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篇1

國家禁止或者限制設立外資企業的行業由國務院規定。

第四條外國投資者在中國境內的投資、獲得的利潤和其它合法權益，受中國法律保護。

外資企業必須遵守中國的法律、法規，不得損害中國的社會公共利益。

第五條國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。

第六條設立外資企業的申請，由國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的機關審查批準。審查批準機關應當在接到申請之日起九十天內決定批準或者不批準。

第七條設立外資企業的申請經批準后，外國投資者應當在接到批準證書之日起三十天內向工商行政管理機關申請登記，領取營業執照。外資企業的營業執照簽發日期，為該企業成立日期。

第八條外資企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。

第九條外資企業應當在審查批準機關核準的期限內在中國境內投資；逾期不投資的，工商行政管理機關有權吊銷營業執照。

工商行政管理機關對外資企業的投資情況進行檢查和監督。

第十條外資企業分立、合并或者其他重要事項變更，應當報審查批準機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

第十一條外資企業的生產經營計劃應當報其主管部門備案。

外資企業依照經批準的章程進行經營管理活動，不受干涉。

第十二條外資企業雇用中國職工應當依法簽定合同，并在合同中訂明雇用、解雇、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項。

第十三條外資企業的職工依法建立工會組織，開展工會活動，維護職工的合法權益。

外資企業應當為本企業工會提供必要的活動條件。

第十四條外資企業必須在中國境內設置會計帳簿，進行獨立核算，按照規定報送會計報表，并接受財政稅務機關的監督。

外資企業拒絕在中國境內設置帳簿的，財政稅務機關可以處以罰款，工商行政管理機關可以責令停止營業或者吊銷營業執照。

第十五條外資企業在批準的經營范圍內需要的原材料、燃料等物資，可以在中國購買，也可以在國際市場購買；在同等條件下，應當盡先在中國購買。

第十六條外資企業的各項保險應當向中國境內的保險公司投保。

第十七條外資企業依照國家有關稅收的規定納稅并可以享受減稅、免稅的優惠待遇。

外資企業將繳納所得稅后的利潤在中國境內再投資的，可以依照國家規定申請退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款。

第十八條外資企業的外匯事宜，依照國家外匯管理規定辦理。

外資企業應當在中國銀行或者國家外匯管理機關指定的銀行開戶。

外資企業應當自行解決外匯收支平衡。外資企業的產品經有關主管機關批準在中國市場銷售，因而造成企業外匯收支不平衡的，由批準其在中國市場銷售的機關負責解決。

第十九條外國投資者從外資企業獲得的合法利潤、其他合法收入和清算后的資金，可以匯往國外。

外資企業的外籍職工的工資收入和其他正當收入，依法繳納個人所得稅后，可以匯往國外。

第二十條外資企業的經營期限由外國投資者申報，由審查批準機關批準。期滿需要延長的，應當在期滿一百八十天以前向審查批準機關提出申請。審查批準機關應當在接到申請之日起三十天內決定批準或者不批準。

第二十一條外資企業終止，應當及時公告，按照法定程序進行清算。

在清算完結前，除為了執行清算外，外國投資者對企業財產不得處理。

篇2

（一）外商投資企業的組織形式

外商投資企業包括中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資經營企業三種基本類型。根據《中外合資經營企業法》及其實施條例的規定，合資經營企業的形式為有限責任公司；根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，合作經營企業包括取得法人資格的有限責任公司和不具有法人資格的合作企業兩種組織形式；又根據《外資企業法實施細則》的規定，外商獨資企業的組織形式為有限責任公司及經批準的其他責任形式，“不具備法人資格的企業可以采取合伙企業、獨資企業等多種形式”。此外，國務院外經貿部于1995年的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》亦對以股份有限公司存在的外商投資企業形式予以充分肯定。由此可知，外商投資企業的組織形式既包括有限責任公司，也包括股份有限公司和合伙企業等非法人經濟組織。

（二）該規則對合伙企業、股份有限公司的適用

外商投資企業股權對外轉讓須經其他股東一致同意的規則適用于以有限責任公司形式存在的外商投資企業當無疑異，但其能否適用于以合伙企業和股份有限公司形式存在的外商投資企業需進一步分析。

1、外商投資設立的合伙企業

雖然我國目前并沒有制定專門的規范性文件以適用于以合伙形式存在的外商投資企業，但外商投資企業的一切活動均應遵守中華人民共和國法律、法規的規定已為不爭的事實，因此外資合伙企業理應適用我國《合伙企業法》的相關規定。通觀《合伙企業法》，其中并未出現股權轉讓的字眼，而唯一與股權轉讓具有類似意義的便是財產份額轉讓這一術語，但二者卻存在本質的區別：前者的適用以合伙協議沒有另外約定為前提，亦即若合伙協議對合伙人對外轉讓財產份額做出了或寬松或嚴格的其他約定，則首先適用合伙協議的約定；而后者系股權對外轉讓的直接適用規則，并無其他前提性限制條件。由此，上述股權對外轉讓規則并不能適用于外商投資設立的合伙企業。

2、外商投資設立的股份有限公司

《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》中并未對股份有限公司的股份轉讓問題作出專門性的規定，而是以準用性規則的方式明確：按《公司法》的規定處理。由此可知，外商投資設立的股份有限公司的股份轉讓應通過上市交易或者國務院規定的其他方式進行，而不適用經其他股東一致同意的規則。綜之，關于外商投資企業糾紛案件的司法解釋第11條僅適用于以有限責任公司形式存在的外商投資企業，對其他組織形式的外商投資企業并不適用。

二、公司章程的個性化規定與該規則不一致的處理

（一）現存觀點

上海市第一中級人民法院毛海波法官認為，只要股權轉讓行為不影響外商投資企業的性質、外商投資比例的限制以及外商投資產業不隨之發生變動，章程與《實施條例》不一致的個性化規定就應該具有優先適用的效力。

（二）問題的處理

前述觀點雖然認識到了外商投資企業基于資本組成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但從法理的角度而言，仍有待商榷。

首先，對于中外合資經營企業而言，《中外合資經營企業法實施條例》第20條在對股東對外轉讓股權作出限制性規定后，并未像《公司法》第72條第4款那樣作出規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”，反而于其第4款明確“違反上述規定的，其轉讓無效”。雖然《實施條例》第13條要求公司章程對股權轉讓事宜作出規定，但立法者的本意是公司章程可對除第20條規定以外的有關股權轉讓的事宜作出規定，而不允許公司章程對第20條規定的事項另作任何規定。由此可知，中外合資經營企業股東對外轉讓股權必須經其他股東一致同意，應以司法解釋第11條的規定為準，公司章程就此所做的任何規定都將歸于無效。

其次，對于中外合作經營企業而言，其情形與前述中外合資經營企業相同，雖然在《中外合作經營企業法》及其《實施細則》中并未作出如《中外合資經營企業法實施條例》第20條第4款一樣的規定，但也未授權允許公司章程對既定的股權轉讓規范作出另行規定。

再次，關于以有限責任公司形式存在的外商獨資經營企業，在《外資企業法》及其《實施細則》中均未見股東對外轉讓股權的相關規定，而根據《公司法》第218條，應適用《公司法》關于股權轉讓的規定。《公司法》第72條要求股東對外轉讓股權經其他股東過半數同意，也允許公司章程對此作出另行規定，“公司章程如果規定了比公司法有關規定更為寬松的股權轉讓條件， 比如股權對外轉讓時有三分之一的其他股東同意即可，該規定有效。如果公司章程規定的條件比公司法的規定嚴格， 如股權對外轉讓需三分之二以上股東同意， 也應認定有效。”此時究竟應適用司法解釋第11條的規定還是依公司章程的規定，究其根源，系應適用《公司法》還是司法解釋的問題，而該問題將在下文進行詳細探討。

三、司法解釋第11條與現行其他法律規定的矛盾

依前所述，司法解釋第11條確立的股權對外轉讓一致同意規則雖然僅適用于外商投資設立的有限責任公司，但將其適用到以有限責任公司形式存在的合作經營企業和外商獨資企業時，矛盾依然存在。

（一）中外合作經營企業

《中外合作經營企業法》及其《實施細則》雖然在股權對外轉讓問題上也采取了與司法解釋第11條相同的一致同意規則，但其《實施細則》中卻對同意的方式作出了詳細的規定，即需采取書面同意的方式。

同意的方式有很多種，如書面、口頭以及默示同意等等，若依《中外合作經營企業法》的規定，則在對外轉讓股權時，股東之間可采取多種方式表示同意，但若股東之間對同意方式無事先約定，則在股東的同意表決環節極易產生糾紛；《實施細則》是對《中外合作經營企業法》的進一步具體化規定，因而筆者認為，司法解釋第11條的規定雖然未對同意表決的具體方式進行限定，但不應認為其是對《實施細則》中書面同意方式的否定，而僅僅是對立法中已確立的中外合資經營企業和中外合作經營企業股權對外轉讓一致同意規則的重申以及對《外資企業法》關于股權對外轉讓立法空白的補充。因此，司法解釋第11條的規定亦應遵從《實施細則》的規定，采取書面同意的方式。

（二）外商獨資經營企業

《外資企業法》及其《實施細則》均未對以有限責任公司形式存在的外商獨資經營企業股權對外轉讓事宜作出相關規定，因而司法解釋第11條恰能補充其立法空白，問題似乎迎刃而解，但《公司法》第218條的規定卻使問題復雜化。依據《公司法》第218條，對于外商投資的有限責任公司，若有關外商投資的法律沒有另外規定，則適用《公司法》的規定，而《公司法》對股東股權對外轉讓行為設置的門檻較低，除僅要求其他股東過半數同意外，還允許公司章程作出另外規定，因而其便與司法解釋第11條的規定產生了沖突，此時，問題的根源就在于法律的適用。

根據后法優于前法的原則并不能解決該問題，因為適用該原則的前提是兩部有沖突的法律屬于同一位階；而上位法優于下位法和特別法優于一般法的原則在此適用還需具體分析司法解釋第11條與《外資企業法》的關系。筆者以為，如果司法解釋第11條是對《外資企業法》的具體化，則應適用司法解釋的規定；而若司法解釋第11條是對《外資企業法》的補充規定，則不能再認為其是《外資企業法》精神的體現，從而不能將其作為《公司法》的特別法對待，而應根據上位法優于下位法的原則，準用《公司法》的規定。由于《外資企業法》及其《實施細則》均未對股東股權對外轉讓問題作出規定，因而司法解釋第11條便是對其的補充規定，那么對有限責任公司形式的外商獨資企業股東對外轉讓股權的問題就應依據《公司法》的規定，即須經其他股東過半數同意，也允許公司章程對此作出另外規定。

于此，前述第二部分關于有限責任公司形式的外商獨資經營企業公司章程的個性化規定與司法解釋第11條的規定不一致時，應適用何者的問題便也迎刃而解。

四、結束語

綜上所述，《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的出臺，確實在一定程度上解決了我國法院審理外商投資糾紛案件適用法律困難的問題，但其在股權對外轉讓方面的規定欠缺尚存，筆者在此提出自己的質疑和觀點，望今后相關規范性文件的出臺能矯正已有規定的不足之處，以求得法律規定之間的統一及其對法律操作的明確指引性，從而為外商投資提供一個良好的法制環境，以此促進我國經濟的發展。

參考文獻：

篇3

投資主體是指從事投資活動，具有一定資金來源，享有投資收益的權、責、利三權的統一體，投資主體的實質是經濟要素所有權在投資領域的人格化。根據《公司法》的規定，投資主體主要是股東和發起人，股東和發起人既可以是自然人，也可以是法人。然而《中外合資經營企業法》與《中外合作經營企業法》都明確規定：外方投資者可是公司、企業、其他經濟組織、個人；中方投資者為公司、企業、其他經濟組織，原則上排除了中方自然人成為合營主體的可能性。雖然該規定具有一定的不對等性，有違WTO所規定的國民待遇原則之嫌，但其在未修改之前仍屬于有效的強制性法律規定。

關于自然人是否可以成為投資主體， 內外資企業法存在著差異。《中外合資經營企業法》與《中外合作經營企業法》規定中方投資主體為中國公司、企業或者其他經濟組織，主要是基于當時的經濟條件下，對中國自然人在信息占有量、資金實力等方面的考量。隨著經濟的發展，越來越多的中國自然人與外方進行投資活動，他們為了規避法律上的限制往往采取隱名投資或者先設立一個公司，再以該公司與外方共同設立外商投資企業。不僅增加了投資成本，也使真正的投資者對投資的控制力減弱，滋生了大量糾紛。上述規避措施的后果是，法律條文本身的目的并未達到而成為擺設。

為進一步擴大民間投資渠道，部分地方工商局已經放開對中國自然人投資外商投資企業的限制。2008年1月25日，重慶市工商局出臺26條新規，其中一條便是中國自然人可以成為中外合資企業股東。2010年5月1日，上海市工商局也出臺了《境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業試行辦法》，規定符合一定條件的中國自然人可以與外國投資者設立外商投資企業。因此，允許中國自然人成為外商投資企業的中方投資主體已經是大勢所趨。

二、資本制度的差異性

內外資企業法中有關資本制度的差異主要體現在出資繳付制度、出資形式、出資比例以及注冊資本的增減、出資轉讓等四個方面。

1.在出資繳付制度上

內外資企業法在具體的繳付制度上，無論是第一期出資額以及剩余出資額的繳清期限都有所差別。首先，對于有限責任公司而言，外商投資的與按《公司法》組建的，其出資上均是認繳制，而非實繳制，但是區別在于前者實行“先發照后驗資”，與后者實行的“先驗資后發照”的設立方式仍有較大的差異。例如，《中外合資經營企業法實施條例》28條以及《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第4條第3款之規定。其次，外商投資企業法沒有對采取有限責任公司形式的外商投資企業的注冊資本最低限額作出明確的限制。例如，《外資企業法實施細則》第30條，《中外合作經營企業法》第9條規以及《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第9條也對繳付的期限和比例作了規定。在外資企業法與內資企業法發生沖突時，要根據具體案件進行分析。

2.在出資形式與出資比例上

按照《公司法》的規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。此外，《公司登記管理條例》第14條也作了進一步規定，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。其實是將不可以作價出資的列舉出來。

外商投資企業法早于《公司法》的頒布，缺乏嚴謹性。例如，《外資企業法實施細則》第25條規定：“可以自由兌換的外幣、機器設備、工業產權、專有技術等。”《中外合資經營企業法》第5條、《中外合作經營企業法》第8條也作出了類似的規定。為了解決外商企業投資法與《公司法》的不同規定之間的沖突，《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第10條又作了進一步規定：“外商投資的股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條。”

雖然，《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》關于出資形式與《公司法》存在著差異性。但是，可以看出，依照“三資企業”法設立的外商投資有限公司應當遵循《公司法》中有關出資形式的要求。另外，修改后的《公司法》對于出資形式采用列舉模式和概括模式相結合的辦法，將出資方式劃分為貨幣出資方式和非貨幣出資方式出資兩大類，擴大了出資形式的范圍，對于充分發掘國內外投資資源具有重要意義。同時，也解決了外商投資企業法中在出資形式表述上不統一，并使用“等”字所帶來的模糊性和不確定性問題。

內外資企業法不僅在出資繳付制度和出資形式上存在差異，在出資比例上也存在著差異性。關于出資比例的規定，“三資企業”法沒有過多的規定，只有《外資企業法實施細則》做了特別規定。只是其規定的是作價后的比例不能超過20%，與公司法的規定還是存在著差異。

3.在注冊資本的增減、出資轉讓上

《公司法》規定， 注冊資本可以增減，股權也可以轉讓。但出資不得抽回。而外商投資企業法對此則有不同的規定。

在注冊資本增減問題上，《外資企業法》第21條則規定不得抽回注冊資本。第22條規定注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。《中外合資經營企業法》、《〈中外合資經營企業法〉實施條例》第20條也持此立場。上述規定意味著外商投資企業法在出資轉讓問題上著意著安全忽略了資本退出機制的建立。

在資本的增減以及轉讓方面，《公司法》與“三資企業”法存在的差異更大。增減資本以及出資轉讓是否需要通過審查批準機關批準？顯然，《公司法》規定，一般情況下是允許公司自由增減資本以及出資轉讓的，只是需要登記備案。而“三資企業”一般是不被允許增減資本和轉讓出資的，只有在特定情況下，并且要經相關機關審查批準后才可以。也就是說，對于資本的增減以及出資的轉讓，對“三資企業”的要求更為苛刻。

三、法人治理結構的差異性

公司作為法人，也就是作為由法律賦予了人格的團體人、實體人，需要有相適應的組織體制和管理機構，使之具有決策能力、管理能力，行使權利，承擔責任。內外企業法規定的法人治理結構有著特別大的差異性。

《公司法》規定公司的治理結構由權力機構、董事會和監事會組成。《外資企業法》對此沒有規定。《中外合資經營企業法》規定，董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業一切重大問題，董事會成員不得少于3人，董事的任期為4年。沒有關于監事會的規定。《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》規定，中外合資、中外合作的有限責任公司的董事會是公司的權力機構。外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》和公司章程的規定。

國家工商總局外資局《解讀》：所有類型的外商投資的公司應當設立監事制度，而對于監事制度的組織形式（監事會還是監事）、產生方式（選舉還是委派）、任期、職權等具體事宜可以由公司章程根據各自公司的情況進行規定。另外需要強調的是：根據法不溯及既往的原則，對于2006年1月1日以前已經設立的外商投資的公司是否對章程進行修改，公司登記機關不宜做強制要求，可由公司自行決定，如果修改則報審批機關批準和登記機關備案。

