刑事被害人救助金制度。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力得到了較大幅度的提升。在建立刑事被害人司法救助金的來(lái)源上，有了充足保障。在建設(shè)和諧社會(huì)的大背景下，政府有義務(wù)和責(zé)任對(duì)社會(huì)中各種利益主體，尤其是社會(huì)弱勢(shì)群體的特殊利益給予足夠的重視，以達(dá)到平衡社會(huì)利益和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的目的。

（四）政府要加強(qiáng)普法教育，公民加強(qiáng)法律知識(shí)學(xué)習(xí)。刑事被害人得不到及時(shí)、有效的司法救助，國(guó)家制度存在缺陷是一個(gè)原因。此外，一些被害人的法律意識(shí)較淡薄，文化水平較低，有時(shí)甚至法院判決結(jié)束仍未及時(shí)提起民事訴訟，導(dǎo)致其不能得到救助。對(duì)此，國(guó)家應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)普法教育與宣傳，教育公民增強(qiáng)自我保護(hù)和法律意識(shí)。司法機(jī)關(guān)也應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，最大限度地及時(shí)保護(hù)被害人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。公民也應(yīng)積極主動(dòng)的通過(guò)觀看普法類(lèi)電視節(jié)目、查閱相關(guān)書(shū)籍等途徑學(xué)習(xí)法律知識(shí)，從而能在自己權(quán)益受到侵害時(shí)拿起法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。這樣，刑事被害人的合法權(quán)益才能得到真正的保障。

篇13

一、環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任制度概述

（一）環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任

環(huán)境共同侵權(quán)行為是一種行為主體為一個(gè)復(fù)數(shù)、行為具有特殊性的共同的侵權(quán)行為，如果要深入探究它的本質(zhì)屬性，則須明確環(huán)境共同侵權(quán)行為的內(nèi)涵與外延。從概念的組成上來(lái)說(shuō)，環(huán)境共同侵權(quán)行為并不是一個(gè)單一的概念而是一個(gè)由幾個(gè)概念而形成的組合，相較于一般侵權(quán)行為來(lái)說(shuō)，它是一種特殊的侵權(quán)行為：一是一種共同侵權(quán)行為，二是一種環(huán)境侵權(quán)行為，環(huán)境共同侵權(quán)行為是二者的組合。

環(huán)境共同侵權(quán)的這一性質(zhì)，決定了學(xué)界研究的環(huán)境共同侵權(quán)行為是在侵權(quán)行為規(guī)則之內(nèi)進(jìn)行的，因此，環(huán)境共同侵權(quán)行為會(huì)同時(shí)受到環(huán)境侵權(quán)行為和共同侵權(quán)行為這二者相關(guān)的行為規(guī)則的制約，但又不僅僅是這二者的單向的疊加。①目前我國(guó)對(duì)于環(huán)境共同侵權(quán)行為的研究并沒(méi)有形成完整的體系和統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，正因?yàn)槿绱耍钡浆F(xiàn)在對(duì)環(huán)境共同侵權(quán)行為的概念也并沒(méi)有形成一個(gè)敘述較為確定的、被研究者普遍接受的定義。

環(huán)境共同侵權(quán)行為是特殊的共同侵權(quán)。學(xué)界目前比較普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，環(huán)境共同侵權(quán)是由多個(gè)行為主體所實(shí)施的或者由多個(gè)污染源所引起的導(dǎo)致他人利益受到損害的行為。

（二）環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān)方式

民事責(zé)任是指民事行為主體違反相關(guān)民事法律所規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第134條規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金等十種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，從理論上講，這些民事責(zé)任承擔(dān)方式也應(yīng)當(dāng)適用于環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任中。但《環(huán)境保護(hù)法》第41條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對(duì)直接受到危害的單位或者個(gè)人賠償損失”，由此看來(lái)，《環(huán)境保護(hù)法》中，只是規(guī)定了兩種承擔(dān)環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任的方式，即排除危害和損害賠償。因此，我們可以認(rèn)為，環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任的形式主要是排除危害與賠償損失。

