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篇1
（二）美國
美國在就業方面的法律法規大力保護弱勢群體，雖然美國各州政府基本都沒有明確針對實學生權益保護的特殊立法，但早在1938年的《公平勞動標準法案》就明確規定，雇員(即勞動者)是指“被雇主雇用的任何人”。根據該法案，受雇傭的全日制學生，也被納入勞動者范疇，各項權益均受法律保護。值得一提的是，美國各類幫助實學生就業以及維權的非營利性組織十分發達。其中以全美高校和雇主協會最為著名。該協會創建于1956年，每年為100多萬大學生和畢業生提供就業服務。該協會的宗旨是幫助學生選擇并獲得滿意的工作，幫助雇主制定有效的人員招聘計劃并提供優秀人選。與此同時，美國大學一般都設有保護實習生實習期間勞動權益的“職業服務中心”，負責和雇主溝通聯系實習內容、勞動強度、擬定詳細周密的實習協議。
（三）我國臺灣地區
我國臺灣地區明確要求高校設立自己的“校外實習委員會”，其職責類似于美國高校中的“職業服務中心”，負責為學生挑選合適的實習機構；書面實習協議的擬定審核及確認；接受實習單位對學生實習成績的評估；受理學生實習有關的申訴；統籌管理學生實習期間的各項事宜并為實習學生投保意外保險。此外，臺灣地區于2006年頒布了“大專院校產學合作實施辦法”，對臺灣境內實學生合法權益保護進行了統一立法。2012年2月9日，政府將該辦法更名為《專科以上學校產學合作實施辦法》，并做了進一步的修訂，明確規定：學校為與合作機構辦理學生校外實習，應設學生校外實習委員會。合作機構提供學生相關操作訓練，并與學校指派之專責教師共同輔導學生。合作機構負責學生實習前之安全講習、實習場所安全防護設備之配置及相關安全措施之規劃。同時，該辦法還將發生爭議的處理方式及解決辦法強制納入到實習合作協議中去，更加充分的保護了實習學生的合法權益。
二、借鑒完善與創新
通過對域內外實習相關立法的了解，不難看出國外在對大學生實習期間勞動權益保護方面，立法比我國內地完善許多。因此，在借鑒其他國家及地區成功實踐經驗的基礎上，筆者認為，要構建我國自己的大學生實習期間勞動權益保障體系，現階段應著力解決以下四方面問題。
（一）明確實習學生身份及其享有的權利內容法
美兩國在立法上直接賦予了實學生勞動者資格，我國臺灣也在《勞動基準法》第64條規定：中央主管機關規定的技術生可納入勞動法保護范圍，而事業單位中的養成工、見習生、建教合成班的學生同樣適用《勞動基準法》。在未來立法中，我國完全可以參照法國、美國的相關立法，明確實學生特殊的身份及其享有的具體勞動權益。鑒于實學生非勞動者這一特殊身份，筆者認為，實學生至少應當享有：平等實習權；勞動信息知情權；休息權；勞動報酬請求權；損害賠償親求權。只有在立法上賦予實學生明確的身份定位，針對具體的“準勞動關系”特點，參照勞動者享有的各項權利制定更符合大學生實際需求的具體權利內容，才能切實保障大學生實習期間勞動權益不受侵害。
（二）簽訂規范的《實習保障協議》
由于我國現階段法律還沒有明確賦予實學生勞動者資格，絕大多數實習單位不能夠和未畢業的大學生簽訂正式勞動合同，所以用以維護學生合法權益的唯一書面文件就只剩下校方、實習單位和學生本人三方共同簽署的實習協議。如前文所述，高校自行擬定的實習協議版本各異，內容多偏重規避校方責任，縱觀各發達國家早于我國起步多年的實踐經驗，筆者認為美國大學內部成立的“職業服務中心”制度十分值得借鑒學習。我國高校也應當組織負責指導實習的專任教師會同學生代表成立“實習就業服務中心”，其職責除了代表學生與實習單位進行溝通、對學生進行指導教育以外，還應包括擬定切實可行的《實習保障協議》。協議內容至少應當包括：實習的起止時間、實習期間的報酬、實習過程中各種意外事件的歸責原則、發生糾紛后的處理方式等。明確校方、實習單位以及學生三方各自的責任、權利與義務，三方相互配合同時相互監督，才能夠避免問題發生以后學生維權無依據或是校方與實習單位相互推諉責任。
（三）全面推行實習責任險實習責任險
指實習單位和學校作為被保險人，在其組織學生實習過程中所造成的實習學生的人身傷害，依法由保險公司負責賠償的保險制度。域內外國家及地區的先進經驗表明，引入社會保險機制，將學生實習期間可能遭遇傷害事故的賠償責任交由社會分擔，可以拓寬賠償渠道，保證賠償額度，在很大程度上解決了校方、實習單位與學生在實習傷害事故發生之后的后顧之憂。具體做法，可由國家統一立法強制規定必須為實學生辦理實習責任保險，費用由學校和實習單位依約定按比例分攤。
篇2
在我國現行的法律制度安排下，對于我國廣大勞動者的勞動和社會保險權益保護，根據《勞動法》規定，凡在中華人民共和國境內的各類企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，都適用勞動法。而且，國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，也依照勞動法執行。因此，就進城務工或在鄉鎮企業中就業的廣大農民(即稱為“農民工”)而言，只要其與用人單位形成了勞動關系，那么理應與城鎮企業職工一樣，都享有相同的勞動和社會保險權益，在現有的法律規定上，沒有任何障礙。
但同時應當看到，由于我國長期形成的城鄉二元結構，農民工在城鄉之間流動就業，受到一些城市管理和行政管理等因素的制約，在勞動保障領域，主要是在現行的一些社會保險法規政策中，也確有一些針對農民工所作出的與城鎮職工不同的規定。例如：一是在養老保險方面，規定了參加養老保險的農民合同制職工，在與企業終止或解除勞動關系后，由社會保險經辦機構保留其養老保險關系，保管其個人帳戶并計息，凡重新就業的，應接續或轉移養老保險關系；也可以按照省級政府的規定，根據本人申請，將其個人帳戶個人繳費部分一次性支付給本人，同時終止養老保險關系；重新就業的，重新參加養老保險。二是在失業保險方面，規定了城鎮企業事業單位招用的農民合同制職工，本人不繳納失業保險費。對農民工在勞動合同期滿未續訂或者提前解除勞動合同的，由社會保險經辦機構根據其工作時間長短，對其支付一次性生活補助。補助的辦法和標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。三是在醫療保險方面，一些地方如上海、深圳等地，規定對農民工等外來務工人員采取單獨的醫療保險；也有一些地區沒有對農民工納入醫療保險覆蓋范圍作出規定。四是在生育保險方面，有的地區規定將農民工納入了生育保險覆蓋范圍，有的地區則沒有要求將農民工納入生育保險。應當看到，這些法規政策規定對農民工充分享有勞動和社會保險權益有一定的影響。