四、設立登記制度上的差異性

《公司法》對公司的設立采取準則主義，其規定，對于審批前置只規定法律法規應當辦理審批的情形。此外，《公司登記管理條例》第20條和第21條對需要批準設立的有限責任公司和以募集方式設立的股份有限公司一些具體細節作了規定。

外商投資企業由于涉及國家產業政策與產業安全，對設立采核準主義。這可以從外商投資企業法的相關規定中得以體現。例如。《外資企業法實施細則》第12條，《〈中外合資經營企業法〉實施條例》第9條，《中外合作經營法》第6條，《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第4條等規定。

可見，我國現行法律對一般公司和“三資企業”仍實行核準主義原則，另一部分公司則開始推行準則主義。目前我國公司登記主要強調了公司登記機關對申請文件的完備性所進行的審查，即形式審查，而沒有就實質審查作出直接規定。

五、在股權轉讓與質押上的差異性

《公司法》規定，股權轉讓視有限公司與股份公司有所不同，對股權質押缺乏規定。《〈中外合資經營企業法〉實施條例》第20條以及《〈中外合作經營企業法〉實施細則》第23條均規定轉讓屬于合作企業合同中全部或者部分權利的，須經合作他方書面同意，并報審查批準機關批準。此外，《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》對外商投資的公司的股東辦理股權質押備案也作出了具體的規定與要求。

總之，對外商投資企業投資者設立股權質押，按照《關于外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，質押合同除滿足《擔保法》的有關規定外，尚須經審批機關批準，并向原登記機關辦理備案。未按規定辦理審批和備案的，質押合同不能成立。可見，以外商投資企業投資者的股權設立的質權，因其標的物的特殊性，其設立不僅需當事人合意，尚得受行政機關的監管。審批機關的批準及在登記機關的備案，是該種質押合同的生效要件和對抗要件。已上市的股份有限公司的股權質押應在證券登記機構辦理質押登記，未上市的內資股份有限公司和有限責任公司的股權質押應在工商行政管理機關辦理質押登記，外商投資企業的股權質押應向審批機關辦理審批及向工商行政管理機關辦理登記。

我國現行的外商投資企業法是融商業組織法與產業政策、經濟管理法于一體的混合性立法。這顯然是一種立法性質的錯位。在舍除其商業組織法內容的基礎上，恢復其產業政策與經濟管理法的單一性質，并與公司法、合伙法、獨資企業法等分工負責，共同實現對企業關系的法律調整。

參考文獻：

[1]范建虹.《國際投資法導讀》.浙江大學出版社2000年版，第21頁

[2]王榮，吳碧虹.我國內外資企業法的重構問題探究.吉林公安高等專科學校學報，2011年第4期

篇4

一、我國外資準入制度中的污染轉移問題簡述

本文從廣義上理解投資準入，即投資準入不僅包括外國投資者進入東道國的權利，而且還包括外國投資者在東道國設立代表處、分支機構、子公司等的權利。這種投資準入不僅允許外國投資者在東道國從事商業活動，而且允許外國投資者設立各種類型的永久性的商業存在。

(一)污染轉移討論的定義和范圍在我國，除三資企業外，外資準入的方式還包括外商投資性公司和外商股份有限公司。依法設立的外商投資性公司，或者“控股投資公司”不直接涉及污染轉移問題。由于我國公司尚未接受“揭開公司面紗”理論，因此，在承擔污染轉移責任時，仍然要以被控股的實體公司為責任主體。而外商投資股份有限公司只是中外合資經營企業的一種特殊形態，在污染轉移問題上，其法律關系與一般的中外合資經營企業并無二致。

此外，三資企業在經營階段產生的污染轉移實際上是貿易活動中的污染轉移，該問題需要專門研究，本文不加以討論。

(二)我國外資準入中污染轉移現狀我國經濟發展過程中一向不注重污染轉移問題。人世后，我國許多產業加大了對外開放的力度，在WTO非歧視原則的要求下，我國過低的環境標準將會使得一些發達國家向我國進行污染轉移的趨勢愈演愈烈。一些外商將國外淘汰的嚴重污染環境且被禁止使用的產品、技術和設備通過投資方式轉移到我國。我國外資準入中的污染轉移問題已經非常嚴重，需要完善現行的法律制度加以有效控制。

二、外資產業設立中污染轉移問題

該問題實際上涉及如何防治污染密集型產業的跨國設立。所謂污染密集型產業是指在生產過程中直接和間接產生危險廢物的產業(這些廢物通常符合1989年《巴塞爾公約》規定的定義和特征)，對人類、動植物生命的健康有害或者造成環境惡化，破壞生態環境，干擾其他合法使用者有效使用環境，如化工、塑料、陶瓷、造紙、橡膠、印染、制革等通常都屬于污染密集型產業。污染密集型產業轉移則是指在人為控制下，將污染密集型產業從一國轉移到另一國境內生產以及隨之出現的污染物和污染后果，即污染產業轉移的全過程是在特定主體的有意識控制下進行的，轉移污染是這些主體直接或間接追求的目的。

從國際層面看，目前，涉及控制污染行業轉移的國際法主要有1982年《內羅比宣言》、1992年《里約環境與發展宣言》、1992年《21世紀議程》。由于這些國際法規都是原則性的規定，沒有具體的執行標準，又缺乏有效的制裁手段。所以要解決污染行業轉移的問題，主要還應依靠各國國內立法。

從國內的角度看，我國對防止外國污染行業轉移已經制定了一些相關的法律法規，明確規定設立三資企業必須經政府及其有關主管部門審查批準。如《中外合資經營企業法實施條例》第4條、《中外合作經營企業法實施細則》第9條、《外資企業法實施細則》第5條均規定了不予批準設立三資企業的情形，其中均將“(可能)造成環境污染的”作為其中一項。但是，我國立法中的這些制度在實踐中存在很大問題，尤其是對于外資的審批存在重大漏洞。

(一)審批標準的不具體導致自由裁量權擴張首先，我國有關外資引入的標準中，既規定了可行性標準，又規定了不可行性標準。《指導外商投資方向暫行規定》中就存在著標準間的灰色區域。在可行性標準中的鼓勵、允許和限制等項目的具體規定不清楚。

(二)地方行政對外資企業設立的不良介入《中外合資經營企業法實施細則》第8條規定：“設立外資企業的申請，由對外經濟貿易部審查批準后，發給批準證書，設立外資企業的申請屬于下列情形的，國務院授權省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府審查批準后發給批準證書：投資總額在國務院規定的投資審批權限內的：不需要國家調撥原材料、不影響能源、交通運輸、外資出口配額等全面綜合平衡的。”第9條第2款規定：“中國合營者的企業主管部門和合營企業所在地的省、自治區、直轄市人民政府對設立該合營企業簽署的意見為該企業設立的必要文件之一。”

以上規定實際上導致了各地政府享有外資準入中的“隱形審批權”，加上地方保護主義的長期頑固存在，外資準入中的不規范操作就應運而生了。此外，關于外資審批的法律規定中并沒有直接、明確地規定對審批機關的審批行為應該由誰予以監督。

三、外資出資方式中的技術污染轉移問題

外資出資方式中可能產生的污染轉移應該屬于技術污染轉移，主要包括以下兩種形式，即設備出資和技術出資。

實際上，這兩種出資方式都可能是以貿易的面目出現的。因此設備和技術都可以成為貿易活動的標的。但是，在外商投資活動中，這兩種出資方式都被資本化了。因此，技術污染問題勢必對一國的外資準入制度產生影響，而我國對此問題的規定在立法和實踐中均存在問題。

(一)在我國的三資企業法及其實施細則中，對出資引起的技術污染轉移問題并沒有直接規定縱觀三資企業法的相關規定，可見這一缺失。《中外合作經營企業法》第8條對以上的出資方式予以認可，但沒有附件限制。《外資企業法實施細則》和《中外合資經營企業法》也都沒有注意到技術污染轉移問題。

(二)《技術進出口管理條例》存在缺陷根據《中華人民共和國技術進出口管理條例》第2條的規定，技術進出口是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內，或者從中華人民共和國境內向中華人民共和國境外，通過貿易、投資或者經濟技術合作的方式轉移技術的行為。這種行為包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移。可見，《管理條例》是適用于技術投資和技術貿易的；然而，《管理條例》在具體實施過程中產生了諸多問題。

1．技術引進審批問題。根據《管理條例》的規定，我國的技術進出口管理工作由國務院對外經濟貿易主管部門依照對外貿易法和管理條例的規定負責。省、自治區、直轄市人民政府外經貿主管部門根據國務院外經貿主管部門的授權，負責本行政區域內的技術進出口管理工作。國務院有關部門按照國

務院的規定，履行技術進出口項目的有關管理職責。同時，為順應國際潮流的發展，管理條例明確規定，技術進出口經營者對國務院外經貿部門做出的有關技術進出口的批準、許可、登記或者行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。但是，這種審批制度太過繁瑣，在實踐中操作復雜，各地保護的泛濫最終導致執行的不力。

2．處罰問題。對于違反《管理條例》的進出口技術的行為，其相應的處罰也存在問題。《管理條例》第8條規定：有《對外貿易法》第16條、第17條規定情形之一的技術，禁止或者限制進口。國務院外經貿主管部門會同國務院有關部門，制定、調整并公布禁止或者限制進口的技術目錄。但是，對于技術污染轉移行為，《管理條例》規定相應的處罰措施盡管也有追究刑事責任的方式，但是并沒有與環境保護刑事責任的罪名聯系起來。

3．《管理條例》存在與相關法律法規的銜接問題。我國外貿法律法規對涉及污染轉移的技術進出口的規定主要集中在《對外貿易法》和《禁止進口限制進口技術管理辦法》中。1994年的《對外貿易法》第17條第2款和第3款規定：國家禁止進口或出口破壞生態環境的貨物或技術和為保護人的生命或健康必須禁止進口或出口的貨物或技術：第16條則規定了國家可以限制進口或者出口技術的情形。

《禁止進口限制進口技術管理辦法》有關規定包括了污染轉移的問題，明確規定：屬于禁止進出口的技術，不得進出口。屬于限制進出口的技術，實行許可證管理；未經許可，不得進出口。但是，《禁止進口限制進口技術管理辦法》第1條規定：為促進我國技術進口的發展，根據《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民共和國技術進出口管理條例》制定本辦法。而作為投資的技術出資，是否屬于《對外貿易法》的調整對象呢?如果不屬于《對外貿易法》的調整對象，那么，《管理條例》、《管理辦法》對其的規制就失去了基礎。

四、控制外資準入中污染轉移的建議

我國的污染轉移立法經歷了一個從無到有的發展過程。國務院于1984年9月27日做出了《關于加強鄉鎮、街道企業環境管理的規定》。該《規定》第4條指出：“堅決制止污染轉嫁。嚴禁將有毒、有害的產品委托或轉移給沒有污染防治能力的鄉鎮、街道企業生產。對于轉嫁污染危害的單位有關人員，以及接受轉嫁的有關人員，要追究責任，嚴加處理。”這是我國法律規范中第一次將污染轉移作為禁止性條款規定下來。從此，污染轉移作為一種違法行為有了法定依據。但這項規定僅僅針對鄉鎮(街道)企業污染轉移。不過作為一項國務院的行政法規，它還為1989年制定的環境保護基本法相應條款作了良好的鋪墊。1989年新的《環境保護法》頒布實施。該法第34條規定：“任何單位不得將產生嚴重污染的生產設備轉移給沒有污染防治能力的單位使用。”但是該條款仍然沒有對跨境污染轉移做出規定。

鑒于此，針對當前外資準入中污染轉移狀況，至少應該做好以下幾方面的工作：

(一)修改《環境保護法》第34條建議將《環境保護法》第34條修改為：“國家實行禁止污染轉嫁制度。任何單位和個人，禁止將產生嚴重污染的設備、工藝、技術、產品、廢棄污染物、工程項目等轉嫁給沒有污染防治能力的單位和個人。禁止跨境或過境轉移污染”。

(二)建立健全控制污染轉移的相關制度 比如實施與IS014000環境體系相配套的國內法律法規，開征環境稅，以及適應我國國情的綠色技術標準制度、生態標志認證制度、綠色包裝制度、綠色檢驗制度等環保市場準入制度。此外還要對我國一些環保制度和措施進行改革，代之以國際先進的環境保護措施，如總量排污收費制度等。對于我國來講，有必要在適應國際環保立法的趨勢下，加強我國的環境保護立法和執法，徹底改變我國環保立法水平低、制裁措施過軟和執法不嚴的狀況。

(三)三資企業審批中的法律問題

1．嚴格外資準入制度的強制性規定。消滅“隱形審批權”，并且直接、明確地規定對審批機關的審批行為應該由誰予以監督。技術引進制度改革：集合分別審批和最后審批的優點。專業性機構分別審批，最后交由統一機構終審。在三資企業法對技術出資的污染轉移問題管制缺失的情況下，可考慮明確適用《外貿法》的有關規定，以控制技術出資的污染轉移問題。在將來制定的統一的《外資法》中明確對污染轉移作出具體規定。

2．環保部門的介入。建議將《中外合資經營企業法實施條例》第8條中的內容改為：“設立外資企業的申請，由商務部審查批準后，發給批準證書，設立外資企業的申請屬于下列情形的，國務院授權省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府與其相應的環保局共同審查批準后，發給批準證書。環保局簽發的環保可行的意見書是審批外資項目的必備文件和依據。第9條第2款增加為：中國合營者企業主管部門和企業所在地的環保局對設立該合營企業批準的意見。

3．改革與建立環評中的公眾參與制度。環評中的公眾參與在我國立法中雖有極為原則的規定，但作為一項制度且適用于各環保領域還有待環境法的進一步明確規定；至于將該制度引入外資準入尚未有規定。為此，可參考與借鑒美國、日本以及臺灣地區的相關立法與做法：首先可在現行《環境保護法》總則中訂入環評中的公眾參與條款，使其具有普遍約束力；其次嚴格執行《環境影響評價法》，既充分肯定環評的預防功能。又強調公眾參與的重要性。

4．政府對外資準入審批中的環境公共信息的透明和公開措施。環境信息作為環保工作的基礎，其重要性是不言而喻的，正確的環保措施必須建立在真實可靠的環境信息基礎之上。

(四)環境刑事責任在外資準入過程中的適用

1．嚴格外資準入中污染轉移相關責任人的刑事責任。

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[中圖分類號]DF964

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672―2728(2008)07―0106―04

按照2003年1月1日開始實施的《中國―東盟全面經濟合作框架協議》的規定，中國一東盟自由貿易區將于2010年建成，中國―東盟自由貿易區的主要內容之一就是擴大投資領域的合作。因此，探討中柬兩國外國投資法的差異，可以加深對柬埔寨王國外商投資法的了解，避免和減少我國企業在柬埔寨投資的風險，改進和完善兩國外商投資的法律環境，促進兩國吸收外國投資和在投資領域的國際合作。

一、立法模式

利用外資對東道國有利也有弊。為了達到趨利避害的目的，東道國需要對外資活動進行管制。但問題在于管制重心應該放在哪里?從《柬埔寨王國投資法》等吸收外資的法律、法規來看，其外資法重心放在外資準入階段，主要規定外資投資方向、投資條件和審批制度等內容。我國在20世紀90年代中期以前，外資法重心放在經營階段，表現在兩個方面：一是對外商投資企業的生產經營活動進行管理；二是對外商投資企業的組織機構進行管理。90年代中期以后，我國調整了利用外資的政策，采取了“積極、合理、有效”利用外資的基本政策，外資立法的重心逐步以經營階段轉向準入階段。

柬埔寨無專門的外商投資法，調整外商投資關系的主要是《柬埔寨王國投資法》(以下簡稱《投資法》)、《關于實施(柬埔寨王國投資法)的決定》(以下簡稱《決定》)、《關于執行的法令》(以下簡稱《法令》)等法律法規。而我國有專門的外商投資法，并且有兩個立法本位：一個是企業類型立法；另一個是分行業立法。企業類型立法包括《中外合資經營企業法》(以下簡稱《合營企業法》)及其實施條例、《中外合作經營企業法》(以下簡稱《合作企業法》)及其實施細則、《外資企業法》及其實施細則、《中外合資設立外商投資股份有限公司暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)等。為了提高對引資質量的監控，我國還頒布了數十個分行業的外資單行條例，各個行業對外資的準入一般都有單行的立法。

柬埔寨采取內、外資統一立法的方式，而我國采用內、外資分別立法的方式。盡管柬埔寨無公司法，但是，不論是內資企業還是外資企業，均適用《投資法》《決定》《法令》《關于在商業部進行商業登記的指導性通知》(以下簡稱《通知》)的規定。這和發達國家如美國只有一部國內公司法相類似。在我國，外資企業適用外商投資企業法，內資企業適用公司法，外商投資企業首先適用外商投資企業法的規定，未作規定的才適用公司法。

二、投資形式

聯合國工業發展組織編寫的《發展中國家合營企業協議指南》將合營企業分為股權式合營企業和契約式合營企業。從中柬兩國外商投資法來看，投資形式皆包括合資經營企業和獨資經營企業，只不過是柬埔寨將股權式合營企業稱為合資企業(聯營企業)，將契約式合營企業稱為商業合作合同(用合約形式合作經營)，將獨資經營企業稱為外資全額所有(100％)，我國將股權式合營企業稱為中外合資經營作業，將契約式合營企業稱為中外合作經營企業，將獨資經營企業稱為外資企業。當然，柬埔寨王國投資法還明確規定了BOT和其他投資形式。