排除危害是指當(dāng)民事主體的合法權(quán)益受到侵害行為人的損害時(shí)，受害者一方可以向侵害行為人要求停止侵害行為，并采取相應(yīng)措施保證不會(huì)再次出現(xiàn)相關(guān)的危害行為和事實(shí)。②

賠償損失作為環(huán)境共同侵權(quán)行為的主要救濟(jì)方式的一種，可以對(duì)受害人因環(huán)境共同侵權(quán)而造成的相關(guān)的損害、損失進(jìn)行補(bǔ)償。環(huán)境共同侵權(quán)所造成的損失既包括直接損失也包括間接損失。不論是直接損失還是間接損失，都應(yīng)該進(jìn)行賠償

（三）環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任的歸責(zé)原則及適用

所謂歸責(zé)，即是指“國(guó)家機(jī)關(guān)或其他社會(huì)組織根據(jù)法律規(guī)定，依照法定程序判斷、認(rèn)定、歸結(jié)和執(zhí)行法律責(zé)任的活動(dòng)。”③環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任的認(rèn)定過(guò)程中應(yīng)遵循的歸責(zé)原則包括：責(zé)任法定原則，即責(zé)任認(rèn)定的認(rèn)定需要依據(jù)法律的規(guī)定來(lái)進(jìn)行，而不能在超出法律的范圍內(nèi)進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定。

責(zé)任與處罰相當(dāng)原則，即環(huán)境共同侵權(quán)民事行為人的責(zé)任承擔(dān)與處罰應(yīng)當(dāng)是有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)責(zé)任應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)相應(yīng)的處罰措施和數(shù)額，不能任意就其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行處罰。

無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，即環(huán)境共同侵權(quán)民事行為人即使在實(shí)施侵害行為時(shí)主觀上沒(méi)有故意或過(guò)失，也應(yīng)該對(duì)造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)則原則。目前，世界上大部分國(guó)家都將無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任的規(guī)則原則。在我國(guó)，《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”這是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)原則的法律規(guī)定。

二、目前我國(guó)環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任認(rèn)定存在的問(wèn)題

（一）立法不健全，導(dǎo)致無(wú)法準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)行為人的責(zé)任

我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于環(huán)境保護(hù)和環(huán)境污染方面所具有的問(wèn)題做了專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，這無(wú)疑體現(xiàn)出我國(guó)對(duì)于環(huán)境問(wèn)題，特別是環(huán)境污染的相關(guān)問(wèn)題高度的重視，但是就目前來(lái)看，我國(guó)的環(huán)境立法并不完善，《侵權(quán)責(zé)任法》中，與環(huán)境污染的責(zé)任認(rèn)定相關(guān)的法律規(guī)定只有短短的四條，且大多是原則性的法律規(guī)范，僅為環(huán)境問(wèn)題相關(guān)責(zé)任認(rèn)定提供了一個(gè)整體的框架和原則，導(dǎo)致僅有的這些規(guī)定在實(shí)際操作的過(guò)程中，具有一些適用上的困難。④

相關(guān)法律法規(guī)的不健全，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，對(duì)于環(huán)境共同侵權(quán)行為的責(zé)任認(rèn)定存在一些困難。在認(rèn)定環(huán)境共同侵權(quán)行為的過(guò)程中，多采用“客觀說(shuō)”，即，只要有共同侵害事實(shí)出現(xiàn)，就認(rèn)定為環(huán)境共同侵權(quán)，而不必須各行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。這確實(shí)有利于保障受害人的利益，但是，由于法律規(guī)范僅是原則性規(guī)定，因此，極易造成多方行為人中的某些行為人利用法律規(guī)定的模糊來(lái)逃避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任。

（二）尚未形成系統(tǒng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，影響責(zé)任承擔(dān)和劃分

在司法實(shí)踐的過(guò)程中，由于并不存在一個(gè)統(tǒng)一的環(huán)境共同侵權(quán)行為相關(guān)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此，法官在實(shí)際案件的審理過(guò)程中很難做到根據(jù)侵權(quán)行為人的各自排放污染物的具體情況來(lái)比較準(zhǔn)確的認(rèn)定各環(huán)境共同侵權(quán)行為人對(duì)共同造成的損害后果所應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任的比例分配。