隨著我國經濟社會的快速發展和戶籍制度改革的推進，從長期看，“農民”將成為單純的職業稱謂而不再是社會階層身份的稱謂，“農民工”這一過渡時期的概念也將被淘汰。盡管“農民工”概念本身沒有歧視性，但也正是因為有了這一稱謂，一些行政的、社會的管理方式就在其上附加了一些帶有歧視性的規定。因此，為了保持法制統一，維護所有勞動者的平等權利，對于農民工而言，將其作為我國產業大軍的一個重要組成部分，更多的不是從法律上另行或者單獨賦予其權利和義務，而應當主要從加強執法的角度對其加以保護，將其與城鎮企業職工一樣應該享有的勞動和社會保險權益落實到位。至于在法律上還有不十分明確的規定，可在建立和完善整個勞動保障法律體系的框架內，通過修訂和補充有關涉及農民工權益保護的內容來加以解決。
二、農民工勞動和社會保險權益的實現情況
從我國現階段的情況看，農民工與城鎮企業職工相比，確實有其特殊性，屬于一個弱勢群體。
農民工的特殊性主要表現在“流動性”。一是其職業身份不停地轉換，一段時間務工，一段時間又務農；二是農民工在不同的城市、行業、企業之間頻繁流動從業。在我國目前2億多農民工中，每年有一部分人在城里有了穩定的職業，逐步變成了城市人；有一部分又回到農村務農不再出來；大多數仍是亦工亦農，在城鄉之間流動就業。據國家統計局調查，有55．14％的農民工設想未來在城市發展、定居。有關資料分析也表明，我國還有1．1億至1．3億的農村富余勞動力需要轉移。如果按最近5年來全國農民工數量每年增加600．800萬人計算，還需20多年的時間才能消化完。因此，大量農民工在城鄉之間亦工亦農，流動就業的現象將長期存在。
農民工被視為一個弱勢群體，其弱勢主要表現在非農業技能弱及綜合素質弱。從整個群體來看，由于農民工受教育程度和享有教育質量不及城鎮職工，主觀上因其家庭經濟條件差，客觀上因國家對其投入不足，造成其與城鎮職工相比有先天不足。許多農民工缺乏求職能力、職業技能和應對城鎮化生活和工業化競爭的能力。加之歷史原因、文化教育背景、傳統世俗觀念的影響，使農民工的社會地位與城鎮職工不平等。當農民進城就業時，其勞動和社會保險權益在實際上仍然更多地遭受侵害。
目前，在具體貫徹執行勞動保障法律法規和政策中，農民工享有權益的實現情況大致有以下幾種情形：
一是在勞動就業權益方面。許多農民工與城鎮職工一樣享有自主擇業、免費得到公共就業服務、依法獲得勞動報酬、休息休假和勞動安全保護的權利。但在招用農民工較多的建筑業、服務業及一些勞動密集型加工企業中，仍有一些企業憑借在勞動力供大于求市場上所處的優勢，用工不與農民工簽訂勞動合同(農民工的合同率為54．60％)、違規壓低工資、無故拖欠或克扣工資、違規要求農民工超時加班加點等，有的地方、行業和企業侵害農民工權益的情況還較為嚴重。在實施勞動保障監察執法檢查時，由于現行勞動保障法律法規中沒有規定足以震懾、嚴厲懲戒違法行為的行政措施，同時也缺乏強有力的處罰規定，致使監察乏力。因此，不僅是農民工還包括其他城鎮企業職工享有依法簽訂和履行勞動合同的權利、享有工資的權利、享受安全生產與勞動保護和休息休假的權利等，都沒有得到充分有效的保護。
二是在享有職業技能培訓的權利方面。近年來，國家已出臺政策，要求各級人民政府出資有計劃的組織農民參加轉移就業培訓，提高勞動技能，增強就業和創業能力。一些農民工免費參加了公辦職業技能培訓機構開辦的短期培訓。但是，農民工若要參加一些專業性較強的技能培訓，需要和城鎮勞動者一樣支付一定的培訓費用，或者因參加培訓可能失去工作機會和經濟收入等原因；對于大多數農民工來說，一是因自身家庭困難，在進城務工前沒有經濟能力參加技能培訓；二是農民工除了以微薄的打工收入來維持個人及家庭的生活開支外，無錢再去參加技能培訓；三是讓農民工失去工作機會參加技能培訓，基本上是不可行的事。因此，大多數農民工在充分享有職業技能培訓的權益方面還很困難。
三是在享受社會保險權益方面。由于各地政府作出了不同的規定，農民工參加社會保險目前主要有三種類型：(1)全國大多數地區是在現行城鎮統一的社會保險制度框架下推進農民工參保。參保農民工和本地城鎮職工基本做到同工同酬同社會保險待遇。一些地區如北京、浙江在城鎮統一社會保險制度框架下，對農民工實行了“低標準進，低待遇出”的做法，其一，降低社會保險繳費基數和繳費率；其二，從工傷、醫療、養老保險等逐項推進農民工參保。(2)少數地區上海市和成都市等地實行單獨的農民工綜合保險，主要解決農民工的工傷、生病住院和養老補貼問題，其綜合保險繳費低于城鎮職工的社會保險繳費。(3)個別地區實行了農村社會養老保險制度。如蘇南地區對在鄉鎮企業中從業的農民工，多數參加了當地的農村養老保險。但近幾年，又出現轉向參加城鎮社會保險的趨勢。
同時，應當看到，一些企業總是在規避法律責任，不為農民工辦理參加社會保險(農民工參保率不到30％)；一些農民工因工資收入低，限于維護眼前生活，不愿扣除自己工資去繳社會保險費；也有一些地方政府，從維護本地方利益的角度出發，沒有將農民工納入任何一種模式的社會保險制度，造成相當多的農民工社會保險權益得不到實現。
四是在權益救濟方面。從總體上看，當農民工的權益受到損害后，向地方勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議處理的權利、向勞動保障行政部門舉報違法行為的權利和申請行政復議的權利、向人民法院提訟的權利，都與城鎮企業職工一樣，基本上能夠得到依法維護。但是，許多農民工因經濟原因，支付不起打官司的費用，也耗費不起打官司的時間，當其權益受到損害后，被迫放棄依法救濟的權利。也有一些執法機構不能依法辦事，使得農民工的權益得不到有效保護。
三、關于農民工勞動和社會保險權益保護的建議
針對我國農民工問題的特殊屬性，維護農民工的勞動保障權益，當前重點是加強執法，使法律賦予農民工的權益真正得到落實。同時，也有必要通過完善勞動保障法律法規和制定一些過渡性政策，進一步規定對農民工實行特別保護措施。
篇3
一、如何認定本罪的主體范圍
從《刑法》第135條的規定來看，本罪屬于單位犯罪，即本罪的主體只能是工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位及其中對重大勞動安全事故負有直接責任的人員。