法人國籍是區分內國法人與外國法人的標志。柬埔寨以成立地和資本控制說為標志確定外商投資企業的國籍。柬埔寨《法令》第一條規定：“柬籍法人”是指那些在柬埔寨王國法律范圍內成立并在商業部注冊的法人，而且其總資本的51％以上必須為柬籍自然人或柬籍法人所擁有；“外籍法人”是指那些非柬籍并且不是在柬埔寨王國法律范圍內成立的法人。而我國立法中采用注冊成立地作為確定法人國籍的標志。依此為標準，按照我國法律經我國政府批準在我國境內注冊登記成立的外商投資企業，都屬于中國企業，具備法人條件的。為中籍法人。

在我國中外合資經營企業具有中國法人資格；在柬埔寨聯營企業也具有法人資格。柬埔寨《法令》第十條規定：“聯營企業是由某國籍的投資企業與政府或任何一個投資企業在聯合經營某個項目合約的基礎上成立的企業。”聯營企業相當于股權式合營企業。我國《合作企業法》第二條第3款規定：“合作企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。”也就是說，中外合作經營企業是否具有法人資格，取決于其是否符合我國法律關于法人條件的規定。而柬埔寨《投資法》第十二條規定：“商業合作合同：這是一份柬埔寨投資者和柬埔寨國家實體之間為了在柬埔寨進行生產、經營活動，并在他們之間分享他們的業務活動產生的利潤，而不形成一個獨立的法律實體。”根據此項規定，合作經營只要求簽訂商業合作合同即可，而不必重新創立一個新法人，目的是為了分享業務活動產生的利潤。我國《外資企業法》第八條規定：“外資企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。”在柬埔寨，外商獨資經營采用公司形式的，具有法人資格；否則不具有法人資格。這與我國的規定相類似。

企業的組織形式不同，投資者的責任形式也不同。柬埔寨《決定》第十條第2款規定：擬投資的合資企業可以采用合資公司的形式。除此之處，柬埔寨法律未具體規定外商投資企業的組織形式。在柬埔寨舉辦外商投資企業，應依據《通知》的規定，選擇合適的組織形式。該《通知》規定的組織形式有：獨資經營、一般合伙、有限責任合伙、私人有限責任公司、個人獨資有限責任公司、大眾有限責任公司等。而我國法律對外商投資企業都規定有相應的組織形式。《合營企業法》第四條第1款規定：“合營企業的形式為有限責任公司。”依《暫行規定》合營企業還可以是外商投資股份有限公司。《外資企業法實施細則》第十九條第1款規定：“外資企業的組織形式為有限責任公司。經批準也可以為其他責任形式。”《合作企業法實施細則》第十四條規定：合作企業依法取得中國法人資格的為有限責任公司。

三、企業設立制度

相同之處：(1)對采取公司形式的外商投資企業均規定有注冊資本的最低要求。(2)均采用核準主義，并且是逐一審批制。所謂核準主義，又稱許可主義，是指外商投資企業的設立須經行政當局核準。這與絕大多數發展中國家實行的選擇審批制是不同的。(3)依據柬埔寨投資法規定，所有投

資申請的審批期限為45天。這與我國規定申請設立合作企業45天的審批時間相同。(4)柬埔寨私人有限責任公司和我國一般有限責任公司股東人數的下限均為2人。(5)公司名稱必須表明公司的法律性質。(6)采取公司形式的外商投資企業應當具備公司章程。由于中柬兩國屬大陸法系國家，公司章程由單一法律文件構成。

不同之處：(1)我國外商投資法規定，合營企業的審批時間為3個月，外資企業的審批時間為90天。(2)對有限責任公司股東人數上限和股份有限公司發起人人數要求不同。柬埔寨投資法規定，私人有限責任公司股東人數上限為30人。公眾有限責任公司發起人為2人以上。我國公司法規定，一般有限責任公司股東人數上限為50人，股份有限責任公司發起人為2人至200人。(3)企業章程的法定內容有所不同。依柬埔寨《通知》規定，公司組織章程的法定內容有六項，依我國外商投資法規定，合營企業和外資企業章程的法定內容有九項，合作企業章程的內容有十一項。(4)設立程序有所不同。如依柬埔寨王國有關投資法的規定，設立外商投資企業須交納投資總額1.5％～2.0％押金，當投資企業完成投資計劃30％時，此押金將全部被交還投資企業。(5)申請時報送的文件有所不同。(6)柬埔寨對優惠待遇實行選擇審批制。依據《決定》第五條的規定，在柬埔寨進行投資活動，不論是已經成立的投資企業，也不論是這些企業是否已經開始在柬埔寨境內營業，若要獲得投資優惠和獎勵，都必須經柬埔寨發展理事會批準。若不想獲得投資優惠和獎勵，可以不提出投資優惠和獎勵申請。這種對優惠待遇所實行的選擇審批制，是我國法律目前所沒有的。

四、投資方向

世界各國都對外資投向實施管制，即使是沒有外資法這樣一個部門法的發達國家，如美國，也對外資投向進行管理。投資方向是各國對外資準入管制的一個重要方面。

中柬兩國在投資方向管制問題上，存在相同之處：(1)對外資投向進行管理的目的相同，都是為了指導外商投資方向，使外商投資方向與本國國民經濟和社會發展規劃相適應，貫徹落實產業政策，并有利于保護投資者的合法權益。(2)與絕大多數國家法律對投資范圍所作的規定一樣，都規定有禁止投資的領域、限制投資的領域和鼓勵投資的領域。(3)隨著本國經濟發展，競爭力不斷增強，產業結構調整和優化升級，中柬兩國根據新制定的產業政策，均會對外商投資方向作出調整。(4)均以“清單”的方式規定外商投資方向。(5)對部分投資項目有本地參股或控股要求，不允許設立外商獨資企業。我國《指導外商投資方向規定》規定，《外商投資產業指導目錄》可以對外商投資項目規定“限于合資、合作”、“中方控股”或者“中方相對控股”，如該目錄規定中藥材種植、養殖限于合資、合作，會計、審計限于合作、合伙，地面、水面效應飛機制造限于中方控股，壽險公司外資比例不超過50％。在柬埔寨，如規定開采寶石、碾米廠、絲綢編織應本地參股，磁帶出版外國股份最多只能占49％。

中柬兩國不同之處在于：我國將外商投資項目分為四類，除了鼓勵、限制和禁止三類外，還有允許類，不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類。而柬埔寨將投資項目僅分為鼓勵、限制和禁止三類；兩國對鼓勵類、限制類和禁止類規定的范圍和項目也不同。

五、資本制度

長期以來，基于各國公司法對公司資本各具特色的規定，形成了三種公司資本制度，即法定資本制、授權資本制和折衷資本制。英國、美國等國采取“授權資本制”，德國、法國等多數大陸法系國家采取“法定資本制”。中柬兩國采用法定資本制，并仿效授權資本制，采取分期繳納制度。“柬埔寨法律要求一家公司的最少資金10000000爾”。我國一般有限責任公司注冊資本的最低限額為三萬元，一人有限責任公司注冊資本的最低限額為十萬元，股份有限責任公司注冊資本的最低限額為五百萬元。由于法定資本制對于資本充足的要求過于嚴厲，已不適應現代企業發展的需要。所以，中柬兩國和其他一些大陸法系國家一樣，部分放棄法定資本制而仿效授權資本制。柬埔寨法律允許有限責任公司資本分期繳納，我國外商投資企業法也允許外商投資企業資本分期繳納，不過從實質上看，中柬采用的仍然是法定資本制。

為了維護債權人利益和維護社會交易安全，大陸法系國家在公司立法發展過程中，確立了公司資本的基本原則，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。適用公司資本的這些原則被大陸法系國家的學者們概括為“公司資本三原則”。中柬兩國外商投資法和有關公司的立法在不同程度上貫徹了“公司資本三原則”。(1)資本確定原則，是指公司在設立時，必須在公司章程中明確記載公司的資本總額，并必須由股東認足，否則公司不能成立。柬埔寨《通知》規定：有限責任公司章程應當包括公司的注冊資本，組織章程應列明資本總額和公司總股份和每一股份的票面價值的實際價格。我國外商投資企業法規定，合營企業合同和章程應包括投資總額、注冊資本、合營各方的出資額等內容，設立外資企業的申請書和外資企業章程應包括投資總額、注冊資本等內容，合作企業合同和章程應當包括合營企業的投資總額和注冊資本。(2)資本維持原則，是指公司存續過程中，應當維持與其資本額相當的實有財產。如我國公司法規定，公司成立后，發起人、股東不得抽回出資；公司的利潤只有在彌補虧損和提取公積金、公益金后，才能進行分配；除公司法規定的特殊情況外，公司不得收購本公司的股票等。(3)資本不變原則，是指公司的資本一經確定，非依法定程序，不得隨意改變。依柬埔寨《通知》規定，增減資本須修改公司章程，股東大會作出決議，該決議須由代表公司資本51％以上的到會股東同意。我國外商投資企業法規定，外商投資企業在經營期內不得減少其注冊資本，因投資總額和生產經營規模等發生變化，確需減少的，須經審批機構批準。 柬埔寨《決定》第十條規定：“不管合資企業股東是什么國籍，每位股東允許持有的股份比例沒有限制，除非該合資企業在柬埔寨境內擁有或打算擁有土地，或者持有或打算持有土地權益，在這種情況下，外方股東在合資企業中持有的股份比例不得超過百分之四十九(49％)。”“外國投資者的投資不能少于合資公司資本的30％。”我國的外商投資企業法對外國投資者在合營企業和合作企業注冊資中投資比例的上限未作規定。在合營企業和合作企業的注冊資本中，外國投資者的投資比例一般不低于25％。并且我國投資企業法對企業注冊資本與投資總額的比例作了規定，而柬埔寨法律對此未作規定。

六、稅收優惠政策

中柬兩國在外商投資企業稅收優惠政策方面的相同點：對內外資企業適用統一的企業所得稅法，在柬埔寨適用《稅法》《決定》和《法令》等，在

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    除符合第四條“申請條件”外,設立外商投資房地產企業還應符合下列條件:

    1、外商投資房地產企業范圍:

    外商投資房地產企業是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館(飯店)、度假村、寫字樓、會展中心、商業設施、主題公園等建設經營,或以上述項目建設為目的的土地開發或成片開發項目的外商投資企業。

    2、外商投資房地產企業投資總額與注冊資本的比例:

    (1)投資總額在1000萬美元(含1000萬美元)以上的,其注冊資本應不低于投資總額的50%;

    (2)投資總額在300萬美元至1000萬美元的,其注冊資本應不低于投資總額的50%;

    (3)投資總額在300萬美元以下(含300萬美元)的,其注冊資本應不低于投資總額的70%.

    3、境外投資者通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業,須妥善安置職工,處理銀行債務,并自外商投資企業營業執照頒發之日起三個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。

    境外投資者收購外商投資房地產企業中方股權的,須妥善安置職工,處理銀行債務,并在股權轉讓協議生效之日起三個月內以自有資金一次性支付全部轉讓對價。

    4、境外投資者在境內從事房地產開發或經營業務,應當遵守商業存在原則,依法申請設立外商投資房地產企業,按核準的經營范圍從事相關業務。外商投資房地產企業的中外投資各方,不得以任何形式在合同、章程、股權轉讓協議以及其他文件中,訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款。

    5、外商投資從事房地產開發、經營,應遵循項目公司原則。

    (1)申請設立房地產公司,應先取得土地使用權、房地產建筑物所有權,或已與土地管理部門、土地開發商/房地產建筑物所有人簽訂土地使用權或房產權的預約出讓/購買協議。

    (2)已設立外商投資企業新增房地產開發或經營業務,以及外商投資房地產企業從事新的房地產項目開發經營,應按照外商投資有關法律法規向審批部門申請辦理增加經營范圍或擴大經營規模的相關手續。

    6、境外投資者不得以變更境內房地產企業實際控制人的方式,規避外商投資房地產審批

    三、申請材料

    1、設立申請書;

    2、投資各方共同編制或外國投資者編制的可行性研究報告;

    3、由合營(作)各方法定代表人或其授權的代表簽署的合營(作)企業合同和章程;外資企業只提交外國投資者法定代表人或其授權的代表簽署的外資企業章程;

    4、由合營(作)各方委派或合作各方協商確定的合營(作)企業董事長或聯合管理委員會主任、副董事長或副主任、董事或委員人選名單,簡歷,有效身份證件(復印件),投資各方董事委派書;外資企業法定代表人(或者董事會人選)名單,簡歷,有效身份證件(復印件),董事委派書;

    5、外國投資者所在國家公證機關出具的關于投資者主體資格證明或身份證明公證書(香港、澳門和臺灣地區投資者提供當地公證機構關于投資者主體資格證明或身份證明的公證文件);

    6、我國駐該國使(領)館對外國投資者所在國家公證機關出具的關于投資者主體資格證明或身份證明公證書的認證文件(香港、澳門和臺灣地區投資者無須提供此項文件);

    注:外國投資者為為自然人的,提供個人履歷;提供有中國使(領)館簽證的護照復印件作為投資者身份證明并能提供有效護照原件供核對的,不需提交公證、認證文件;港、澳、臺地區投資者為自然人的,提供個人履歷;提供大陸公安機關簽發的《港澳居民來往內地通行證》或《臺灣居民來往大陸通行證》印件作為投資者身份證明并能提供有效護照原件供核對的,不需提交公證文件。

    7、境外投資者(授權人)與境內法律文件送達接受人(被授權人)簽署的《法律文件送達授權委托書》;

    8、外國投資者資信證明文件和法定代表人身份證明文件(復印件);

    9、中方的銀行資信證明、注冊登記證明(復印件)、法定代表人身份證明文件(復印件);

    10、外國投資者股東名冊;

    11、項目土地或房地產來源證明(國有土地使用證、房屋所有權證或土地、房產權的預約出讓/購買協議等);

    12、如中方是以國有資產投入,應提供國有資產評估報告及國有資產管理部門的確認文件;

    13、企業名稱預核準通知書;

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外資企業在中國境內從事經營活動，必須遵守中國的法律、法規，不得損害中國的社會公共利益。

第三條設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展，能夠取得顯著的經濟效益。

國家鼓勵外資企業采用先進技術和設備，從事新產品開發，實現產品升級換代，節約能源和原材料，并鼓勵舉辦產品出口的外資企業。

第四條禁止或者限制設立外資企業的行業，按照國家指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄執行。

第五條申請設立外資企業，有下列情況之一的，不予批準：

（一）有損中國或者社會公共利益的；

（二）危及中國國家安全的；

（三）違反中國法律、法規的；

（四）不符合中國國民經濟發展要求的；

（五）可能造成環境污染的。

第六條外資企業在批準的經營范圍內，自主經營管理，不受干涉。

第二章設立程序

第七條設立外資企業的申請，由中華人民共和國對外貿易經濟合作部（以下簡稱對外貿易經濟合作部）審查批準后，發給批準證書。

設立外資企業的申請屬于下列情形的，國務院授權省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府審查批準后，發給批準證書：

（一）投資總額在國務院規定的投資審批權限以內的；

（二）不需要國家調撥原材料，不影響能源、交通運輸、外貿出口配額等全國綜合平衡的。省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府在國務院授權范圍內批準設立外資企業，應當在批準后15天內報對外貿易經濟合作部備案（對外貿易經濟合作部和省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府，以下統稱審批機關）。

第八條申請設立的外資企業，其產品涉及出口許可證、出口配額、進口許可證或者屬于國家限制進口的，應當依照有關管理權限事先征得對外經濟貿易主管部門的同意。

第九條外國投資者在提出設立外資企業的申請前，應當就下列事項向擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府提交報告。報告內容包括：設立外資企業的宗旨；經營范圍、規模；生產產品；使用的技術設備；用地面積及要求；需要用水、電、煤、煤氣或者其他能源的條件及數量；對公共設施的要求等。縣級或者縣級以上地方人民政府應當在收到外國投資者提交的報告之日起30天內以書面形式答復外國投資者。

第十條外國投資者設立外資企業，應當通過擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府向審批機關提出申請，并報送下列文件：

（一）設立外資企業申請書；

（二）可行性研究報告；

（三）外資企業章程；

（四）外資企業法定代表人（或者董事會人選）名單；

（五）外國投資者的法律證明文件和資信證明文件；

（六）擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府的書面答復；

（七）需要進口的物資清單；

（八）其他需要報送的文件。

前款（一）、（三）項文件必須用中文書寫；（二）、（四）、（五）項文件可以用外文書寫，但應當附中文譯文。

兩個或者兩個以上外國投資者共同申請設立外資企業，應當將其簽訂的合同副本報送審批機關備案。

第十一條審批機關應當在收到申請設立外資企業的全部文件之日起90天內決定批準或者不批準。審批機關如果發現上述文件不齊備或者有不當之處，可以要求限期補報或者修改。

第十二條設立外資企業的申請經審批機關批準后，外國投資者應當在收到批準證書之日起30天內向工商行政管理機關申請登記，領取營業執照。外資企業的營業執照簽發日期，為該企業成立日期。