一旦出現(xiàn)了侵權(quán)行為人由于提供了規(guī)避責(zé)任的相關(guān)證據(jù)，從而導(dǎo)致減輕甚至免除了相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)，那么對(duì)于司法公正的破壞是不可估量的，這不僅可能會(huì)導(dǎo)致更多類(lèi)似情況的出現(xiàn)，甚至?xí)纬梢环N不正之風(fēng)。因此，形成統(tǒng)一的環(huán)境共同侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是十分必要、也十分迫切的。

（三）法官很少掌握相關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，容易造成認(rèn)定過(guò)程中的失誤

環(huán)境共同侵權(quán)損害賠償案件由于涉及到環(huán)境污染、生態(tài)破壞等與環(huán)境問(wèn)題息息相關(guān)的專(zhuān)業(yè)問(wèn)題，這也就使得這類(lèi)案件具有專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)、認(rèn)定過(guò)程較為繁瑣和案情錯(cuò)綜復(fù)雜的主要特點(diǎn)。在案件審理和認(rèn)定的過(guò)程當(dāng)中，案情涉及到的問(wèn)題很有可能涵蓋多個(gè)自然學(xué)科，并不僅僅涉及法律相關(guān)知識(shí)，特別是某些關(guān)鍵問(wèn)題的認(rèn)定，甚至需要專(zhuān)業(yè)人士和專(zhuān)業(yè)數(shù)據(jù)的支持和幫助，而法官在其中所能掌握的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，無(wú)疑數(shù)量和深度上都不會(huì)達(dá)到很高的標(biāo)準(zhǔn)。⑤這無(wú)形之中就增加了案件審理的難度系數(shù)，極有可能由于法官的專(zhuān)業(yè)知識(shí)不足而造成案件審理當(dāng)中出現(xiàn)失誤，導(dǎo)致案件審理出現(xiàn)一定得偏差。

對(duì)于環(huán)境共同侵權(quán)的案件，在責(zé)任認(rèn)定的過(guò)程中，各侵權(quán)行為人所應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任比例劃分，需要對(duì)各侵權(quán)行為人的行為造成的環(huán)境污染程度進(jìn)行分析，如果沒(méi)有足夠的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，法官在認(rèn)定過(guò)程中一定會(huì)出現(xiàn)一些偏差，而這些偏差很可能導(dǎo)致在最終的判決中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的各方責(zé)任人所實(shí)際承擔(dān)的責(zé)任比例與其在共同侵權(quán)行為中所產(chǎn)生的污染比例不相當(dāng)，進(jìn)而導(dǎo)致判決結(jié)果不能得到各方責(zé)任人或者受害者的認(rèn)可，影響司法權(quán)威。

三、部分發(fā)達(dá)國(guó)家的環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任認(rèn)定相關(guān)理論

（一）英美在環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任認(rèn)定中的相關(guān)理論

由于英國(guó)和美國(guó)都是實(shí)行判例法的國(guó)家，因此在這兩個(gè)國(guó)家的侵權(quán)法的表述中并沒(méi)有出現(xiàn)明確的與共同侵權(quán)相關(guān)的概念，僅僅通過(guò)“連帶責(zé)任和分別責(zé)任”這樣的術(shù)語(yǔ)來(lái)討論數(shù)人侵權(quán)的行為。在英美法系國(guó)家的侵權(quán)行為法中提到，“各自的行為相互結(jié)合在一起而給他人造成損害的，對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任的人稱(chēng)為共同侵權(quán)人”。《美國(guó)侵權(quán)行為法重述（第二次）》第875條規(guī)定：“兩人或多人之每一人的侵權(quán)行為系受侵害人之單一且不可分之法律原因者，每一人均須對(duì)受害人就全部傷害負(fù)責(zé)任。”在英美法中，由于數(shù)人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害負(fù)連帶責(zé)任的情形之一就是造成受害人的不可分割的損害是由兩人或兩人以上的行為所引起的。但是，從目前的狀況來(lái)看，公眾已經(jīng)開(kāi)始質(zhì)疑以傳統(tǒng)的連帶責(zé)任制來(lái)判定環(huán)境污染的責(zé)任的方式，由于這種情況的出現(xiàn)，英美法系的國(guó)家逐漸開(kāi)始取消這種判定方式。比如說(shuō)，美國(guó)采用“市場(chǎng)份額責(zé)任”這種理論制度來(lái)減小限制連帶責(zé)任的使用范圍，同時(shí)英國(guó)也逐步摒棄在環(huán)境污染共同侵權(quán)問(wèn)題上的連帶責(zé)任制，取而代之的是較為合理的責(zé)任分?jǐn)傊贫取＂?/p>