至于本罪中單位的范圍，與重大責任事故罪中的單位完全一樣，即包括工廠、礦山、林場、建筑企業等企業、事業單位，以及群眾合伙經營組織和個體經營戶。不管這些單位是否公有制單位，是否依法成立，也不管這些單位是否以從事生產、作業活動為主業，即便某些企業、事業單位不以從事生產、作業活動為主業，但只要其中有從事生產、作業活動的部門也包括在內。[1]
單位中對重大勞動安全事故負有直接責任的人員，既包括單位中的直接管理、維護勞動安全設施的人員，也包括單位中負責主管勞動安全設施的人員。至于這些人員是不是單位的正式職工，是一直從事勞動安全設施管理、維護工作的職工還是臨時被安排從事該工作的職工，對成為本罪的主體沒有影響。這里還有兩個問題值得研究：第一，上述兩類人員在不知道勞動安全設施不符合國家規定從而存在發生人員傷亡事故的隱患，同時也不知道有關部門或者本單位職工已經提出了本單位勞動安全設施不符合國家規定及存在發生人員傷亡事故隱患的情況時，是否承擔本罪的刑事責任？根據《刑法》第135條的規定，要讓該兩類人員承擔本罪的刑事責任，必須是勞動安全設施不符合國家規定存在事故隱患并且有關部門或者本單位職工已經向他們提出該情況后，仍然不采取措施排除事故隱患，因而發生重大傷亡事故的情形。那么，不管該兩類人員事實上是否知道勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故的隱患，只要其不知道這種情況已經被有關部門或者本單位職工提出的，就不應要求他們承擔本罪的刑事責任。當然，也可能存在這樣一些比較少見的情況，即有關部門或者本單位職工要向該兩類人員提出本單位的勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故隱患的情況時，該兩類人員本來應當在工作崗位上值班，但是由于某種非正當的理由而不在，而使事故隱患沒能被該兩類人員采取措施予以排除，并發生了重大傷亡的事故。客觀而言，這種情況下該兩類人員對重大傷亡事故的發生是負有不可推卸的責任的。但是，從《刑法》第135條的規定來看，卻無法對該兩類人員追究本罪的刑事責任。這當然是刑法規定的不周全之處，有待于今后改進。
第二，有關主管單位勞動安全設施管理、維護工作的負責人在已經向直接負責管理、維護本單位勞動安全設施的人員如何采取有力措施排除事故隱患作了安排后，后者并沒有執行或者沒有按照要求執行，由此發生重大傷亡事故的，應否承擔本罪的刑事責任？根據前者擔負的職責，其不僅負有安排后者對勞動安全設施進行具體管理、維護的職責，而且還負有對后者的工作進行監督、檢查的職責。在其對后者的工作情況沒有檢查或者雖然進行了檢查但明知后者沒有按照自己的要求進行工作而不管不顧的，他仍然對重大傷亡事故的發生有不可推卸的刑事責任。當然，由于其并不是從事勞動安全設施管理、維護具體工作的人員，因此，他對事故的發生僅負有次要的責任。如果他不僅安排后者采取有力措施排除事故隱患，又進行了檢查，且認為后者采取的措施已經足以排除事故隱患，即便客觀上后者采取的措施并不足以排除事故隱患，在發生重大傷亡事故時，也不宜要求他承擔刑事責任。
二、如何理解本罪的主觀方面
關于重大勞動安全事故罪的主觀方面，刑法理論界有不同的觀點：第一種觀點認為，本罪在主觀方面是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，即應當預見到自己不采取措施消除事故隱患的行為可能發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。還有學者進一步指出，“本罪主觀上對于造成的重大傷亡事故只能是過失，但對事故隱患不采取措施的不作為表現，可能是故意，也可能是過失?！盵2]第二種觀點認為，本罪在主觀上只能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。但這是針對發生重大傷亡事故或者其他嚴重危害后果而言的。對于勞動安全設施不符合國家規定，經有關部門或者單位職工提出后，行為人對事故隱患仍不采取措施的行為而言，其主觀態度就不一定是過失。相反，行為人對他人提出的事故隱患的意見置之不理，嚴重不負責任，乃至于對事故隱患依舊不采取措施，從主觀態度上分析，只能是一種故意，而不能是過失。[3～4]第三種觀點認為，“勞動安全設施不符合國家規定，對事故隱患不采取措施表現為故意，但對其危害后果的發生所持的是過失的心理態度。”[4]我們認為，將本罪的罪過形式限定為犯罪過失是完全正確的。因為，將出于犯罪故意而造成的重大勞動安全事故作為故意危害公共安全的犯罪或其他的故意犯罪處理，既有利于切實貫徹罪責刑相適應的刑法基本原則，又能夠遵循將客觀方面性質相同的故意犯罪和過失犯罪分別規定為不同的獨立犯罪之科學的立法慣例。[1]（P400）但是，本罪中的過失究竟是僅限于過于自信的過失，還是同時也包括疏忽大意的過失呢？對于過失犯罪而言，在明知自己的行為可能發生危害社會結果的情形，行為人的主觀上屬于過于自信的過失；在不知自己的行為可能發生危害社會結果的情形，行為人的主觀上屬于疏忽大意的過失。從這一點來看，如果認為重大勞動安全事故罪中的行為人對本單位的勞動安全設施不符合國家規定而存在的事故隱患仍不采取措施行為的態度只能是故意的話，那么，本罪的罪過形式就只能是過于自信的過失，而不可能是疏忽大意的過失。但這種觀點能否成立呢？如果要求單位中有關負責勞動安全設施管理、維護的人員一接到有關部門或者本單位職工提出勞動安全設施不符合國家規定而存在事故隱患的意見后，就應即刻采取措施消除事故隱患的話，由于行為人在得知本單位的勞動安全設施不符合國家規定的意見時，確實是知道如不采取有效措施消除事故隱患，就可能發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的，那么，將本罪的罪過形式理解為僅限于過于自信的過失是完全合理的。但是，事實上，在有些情況下，行為人并不能在一接到有關部門或者本單位職工提出的意見以后即刻采取消除事故隱患的措施。如行為人當時確實有比這更重要的事情要做，而不可能立即采取消除事故隱患的措施，但是在完成更重要的事情之后還來得及采取有效措施消除事故隱患的情況下，行為人由于疏忽大意而忘記了采取措施消除事故隱患，以致發生了重大傷亡事故或者其他嚴重后果，對于這種情況，難道就不作為重大勞動安全事故罪追究刑事責任了嗎？恐怕這不是立法者的本意。而且如果對于疏忽大意而沒有采取消除事故隱患的措施防止危害結果發生的情況不追究刑事責任的話，在某些時候，就會為行為人提供一個很好的逃避罪責的借口，在司法機關無法證明其主觀上對沒有采取消除事故隱患的措施是出于過于自信的過失時，就無法追究其刑事責任，從而放縱了犯罪。因此，我們認為，第二、三種觀點是不妥當的。