外國投資者在收到批準證書之日起滿30天未向工商行政管理機關申請登記的，外資企業批準證書自動失效。

外資企業應當在企業成立之日起30天內向稅務機關辦理稅務登記。

第十三條外國投資者可以委托中國的外商投資企業服務機構或者其他經濟組織代為辦理本實施細則第八條、第九條第一款和第十條規定事宜，但須簽訂委托合同。

第十四條設立外資企業的申請書應當包括下列內容：

（一）外國投資者的姓名或者名稱、住所、注冊地和法定代表人的姓名、國籍、職務；

（二）擬設立外資企業的名稱、住所；

（三）經營范圍、產品品種和生產規模；

（四）擬設立外資企業的投資總額、注冊資本、資金來源、出資方式和期限；

（五）擬設立外資企業的組織形式和機構、法定代表人；

（六）采用的主要生產設備及其新舊程度、生產技術、工藝水平及其來源；

（七）產品的銷售方向、地區和銷售渠道、方式；

（八）外匯資金的收支安排；

（九）有關機構設置和人員編制，職工的招用、培訓、工資、福利、保險、勞動保護等事項的安排；

（十）可能造成環境污染的程度和解決措施；

（十一）場地選擇和用地面積；

（十二）基本建設和生產經營所需資金、能源、原材料及其解決辦法；

（十三）項目實施的進度計劃；

（十四）擬設立外資企業的經營期限。

第十五條外資企業的章程應當包括下列內容：

（一）名稱及住所；

（二）宗旨、經營范圍；

（三）投資總額、注冊資本、出資期限；

（四）組織形式；

（五）內部組織機構及其職權和議事規則，法定代表人以及總經理、總工程師、總會計師等人員的職責、權限；

（六）財務、會計及審計的原則和制度；

（七）勞動管理；

（八）經營期限、終止及清算；

（九）章程的修改程序。

第十六條外資企業的章程經審批機關批準后生效，修改時同。

第十七條外資企業的分立、合并或者由于其他原因導致資本發生重大變動，須經審批機關批準，并應當聘請中國的注冊會計師驗證和出具驗資報告；經審批機關批準后，向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

第三章組織形式與注冊資本

第十八條外資企業的組織形式為有限責任公司。經批準也可以為其他責任形式。

外資企業為有限責任公司的，外國投資者對企業的責任以其認繳的出資額為限。外資企業為其他責任形式的，外國投資者對企業的責任適用中國法律、法規的規定。

第十九條外資企業的投資總額，是指開辦外資企業所需資金總額，即按其生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。

第二十條外資企業的注冊資本，是指為設立外資企業在工商行政管理機關登記的資本總額，即外國投資者認繳的全部出資額。

外資企業的注冊資本要與其經營規模相適應，注冊資本與投資總額的比例應當符合中國有關規定。

第二十一條外資企業在經營期內不得減少其注冊資本。但是，因投資總額和生產經營規模等發生變化，確需減少的，須經審批機關批準。

第二十二條外資企業注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

第二十三條外資企業將其財產或者權益對外抵押、轉讓，須經審批機關批準并向工商行政管理機關備案。

第二十四條外資企業的法定代表人是依照其章程規定，代表外資企業行使職權的負責人。

法定代表人無法履行其職權時，應當以書面形式委托人，代其行使職權。

第四章出資方式與期限

第二十五條外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設備、工業產權、專有技術等作價出資。經審批機關批準，外國投資者也可以用其從中國境內舉辦的其他外商投資企業獲得的人民幣利潤出資。

第二十六條外國投資者以機器設備作價出資的，該機器設備應當是外資企業生產所必需的設備。

該機器設備的作價不得高于同類機器設備當時的國際市場正常價格。

對作價出資的機器設備，應當列出詳細的作價出資清單，包括名稱、種類、數量、作價等，作為設立外資企業申請書的附件一并報送審批機關。

第二十七條外國投資者以工業產權、專有技術作價出資的，該工業產權、專有技術應當為外國投資者所有。該工業產權、專有技術的作價應當與國際上通常的作價原則相一致，其作價金額不得超過外資企業注冊資本的20%。

對作價出資的工業產權、專有技術，應當備有詳細資料，包括所有權證書的復制件，有效狀況及其技術性能、實用價值，作價的計算根據和標準等，作為設立外資企業申請書的附件一并報送審批機關。

第二十八條作價出資的機器設備運抵中國口岸時，外資企業應當報請中國的商檢機構進行檢驗，由該商檢機構出具檢驗報告。

作價出資的機器設備的品種、質量和數量與外國投資者報送審批機關的作價出資清單列出的機器設備的品種、質量和數量不符的，審批機關有權要求外國投資者限期改正。

第二十九條作價出資的工業產權、專有技術實施后，審批機關有權進行檢查。該工業產權、專有技術與外國投資者原提供的資料不符的，審批機關有權要求外國投資者限期改正。

第三十條外國投資者繳付出資的期限應當在設立外資企業申請書和外資企業章程中載明。外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應當在營業執照簽發之日起3年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%，并應當在外資企業營業執照簽發之日起90天內繳清。

外國投資者未能在前款規定的期限內繳付第一期出資的，外資企業批準證書即自動失效。外資企業應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照；不辦理注銷登記手續和繳銷營業執照的，由工商行政管理機關吊銷其營業執照，并予以公告。

第三十一條第一期出資后的其他各期的出資，外國投資者應當如期繳付。

無正當理由逾期30天不出資的，依照本實施細則第三十條第二款的規定處理。

外國投資者有正當理由要求延期出資的，應當經審批機關同意，并報工商行政管理機關備案。

第三十二條外國投資者繳付每期出資后，外資企業應當聘請中國的注冊會計師驗證，并出具驗資報告，報審批機關和工商行政管理機關備案。

第五章用地及其費用

第三十三條外資企業的用地，由外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府根據本地區的情況審核后，予以安排。

第三十四條外資企業應當在營業執照簽發之日起30天內，持批準證書和營業執照到外資企業所在地縣級或者縣級以上地方人民政府的土地管理部門辦理土地使用手續，領取土地證書。

第三十五條土地證書為外資企業使用土地的法律憑證。外資企業在經營期限內未經批準，其土地使用權不得轉讓。

第三十六條外資企業在領取土地證書時，應當向其所在地土地管理部門繳納土地使用費。

第三十七條外資企業使用經過開發的土地，應當繳付土地開發費。

前款所指土地開發費包括征地拆遷安置費用和為外資企業配套的基礎設施建設費用。土地開發費可由土地開發單位一次性計收或者分年計收。

第三十八條外資企業使用未經開發的土地，可以自行開發或者委托中國有關單位開發。基礎設施的建設，應當由外資企業所在地縣級或者縣級以上地方人民政府統一安排。

第三十九條外資企業的土地使用費和土地開發費的計收標準，依照中國有關規定辦理。

第四十條外資企業的土地使用年限，與經批準的該外資企業的經營期限相同。

第四十一條外資企業除依照本章規定取得土地使用權外，還可以依照中國其他法規的規定取得土地使用權。

第六章購買與銷售

第四十二條外資企業有權自行決定購買本企業自用的機器設備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運輸工具和辦公用品等（以下統稱“物資”）。

外資企業在中國購買物資，在同等條件下，享受與中國企業同等的待遇。

第四十三條外資企業可以在中國市場銷售其產品。國家鼓勵外資企業出口其生產的產品。

第四十四條外資企業有權自行出口本企業生產的產品，也可以委托中國的外貿公司代銷或者委托中國境外的公司代銷。

外資企業可以自行在中國銷售本企業生產的產品，也可以委托商業機構代銷其產品。

第四十五條外國投資者作為出資的機器設備，依照中國規定需要領取進口許可證的，外資企業憑批準的該企業進口設備和物資清單直接或者委托機構向發證機關申領進口許可證。

外資企業在批準的經營范圍內，進口本企業自用并為生產所需的物資，依照中國規定需要領取進口許可證的，應當編制年度進口計劃，每半年向發證機關申領一次。

外資企業出口產品，依照中國規定需要領取出口許可證的，應當編制年度出口計劃，每半年向發證機關申領一次。

第四十六條外資企業進口的物資以及技術勞務的價格不得高于當時的國際市場同類物資以及技術勞務的正常價格。外資企業的出口產品價格，由外資企業參照當時的國際市場價格自行確定，但不得低于合理的出口價格。用高價進口、低價出口等方式逃避稅收的，稅務機關有權根據稅法規定，追究其法律責任。

第四十七條外資企業應當依照《中華人民共和國統計法》及中國利用外資統計制度的規定，提供統計資料，報送統計報表。

第七章稅務

第四十八條外資企業應當依照中國法律、法規的規定，繳納稅款。

第四十九條外資企業的職工應當依照中國法律、法規的規定，繳納個人所得稅。

第五十條外資企業進口下列物資，依照中國稅法的有關規定減稅、免稅：

（一）外國投資者作為出資的機器設備、零部件、建設用建筑材料以及安裝、加固機器所需材料；

（二）外資企業以投資總額內的資金進口本企業生產所需的自用機器設備、零部件、生產用交通運輸工具以及生產管理設備；

（三）外資企業為生產出口產品而進口的原材料、輔料、元器件、零部件和包裝物料。

前款所述的進口物資，經批準在中國境內轉賣或者轉用于生產在中國境內銷售的產品，應當依照中國稅法納稅或者補稅。

第五十一條外資企業生產的出口產品，除中國限制出口的以外，依照中國稅法的有關規定減稅、免稅或者退稅。

第八章外匯管理

第五十二條外資企業的外匯事宜，應當依照中國有關外匯管理的法規辦理。

第五十三條外資企業憑工商行政管理機關發給的營業執照，在中國境內可以經營外匯業務的銀行開立賬戶，由開戶銀行監督收付。

外資企業的外匯收入，應當存入其開戶銀行的外匯賬戶；外匯支出，應當從其外匯賬戶中支付。

第五十四條外資企業因生產和經營需要在中國境外的銀行開立外匯賬戶，須經中國外匯管理機關批準，并依照中國外匯管理機關的規定定期報告外匯收付情況和提供銀行對賬單。

第五十五條外資企業中的外籍職工和港澳臺職工的工資和其他正當的外匯收益，依照中國稅法納稅后，可以自由匯出。

第九章財務會計

第五十六條外資企業應當依照中國法律、法規和財政機關的規定，建立財務會計制度并報其所在地財政、稅務機關備案。

第五十七條外資企業的會計年度自公歷年的1月1日起至12月31日止。

第五十八條外資企業依照中國稅法規定繳納所得稅后的利潤，應當提取儲備基金和職工獎勵及福利基金。儲備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10%，當累計提取金額達到注冊資本的50%時，可以不再提取。職工獎勵及福利基金的提取比例由外資企業自行確定。

外資企業以往會計年度的虧損未彌補前，不得分配利潤；以往會計年度未分配的利潤，可與本會計年度可供分配的利潤一并分配。

第五十九條外資企業的自制會計憑證、會計賬簿和會計報表，應當用中文書寫；用外文書寫的，應當加注中文。

第六十條外資企業應當獨立核算。

外資企業的年度會計報表和清算會計報表，應當依照中國財政、稅務機關的規定編制。以外幣編報會計報表的，應當同時編報外幣折合為人民幣的會計報表。

外資企業的年度會計報表和清算會計報表，應當聘請中國的注冊會計師進行驗證并出具報告。

第二款和第三款規定的外資企業的年度會計報表和清算會計報表，連同中國的注冊會計師出具的報告，應當在規定的時間內報送財政、稅務機關，并報審批機關和工商行政管理機關備案。

第六十一條外國投資者可以聘請中國或者外國的會計人員查閱外資企業賬簿，費用由外國投資者承擔。

第六十二條外資企業應當向財政、稅務機關報送年度資產負債表和損益表，并報審批機關和工商行政管理機關備案。

第六十三條外資企業應當在企業所在地設置會計賬簿，并接受財政、稅務機關的監督。

違反前款規定的，財政、稅務機關可以處以罰款，工商行政管理機關可以責令停止營業或者吊銷營業執照。

第十章職工

第六十四條外資企業在中國境內雇用職工，企業和職工雙方應當依照中國的法律、法規簽訂勞動合同。合同中應當訂明雇用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項。

外資企業不得雇用童工。

第六十五條外資企業應當負責職工的業務、技術培訓，建立考核制度，使職工在生產、管理技能方面能夠適應企業的生產與發展需要。

第十一章工會

第六十六條外資企業的職工有權依照《中華人民共和國工會法》的規定，建立基層工會組織，開展工會活動。

第六十七條外資企業工會是職工利益的代表，有權代表職工同本企業簽訂勞動合同，并監督勞動合同的執行。

第六十八條外資企業工會的基本任務是：依照中國法律、法規的規定維護職工的合法權益，協助企業合理安排和使用職工福利、獎勵基金；組織職工學習政治、科學技術和業務知識，開展文藝、體育活動；教育職工遵守勞動紀律，努力完成企業的各項經濟任務。

外資企業研究決定有關職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險問題時，工會代表有權列席會議。外資企業應當聽取工會的意見，取得工會的合作。

第六十九條外資企業應當積極支持本企業工會的工作，依照《中華人民共和國工會法》的規定，為工會組織提供必要的房屋和設備，用于辦公、會議、舉辦職工集體福利、文化、體育事業。外資企業每月按照企業職工實發工資總額的2%撥交工會經費，由本企業工會依照中華全國總工會制定的有關工會經費管理辦法使用。

第十二章期限、終止與清算

第七十條外資企業的經營期限，根據不同行業和企業的具體情況，由外國投資者在設立外資企業的申請書中擬訂，經審批機關批準。

第七十一條外資企業的經營期限，從其營業執照簽發之日起計算。

外資企業經營期滿需要延長經營期限的，應當在距經營期滿180天前向審批機關報送延長經營期限的申請書。審批機關應當在收到申請書之日起30天內決定批準或者不批準。

外資企業經批準延長經營期限的，應當自收到批準延長期限文件之日起30天內，向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

第七十二條外資企業有下列情形之一的，應予終止：

（一）經營期限屆滿；

（二）經營不善，嚴重虧損，外國投資者決定解散；

（三）因自然災害、戰爭等不可抗力而遭受嚴重損失，無法繼續經營；

（四）破產；

（五）違反中國法律、法規，危害社會公共利益被依法撤銷；

（六）外資企業章程規定的其他解散事由已經出現。

外資企業如存在前款第（二）、（三）、（四）項所列情形，應當自行提交終止申請書，報審批機關核準。審批機關作出核準的日期為企業的終止日期。

第七十三條外資企業依照本實施細則第七十二條第（一）、（二）、（三）、（六）項的規定終止的，應當在終止之日起15天內對外公告并通知債權人，并在終止公告發出之日起15天內，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關審核后進行清算。

第七十四條清算委員會應當由外資企業的法定代表人、債權人代表以及有關主管機關的代表組成，并聘請中國的注冊會計師、律師等參加。清算費用從外資企業現存財產中優先支付。

第七十五條清算委員會行使下列職權：

（一）召集債權人會議；

（二）接管并清理企業財產，編制資產負債表和財產目錄；

（三）提出財產作價和計算依據；

（四）制定清算方案；

（五）收回債權和清償債務；

（六）追回股東應繳而未繳的款項；

（七）分配剩余財產；

（八）代表外資企業和應訴。

第七十六條外資企業在清算結束之前，外國投資者不得將該企業的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業的財產。外資企業清算結束，其資產凈額和剩余財產超過注冊資本的部分視同利潤，應當依照中國稅法繳納所得稅。

第七十七條外資企業清算結束，應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照。

第七十八條外資企業清算處理財產時，在同等條件下，中國的企業或者其他經濟組織有優先購買權。

第七十九條外資企業依照本實施細則第七十二條第（四）項的規定終止的，參照中國有關法律、法規進行清算。

外資企業依照本實施細則第七十二條第（五）項的規定終止的，依照中國有關規定進行清算。

第八十條外資企業的各項保險，應當向中國境內的保險公司投保。

篇8

結合《公司登記條例》等規定，雖各地略有差異，但一般而言，注冊一家外商獨資有限公司的實際操作流程為辦理《企業名稱預先核準通知書》、環境評估報告表（書）、辦理政府批文、辦理《批準證書》與批復，辦理《營業執照》，辦理《組織機構代碼證》《稅務登記證》《外匯登記證》等。

由于涉及多個部門，每個部門的行政職權不同，出發點與審查側重點不同，具體審批中會出現許多法律法規無法解決的問題。

一般外商提交的申請會通過外商投資服務中心這樣的機構，這些機構通常與商務局設在一起，甚至是兩個牌子一個班子，而投資總額較大的外資企業一般來說都是地方政府渴求的，這樣的企業對地方政府完成招商引資任務的好處是顯而易見，對待這樣的企業，只要不明顯違反法律強行規定，地方政府基本不會進行任何形式的審查，根本不會考慮是否符合地方產業規劃等因素，直接導致政府審批環節形同虛設。

而根據投資總額的大小，有些投資總額不大的外資企業項目，縣級商務局就有權頒發《批準證書》。這種情況下即使該外資企業有違規之處，只要通過一些文字工作即可完成設立。甚至有的地方政府為了完成合同利用外資任務，利用認定指標的標準為辦理了批準證書這一方式，直接使用虛假的信息辦理批準證書。