（二）日本在環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任認(rèn)定中的相關(guān)理論

在日本，有一個(gè)“公害”的概念，所謂公害，是指由于人為原因造成環(huán)境污染進(jìn)而給人類(lèi)生活的環(huán)境造成的損害。日本采用了德國(guó)民法典中“共同侵權(quán)行為”的相關(guān)規(guī)定。例如，日本民法典第719條第1款規(guī)定“由于多人共同的不法行為而對(duì)他人造成了損害時(shí)，各人對(duì)于該損害負(fù)有連帶賠償責(zé)任。無(wú)法得知共同行為人中的某一人是否施加了該損害時(shí)亦同樣。”上世紀(jì)中期以后，環(huán)境共同侵權(quán)行為帶來(lái)的危害逐漸突出，比例呈上升態(tài)勢(shì)，為了能夠達(dá)到更好的保護(hù)環(huán)境共同侵權(quán)案件中相關(guān)受害者的利益，日本確立了環(huán)境共同侵權(quán)中的“客觀關(guān)聯(lián)共同”立場(chǎng)，即并不要求實(shí)施環(huán)境共同侵權(quán)行為的各個(gè)行為人之間的行為具有共同的意思聯(lián)絡(luò)，無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的行為人，只要其行為的結(jié)合造成了共同的危害結(jié)果，就認(rèn)定為環(huán)境共同侵權(quán)行為成立。

四、環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任制度未來(lái)發(fā)展方向探究

（一）完善我國(guó)環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任制度

1.完善歸責(zé)制度

我國(guó)環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任的歸責(zé)原則有責(zé)任法定原則、責(zé)任與處罰相當(dāng)原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)原則。在這些歸責(zé)原則的指導(dǎo)之下，形成了一定的歸責(zé)制度，但是，這一制度目前仍然存在一些不足。

針對(duì)這些不足，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立起一套比較完善的環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)制度。要完善這一歸責(zé)制度，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

首先，確立環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，以存在相關(guān)的侵權(quán)行為和實(shí)際相關(guān)的侵害后果以及侵權(quán)行為與損害后果之間存在一定的因果關(guān)系為構(gòu)成要件。這有助于在環(huán)境共同侵權(quán)民事案件中，對(duì)于是否構(gòu)成共同環(huán)境侵權(quán)進(jìn)行比較準(zhǔn)確的認(rèn)定。

其次，在歸責(zé)制度中，要形成保護(hù)受害者利益的意識(shí)。在整個(gè)環(huán)境共同侵權(quán)民事案件審理過(guò)程中，由于受害者一般不具備環(huán)境問(wèn)題相關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，受害者所能掌握的對(duì)案件審理有重要作用的資料和證據(jù)比較少，這也就進(jìn)一步導(dǎo)致了在訴訟中，受害者一般處于一個(gè)相對(duì)弱勢(shì)的地位。因此，在環(huán)境共同侵權(quán)民事案件審理過(guò)程中，要注意保護(hù)受害者的利益。

第三，實(shí)行舉證責(zé)任倒置。由于在環(huán)境共同侵權(quán)民事案件的審理過(guò)程中，受害者由于認(rèn)識(shí)水平有限且侵權(quán)行為人一般都將自己的生產(chǎn)工藝進(jìn)行保密處理，這不利于受害者進(jìn)行相關(guān)的取證和舉證。因此，國(guó)外在立法和司法實(shí)踐過(guò)程中，一般都在環(huán)境污染侵權(quán)訴訟中采取舉證責(zé)任倒置，由侵權(quán)行為人承擔(dān)舉證責(zé)任。⑦