三、如何理解本罪中“勞動安全設施不符合國家規定”的含義
所謂“勞動安全設施不符合國家規定”，至少應當包括兩種情況：一是一開始裝備的勞動安全設施質量、性能等就不符合國家規定的安全標準；二是雖然一開始裝備的勞動安全設施完全符合國家規定的安全標準，但是該設施或者是缺乏正常的管理和維護，或者是使用時間比較長而使其原有質量、性能等降低等原因，從而不符合國家規定的安全標準。不管屬于上述哪一種情況，只要重大傷亡事故的發生是由于在該事故發生前正在使用的某勞動安全設施不符合國家規定而存在事故隱患的情況造成的，就符合本罪這方面的客觀構成要素。這里有一個問題值得研究，即單位本來就沒有裝備勞動安全設施從而使從事某項勞動存在發生傷亡事故隱患的，在有關部門或者單位職工提出后，該單位仍不裝備勞動安全設施的，在發生重大傷亡事故時是否以本罪論處？我們認為，對于哪些情況的勞動應當裝備勞動安全設施，國家基本上都或概括或明確地作了規定。對于已經裝備的勞動安全設施不符合國家規定而存在事故隱患的，在具備一定的條件時尚且要以重大勞動安全事故罪論處，那么對于違反國家規定根本就沒有裝備勞動安全設施，由此而造成重大傷亡事故的，在具備上述同樣條件時卻不以犯罪論處，顯然沒有道理。從《刑法》第135條規定懲治重大勞動安全事故犯罪的精神上看，完全應當追究這種情況下有關直接責任人員重大勞動安全事故罪的刑事責任。但是，《刑法》第135條的規定卻無法包含這種情況。我們認為，對于這種客觀上危害社會的程度重于刑法規定的重大勞動安全事故罪的行為，目前雖然不能以重大勞動安全事故罪追究刑事責任，但是可以考慮適用《刑法》第134條的重大責任事故罪追究刑事責任。只是，該種行為從實質上與重大勞動安全事故罪完全一樣，卻要適用不同的罪名來進行刑法評價，畢竟存在著不足，因此，在將來刑法修改時應當彌補這一缺陷。
四、如何理解本罪中“提出”的含義
根據《刑法》第135條的規定，單位的直接責任人員只有在本單位的勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故隱患的問題被有關部門或者單位職工提出后，仍然不采取措施，以致發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，才應當以重大勞動安全事故罪追究刑事責任。因此，只有正確理解本罪中“提出”的有關問題，才能準確地認定本罪。我們認為，正確理解本罪中的“提出”問題，應當注意把握以下幾個方面：（一）由誰來“提出”
根據《刑法》第135條的規定，下面的部門或者個人可以向單位提出勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故隱患的情況：第一，有關部門。《勞動法》第85條規定：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規的情況進行監督檢查，對違反勞動法律、法規的行為有權制止，并責令改正?！备鶕摋l規定，縣級以上各級人民政府的勞動行政部門就屬于本罪中所要求的“有關部門”。具體來說，是指縣級以上各級人民政府的勞動行政部門中負責勞動安全設施等有關安全工作監督、檢查的部門。但是，本罪中所要求的部門是否就僅限于上述部門呢？我們認為，如果企業、事業單位屬于某一企業、事業單位的子單位時，該企業、事業單位的上級單位中負責各子單位勞動安全設施等安全工作監督、檢查的部門，也應屬于本罪中所要求的“有關部門”。
第二，單位職工。對于向有關負責勞動設施管理、維護職責的人員提出單位勞動安全設施不符合國家規定存在事故隱患情況的職工，究竟是指單位中的哪些職工，刑法并沒有明確規定。根據《勞動法》第88條關于“任何組織和個人對于違反勞動法律、法規的行為有權檢舉和控告”的規定，本罪中所要求的職工的范圍不應當有限定。即只要屬于單位職工，不管是正式的還是非正式的職工，也不管勞動安全設施不符合國家規定存在事故隱患是否影響到該職工的安全，都有權向單位有關負責人員提出。這當然是出于充分保障單位職工的人身安全和單位財產等經濟利益安全的考慮。
（二）提出的內容、方式是否有一定的要求
有關部門或者單位職工提出的內容當然是單位的勞動安全設施不符合國家規定，存在事故隱患的情況。但是，這里存在一個問題，就是是否要求提出的內容足夠的明確、詳細？一般而言，只要有關部門或單位職工向單位中的有關負責勞動安全設施管理、維護的人員提出某項或某幾項或者所有的勞動安全設施不符合國家規定的安全標準，存在發生事故的隱患，就可以具備本罪“提出”的要素，不能要求有關部門或單位職工很詳細地說明具體情況。如果要求他們很詳細地說明具體的情況，就會常常因為這些部門或者單位職工不具有勞動安全保護方面的專門知識而使他們的“提出”不符合刑法的要求，從而在一定程度上放縱了有關直接責任人員的犯罪行為，進而不利于督促單位中負責勞動安全設施管理、維護的人員加強責任心，認真履行自己的責任。當然，如果有關部門或者單位職工僅泛泛地或一般性地向有關直接責任人員提出單位勞動安全設施存在問 題的感覺，而根本不能作任何具體的說明，那么，就不宜把這種情況的“提出”視為本 罪所要求的“提出”。
至于“提出”的方式，刑法未作任何要求。因此，不管是以口頭的方式提出，還是以書面的方式提出；不管是當著有關直接責任人員的面提出，還是通過第三人轉達或打電話的方式提出；不管是專門為勞動安全設施不符合國家規定的問題提出，還是在談其他事情時順便提出，都應認為是本罪中的“提出”。
（三）提出的問題是否與實際發生的重大傷亡事故或者其他嚴重后果具有直接的聯系
根據刑法規定的重大勞動安全事故罪各客觀要素之間的邏輯關系，必須是某些勞動安全設施不符合國家規定，存在發生重大傷亡事故的隱患，在有關部門或者單位職工提出后，有關直接責任人員仍然不采取措施或采取的措施不得力，并且客觀上發生的傷亡事故正是因為該項安全設施存在不符合國家規定的問題所造成的，才能讓行為人負擔刑事責任。如果造成事故發生的不是有關部門或本單位職工提出的某項勞動安全設施存在的問題，就不能讓行為人負擔本罪的刑事責任。這樣看來，有關部門或者單位職工提出的問題必須與實際發生的重大傷亡事故或者其他嚴重后果具有直接的聯系，應當是刑法的要求。