除了政府審批部門的問題，后續部門對前一部門的審批不認可，導致投資者對我國法律法規存在疑惑的問題則更加嚴重。如2005年，美國一投資者擬成立一家提煉植物纖維為經營項目的公司，選擇了“××生物科技有限公司”作為名稱，由于辦理《企業名稱預先核準通知書》只需填寫主營項目便可，所以名稱申請順利通過。而在具體辦理《批準證書》時，則需要填寫全部經營范圍。在商務局審批的情況下，投資者以其申請的全部經營范圍獲得了《批準證書》和批復，但在辦理《營業執照》時，工商局認為部分輔營項目需要辦理前置審批后才可經營，完全不認同《批準證書》上的經營范圍，投資者不得不修改經營范圍并重新申請變更《批準證書》與批復。

同樣的事情，還發生在商務局與外匯管理局之間。例如對知識產權出資的認可，商務局同意投資者以知識產權出資占全部出資的70%，投資者也完成了知識產權出資的各項手續，并以知識產權作價作為首期出資，但由于沒有現匯或實物出資，銀行不出具詢證函回函，外匯管理局則無詢證函無法簽發回函阻礙了會計師事務所的驗資，實際上直接造成投資者首期出資必須到現匯或者實物的現狀。

這些只是各個部門間職權矛盾的一部分，矛盾的基本表現均為后者從自身管理事項的角度出發，不認可前者作出的行為所致，最終導致的就是投資者對我國職能部門的不信任、對我國法律的困惑，和對在我國投資前景的憂慮。

二、對存在問題的思考與解決

外商投資設立有限公司過程中各種程序的設立最初是為了在促進引進外資的同時保護國內經濟利益不受損失。分期出資制度，是為了緩解投資者一時資金緊張的燃眉之急，而嚴格的知識產權作價出資要求，就是防止“空手套白狼”現象的發生。

對比商務局審批所需材料與工商局所需材料，兩者基本相同，雖然兩部門的審查角度不同，但內容上基本一致。而鼓勵類的外商投資企業，地方政府和商務部門的審批也基本走個形式而已，針對鼓勵類的外商投資產業，進行嚴格的審批制度也與設立指導目錄的精神相違背。同時投資者向工商局提供材料的內容基本上法律法規都有較明確的規定，而商務局所需材料在內容上往往有一定的不確定性，如申報商務局所需的可行性研究報告，在不同級別審批時對其內容的細致程度的要求就不一致。

在2005年《公司法》修訂后，民資企業被允許采用分期出資。同時，國家允許公司在股東沒有實際繳納任何出資的情況下先行取得企業法人營業執照，實踐中，許多外商投資企業領取的企業法人營業執照上載明的實繳注冊資本為零，這在一定程度上也縱容了投資者的遲延出資現象。而新《公司法》第26條雖然也允許股東分期繳納出資，但在公司成立之前、取得企業法人營業執照之前至少必須將公司注冊資本的20％實際繳納到位。相比之下，新《公司法》第26條的規定更有利于保護債權人，而外商投資企業法框架下的分期繳納出資制度更偏向于投資者。

通過外商投資企業法與《公司法》的比較，以及中國加入世貿組織而應當采納的國民待遇原則要求，《公司法》與《公司登記管理條例》作為一般法，已基本可以滿足規范一般外商投資設立有限公司的要求，針對不符合外商投資產業要求的，或者具有其他特殊性的外商投資有限公司，只需要設立前置審批便可，無須針對每個外商投資設立有限公司都進行嚴格的審批。

篇9

1.立法內容過于簡單，缺乏系統性

我國《公司法》對減資之際需要應對的一些重要問題，諸如減資的一般條件、減資的方式、強制減資、股東權益的保護、減資的生效、減資爭議的處理程序等，要么輕描淡寫，要么付之闕如。在《公司法》之外，關于公司減資的具體規定零星分布在《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規定》、《企業法人登記管理條例》、《企業法人登記管理條例施行細則》、《外資企業法實施細則》、《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作經營企業法實施細則》等法規、規章，以及國家工商行政管理總局、證券監督管理委員會制定的規范性文件當中。這種“大法簡陋、小法紛呈”的局面，一方面未能體現法律的嚴肅性、規范性，另一方面也造成了不同法律文件之間的沖突。

2.立法上對內、外資公司采取了不同的減資制度，難以適應我國加入WTO的時代要求

根據前述關于公司減資立法現狀的描述可知，《外資企業法實施細則》、《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作經營企業法實施細則》對于外資企業的減資問題,采取了原則禁止、例外允許的態度。而根據《公司法》第218條的規定,對外資公司的法律適用問題,采取了外商投資法律優先適用的原則。這樣一來,就意味著立法上對內、外資公司的減資問題采取了差別迥異的態度。隨著世界經濟一體化進程的不斷加快和我國市場經濟發展的現實需要,我國已經加入WTO,加入WTO就意味著要承擔WTO中規定的法律義務。《與貿易有關的投資措施協議))(TRIPS協議)將《關貿總協定》中的國民待遇等原則引進了國際投資領域，要求各成員方在對來自另一成員方領土的資本投資方面的規定的待遇應不低于國內同類投資所享有的待遇。因此,我國公司法上這種內、外資公司減資制度的不同規定,違背了國民待遇原則,顯然不能適應我國加入WTO后的時代要求。

3.我國公司法上現行減資制度，既與減資效率原則的要求沖突，也未能切實貫徹公平原則

我國公司法上現行減資制度中，沒有區分形式減資與實質減資，一律采取嚴格的債權人保護主義，是一個缺乏效率的安排。對于公司減資的內部決策程序的設計，未能體現對中小股東權益予以合理公正保護的要求，對于債權人保護程序的設計過于簡單，彈性大、可操作性差，未能切實貫徹公正原則。

二、完善我國公司減資制度應遵循的指導思想

1.“資本信用”向“資產信用”之轉變

從實際的清償能力而言,公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數,以資本為核心所構筑的整個公司信用體系根本不可能勝任保護債權人利益和社會交易安全的使命。有學者形象地指出，“資本不過是公司資產演變的一個起點,是一段歷史,是一種觀念和象征,是一個靜止的符號或數字。資本信用及其對債權的保障其實不過是一個理論和立法上的構思和假設”。多年來,我國立法、司法及公司法理論所構筑的資本信用制度和理念,導致復雜的公司信用判斷被表面的注冊資本認定所取代，資本信用的觀念沖淡和誤導了人們應有的風險意識。從資本信用到資產信用,是對公司信用科學分析基礎上的理性選擇,是公司法發展的歷史軌跡,也是中國公司法正在形成的發展趨勢。

2.貫徹效率優先原則

在市場經濟制度下，效率是制度的最為基本的指向和要求。公司自身與生俱來就具有的營利性這一基本經濟屬性，要求公司的一切行為以效率為先。我國現行公司減資制度，仍然表現出偏重和強化對債權人保護和對社會秩序的維護的功能，賦予安全這一價值目標更高的地位，而弱化了對公司減資效率的關注和保障。因此，完善我國公司減資制度，必須轉變觀念，以效率優先作為設計各項減資規則的首要原則。

3.衡平公司參與主體間的利益沖突

公司減資過程中的公平，不應當是對個別利益群體的特別關注，而應當是對在公司減資之際利益有可能受到不利影響的所有利益相關者的公平。對于個別群體的過度保護，本身就是對其他利益群體的不公平。綜觀我國公司減資制度，對債權人群體的利益予以了充分的關注和保護，只注重交易的安全，而忽視了股東及公司本身的利益保護問題。幾乎所有減資規則的設計都是為了保障債權人的利益，而它消極的、負面的后果就是犧牲了股東的利益、投資者的利益，犧牲了公司經營的需要，遏制了社會資源和財富的充分利用。深化對公正原則內涵的把握，全面衡平減資之際各種公司參與主體的利益，以確保公平正義之實現，是完善我國公司減資制度時應當認真考慮的問題。

三、完善我國公司減資立法的建議

1.統一制度

改變我國現行區別內外資企業適用不同公司減資制度的狀況，統一我國內、外資公司減資制度，順應全球經濟一體化，以及加入WTO后的法律要求

2.改變混亂局面

改變關于公司減資多部門立法、法律規范效力參差不齊、相互抵觸的混亂局面，將公司減資各項規則統一在公司法中進行系統規定。

3.區分形式減資與實質減資，設立簡繁有別的減資程序，并完善形式減資的規則

形式減資事實上沒有導致公司資產的減少，不會影響公司的償債能力。我國現行公司法沒有區分形式減資和實質減資，所有減資情形均要求履行同樣的債權人保護程序，顯系一個缺乏效率的安排。因此，筆者認為，應借鑒德國公司法的規定，區分形式減資和實質減資，簡化形式減資程序，豁免部分債權人保護程序，對債權人僅賦予知情權，不賦予異議權。

4.增設強制減資條款

從我國公司實踐看，相當一部分公司的注冊資本金額與凈資產實有數額嚴重不符，以至于實踐中屢屢發生公司“零破產”現象。為了有效保護債權安全，維護交易秩序，除應完善公司財務賬薄的披露與監管機制外，當公司凈資產嚴重低于注冊資本時，通過強制公司進行減資，使之資產狀況名實相符，一定程度上也能夠起到向與公司進行交易的利益關系人揭示風險的作用。有鑒于此，建議在公司減資制度中設置強制減資條款。

5.完善公司減資的內部決策程序，體現對中小股東的合理保護

我國公司法規定公司減資方案應由董事會制定，公司減資決議應由股東會做出，該決議須經代表三分之二以上表決權的股東通過。對于減資事項現行規定雖然也要求股東會三分之二以上表決權通過，但未慮及等比例減資與不等比例減資情形對中小股東權益發生損害的不同影響，以及不同股份類別股東之間的利益取向的差別，對于中小股東權益保護未致全面。筆者以為，關于公司減資的內部決策程序問題，在維持現有規定的基礎上，應增加以下內容：(1)有表決權的股票有數個種類的，為使股東大會的決議有效需經每個種類的股東的同意，每個種類的股東應作出特別決議；(2)公司減資原則上應維持原股權比例。非應經決議時被代表的股本全部同意，不得以不等比例方式減資。

6.完善債權人保護程序

我國公司法關于債權人保護的規定內容過于簡單，且可操作性差，不利于切實保障債權安全。筆者建議從以下幾個方面完善該程序：

(1)明確界定應予特殊保護的債權人的范圍。在我國公司法上，對于應予特殊保護的債權人的范圍未加限定。從國外立法例看，多數國家的公司法都對需要保護的債權范圍做出了限制，如《德國股份法》第225條將應保護的范圍界定為“其債權在決議的登記公告前已經設定的債權人”。筆者認為，我國公司法也應明確界定應予特殊保護的債權人的范圍，可以參照德國公司法的表述，將應保護的債權人的范圍界定為“其債權在決議的登記公告前已經設定的債權人”。

(2)完善通知及公告程序。現有規定只要求公司自作出減資決議之日起十日內通知債權人并于三十日內在報紙上公告，但對于需要直接通知的情形和公告的內容、公告的載體未加規定。實踐中有些公司在減資時,對已知的債權人也采取公告形式進行通知,且公告在當地的縣市級報刊上。由于報紙發行的局限性,客觀上造成了減資的通知、公告流于形式,未達到真正的通知效果,使得債權人無法及時主張權利。為進一步推進減資信息的披露,應增加三項內容:第一,對于公司所知債權人應采取直接通知的方式;第二,公告的內容至少應包含:減資的類別屬于形式減資還是實質減資;減資的方式是等比例減資還是不等比例減資;資產負債表及財產清單;債權申報的期限(必須符合法定最低期限)及其具體要求;債權人所享有的要求清償或提供擔保的權利;第三,應統一商事公告的載體,改變目前減資公告的載體雜亂無章的局面,以方便利益關系人及時有效查詢和了解相關信息。

(3)完善對已申報債權人進行清償或提供擔保的規則。對于清償債務或者提供擔保的的選擇權由公司享有還是由債權人享有，以及在提供擔保的情況，對于擔保是否充分發生爭議時如何判斷等重要問題，現行規定未予涉及。筆者以為，對于清償債務或者提供擔保的的選擇權問題，應區分為兩種情況，第一種是公司提出清償的，期限屆滿的債權人應予接受清償；期限尚未屆滿的債權人，可以接受清償，債權人不接受清償時，公司有權向有關部門提存。此時，債權人無權提出擔保要求；第二種情況，公司未明確愿意清償時，對于到期債權，基于權利的期限利益以及民事權利自由處分原則，選擇權應賦予債權人，債權人要求清償的，公司必須進行清償而無權提出擔保；對于未到期債權，選擇權應賦予公司，公司提出擔保的，在擔保符合法定要求時，債權人無權要求公司立即清償。對于擔保是否充分的標準問題，首先根據意思自治原則由公司與債權人協商，雙方協商一致即為已足。若無法達成一致，可以借鑒日本公司法的規定，要求公司以使債權人接受清償為目的向經營信托業務的特定金融機關信托相當財產作為擔保。

(4)增設執行業務董事的聲明與賠償責任條款。我國公司法規定公司減資時,不依照規定通知或公告債權人的,由公司登記機關責令改正,對公司處以一萬元以上十萬元以下罰款。此項規定僅是針對公司責任而言，并非針對執行業務董事的聲明與賠償責任。在《公司注冊資本登記管理規定》第19條第6項中,雖然規定了變更注冊資本、實收資本的驗資證明中應當說明公司履行《公司法》規定程序情況和股東或者發起人對公司債務清償或者債務擔保情況的內容,但此項規定一方面未明確違反的法律后果,另一方面也不是直接針對執行業務董事而設定的。鑒于我國目前公司資信狀況較差以及債權保障不力的現狀,筆者以為應借鑒《日本公司法》上合同公司部分設置執行業務股東的責任條款的立法體例:將執行業務股東的責任從僅向公司承擔責任,擴大至對債權人承擔責任,以嚴厲的責任機制促進職業經理人的商業道德之培育,并有效保障債權人的利益。

(5)增設不當減資之際接受返還或者免除出資繳納義務的股東對債權人的返還責任。公司的債權人對已接受出資退還或者免除出資繳納義務的股東，可使其支付與出資退還額或者免除出資繳納數額相當的金錢，但該出資退還額超過該債權人對合同公司持有的債權額的情形，支付的金額為該債權額。

7.明確公司減資的生效時間

我國公司法以及相關法規、規章上不乏對于公司變更時應進行登記的規定，但并無關于包括減資在內的公司變更行為何時生效的明確規定。筆者以為，結合現行關于公司登記的操作管理，可借鑒德國公司法上的規定，減資行為隨減資決議的登記而告生效。

8.完善減資爭議處理程序

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一、中國與越南外資準入制度的比較研究

1.外資準入立法上的差異

基于對經濟全球化共識和求發展的急切需要，越南國家將外資立法擺在重要位置上，制訂有統一的外國投資基本法，即《外國在越南投資法》，該法于1987年頒布，幾經修訂、補充，現已越來越完善，形成較為完整的外國投資體系，有規范統一的外資準入制度。我國沒有制訂統一的外國投資法，而是由各種專項立法及相關的單行法律、法規相互聯系綜合而形成的一個外資法體系，在該體系中現行的各類外資法律、法規、規章已達200余項，數量繁多的外資立法，造成規范我國外資準入制度的法律法規數量眾多。目前規范我國外資準入制度的主要法律、法規是《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》及它們的實施細則。

與越南國家相比，我國這種外資立法體系結構的最大特點就是缺少一個作為部門法統帥地位的基本法。我國這種外資立法體系帶來很多問題，數量眾多的各類外資法律、法規、規章之間層次不一，體系混亂，不同層級、不同效力的法律法規往往內容龐雜、互相沖突，而且按企業形式分別立法造成外資立法重復、矛盾現象嚴重，對法律的權威性以及統一實施帶來了很大影響，如存在外資準入條件不統一、準入機構多、準入方式體系龐雜等問題。相比之下越南國家允許外資投資的形式也有合資、合作和獨資，但它們并不像中國一樣事無巨細的針對外商投資活動中不同形式制定不同的專項法律，而是制訂有統一的外國投資法，有規范統一的外資準入制度，這樣一來就避免繁瑣、重復和矛盾。

2.外資準入領域、外資準入程序的差異

東道國接受投資時，首先發生的問題是，它允許接受什么樣的投資，同意外國投資者向哪些行業領域投資，這就涉及外資準入領域問題。外資準入領域一般是指外資企業在符合法律規定的條件下，經過有關部門的審批，允許其進入某領域從事生產經營活動。我國與越南國家都屬于不斷開放的發展中的社會主義國家，利用外資較晚，但能隨著經濟發展不斷修改、完善外國投資法，不斷擴大外資準入領域。越南外國投資法于1987年頒布，幾經修改，允許外資準入領域越來越寬，除了一些項目禁止外，如關系到國家安全、國防及公共利益有害的投資項目、對自然環境生態有害的投資項目等；其他已領域逐步放開。而且《外國在越南投資法實施細則》頒布本了有關附件，附件中每個目錄作了詳細規定，讓外國投資者一目了然。

對外資準入領域的范圍，我國已逐步放寬，表現為從1987年至2007年，我國六次修改了《外商投資產業指導目錄》，大幅度的放寬了行業準入的限制，放寬了外商可以投資產業的領域，如外商投資企業可以從事教育、廣播電影、公共設施服務、房產、交通運輸、郵電通信、保險金融、制造業等。

外資企業符合法律規定條件后，要經過有關部門審批或核準、登記等程序作外資準入必要程序的最后把關。對當事人的登記申請，由專門負責外資管理的機構依照法定條件和程序，予以審查核準決定是否允許外資進入。