2.建立懲罰性賠償制度

懲罰性損害賠償，又稱(chēng)為顯示性損害賠償功能，起源于英國(guó)的判決，其原理是對(duì)使用極端的方法給受害者帶來(lái)一定損害的行為人，不僅需要提供恢復(fù)原有環(huán)境的填補(bǔ)性的賠償，而且還需要進(jìn)行帶有懲罰性的賠償。

在環(huán)境共同侵權(quán)民事責(zé)任制度中，環(huán)境共同侵權(quán)的侵權(quán)行為人和受害者在絕大多數(shù)的情況下都為多人，這就使得在環(huán)境共同侵權(quán)行為在認(rèn)定的過(guò)程中具有較為復(fù)雜的形式特點(diǎn)，并且在大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為人和受害者的地位是不平等的。比如，大型國(guó)有企業(yè)和私人企業(yè)，都會(huì)以犧牲環(huán)境為代價(jià)而進(jìn)行發(fā)展，一定會(huì)導(dǎo)致在相關(guān)民眾的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到?jīng)_擊和損害。⑧由于環(huán)境共同侵權(quán)行為人具有較為強(qiáng)勢(shì)的社會(huì)地位，受害者一方在舉證過(guò)程中會(huì)由于認(rèn)知水平的限制導(dǎo)致舉證困難。這時(shí)，如果僅僅是采取填補(bǔ)性的賠償方式，受害者可能會(huì)因?yàn)檫^(guò)高的訴訟成本或者難以估計(jì)的損害賠償結(jié)果而導(dǎo)致放棄自己的訴訟權(quán)利，從而可能會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致更多類(lèi)似的環(huán)境共同侵權(quán)行為的發(fā)生。

故而，我們需要對(duì)環(huán)境共同侵權(quán)行為人采取懲罰性的賠償方式，這樣不僅有利于維護(hù)受害者弱勢(shì)群體的利益，還有利于打擊環(huán)境共同侵權(quán)行為的大面積出現(xiàn)。從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，還有利于規(guī)范大型企業(yè)的生產(chǎn)和運(yùn)營(yíng)工作，也在一定程度上，達(dá)到了懲治違法犯罪行為，樹(shù)立司法權(quán)威的目的。

（二）建立環(huán)境法院，單獨(dú)受理環(huán)境案件，進(jìn)行專(zhuān)門(mén)審理

結(jié)合目前我國(guó)的司法形式來(lái)看，民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟這三大訴訟形成了我國(guó)訴訟活動(dòng)“三足鼎立”的局面。沒(méi)有將環(huán)境訴訟案件單獨(dú)列為一類(lèi)訴訟來(lái)進(jìn)行受理和審判，才容易導(dǎo)致審判過(guò)程中出現(xiàn)失誤，影響司法公正。想要解決這一問(wèn)題，改善當(dāng)前我國(guó)環(huán)境訴訟的現(xiàn)狀，有必要單獨(dú)設(shè)環(huán)境法院：在條件成熟的情況下，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)審理環(huán)境案件的環(huán)境法院。由于環(huán)境侵權(quán)案件涉及的問(wèn)題具有較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性，因此與一般的民事、刑事、行政問(wèn)題的解決方法和途徑還有一定差別。另外，目前，我國(guó)環(huán)境問(wèn)題正日益凸顯出來(lái)，以環(huán)境共同侵權(quán)民事訴訟為典型代表的訴訟案件正在逐漸增多。我國(guó)應(yīng)盡快將環(huán)境訴訟從民事、刑事、行政三大訴訟中獨(dú)立出來(lái)，設(shè)立專(zhuān)門(mén)的環(huán)境法院，受理和審判環(huán)境訴訟案件。⑨