五、如何理解“對事故隱患仍不采取措施”的含義理解該問題，應當注意把握以下幾個方面：（一）事故隱患的含義
在本罪中，應當是指由于勞動安全設施不符合國家規定的安全標準而在客觀上存在的有造成人員傷亡或者其他嚴重后果的危險。如果不是由于勞動安全設施不符合國家規定，而是由于其他原因而出現人員傷亡或其他嚴重后果的危險，不屬于本罪中的“事故隱患”，如單位要求工人在勞動過程中必須遵守某種不符合安全要求的規章制度而出現的發生人員傷亡或者其他嚴重后果的危險即是。
（二）采取措施的時間
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一、勞動權的歷史發展淵源
“契約自由”的原則與“私法自治”精神是在傳統“自由權”延長線上的產物。在資本主義早期，資產階級剛剛擺脫封建特權的束縛。在經濟上，為了保障商品經濟發展，奉行自由資本主義經濟，所謂“干預越少的政府就是越好的政府?！痹诜缮蟿t最大限度地保障對自由、平等、人權的實現。在私法領域，與自由資本主義經濟相適應，確立了所有權神圣、契約自由、意思自治和過失責任四大民法基本原則。
但是，在勞動力市場上，以“契約自由”來規范勞方和資方之間的勞動關系，容易忽視兩者之間經濟實力的巨大差距，從而造成明顯不公的后果，甚至在某種程度上會剝奪或削弱勞方本應享有的“契約自由”?！捌跫s自由”的運用，使資方擁有片面決定契約內容的絕對自由，勞動者只有決定締約與否的自由（即被動地決定是否接受資方片面決定的契約條款）。而在勞方急需工作以獲得生存必需條件的現實制約下，契約自由對勞動者而言，“不締約”的自由在極端的場合甚至可理解為“餓死的自由”。在此種情況下，勞動權無疑應該受到特別的保護，否則，長此以往，將會引起勞資對立乃至造成社會動蕩、政治不安定，最終會危及資本主義制度的存續。
為了挽救資本主義的危機，保障自由權與平等權，資本主義國家伸出了“干預之手”，對經濟實行“兩只手”并用的政策，同時，對“契約自由”進行干預，從法律角度肯定了勞動者的勞動權。最早把勞動權作為明確的法權概念提出來的，是奧地利具有空想社會主義思想傾向的法學家安東·門格爾，他在1886年完成的《全部勞動權史論》中提出：勞動權、勞動收益權、生存權，是造成新一代人權——經濟基本權的基礎。
此處的勞動權意味著，在現實社會中，國家應當保障經濟、社會地位居于弱勢的勞工，能借團結的力量，站在與資方對等交涉的地位上，實現實質的契約自由原則，獲得合乎人性尊重的最基本手段性權利。此種權利的保障，在今天已為各國所普遍接受，并且不同程度地在憲法和法律上加以明確規定。
二、勞動權的一般發展規律
“一切法權現象只有理解了與之相適應的社會生活條件，并且從這些社會條件中被引申出來的時候，才能把握其底蘊”。我們探究勞動權產生發展的淵源和過程，是為了發現其產生變化的背景及其宗旨，以從中獲得當今立法的啟示。
從勞動權的發展歷程中可以看出，勞動權本身作為自然權利，是不證自明而不可放棄的。這里，我們涉及其產生條件，并不是否認其自然權利的屬性，而是考察權利法定化過程中的關鍵因素，從中發現其逐步得以法定的一般規律。
（一）經濟背景——社會生產力的發展
在生產技術落后和物質產品匱乏的條件下，通過勞動謀生對大多數人來說是一件必須進行而沒有選擇的活動，也就是說，此時，勞動尚作為人的生存行為而非權利需求而存在。工業革命解放和發展了生產力，勞動力成為商品，被市場需求并得以自由買賣，進入到所有權的行列。保持和享有勞動力的勞動者的權利——勞動權得以凸顯。
（二）政治背景——權利意識的強化
在原始社會，氏族成員在危險的生存環境中，無法脫離群體生活，離開群體就意味著死亡。同時，每個人只有貢獻出自己的全部體力和智力才能增進團體的力量，才能改善集體以及個人惡劣的生存狀況。同樣，只要不違反禁忌和習慣，氏族群體也不會拋棄任何成員，因為減少成員就意味著集體力量的削弱和生存能力的降低，這樣就形成了個人與團體之間的雙重依賴。氏族成員的勞動完全是一種內在意識的行為，不可能形成勞動是權利的訴求。
奴隸社會，勞動是奴隸無條件履行的絕對義務，勞動的意義不是為了自身的生存，而是為奴隸主生產盡可能多的勞動成果，奴隸只是奴隸主所擁有的會說話的工具，是權利的客體，不享有任何權利，自然無勞動權可言。
封建社會，這種人身占有關系有所改變，取而代之的是人身依附關系和嚴格的等級關系。農民由于仍然沒有擺脫封建地主的人身控制，法律地位和法律人格受到限制。關鍵在于，封建社會封閉的自給自足的自然經濟導致社會分工和商品經濟極不發達，加上完備的等級制度，不同身份意味著不同的法律權利和義務，形成典型的“身份崇拜”和“權力崇拜”，勞動權沒有產生的社會根據和理由。
勞動權作為一種標示勞動者人格獨立、蘊涵勞動者利益的權利類型，誕生于職業勞動得以社會化、普遍化、契約化的資本主義時期。正如新托馬斯主義法學代表人物馬里旦所言：“在20世紀，人類理性顯然已認識到，人不僅有作為一個人格的人和公民社會的人的權利，而且還有作為從事生產和消費活動的社會的人的權利，尤其是作為一個工作者的權利?！?/p>
所以，沒有一種普遍的權利意識，勞動也就不可能上升為權利。
（三）人文背景——自由主義精神的轉變
自由主義精神的重大轉變是勞動成為權利的人文背景。自由主義是近代西方資產階級社會的主導的意識形態，它的變化或轉向對于西方國家政治影響巨大。19世紀中葉，自由主義從強調個人對他人和政府的獨立的消極自由，轉向突出在參與中實現自身價值的積極自由。正是由于自由主義精神的轉向，勞動作為權利，才逐漸得到國家的承認并上升為一種法定權利。
三、勞動權發展規律對正確理解勞動權的啟示
從勞動權的發展歷程和一般規律中，我們可以發現，勞動的權利化以及勞動權的法定是多種因素共同作用的產物。勞動權首先是一種自然權利，在這種正當的理性法則下，勞動者擁有一系列平等、自由、健康、財產以及在自然法的范圍內追求和保障這些目的的自然權利。從法律角度明確規定勞動權，是對其作為勞動者應享有權益的肯定。其次，現代契約社會的建立，不僅追求形式正義，更希望在實質正義的實現方面有所突破。合同當事人在社會上或經濟上地位懸殊時，弱勢一方當事人便處于實質的劣勢，此時，若仍依契約自由原則締結合同，那么，契約自由只能徒有虛名。勞動權恰恰還能起到約束契約自由的作用，避免了雇主借自由之名剝奪或削弱勞動者應有的權利，從而最終保護勞動者的平等利益。所以，筆者認為，勞動權法定最重要的意義在于限制契約自由，彌補其在現代社會復雜環境下的缺陷，從而最終實現勞資雙方實質平等和正義。