我國由于沒有統一的外國投資法，外資準入制度方面的立法繁多，體系混亂，不同的立法有不同的外資準入程序，導致市場準入標準不統一，規定之間互不協調，存在準入機構多，準入方式體系龐雜，程序復雜，手續繁多等問題。而越南國家有統一的外國投資法，因此有較為統一的外資準入程序，不像我國這么繁瑣，這也是我國與越南國家在外資準入程序方面最大的差異。

我國與越南國家在外資準入程序繁簡程度和審批期限方面也有差異。越南國家根據投資項目不同，外資準入程序的繁簡程度也不同，如對申請登記頒發投資許可證的投資項目，15個工作日內可決定；對于申請審定頒發投資許可證A類投資項目的，程序復雜得多，需呈報計劃投資部、呈報政府總理等機構作出決定，如果所需申報的文件資料齊全，一般在45天內完成審批手續。

在我國，根據設立的企業形式不同有不同程序，但總體來說無論是申請設立外資企業、合作企業、還是合營企業都是由國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的機關審查批準，但審批期限不同，申請設立外資企業審批期限為九十天，設立合營企業審批期限為三個月，申請設立合作企業審批期限為四十五天。

3.投資形式、投資比例的差異

投資形式或投資方式主要是指外國投資者以什么樣的投資形式進入東道國進行投資。越南投資法規定外國在越南投資的形式有合作經營、聯營企業、獨資企業，而中國規定外商投資形式有建立合作企業、合資企業、外資企業三種形式。對投資形式的稱呼也有點不同，如對全部資本由外國投資者投資的企業在我國稱為外資企業，而越南國家稱為外商獨資企業，外資企業稱謂讓人誤解為有外商投資的企業都可叫外資企業，還是越南國家稱為外商獨資企業比較確切。另外越南投資形式中的合作經營不同于中國稱為合作企業，它的合作經營只是一種投資形式，并不是企業或法人組織，而中國的合作企業是一種獨立的企業形態。

投資比例的規定實質上體現了東道國對外國投資方向的控制，我國法律規定中外合資經營企業中外國合營者在合營注冊資本中投資比例一般不低于25％，只有下限，沒有上限；越南也有類似的規定，越南投資法規定在合資企業中要求外資不得少于30%，我國合營企業中外資投資比例比越南國家要低，體現了我國鼓勵外商投資的意圖。

二、中國與越南國家外資準入制度的完善

隨著投資自由化和經濟全球化進程的不斷加快，各國之間在經濟發展中的相互依賴性和互補性日益增強，積極引入外資來推動本國經濟的發展，已成為包括發達國家和發展中國家在內的世界各國的共識，無論是我國還是越南國家都應抓住機遇，修改完善外資準入法，以便更好的吸引外資。

1.中國外資準入制度的完善

我國的外資準入制度還有許多不足之處，為完善我國的外資準入制度，本文認為應從以下兩個方面改進：

(1)制訂一部《外國投資法》，形成一套以《外國投資法》為主體的綜合全面、協調統一、高度透明的外資法體系，在其中對外資準入加以規定。

由于缺乏統一的外資基本法，造成我國外資法律、法規分散、零亂的狀態，不利于集中、明確、穩定地體現國家外資政策，使外商感到中國的法律、政策模糊、多變，外資準入標準不統一，規定互相沖突，難以把握，這是法制不健全、投資環境不佳的表現。為使外資準入制度更規范，我國目前急需制訂一部《外國投資法》，形成一套以《外國投資法》為主體的綜合全面、協調統一、高度透明的外資法體系，將三大外商投資企業法統一在該法中加以規定。在這部外國投資法里面對外資準入法做詳細規定，如從外資準入領域、準入條件、外資進入申請與審批、外資財產的評估與鑒定等方面加以規定。對外商投資企業的經營領域市場準入范圍，我國是逐步放寬的，為了法律穩定性，在外國投資法里面對外資準入領域只作一般性規定，詳細的規定還是在《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》加以規定。對外資準入主體應該盡可能的放寬，在《外國投資法》應允許我國個人與外商建立合資、合作企業。另外，對外商投資形式應具體確定，可以多樣化，不應僅限于合資、合作和外資企業，吸收外資舉辦投資性公司、創業投資公司，實行合并、收購、重組、推行BOT投資方式等等，都應由法律或行政法規予以規定，不能停留在部門規章或部門意見的規格上。

(2)規范外資準入條件，降低外資準入“門檻”，簡化外資準入程序

規范外資準入條件，合理設定外資準入領域和限制條件是完善我國的外資準入制度的關鍵。對外商投資企業準入的領域和準入條件的開放，要與我國產業結構調整和地區平衡發展相適應，盡管目前我國外資準入領域已經逐步從傳統的加工制造、資源開發行業擴大和延伸到農業、基礎設施、服務行業以及高新技術產業，但對外資開放的市場領域范圍仍偏小，步伐還有待加快，凡國家法律、法規沒有禁止的投資領域都應該放開，如為擴大對外開放和引進先進技術的需要，適當將國內急需發展的產業和產品增列為鼓勵項目，并減少原限制類和禁止類條目。

在外資準入程序方面，要簡化我國外資準入程序，首先理清混亂的外資立法體系，根據WTO所確立的全國政策法律統一性原則，中央與地方、地方之間的立法應保持統一，以便確立統一標準的外資準入程序；其次，縮小審批的外商投資項目，除非關系到國計民生和人民生命財產安全方面行業、具有顯著規模經濟性和為保護消費者利益所必須控制的產業，如軍事工業、部分自然壟斷特征明顯的產業如自來水等、金融保險、醫藥等產業行業需要嚴格審批，其他一般競爭性產業行業，都可有審批改為核準；最后，應進一步擴大省一級政府的核準權限，目前我國大部分外商投資都要外經貿審批，審批期限長，程序繁瑣。總之，應規范外資準入條件，除國家法律、法規規定的前置審批項目外，應盡量減少前置審批環節，簡化市場準入程序，縮短辦證時間，提高效率，減少外資準入環節。

2.越南國家外資準入制度的完善

越南國家要根據本國情況、自身的經濟特點采取適合本國國情的經濟發展戰略和政策，制訂出與本國經濟發展相適應的外資準入制度，為此，要注意以下兩方面：

(1)改善投資環境，吸引外資

越南國家要創造良好的外商投資環境，首先要保持社會安定、政局穩定，避免像某些東盟國家政局動蕩。針對投資環境不足，越南國家要積極改善基礎設施，尤其是交通設施，創造良好投資環境；完善有關外資準入制度方面法律、配套法規，同時政府要增強信用意識貫徹落實好各項有利于外資準入的各項法律、法規和政策，減少投資障礙，加強投資保護。

(2)進一步降低外資準入“門檻”，放寬外資準入領域，簡化外資準入程序

盡管越南國家也越來越認識到外資尤其是跨國公司對發展本國經濟的重要性，而且不斷的對本國外商投資法律做出重大修改，但如同大多數發展中國家一樣，一方面，越南國家因總體投資環境不如發達國家，為了吸引外資，制訂了許多鼓勵措施，為外國投資者提供各種優惠；另一方面，越南國對外資限制又比較多，如對外資實行審批制度，對外資準入領域限制、禁止較多。因此對越南國家來說外資立法還有待加強，尤其是外資準入制度方面更應具體、明確，外資準入“門檻”應降得更低，如對外國投資比例限制放寬，對于外資準入領域，應更開放，并且進一步簡化了審批手續。

參考文獻:

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[2]蔡 奕:論我國外資立法體系的重構[J].法學，2000年第5期

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1.《與貿易有關的投資措施協議》

《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMS)是烏拉圭回合制定的新規則之一。因涉及到國家主權問題，盡管在談判時遭到發展中國家（多為資本輸入國）的極力反對，但最終還是將國際投資中與貿易有關的問題納入了國際多邊體系。（注：這里的貿易僅指“貨物貿易”，而不涉及“服務貿易”。）該協議雖未否定東道國依據國家主權制定各種投資措施的權利，但卻要求這些投資措施不得對國際間貿易自由起限制和扭曲作用。根據該協議，各成員國的核心義務主要是取消有關經營要求方面的投資措施（注：經營要求措施與投資激勵措施相對應，是指對投資自由起抑制作用的措施，它包括13項內容：當地股權要求、許可證要求、匯款限制、外匯管制、制造界限、技術轉讓、國內銷售要求、制造要求、產品指令要求、貿易平衡要求、當地成分要求、出口要求、進口替代要求。參見姜茹嬌、朱子勤編著：《世界貿易組織法律規則》，中國政法大學出版社2000年版，第121～122頁。），而且只有那些與GATT1994第3條規定的“國民待遇義務”和第11條規定的“一般禁止數量限制義務”不符的投資措施，應在確定的期限內予以取消。協議基本上不涉及投資激勵措施。（注：這說明發達國家并不是全面地關心投資措施對貿易的“扭曲”，而只是關心那些對它們不利的“扭曲”。因為，從經濟上講，投資激勵措施與經營要求方面的措施一樣，都可能影響世界可投資資源的分配，從而對正常貿易產生扭曲。至于“與貿易有關的”這個定語，是發達國家為避免發展中國家攻擊它們把不相關的問題納入到多邊貿易談判中而采取的障眼法。）

2.《服務貿易總協定》

《服務貿易總協定》(GATS)是與GATT平行的獨立的多邊貿易協定，對國際投資也具有直接影響，因為服務貿易與投資的關系十分密切，要提供服務就往往需要在當地設立機構或商業場所，這必然涉及到外資能否進入服務業及其待遇問題。

《服務貿易總協定》所確定的與投資有關的規則包括：(1)各國應盡可能地開放國內服務業市場，承擔相互給予跨國服務和服務提供者以最惠國待遇和政策法規透明度的一般義務；(2)以具體承諾的方式明確外國服務和服務提供者能享受市場準入的具體部門、分部門或服務提供方式；(3)凡屬于市場準入的服務領域，不得限制外國服務提供者的數量，限制服務投資的金額或股權、服務交易金額和服務業務量，限制特定服務部門及服務所需雇傭的自然人的數量，或者采取其他具有同樣效果的措施；(4)凡屬于市場準入的服務領域，成員國應按具體承諾的條件承擔國民待遇義務，確保外國的服務和服務業投資不受歧視待遇。

3.《補貼與反補貼措施協議》

WTO規則所指的補貼是指在某一成員國的領土內，由政府或任何公共機構向企業提供的財政資助，以及采取任何形式的收入支持或價格支持，和由此而給予的某種優惠。補貼是發展本國經濟（包括吸引外資）的一種方法，但是，在國際貿易中，對外國同類產品生產者而言，補貼是一種變相的不正當競爭手段，造成了不公平貿易的產生，因此，應予限制和禁止。根據《補貼與反補貼措施協議》，補貼分為禁止使用的補貼、可申訴的補貼以及不可申訴的補貼三種，對于禁止使用的補貼和可申訴的補貼，受損害的成員國可以采取反補貼措施或救濟方法對其損失予以彌補。

當然，除了上述三個協議之外，WTO的其他協議對國際投資關系也產生著不同程度的影響。如《與貿易有關的知識產權協定》，該協定不僅對各國有關知識產權的國內立法產生重大影響，而且也對各國外資法中的知識產權規定提出了要求。因為知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，知識產權的保護不力將可能構成一種貿易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低成本復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資、促進國際投資的發展。（注：余勁松：《論國際投資法的晚近發展》，《法學評論》1997年第6期。）

二、我國外資法與WTO多邊協議的沖突及其完善

總體而言，中國一旦加入WTO，其多邊協定將對我國外資法產生全面而深刻的影響，因為WTO多邊協定所確定的與投資有關的規則，代表著國際投資法領域最新、最重大的發展，而且與各成員國息息相關，我國外資法必須積極而全面地適應這些多邊規則的要求。然而，反觀我國外資法，與WTO多邊協議的沖突則主要表現在關于外資待遇和外資準入兩個方面：

1.關于外資待遇

《與貿易有關的知識產權協議》和《服務貿易總協定》均規定了給予成員國以國民待遇的義務。所謂國民待遇，指一國在經濟活動和民事權利方面給予其境內外國國民的待遇不低于其給予本國國民的待遇。

我國現行外資法紛繁復雜，但從整體上看，對外資的待遇表現為一定范圍的國民待遇、優惠待遇和差別待遇三個方面。（注：鄒立剛：《TRIMS協定與我國對外資的待遇標準》，《法商研究》1999年第1期。）在一些對國家安全與社會公共利益沒有不利影響的領域，我國一般給予外資國民待遇。主要表現在：司法行政救濟方面（注：如《民事訴訟法》第15條的規定。）；一定范圍內的投資活動方面（注：如《中外合資經營企業法實施條例》第64條的規定。）；投資財產保護的某些方面（注：如《商標法》、《專利法》、《著作權法》等知識產權法的規定。）；《公司法》對內外資逐步實現統一的企業組織制度；對內外資實行同一的流轉稅；對內外資實行統一的結售匯制度；內外資適用統一的安全生產、勞動保護、環境保護、生產質量標準、商品檢驗、衛生檢疫制度；等等。優惠待遇主要體現在稅收優惠上，外資享有所得稅減免、利潤再投資退稅、關稅減免等優惠。差別待遇則主要體現在：限制外商投資的領域，尤其是服務業領域；要求外商投資企業所需的原材料、燃料、配套件等物資在同等條件下應盡先在中國購買（注：如《外資企業法》第15條、《中外合資經營企業法》第9條及《實施條例》第57條的規定。）；外商投資企業在中國市場銷售產品應當依照經批準的銷售比例進行，鼓勵或要求外商投資企業產品出口（甚至將產品出口作為設立外資企業的條件之一）和保持外匯收支平衡（注：如《外資企業法》第3條、第18條及其《實施細則》第45條、《中外合作經營企業法》第29條及其《實施細則》第38條、《中外合資經營企業法》第9條及其《實施條例》第60條的規定。）；以產頂進和進口替代（注：轉引自鄒立剛：《TRIMS協定與我國對外資的待遇標準》，《法商研究》1999年第1期。基于《關于中外合資經營企業產品以產頂進辦法的規定》，歷年來有關部門制定的清單上以產頂進產品多達1751種。參見李萬強：《我國外資法規的若干問題》，《國際經濟合作》1995年第4期。）；等等。

從現行外資法對外資待遇的規定看，與WTO多邊協定的首要沖突是差別待遇的規定。規定外資投資企業所需原材料、燃料、配套件等在同等條件下應盡先在中國購買，可能被認定為《與貿易有關的投資措施協議》所禁止的當地成分要求或替代進口；鼓勵或要求外商投資企業產品出口以及規定產品的內外銷比例，可能被認定為《與貿易有關的投資措施協議》所禁止的貿易平衡要求。這些差別待遇的規定，對外資構成了形式上或事實上的歧視，應予修改。

沖突之二是優惠待遇的規定。顯然《與貿易有關的投資措施協議》只關心成員國對經營要求措施的禁止，而不關心投資激勵措施（因為經營激勵措施可以給處于資本輸出國地位的發達國家帶來更多的利益），但是如果這些投資激勵措施構成“禁止使用的補貼”或“可申訴的補貼”，則將受到《補貼與反補貼措施協議》的制約。由此，為增加外匯收入，我國對于外商投資企業產品出口給予的所得稅和關稅減免等優惠措施，如果不被認定為扭曲貿易的投資措施，就可能會被認定為一種補貼措施而受到其他成員國的反補貼制裁。對此，我國需要根據該協議規則的安排，逐步取消禁止使用的補貼和可申訴的補貼。

總之，外資待遇發展的趨勢是實行國民待遇。當然，對外資實行國民待遇，并不意味著內資和外資的絕對平等。任何主權國家都不是對外資實行絕對的國民待遇、而是可以根據國家安全、社會公共利益、傳統民族產業、特殊自然資源等需要，保留國民待遇的合理例外，這并不違背國民待遇的原則。我國即使加入了WTO，也只承擔與本國社會和經濟發展水平相適應的義務，可以援引WTO有關協定的例外條款暫時背離國民待遇的義務，依法維護自己的權益。值得注意的是，如果暫時背離國民待遇義務是為了扶持國內幼稚產業，則對幼稚產業的保護要適度。其原因在于：對“幼稚產業”的準確定位并不易做到，而且一旦確定為“幼稚”產業，又容易形成既得利益集團，長期依賴國家的保護政策，不求進取，久而久之則形成“侏儒”產業。在這方面，已有他國的經驗和教訓可供借鑒。如：巴西的飛機工業在保護政策下經過了幾十年，仍然無法在國際市場上競爭。而韓國對幼稚產業實行開放型保護，定期進行業務評估，競爭力提高快的企業繼續保護，直至完全有能力在市場上競爭；業績不佳的企業則取消保護，任其破產。韓國的汽車工業正式在這種政策下頂住了外國汽車進口的沖擊，迅速發展起來，不僅滿足了國內需要，而且大量出口。（注：張向晨：《發展中國家與WTO的政治經濟關系》，法律出版社2000年版，第168頁。）

2.關于外資準入

外資準入與外資待遇其實是一個問題的兩個方面。外資待遇是前提和基礎，外資準入則是外資待遇的具體表現。根據國家主權原則，一國有權決定外資進入的領域及從事經營活動的條件，但是，WTO多邊協定要求各成員國盡可能全面地開放國內市場，尤其是《服務貿易總協定》的達成，加速了放寬外商投資范圍及外資準入限制的進程。