目前，在我國(guó)不同地方已經(jīng)設(shè)立并開(kāi)始運(yùn)行相關(guān)的具有當(dāng)?shù)靥攸c(diǎn)的環(huán)境法庭，這是我國(guó)環(huán)境司法機(jī)制改革的有益嘗試，為我國(guó)實(shí)行環(huán)境司法專(zhuān)門(mén)化提供了本土實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，是值得肯定的。⑩但是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看來(lái)，一些成立負(fù)責(zé)專(zhuān)門(mén)受理和審判環(huán)境案件的法庭的地區(qū)，其反響平平，主要原因是受理的案件數(shù)量有限，法院本身和人普遍很難界定案件的性質(zhì)。因此，環(huán)境案件的獨(dú)立司法想要發(fā)揮比較理想、高效的效果，還要經(jīng)過(guò)多年的探索和論證。

（三）加強(qiáng)具備環(huán)境專(zhuān)業(yè)相關(guān)知識(shí)的法官隊(duì)伍建設(shè)

法官的審判工作具有較強(qiáng)的專(zhuān)門(mén)性、特殊性和技術(shù)性。法官進(jìn)行司法活動(dòng)的過(guò)程就是一個(gè)能夠合理的運(yùn)用各種不同學(xué)科知識(shí)進(jìn)行相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定和責(zé)任劃分的有機(jī)統(tǒng)一的過(guò)程。由于其工作涉及的知識(shí)非常廣泛，對(duì)于其邏輯性思維要求非常高，同時(shí)又要求具備比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，因此，作為一名合格的法官必須做到通曉各項(xiàng)基本政策、相關(guān)法律知識(shí)，熟練掌握法學(xué)理論，了解司法工作過(guò)程中必要的各種社會(huì)科學(xué)與自然科學(xué)知識(shí)。

對(duì)于環(huán)境共同侵權(quán)民事案件的審理而言，由于涉及到環(huán)境問(wèn)題較多，并且在舉證過(guò)程中，會(huì)出現(xiàn)較多涉及化學(xué)、生物等多個(gè)自然學(xué)科的相關(guān)證據(jù)，這就要求法官在掌握足夠的環(huán)境法學(xué)相關(guān)知識(shí)的同時(shí)，還要具備多個(gè)自然學(xué)科的基本知識(shí)。司法機(jī)關(guān)在今后選拔和錄用參與環(huán)境案件審理的相關(guān)人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)提高錄用門(mén)檻，選拔具有環(huán)境法相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)的人作為審理環(huán)境案件的專(zhuān)門(mén)法官。這樣不僅有利于環(huán)境案件的公正審理，還有利于形成法官隊(duì)伍建設(shè)的良性循環(huán)，使得更多的具備環(huán)境方面專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人參與到審理環(huán)境案件的過(guò)程中。

注釋?zhuān)?/p>

①?gòu)埣獜?qiáng).環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任研究[D].山東大學(xué)碩士學(xué)位論文， 2012：2.

②李慧玲.排除危害環(huán)境責(zé)任探析[J].法學(xué)雜志，2007（3）.

③孫國(guó)華，朱景文.法理學(xué)（第三版） [M].中國(guó)人民大學(xué)出版社， 2010：338.

④丘明燁.淺析環(huán)境污染共同侵權(quán)――對(duì)侵權(quán)責(zé)任法第67條的解釋與分析[D].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013：1-5.

⑤丘明燁.淺析環(huán)境污染共同侵權(quán)――對(duì)侵權(quán)責(zé)任法第67條的解釋與分析[D].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013：6-10.

⑥戴茂華，吳萍.我國(guó)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的立法完善[J].江西社會(huì)科學(xué)，2011（6）.

⑦劉偉剛.論環(huán)境共同侵權(quán)的民事責(zé)任[D].華南理工大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012：31.

⑧明輝.環(huán)境侵權(quán)的特征及其法律責(zé)任[J].環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展， 2007（3）.

⑨蔡守秋.關(guān)于建立環(huán)境法院（庭）的構(gòu)想[J].東方法學(xué)，2009（5）.

⑩盧俊輝.論我國(guó)環(huán)境司法專(zhuān)門(mén)化[D].江西理工大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012：10-11.

參考文獻(xiàn)：

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