大處言之，勞動權得以法定體現了國家公權力對私權進行干預的一種努力。但是，這種干預，并不排斥民法在法律中的重心位置及其所貫徹的意思自治精神，只是在必要的范圍內對個人利益和自治權利加以限制，它的終極目標，仍然是實現個人的平等利益和人性的最大自由?；谶@一點，即使勞動權存在的社會經濟條件發生改變，其本質不應該變化，作為與封建等級制度斗爭的勝利成果，它標志著人的解放和人格自治，仍然是自由權，仍屬于私法范疇。
四、對勞動權內涵的科學理解
目前，對勞動權的內涵，學界尚無定論，主要存在狹義說、勞權說、自益權與共益權說、勞動基本權說?？v覽上述學說觀點，我們發現爭論主要集中在：究竟從何種角度定義勞動權？勞動權究竟包含哪些過程？
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（3）女性所享受的社會各個方面的保障和福利水平要比男性低，在這里面，除國家規定的假期之外的休假和生育保險的貫徹率是最低的。明顯突出的是私營企業和個體企業對女性進行著嚴重的侵權和剝削，行為相當惡劣。
（4）在退休體制方面，男女也存在著不相同對待的情況。我國在很早之前，女性就退休比男性早，有提前退休和下崗的情況發生的時候，首先想到的是女性。有的單位在本人不同意的情況下，強迫女性高級專業人士退休，要解決高級專業人士男女相同的年齡退休這個問題，仍然需要一段比較長的時間。
婦女勞動權益受侵害的因素有以下幾點：婦女的各項權益尤其是城鎮婦女的勞動權益被侵害的現象，是最為嚴重的，就業的時候，婦女不能像男士一樣公平就業，法律中的有關婦女保護的規定不能及時合法合理地落實到位，婦女在整個社會中屬于比較弱勢的群體等。原因在于：
（1）眾所周知，我國是人口大國，自然最不缺乏的便是勞動力，勞動力的供應量很大，而需求量卻大于供給量，這樣便造成了很多剩余勞動力的存在。本來女性在整個社會的就業中就比較困難，這樣更增加了女性在就業中的難度。
（2）雖然我國已實施改革開放多年，但是傳統觀念根深蒂固，“男外女內”的家庭模式，無論是在思想上還是在其他方面都制約著婦女的解放。新時代的女性在巨大的社會壓力及女人也要有自己的事業的輿論壓力之下，還要兼顧事業，她們和男人們同樣工作，養家糊口。又要承擔著照顧家庭的雙重責任，無比辛苦。
（3）在社會主義經濟轉變方式的這段時間，男人與女人之間存在的差異是婦女就業困難的原因之一。
（4）女性的生理特點不同于男性，在社會中的分工也特殊，這些導致了她們在就業中不得不分階段，因此產生了就業的階段性。國家法律規定用工單位必須承擔女性在懷孕生產時期的費用。用工單位又不愿意承擔這一部分的費用，考慮到利益，往往不愿意用婦女。
（5）對于女勞動者的權益保護的各項法律法規跟不上社會時代的發展，有關于保護婦女權益的很多項法律法規都不是當前社會所需要的。明顯存在著很強的落后性和不可操作性。特別是在有關單位違法之后，對其的懲罰不夠嚴厲，用人單位覺得即便是違法，也不需要承擔什么責任，使侵權行為大肆囂張起來。加上婦女本身不知道權益受到侵害之后，怎樣去維護自己的合法權益，為了生存，她們不得不一再地降低自己的底線，付出犧牲健康等代價來獲得生存。
怎樣保護婦女的權益？維護婦女勞動權益和女職工特殊保護是一項艱巨而復雜的工程，任重道遠。鑒于以上婦女勞動權益受損的原因，我總結了下面的幾點：
（1）對于保護婦女勞動者的合法權益方面，我們往往存在著認識不夠的問題，其實保護婦女勞動者的合法權益是無比重要和必要的?？匆粋€社會進步與否，就得看保護婦女問題的制度是否完善。不能認為婦女保護是多余的負擔，不然，保護婦女各項權益的任務就是一句空話，是一種形式主義。
（2）在保護婦女的合法權益方面，我們要積極完善各項法律制度。第一要促進婦女的就業，使其具有平等的就業機會。大部分人贊同裁審分離、自由選擇的觀點，勞動爭議適宜采用仲裁與訴訟并行的制度，由受侵害者選擇使用什么樣的方式及程序解決問題，從來能夠快速地解決糾紛，保護婦女的合法權益。
（3）要認真貫徹執行已經制定好的關于保護婦女權益的各項法律、法規、制度等，發揮檢查部門的職能。勞動政府部門、工會組織及其他組織和個人對用人單位遵守勞動法律、法規情況進行監督檢查的制度形成了勞動法的監督檢查機制。工資、休假、勞動合同、勞動安全衛生、執行社會保險規定等各方面形成了監督檢查的內容。
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一、我國婦女就業機會不平等的現狀
我國雖然已經從立法和行政執法等方面為保護婦女的勞動權益提供了制度和組織上的保障，但在現實生活中，各種侵害婦女勞動權益的現象依然層出不窮。婦女就業難目前已成為一個很嚴重的社會問題，女大學生就業問題、女下崗失業人員的再就業問題逐漸引起人們的關注。婦女的就業機會和從事職業的崗位往往比男子要少，較男性承受更大的壓力。許多女大學生在畢業求職過程中都會遇到性別歧視問題。據2002年江蘇省婦聯的一項調查顯示，80％的女大學生在求職過程中曾因性別原因遭到用人單位拒絕，其中34．3％的女生有過多次被拒絕的經歷?！靶詣e歧視”成為女大學生求職中的首要的和最大的障礙，[1]而且還有愈演愈烈的趨勢。2007年3月，《濟南時報》與山東人才網聯合推出“女大學生求職調查”，調查數據顯示，被調查者中，認為性別歧視“比較嚴重”的占52．8％，認為“不太嚴重”和“不存在”的分別占44．4％和2．8％。[2]許多用人單位為了回避《勞動法》中關于不得辭退孕期、產期和哺乳期婦女的規定，不愿意雇傭婦女，或者在雇傭時對男女求職者采取不平等的標準。目前，婦女與男性之間在就業狀況上有著顯著差異，婦女就業率比男性低17％，而失業率更是比男性高1倍。在40至49歲年齡段的婦女中，每3人就有1人失業，就業和再就業形勢最為緊迫。而對于處在最佳勞動年齡的30至39歲年齡段的婦女群體，失業或待業的比例高達25．5％。婦女失業出現年輕化的趨勢，從學校畢業不久的2l至29歲年齡段出現了14．4％的失業婦女。[3]232。總之，目前我國婦女謀求職業時受歧視的現象相當突出。