我國于1995年6月頒布了《指導外商投資方向暫行規定》，根據我國利用外資和經濟發展的實際需要，分鼓勵類、限制類、允許類、禁止類明確外商投資產業的方向，同時第一次具體提出了《外商投資產業指導目錄》。1997年12月31日，又對《外商投資產業目錄》進行了修改。近些年來，基于國內經濟的發展和利用外資經驗的豐富，我國允許外商投資的領域不斷擴大，許多新的領域如航空、零售、金融、外貿、會計師事務所、律師事務所、旅行社等行業也逐步向外商開放，不過在地域、數量、股權、業務范圍等方面仍有限制。但是，與發達國家所開放的市場相比，我國的外資準入領域與發達國家的期望還是有較大差距的。

對于這種沖突，我國應本著實事求是的原則，根據自身經濟的發展和需要，在談判中維護應有權益。同時，可通過《外商投資產業指導目錄》的及時調整和有效引導，進一步向外資放開競爭性產業，擴大石油化工、建筑業等行業利用外資的規模，有區別、有重點地吸收外資開發利用礦產資源，有步驟地推進服務貿易的對外開放，積極進行旅游資源開發、水上運輸等領域利用外資的試點，擴大國內商業、旅行社開放的試點范圍，擴大會計、法律咨詢服務業和航空運輸、業務等領域的開放，有步驟、有控制地開放金融和通信等領域的試點。（注：、賀小勇：《依法治國與對外經貿立法》（中），《世界貿易組織動態與研究》1998年第11期。）需要重視的是，我國應進一步完善外資審批制度，逐步取消目前根據外資規模確立審批權限及相關制度的做法，改為主要依據外資進入產業的類別建立審批制度，對于鼓勵類和允許類的外資進入應予以放開。

三、應制定統一的《外資管理法》，作為調整我國外商投資的基本法

改革開放以來，我國制定的調整外資的法律、法規已達200多項。由于諸多復雜的原因，20年的外資立法主要采用了特別立法和單行立法的體例，并且所規范的著眼點不在于“外商投資”本身，而是放在“外商投資企業”身上，從而使得《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》成為了我國調整外商投資的三個基本法律。（注：其實，把對外商投資的法律規制僅僅看作是對外商投資企業的法律規制是片面的，這樣并不能有效地把握規制外商投資中的規律性問題。本文認為，著眼點應放在規制“外商投資”上，圍繞“外商投資”的這一具有特殊性質之投資的相關問題進行專門的調整，才應該是一國外資法的基本責任。）之后的多數立法，均圍繞這三個基本法律展開，逐個問題，逐個規范。同時，在這三個基本法律中，既有政府管理法的規定，也有企業組織法的規定；既有對具有外資特殊性質之相關問題的規定，也有對稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、會計、勞動關系等不具外資特殊性質之問題的規定。如此立法，必然導致不同類型的外商投資企業有著不同的法律來調整，同時在具體規定上存在內容繁瑣、重復、交叉甚至相互矛盾的問題。

篇12

改革開放30多年來，我國一直致力于引進外資項目，但隨著我國民營企業的逐步崛起，高新技術和創新產業迅速發展，以及企業環境污染問題日益嚴峻，關于我國經濟結構轉型的呼聲越來越高。特別是08年的金融危機席卷全球，為各國經濟帶來了一系列影響，這更堅定了我國進行經濟結構轉型的決心，同時也為企業間的“優勝劣汰”提供了一個契機。由此近年來涌現的外國投資者大規模撤資甚至撤離的現象應不足為奇。

遺憾的是政府部門并未對這次轉型帶來的撤資效應提前做好充分的準備，特別是外資撤離法律機制的不完備，因而造成許多外國投資者選擇了“非正常撤離”的方式。[1]在各地政府“慌忙”應對這些令他們措手不及的突發狀況之時，商務部于2008年5月了《外商投資企業解散和清算的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對各地政府及相關企業做好外商撤資工作予以引導。雖然該《指導意見》只是商務部的部門規章，其法律效力較低，只具有參考價值，不能算是嚴格意義上的“法律”，但是在外商撤資相關法未完備之前，其仍舊作為“特別法”起著主要的指導作用。

外資“非正常撤離”的最主要特征即外商未經清算就撤離資本。[2]在外資撤離之時，其最為棘手的問題就是企業的清算環節，從組建清算組到執行并完成清算，往往耗時耗力整個過程復雜而艱巨。本文將圍繞《指導意見》中的清算部分進行淺要分析，并提出些微簡要的見解。

一、外商投資企業清算的法律適用

（一）立法模式的類型

外商投資企業清算的相關立法主要存在于外商投資企業法律制度中。縱觀世界各國的外商投資立法模式，主要可以分為三類：一為“統一制模式”，即對外商投資不作特別規定，外國投資直接適用本國的有關法律。西方各國主要采取這類立法模式。外商投資企業在東道國享有國民待遇，東道國采用國內立法來調整外商投資法律關系，適用于內國投資者的法律規范同樣也適用于外國投資者。二為“法典制模式”，即設立單獨的外商投資法典作為基本法，用以調整外商投資關系。這類法典主要存在于實行市場經濟的發展中國家，其之所以創設外商投資單行法，主要目的是為了維護國家，緩沖外商投資浪潮對內國企業的沖擊，也為本國民族工業的崛起建立了良好的法律基礎。三為“雙軌制模式”，即不設置統一的外國投資法典，取而代之制定有關外商投資專門法律、行政法規，在此基礎上形成該國的外商投資法律制度的基本框架。實行計劃經濟的社會主義國家主要采用此種立法模式。采用雙軌制的主要原因在于國家意識形態的不同，國家依據企業所有制的不同制定不同的法律規范對其進行調整。[3]

（二）我國立法模式的轉變

我國外商投資企業的清算立法和外商投資企業立法相同，原先實行的是絕對的“雙軌制模式”，即對內國投資和外國投資分別立法，在相繼頒布的三資法及相關立法解釋中對外商投資企業的清算部分作出了相關的規定，其后對外貿易經濟合作部于96年又了《外商投資企業清算辦法》對外資清算進行了引導。實行雙軌制模式主要是考慮到改革開放以來我國的經濟體制背景——計劃經濟到市場經濟的轉換需要一個過渡期，而這些法律規范自頒布以來，對于保障外商投資企業清算工作的順利進行的確起到了積極的作用，但是隨著我國法律制度的完備與改革開放進程的推進，“雙軌制”的立法模式已成為我國經濟發展的一大障礙。

改革開放以來，吸引外資一直是我國的長期國策，我國的“雙軌制”實際上給予了外商投資企業超國民的待遇，這不利于我國內資企業的發展，妨礙了我國從根本上實現國民待遇、完善國內統一經濟法律制度的建設。因而，我國于2006年邁出了向“統一制模式”靠攏的第一步——頒布了《公司法》，在調整內資企業以及外商投資企業法律關系時皆可適用，包括第十章的企業清算部分。隨后于07年頒布的《企業破產法》也是采用了“統一制模式”立法，即內資企業與外商投資企業破產清算時皆適用《企業破產法》的第十章“破產清算”規定。

（三）《指導意見》中法律適用的缺漏

但是08年商務部頒布的《指導意見》作出了如下的規定：“今后外商投資企業的解散和清算工作應按照公司法和外商投資法律、行政法規的相關規定辦理。”也就是說該部門規章遺漏了《企業破產法》對外資清算的適用。從企業清算的角度講，清算可分為兩種，一種是破產清算，另一種是非破產清算。破產清算應按《破產法》的規定進行，而非破產清算則按照《公司法》的規定進行。[4]08年經濟危機以來大多從中國撤離的外資企業多處于資不抵債的破產狀況，應進入《企業破產法》的相關程序。

同樣地，《合伙企業法》也被《指導意見》遺漏了。在2007年以前，外商來華投資只有三種選擇，即中外合資企業、中外合作企業和外商獨資企業。而在07年《合伙企業法》修訂并頒布以后，外商來華投資可以選擇合伙企業的投資方式，雖然目前外資合伙企業從中國撤資的情況較前三者罕見，但是不能否認，該法的第四章“合伙企業清算”的相關規定也是外資合伙企業清算時的主要法律依據。《指導意見》于08年，而《企業破產法》與《合伙企業法》都是在07年頒布施行的，皆早于前者，因此未將后兩者納入外商投資企業清算的法律體系應為《指導意見》的一大疏忽。

（四）“統一”中的“區分”

《公司法》、《企業破產法》以及《合伙企業法》的頒布或修訂雖然加速了“統一制模式”的立法進程，但是這并不意味著我國已經完全過渡到西方國家的“統一制”，在《指導意見》中這一點也得以體現：“外商投資法律和行政法規有特別規定而公司法未做詳細規定的，適用特別規定。”這里的“外商投資法律和行政法規”應主要是指三資企業法及其相關立法解釋、對外商投資合伙企業的相關管理辦法等等。這些法律文件中關于外商投資企業清算的特別規定優先于《公司法》、《企業破產法》以及《合伙企業法》的一般規定而適用，也就是說在某些領域外商投資者仍需和內國投資者區分對待。

二、清算組的成立

（一）特殊的解散批準環節

《指導意見》對外商投資企業的解散與清算組的組成之間關系進行了明確的規定，同《公司法》的一般規定相比較后，我們會發現外商投資企業在解散時清算組的組成更為復雜。從《指導意見》中我們得出以下結論：無論是法定解散還是單方提出的解散，都需要經過一個解散批準環節，即外商投資企業只有在收到審批機關批準企業解散的批件，并且在全國外商投資企業審批管理系統中增加批準企業解散的信息之后，才能成立清算組依法開始清算。而依據《公司法》的規定，內資企業只要在“出現法定解散事由的15日內”成立清算組，而非“批準解散之日起15日內”，其解散無需有關機構進行審批，因而清算組的成立也就更為便捷。

同時我們還發現《指導意見》對清算組成立的指導仍有遺漏之處。《指導意見》對于三資企業的解散指向了三者各自的立法解釋，將這些特別規定同《公司法》的一般規定相比較，我們會發現：《公司法》規定的15日內成立清算組的解散事由包括了“合作期限屆滿”的情形，也就是說在章程規定的企業存續期限屆滿并且股東（大）會不修改章程使企業得以存續的情況下，企業將依照法律的規定選任清算人，自行成立清算組開始清算程序。三資企業法在列舉企業解散情形時也都包含了“經營期限屆滿”這個選項，可是在《指導意見》中卻沒有規定企業“經營期限屆滿”時該做何處理。從上一輪比較中我們得出：外商投資企業出現法定解散事由時，需要經過審批機關的批準才能成立清算組，而內資企業是不需要審批的，那么如果外商投資企業在法定解散事由之外、“經營期限屆滿“的情況下是否需要審批機關的批準呢？《指導意見》并未給予我們答案。

（二）清算人的產生

清算人的產生方式大體有三：（1）法定清算人。亦稱當然清算人，是法律規定的公司解散事由發生而直接具有清算人身份者。（2）選任清算人。公司自愿解散時由章程規定或者股東（大）會決議任命其他人員擔任的清算人。（3）指定清算人。由法院經申請指定有關人員組成的清算人。[5]關于清算組成員的組成，《公司法》對于法定清算人與指定清算人的產生進行了區分，而《企業破產法》與《公司法》規定則不盡相同。[6]三資企業法對于清算組的產生也大相徑庭，還未對破產與非破產、法定清算人與指定清算人進行區分。

依據《公司法》184條中關于出現法定解散事由而成立清算組的規定，清算組的成員應為“股東”（有限責任公司）或“董事或者股東大會確定的人員”（股份有限公司）組成。該種產生方式應屬于法定或者選任清算人的范疇。[7]同時該條還進一步規定“逾期不成立清算組成立清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算”，也就是上述第三種情形——指定清算人。并且在08年出臺的《最高人民法院關于適用若干問題的規定（二）》中，我們還可以找到法院指定清算人的范圍：（1）公司股東、董事、監事、高級管理人員；（2）律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構；（3）以及前項社會中介機構中的專業人員。

我國《企業破產法》中并未對破產企業清算組的組成作專門性的規定，只是在對管理人的選任中提到“由有關部門、機構的人員組成”。但通過查閱2002年的最高院司法解釋，我們可以得出我國對于破產企業清算組的組成選擇了由法院指定的方式，《企業破產法》中的“有關部門、機構”即（1）破產企業上級主管部門、清算中介機構以及會計、律師；（2）政府財政、工商管理、計委、經委、審計、稅務、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產管理、人事等部門。人民銀行分（支）行可以按照有關規定派人參加清算組織。

關于外商投資企業清算組的組成，在2008年以前應適用1996年的《清算辦法》，其中規定清算組成員由企業權力機關選任，有以下兩種產生方式：（1）企業權力機構成員。（2）聘任有關專業人員。但是該《清算辦法》廢止之后，清算組的組成則未有明確定論。回顧三資企業法，其對清算組的組成也有規定，然而三類企業是需要做區分的。

中外合資企業的清算委員會成員通過以下兩種方式產生：（1）一般應當在企業的董事中選任；（2）董事不能或者不適合擔任清算委員會成員時，可以聘任中國的注冊會計師、律師。此處清算人即是通過法定或者選任的方式產生的。《中外合作企業法》及其《實施細則》未明確劃定清算人產生的范圍，只是規定“清算依照國家有關法律、行政法規以及合作企業合同、章程的規定辦理”，也就是說該類企業清算組可通過參閱合同、章程的方式選任清算人，但是對于第48條第5款中的“合作企業違反法律、行政法規，被依法責令關閉”這樣的法定解散事由，此時法定清算人的產生方式則出現了空缺。《外資企業法實施細則》的規定則有別于以上各法，增加了“債權人代表”的參與，即外資企業法的清算委員會“由外資企業的法定代表人、債權人代表以及有關主管機關的代表組成”。而對于逾期不進行清算企業的處理，三資企業法未作法院指定清算人范圍的規定。

雖然《清算辦法》已經被廢除，但是目前還沒有出臺專門的法律法規對外商投資企業清算組的組成進行指導，那么企業應該依據《公司法》、《破產法》體系還是三資企業法體系來組織清算組呢？我認為，非破產企業的清算仍應參考三資企業法的特別規定，外商投資企業與內資企業需要區別對待，因為我國多年來總是抱著“引資心切”的態度，重量不重質，導致當前國內的外商投資企業良莠不齊，而近年來頻繁發生的“外資非正常撤離”事件更是證明了這一事實，因而對于外資企業清算組中“債權人代表以及有關主管機關的代表”的加入，我認為是很有必要的，因為外商獨資企業不同于中外合資或合作企業，沒有中方以分攤責任為目的的牽制，因而倘若企業經營嚴重惡化時，外商在未開始清算或清算到一半時就從中國“逃離”。而加入債權人和有關主管機關的代表，至少可以在清算組成立以后防止外商“任意妄為”，不至于在開始清算以后發現資產所剩無幾或資不抵債時攜款潛逃回國。至于破產清算組的組成，我認為可以依據《企業破產法》的規定，由“有關部門、機構的人員組成”，這樣可以更好地掌控進入破產程序的外商投資企業的情況，將其股東攜款潛逃的可能性降到最低。

三、清算的執行

《指導意見》并沒有對清算的整個過程進行引導，只是對清算報告的制定與企業登記的注銷進行了特別規定。對于這之前的流程以及清算組的職權，三資企業法與《公司法》的規定相差無幾。只是鑒于外商獨資企業投資者的特殊性，要求其不得在清算結束之前將該企業的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業的財產。

企業在清算執行完成之后，需要制作清算報告。外商投資企業的清算報告除了和內資企業一樣，需要經過企業權力機構確認以外，還需要經過一個特殊環節。《指導意見》要求清算組將清算報告報送審批機關，并繳銷批準證書。而審批機關的任務則是在收到清算報告后，在全國外商投資企業審批管理系統中完成企業終止相關信息的錄入和操作。企業只有憑借該系統生成的回執才能辦理一系列注銷手續。

結語

《指導意見》對于外商投資企業的清算工作進行了粗略的指導，對于《公司法》、《企業破產法》、《合伙企業法》同三資企業法的規定該如何銜接適用、外商投資企業的跨境破產與清算等問題，并沒有做出詳細的規定。具體的操作流程，仍需要相關人員在清算過程中不斷摸索、總結經驗后得以完善。同時，我們也期待新的司法解釋或者部門規章對外商投資企業的清算工作進行指導。

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篇13

國民待遇原則是傳統的外國人待遇制度之一，它萌芽于中世紀后期，然而，國民待遇作為一項制度則是在資產階級革命后才形成的，《法國民法典》第11條即首次在國內立法上對國民待遇加以規定（1804年《法國民法典》第11條規定：“外國人，如其本國和法國訂有條約允許法國人在其國內享有某些民事權利者，在法國亦得享有同樣的民事權利”） .有關國民待遇的定義在我國學界早有定論 （ 如韓德培教授認為，“所謂國民待遇是指內國給與外國人的待遇和給與本國人的待遇相同，即在同樣的條件下外國人和內國人享有的權利和承擔的義務相同”）。傳統的國民待遇是賦予與本國有特定關系的外國人享有與本國國民同等的民事權利的一種制度。但隨著以后國際間、經濟、文化交往的日益頻繁，國民待遇制度的范圍和內涵及對象突破了原來的民事權利的范疇，而觸伸到經濟生活的諸多領域，而這種突破在國際投資領域表現得尤為突出。

外商投資國民待遇事國民待遇原則在投資領域的表現。作為外國投資待遇標準的一種，國民待遇主要指主權國家在互惠的基礎上，授與他國國民或公司在投資財產、投資活動及有關的司法行政救濟上以不低于本國國民或公司的待遇，簡稱為“外資的國民待遇”。