隨著經濟全球化進程的加快，各企業競相壓低人工成本，職稱論文勞動力市場供需矛盾加劇，如果沒有足以遏制就業歧視的對策，對婦女的就業歧視就會日益嚴重，這將直接危及婦女的勞動權。勞動權是實現婦女生存權、參政議政權和發展權的重要保障。在社會主義初級階段，勞動是勞動者謀生的手段。如果婦女的就業權不能實現，將直接危及其生存權，生存權沒有保障，其他人權將失去根基。[3]234
二、現存問題的原因分析
(一)勞動力市場供大于求，婦女就業成本比男性高勞動力市場供大于求是當前和今后相當長一段時期我國就業市場的主要矛盾。中國是人口大國，勞動力資源豐富，全國現有下崗失業人員約l300萬人，2005年新增勞動力、復員轉業軍人、高校畢業生等需要就業人員約l100萬人，兩者相加，城鎮需要安排就業的人數多達2400萬人，按經濟增長速度保持在8％左右，在現有經濟結構狀況下，能夠安排的只有1000多萬人，年度供大于求的缺口是1400萬人左右。同時，農村勞動力轉移就業和失地農民的就業問題日益突出。這幾類矛盾交織在一起，使得解決就業問題的難度相當大。就業機會成為一種稀缺資源，勞動力過剩的狀態使得勞動力“買方市場”長期存在，勞動者由此處于弱勢地位，相對于男性勞動者來說，婦女勞動者處于更加弱勢的地位。因為特殊的生理原因，《勞動法》明確規定，用人單位不得在婦女孕期、產期和哺乳期隨意辭退女職工，同時應給予產假，并依法支付產假期間的工資。這樣，對雇主而言，將從兩個方面影響其成本：首先，女工休假期間既不創造價值，卻要依法享有一定的工資．這相應增加了其成本；其次，在此期間，原有的職位必須有其他人來填補，這既要付工資，又有可能要支付一定的培訓費用，而雇傭男性就不會存在這一問題。所以，為避免成本增加影響利潤，企業就會盡量減女的雇傭。[4]150-151
(二)保護性勞動立法中存在著性別偏見
基于女性特殊的生理特點，工作總結國家制定了很多專門保護婦女勞動者的法律，比如，《勞動法》第59條、《女職工勞動保護規定》和《女職工禁忌勞動范圍的規定》，規定了婦女禁忌從事的一些勞動；還有《勞動法》和一些法規中關于“四期”保護的規定。這些規定限制婦女在經期從事某些工作，有些法律則是有關孕婦夜班和休息的規定。法律禁止婦女從事某些對身體有難度的工作。婦女不得從事對身體有害的工作，支撐這些法律的原理認為，婦女不像男性那樣在生理上那樣適合同樣的工作機會。于是，通過法律設防以阻止婦女進入傳統上非婦女從事的職業。這些法律法規的確在計劃經濟時代對保護女性勞動者的過程中發揮了巨大的作用。但隨著我國實行改革開放，從計劃走向了市場，從政府統管一切走向了企業擁有很大的自。當企業在計算自己的成本的時候就會覺得雇用女性職工有很多的條條框框，而且還要提假、哺乳時間和一些特別措施。因此在錄用時更偏好于男性，把婦女置于勞動市場的不利位置。在經濟和政治轉型期，要求雇主給婦女提供特別照顧的責任轉換成了雇主雇傭婦女的障礙，當對勞動力需要降低時，它又成為雇主裁減女雇員的誘因。更進一步的是，如果沒有一個公正的實施這些法律的機制，推行這些法律只會增加婦女在尋求雇傭時的負擔。聯合國消除對婦女歧視委員會關注中國高度計劃經濟向市場經濟轉變過程中婦女的經濟狀況，認為在勞動力市場上對婦女過度保護而不是提供平等的機會，會形成婦女在市場經濟競爭中的額外障礙。
(三)生育保障制度滯后
我國自20世紀50年代建立起來的生育保險制度，在維護女職工生育期間的合法權益、保護女職工身體健康等方面發揮了重要作用。但該傳統的生育保險制度存在的最大問題是建立在企業或單位保障的基礎上，女職工各項保險待遇完全由企業或單位來支付。而在市場經濟條件下，女職工的生育價值與企業的經濟效益相背離，客觀上造成了女職工集中的企業與女職工較少的企業負擔不均，把本應社會共同承擔的“生育”成本，完全由單位來承擔，影響了企業的競爭力。雖然早在1994年底，勞動部就頒布了《企業職工生育保險試行辦法》，開始生育保險社會化改革，但是進展十分緩慢，社會統籌覆蓋范圍有限，與養老保險、失業保險和醫療保險相比較，同期生育保險參加的人數較少。生育保險社會統籌的層次也較低，基金無法在大范圍調劑，使生育保險難以起到互助互濟、均衡負擔的作用。其中有些條款已不適應形勢發展需要，與《女職工勞動保護規定》有關待遇規定不一致。而且因其在執行中存在支付水平過低、結余過高等問題，未能從根本上減輕企業負擔，反而造成有些企業和女職工負擔加重，影響了生育保險作用的發揮，企業不愿招用女工的問題仍未得到根本解決。當前，生育保險制度問題已經引起社會各界的高度重視，如何進一步加以完善被提上了議事日程。
(四)傳統的社會性別意識的影響
社會性別是指社會文化中形成的屬于婦女或男性的群體特征和行為方式。英語論文性別是男女之間的生理區別，具有自然屬性，而社會性別具有社會屬性。世界各國的人們對婦女和男性形成了不同的社會性別意識。在中國，遺留的封建意識和長期的計劃經濟給人們帶來了很多不利于市場經濟發展的觀念。如“三從四得”、“男尊女卑”影響，使很多人認為婦女就應該依附于男人，“男人以事業為主，女人以家庭為主”，這些觀念綜合在一起就形成了我國傳統的社會性別意識。它嚴重的阻礙著婦女與男性平等的步入社會就業領域。
三、關于促進婦女就業機會平等的法律應對措施
(一)嚴格實施現行的有關保障婦女平等就業的法律法規．使其落到實處、取得實效我國現行的有關保護婦女平等就業的法律法規雖存在一定的缺陷并有待于完善，但畢竟已初步形成了以《憲法》為基礎，以《婦女權益保障法》、《勞動法》和《就業促進法》為主體，包括法律、行政法規、部門規章，地方性法規和政府規章等在內的初步保護婦女平等就業權為主體的促進男女就業平等的法律體系。這些法律都規定了婦女享有和男子一樣的勞動就業權。如《婦女權益保障法》第21條規定：“國家保障婦女享有同男子平等的勞動權利”。該法第22條第1款規定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準?！绷⒎ü倘恢匾?，但更重要的是要把法律落到實處。因此，我們要嚴格實施現行的有關保障婦女平等就業的法律法規，要求用人單位嚴格遵守現行相關法律法規，勞動行政部門加大執法監督力度。并通過加強法制宣傳，增強廣大婦女對相關法律的了解，提高她們的維權意識，婦女遭受就業歧視的不良現象就會大大減少。
(二)轉變立法思路，修改現行立法中不利于婦女就業的有關規定，并增強可操作性