（一） 國內立法上，關于外資的國民待遇，一般都規定的較為籠統和原則。有的國家（主要是家），由于對外資的需求，在其外資立法中專門規定給予外資以國民待遇，例如近年來新興化國家新修訂的外資法就采用了這一做法。這種規定僅僅適用于外資領域，但它們依舊是原則性的規定，并未明確外資的國民待遇的具體內涵。

（二）關于外資的國民待遇的詳細規定，更多地見諸國與國之間的雙邊投資保護協定之中。盡管不同的雙邊投資保護協定有不同的措詞，但歸納起來，對外資的國民待遇的具體適用范圍的規定大致可分為三大類：第一類是最狹窄的，即規定國民待遇僅適用于“投資”。第二類規定國民待遇僅適用于“投資”及“投資活動”。第三類國民待遇的適用范圍是最廣泛的，它不僅適用于“投資”及“投資活動”，還適用于有關的“司法行政救濟”方面。三種不同的適用范圍，反映了各國政府對國民待遇的基本態度及其妥協的程度。第一種類型已極為鮮見，第二種類型較為普遍，第三種類型則正在增多，這反映了國際經濟自由化，國際投資便利化的趨勢。

綜觀各國的雙邊投資保護協定（或條約）。國民待遇的具體涵蓋范圍一般包括：

1.對投資財產及其收益的控制權與處分權。此處的“投資財產”包括東道國所允許的任何股份權、金錢債權或類似的請求權、專利權、商標權等工業產權和專有技術權，關于動產與不動產的權利及勘探、開采資源的特許權等等：此處的“收益”是指投資財產所產生的任何價值形式，包括利潤、利息、股息、特許權使用費和手續費等等。對投資財產及其收益的控制權與處分權主要表現為對資金投向、投資形式的選擇權，在必要時候轉讓或收回本金的權利，對所得利益的匯出的權利等等。

2.與投資有關的業務活動。系指投資者對投資產業所進行的日常經營、管理活動。這種活動包括：（1）設立和維持分公司、工廠和其他用于業務活動的適當的設施；（2）控制和經營自己設立或取得的公司；（3）雇傭和解雇專家，包括技術工人、高級職員和律師及其他職工： （4）締結和履行合同，等等。

3.與投資有關的司法行政救濟措施。亦即因投資而產生的糾紛的司法審理與行政申請等方面的平等待遇。這里應分為兩個方面：一方面，是關于投資經營活動中發生的普通民事糾紛的司法行政救濟，例如對合同糾紛的仲裁與審理，對勞動爭議的行政申訴與司法審理，等等：另一方面，涉及國家責任的投資爭端的司法行政救濟，指在外國投資被國有化、征收或由于戰爭、武裝沖突或東道國的禁兌行為等，使投資者喪失對其投資的有效控制，從而蒙受損失的情況下，外國投資者所可望獲得的東道國的司法與行政救濟。

但是我們要認識到，國民待遇并不意味著在對內資與外資待遇上的絕對平等。在目前的國際條件下，還沒有任何一個國家能給予外國投資與國內投資完全相同的待遇，實際上也做不到。外資的國民待遇只可能在一定范圍內適用。例如，就投資領域而言，各國對內、外資從來都是有區別的。許多涉及國家安全與國計民生的領域，一般都不允許外資涉足；即使是非關鍵的經濟部門，也可能基于國家經濟規劃與發展目標而對外資的引進有所先后、有所厚薄。這種限制，發達國家與發展中國家同樣存在，毫無例外。這些適當的限制與例外不僅為一國經濟發展所必需，也是國家主權在經濟領域的一種體現。

另一方面，絕大多數發展中國家為吸引外資紛紛制訂了許多優惠政策，使外資在稅收、經營管理權等方面甚至享有比本國公司和國民更優惠的“超國民待遇”。事實上，這同樣也是國家主權的一種表征。不過，從上說，國民待遇原則是不鼓勵“超國民”的優惠待遇的。

（三） WTO的相關規定。主要體現在《GATT1994》、《GATs》、《TRIPs》、《TRIMs》及其他相關條款中。標題為“國內稅收與管理的國民待遇”的GATT第三條集中體現了國民待遇的主要。GATT第三條第一款明文指出適用國民待遇的兩種情況：（1）“國內稅基其他國內費用”；（2）國內法律、法規、規定。

第3條 國內稅收與管理的國民待遇

1、各締約方認識到，國內稅和其他國內費用、產品的國內銷售、標價出售、購買、運輸、分銷或適用的法律、法規和規定以及要求產品的混合、價格或使用的特定數量或比例的國內樹立法規，不得以為國內生產提供保護的目的對進口產品或國內產品適用。

其目的在于防止各成員方利用國內稅收政策、措施、法規對本國相關產業進行保護，從而創造一個公平競爭的空間。（ Article3.1 National Treatment on Internal Taxation and Regulation. “ contracting parties recognize that internal taxes and other internal charges， and law， regulations and requirements affecting the internal sales， offering for sale .purchase， transportation， distribution or use of products， and internal quantitative regulations requiring the mixture， processing or use of products in specified amounts or proportions， should not be applied to imported or domestic products so as to afford protection to domestic production”）

二、 我國在外資立法中確立國民待遇的可能性和必要性

（一） 我國過去不實行國民待遇的原因分析

過去，我國在中外雙邊投資保護協定中，很少提及國民待遇，主要是因為：長期以來，我國企業是按所有制形式劃分的，作為“內資企業”的有全民所有制企業、集體所有制企業、私營企業三種所有制形式。不同類型的企業在經濟上的權利義務千差萬別。根據我國頒布的一系列的企業法與有關的法規、政策，不同所有制的企業在資金來源、物資供應、產品銷售、勞動人事、財政信貸、稅收、丁資福利等方面各不相同。“內資”企業之間的待遇尚且相差如此懸殊，又何談內、外資企業的同等待遇？即使真要實行國民待遇，又以哪一種企業作為參照系呢？同時，我國的工資體制、物價體系及國家補貼政策與其他國家有很大區別，特別是國營企業，由于對國家負有特殊的義務，因而受到國家的嚴格控制與保護，如果將這些待遇一并給與外商投資企業，則在執行中勢必造成很大困難。此外，對國民待遇理解的不全面恐怕也是一個因素。如，有人認為國民待遇就是對待內、外資絕對平等，如此，則國家安全無以保障，國家規劃無以實現；有的人則反過來，認為國民待遇就意味著外商投資企業優惠措施的一律取消，如此則吸引不了外資，從而影響經濟的正常發展。

上述三個方面的原因均可歸因于計劃經濟的影響。市場主體待遇的不平等，市場機制的缺乏或不健全，都是計劃經濟的直接體現，思想上的誤區也與計劃經濟的思維方式密切相關。

（二）市場經濟的逐步深化發展使國民待遇的推行成為可能

與前述計劃經濟的情況相反，市場經濟所具有的平等性、競爭性、國際性、透明性和規范性等特性，使得國民待遇的提出與實行有了理論上的基礎與現實的可能。

首先，市場經濟作為商品經濟發展的一種較高級的形態，平等性是其最基本的特征之一。它首先要求存在一個統一的、一視同仁的市場主體體系，不論這些主體的所有制性質或其他社會屬性，在市場上一律得以平等對待、公平競爭。顯然，這里也包括對內資企業和外商投資企業的平等待遇。

其次，競爭是市場的全部動力與活力的源泉，競爭的前提就是主體間權利義務的平等性；在不平等的主體之間是不存在競爭的，至少不存在完全意義上的競爭。競爭呼喚平權，平權也就意味著國民待遇有了的基礎。

再次，市場到今天，早已形成了跨越國界的規模化的大經濟。任何國家要想發展經濟，就不能孤立于國際大市場之外，這是為中外的無數現實所反復驗證了的真理，也是我國對外開放不斷深化的主要依據。在經濟國際性日益加強的形勢下，“國民”也越來越有“世界公民”的意味，猶如在國際大市場中對任何一國的產品都應平等對待一樣，在當代國際大家庭中，給予其他國家的國民以本國國民同等的待遇，也是情理之中的事情。

最后，當代國際投資的表明：在國際資金市場上，投資者往往更愿意將資金投放在一個雖然沒有明顯優惠待遇，但具有很高的政策、法律的透明度并能獲得公平待遇的地區，而不是投向一個看起來待遇優惠，卻充滿著“內部規定”和歧視待遇的地區。這主要因為當今國際經濟交往日益頻繁、日趨快捷，在瞬息萬變的國際市場上，投資的安全性成了首要的因素。相對而言，國民待遇以國內立法與國際條約為依據，其可操作性、規范性與透明度遠較其他待遇標準為佳，故必然更契合國際化市場經濟的需要。當今世界上，實行市場經濟的國家一般都提倡給外資以國民待遇，只要是實行了市場經濟體制，一般都實行或趨向于實行國民待遇。

（三）實行國民待遇的必要性

隨著市場經濟體制的確立與對外開放、經濟國際化程度的不斷加深，特別是我國加入WTO以后，有限的國民待遇顯然已不適應形勢發展的需要，給外商投資提供較為全面的國民待遇的呼聲日高一日。這是因為：1，市場經濟必然要求各類市場主體平等待遇、公平競爭。市場經濟實行經濟關系契約化，市場競爭秩序化，政府行為規范化，強調市場主體的平等性，市場主體在同一規則下公平競爭既是市場經濟的重要特征，又是市場經濟得以運行的內在條件。內資企業與外商投資企業待遇相差懸殊，不僅不利于吸引外資，對內資企業的發展也極為不利。由于待遇差別，目前全國到處流行著形形的“假三資企業”（按我國現行稅制規定，內外企業所得稅法定名義稅率都是33% ，由于外資適用減免稅優惠以及內外資費用扣除政策的不同，造成兩者實際稅負產生很大差別，內資企業所得稅率為33%，外資企業所得稅率大約 15%，相差一倍多。一些內資企業千方百計地通過種種渠道“走出國門”，而后再以外資身份回到投資設廠，以享受優惠條件。有估計“假外資”占了直接投資的三分之一左右。 .這些顯然都是為市場經濟的基本精神即平等競爭所不容的。所以說，給外商投資企業提供國民待遇，首先是市場經濟發展的必然需要。2，從國際法的角度看，中國已經加入世界貿易組織（WTO），并且已簽署烏拉圭最終協議文件，其中就包括有“與貿易有關的投資措施協議”（TRIMs協議），而國民待遇是 TRIMs的基本原則之一。可見，在新的多邊貿易法律體制下，對貿易產生限制和扭曲的有限國民待遇是被明文禁止的。所有這些都表明，我國必須及時調整對外資的立法和政策，與WTO全面接軌，無疑是我國經濟發展的客觀需要，也是加入世貿組織后遵守規則、履行承諾的必要措施。3，在利用外資的實踐中，外資優惠政策的負面效應已日益明顯。外資優惠政策猶如一把雙刃劍，在國內外微觀和宏觀經濟環境發生顯著變化的現階段，其積極作用正在消減，而被“超國民待遇”扭曲的競爭環境已經成為我國進一步利用外資，壯大民族的障礙。外資企業享受優惠待遇不僅減少了國家的財政收入，而且挫傷了國內企業的投資熱情，影響了外資政策的穩定性和權威性，扭曲了外資的流向，助長了“假外資”的蔓延，最終影響我國吸引和利用外資的數量和質量。

可喜的是，我國在立法上朝著這一方向已經作出了重大的努力。《公司法》規定，該法同樣適用于外商投資企業，可以說是朝著全面的國民待遇邁出了堅實的第一步。《對外貿易法》明確提出，我國在對外貿易方面將根據有關條約規定或互惠精神給予對方以國民待遇。再如，稅制改革使得內、外資企業在稅負上統一起來，從實體利益上平等了待遇，是朝著國民待遇方向所作的又一次重大的努力。

三、我國目前的外資立法與TRIMs的差距

然而，迄今為止我國外資的國民待遇仍然是不夠的，與國際通行的做法及烏拉圭回合達成的TRIMs協議的要求還有很大差距。具體表現在：

一方面，外商投資企業仍享有許多“超國民”待遇。例如，就所得稅而言，內資企業所得稅稅率現改為33％，表面上與外商投資企業的所有稅稅率持平，但按照《外商投資企業和外國企業所得稅法》的規定，外商投資企業的所有稅稅率根據設立地區（如經濟特區、經濟技術開發區、高新技術產業開發區等）、企業性質（如生產性企業）和所屬行業（如基礎設施或第一產業等）的不同，可以減按24％或15％甚至更低的稅率征收。同時，它們還可以享有“免二減三”的待遇，其實際稅負仍比內資企業低很多。就企業的生產經營自主權而言，雖然經過了種種轉換機制的努力，內資企業的經營自主權仍難以落實；而外商投資企業一開始就有比較廣泛和充分的生產、采購、銷售、人事、資金、物資等各方面的自主經營管理權。

另一方面，外商投資企業在享受種種優惠的同時，又受到較多限制，居于“次國民”地位。這主要體現為：

（1）當地成份要求方面，我國有關法律雖沒有明確的“當地成份要求”條款，但有關法律卻有外商投資企業所需的設備、原材料、燃料、配套件等物資，應當盡先在中國購買的規定。在審批外資項目時，我國各級政府往往也有規定，要求購買一定數量的國內產品作為生產投入，并以此作為次日獲得批準或享受優惠的先決條件。（2）貿易平衡要求方面。最明顯的是外匯平衡要求。我國《外資企業法》第16條及其實施細則第3條均要求外資企業自行解決外匯平衡，并以此作為允許設立的基本條件之一。《中外合資經營企業法實施條例》第75條則要求中外合資經營企業一般應保持外匯收支平衡。國務院關于中外合資企業外匯收支平衡問題的規定也要求“中外合資企業生產的產品多出口、多創匯，做到外匯收支平衡”。（3）出口實績要求。例如，我國《外資企業法》第3條明確規定設立外資企業的前提條件之一就是“產品全部出口或大部分出口”，該法的實施細則進一步明確該條件意為“年出口產品的產值達到當年全部產值的 50％以上，實現外匯收支平衡或有結余”。同時，我國在審批外商投資企業時，一般要求在外商投資企業合同中，就其產品的內外銷比例或內銷比例作出具體承諾。

我國自實行對外開放政策以來，對外資基本上采取鼓勵與限制導向結合的政策，形成了事實上的“超國民待遇”與“次國民待遇”并存的現象，構成了對國民待遇的雙重違反（參見丁偉，論世界貿易協定體制下我國外資法面臨的嚴峻挑戰[J]，國際商務研究，1996.4 ，P.18-23）。

四、我國實行國民待遇應穩步進行

雖然我國已基本建立市場經濟體制，但是，市場經濟只是外資國民待遇的必要前提，而不是其充分實現條件。要全面與充分地實施外資國民待遇，尚取決于一國的經濟發展水平。縱觀歷史，如今的西方發達國家市場經濟已經有幾百年的發展，早已完成了資本的原始積累。而發展中國家特別是歷史上遭受到殖民統治的國家，其工業化才剛剛起步，資本成為嚴重稀缺的商品，因此在資金上是“有求于”發達國家的。從宏觀上說，對外資實行全面的國民待遇就意味著對一國的民族資本與外國資本一視同仁，其實質就是要解除對民族產業的特殊保護與對外來投資的特別限制，而使兩種資本在國內甚至國際市場上迎面相擊、平等競爭。這無疑須以民族資本的充分成長發育作為前提。事實上，發達國家之所以能夠在世界范圍內推行外資國民待遇，從根本上說，是由于其民族資本與綜合國力已十分強大。這樣，一方面，享有其國民待遇的外來投資一般不僅不會構成對民族經濟的威脅，而且能成為民族經濟很好的補充；另一方面，本國資本借助“國民待遇”安排，則可以在世界市場上自由流動，選擇最佳商機，賺取最大利潤。反過來，如果發展中國家民族資本尚未壯大，民族經濟尚未振興，卻一味侈談對外資實行全面的國民待遇，則是極不相宜的。因為那樣無異于“以卵擊石”，有百害而無一利。應該承認，迄今為止，我國的市場經濟體制只是初步建立，民族資本與民族經濟的發育在質量與效益上仍很有限；所以，我們只能“創造條件”，“逐步”地實行，而不是說也不能說已“萬事俱備”，可以一蹴而就。

可見，在 “對外商投資企業實行國民待遇”這一重大問題上，我們不能簡單地、片面地理解；而應作全面的與深入的。從利用外資的角度來看，這一決策不僅意味著我國對外資的具體法律與措施要進行調整，如某些限制的取消與某些優惠的淡化；更意味著我國外資政策的重大轉向，即適應引進外資成熟期的實際需要，將外資政策由 “減稅讓利”式的初級外資政策逐步轉向“平等競爭”式的高級外資政策。進而言之，這一決策也不僅僅意味著外資政策與法律的調整，它同時還意味著內資企業與民族工業發展方向的調整，意味著改革開放向縱深的發展，意味著主義市場經濟在經濟生活各個層面的全面建設與貫徹落實。結合其他實行市場經濟的國家的經驗，最終實現內外資的完全平等只是時間問題，但是，就我國目前的情況而言，外資立法中國民待遇原則的實施必須立足國情，結合不同發展階段，必須逐步放開，穩步實現。

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（1） 韓德培，主編。國際私法新論[M] .武漢：武漢大學出版社。1997