目前我國關于兩性就業平等的立法依據仍主要局限于強調男女兩性之間存在的生理性別差異，將婦女置于弱者的保護地位，輕視基于社會性別的平等權利和社會地位的保護。隨著經濟的發展和社會的進步，許多生產活動對人們體力的需要減弱，對智力需求不斷加大，從而使男女之間的生理差別，在現實的經濟活動和勞動過程中逐步縮小。因此，要建立兩性平等就業的法律制度，首先要轉變立法思路，將對婦女的偏見置于一邊，從提供和創造平等的就業機會著手，消除立法中存在的性別歧視現象。如放棄對女性進入某些行業的強制性禁止規定，賦予女性自主選擇權。在憲法和以后的民法典中重申男女平等、平等就業權的基本人權地位；其次還可以在立法中補充男性的家庭責任。撫養小孩、關心老人、照顧家庭是全社會男女共同的責任。與家庭和孩子有關的福利不應只針對女性規定，而應同時針對兩性規定。中國的勞動法賦予了女性很多福利政策，如產假和哺乳假的規定。同時還規定了女職工比較多的單位應當建立哺乳室、幼兒園及托兒所等設施。從這些規定可以看出，立法者將照顧家庭和孩子的責任理所當然地加到了女性的身上，通過法律形式把用人單位建立托兒所產生的經濟成本強加于女性。結果，用人單位認為這些設施的建造成本是女性所帶來的，自然就不愿意雇傭女性，女性成了這種保護性立法的犧牲者。
(三)建立、健全生育保障制度，將生育成本社會化
婦女的生育行為不僅僅屬于個人行為，更是對國家和民族有利的社會行為。留學生論文婦女生育行為的這種社會性，以及女職工因生育行為可能給自身勞動生涯帶來的各種勞動風險，客觀上要求所有企業均衡地承擔女職工生育保險費用。在此基礎上進一步征收的女職工福利保障費，要由所有企業共同負擔，這樣聘用女工的企業就不會因為負擔女職工的福利費用而比其他企業增加額外的負擔；也可以按累進辦法給聘用女職工的企業適當的稅收減免。企業聘用女職工越多，享受的稅收減免也越多，并把這一條款納入稅法中，這樣可以最大限度地減少用人單位對婦女的排斥心理。而在社會化統籌生育保險的條件下，企業能夠相對準確地評價男女雇員的勞動能力，有助于實現男女就業機會的平等。
隨著經濟的發展和國際婦女運動的發展，婦女生育正在被確認為社會總勞動的重要組成部分，許多國家通過立法形式，將它納入國民收入的再分配之中，給予合理的經濟補償。2005年修訂的《婦女權益保障法》以法律形式對生育保險制度進行確認，該法新增的第29條規定：“國家推行生育保險制度，建立健全與生育相關的其他保障制度。地方各級人民政府和有關部門應當按照有關規定為貧困婦女提供必要的生育救助?！鄙ｋU制度改革是生育保障體系改革的核心，國家應盡快制定《生育保險條例》或出臺《社會保險法》，以生育保險改革帶動生育社會保障制度的推進，逐步建立、健全生育保障制度體系。
我國婦女的平等就業權利在實現過程中還會遇到各種問題，隨著勞動力競爭的日益激烈，企業自和所有制的多元化，勞動力市場中的性別歧視在相當長的時間內還將繼續存在。除嚴格實施現有法律，加強立法，從法律的角度來保障與促進婦女平等就業，還需要進一步提高婦女的整體素質，轉變傳統性別觀念。使各種保護力量和保護方式系統化、制度化，然后形成一種社會合力，以實際行動來進一步落實對婦女就業權利的保護，為發展經濟，促進社會和諧穩定起到積極作用。
參考文獻：
[1]張麗霞．試論我國婦女就業杈的法律保護[J]．河南大學學報：社會科學版，2004(1)：104．108．
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一、勞動權的憲法地位與性質
(一)勞動權入憲
將勞動權作為一項基本權利,是在資產階級革命之后發生的。近代的資產階級革命推翻了封建制度,使個人從封建的身份依附關系中解放出來。革命之后,西方各國制定的憲法確立了以自由權為中心的人權保障體系,這時,勞動權是作為自由權層面的一項憲法權利。將勞動權作為憲法權利來保護肇始于1793年的法國憲法。其中,第18條規定:“人人皆得將其服務及時間與人訂約,但不得自賣或被賣。人的身體不是可以讓與的財產。法律不承認仆人的身份;在勞動權與雇傭勞動者之間,只得存在有關懷和報答的約束?！?/p>
經過幾十年的實踐,歐洲大陸的瑞士率先突破了僅僅作為自由權層面的勞動權,憲法勞動權開始出現了具有社會權性質的趨勢。1874年瑞士聯邦憲法第34條規定了三個方面的勞動權,即勞動安全保障權、勞動工傷保險權和勞動合同、職業介紹與勞動培訓權。根據該憲法的規定,聯邦有權對工廠雇傭童工、成人勞動時間以及對從事有損健康和危險工作的工人予以保護等事項制訂統一的規定;可通過立法并根據現有救濟金之情況,設置事故和疾病保險;有權就勞動合同、職業介紹與勞動培訓制訂法律。憲法勞動權的重大變化出現在20世紀初的德國。享有“經濟憲法”之稱的1919年德國魏瑪憲法率先將具有社會權性質的勞動權寫入憲法。魏瑪憲法第157條規定:“勞力,受國家特別保護。聯邦應制定劃一之勞工法?！钡?59條第1、2款分別規定:“為保護及增進勞工條件及經濟條件之結社自由,無論何人及何種職業,均應予以保障。”規定“凡契約之足以限制或妨礙此項自由者,均屬違法。”這在世界上是第一次以憲法的形式強調了國家對勞動權的“特別保護”。同時,魏瑪憲法對勞動權規定了豐富的內容,包括了勞動保險、勞動標準、失業保障、勞動者的團結權、團體爭議權,等等。魏瑪憲法為二戰之后的各國憲法所效仿。1945年德國基本法、1946年法國和1947年日本和平憲法,以及許多國家都將具有社會權性質的勞動權寫入憲法。可見,勞動權已經成為一項重要的憲法權利,在基本人權的體系中占有一席之地。
(二)勞動權的雙重屬性
勞動權的性質經歷了一個重大的轉變,即從純粹的自由權轉變成兼具自由權與社會權雙重屬性的權利。實際上,學界對勞動權的性質還存在爭論,有的認為應當將勞動權界定為社會權,即公民享有從社會獲得工作機會和勞動條件并取得報酬的權利,且意味著國家必須積極地提供和保障勞動機會和條件;有的觀點則認為勞動權是兼具自由權與社會權雙重屬性的復合權利。再者,我國憲法第42條規定:“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”這種權利和義務一體的規定也模糊了勞動權的性質,容易使我們對勞動權的認識發生混淆。
1.勞動權的自由權屬性
在哲學領域,英國哲學家伯林將自由劃分為“消極自由”和“積極自由”兩種類型。與此相對應,法理學也將權利劃分為“消極權利”和“積極權利”兩類。“消極權利”是指公民有免受強制的權利,意味著國家或者其他主體應為某種不作為行為,自由權就是典型的消極權利?！胺e極權利”則指公民有權要求國家或者其他主體對其利益積極進行保障,體現為一定的作為,以社會權為典型。
從以上勞動權入憲的歷史可以看出,在一開始,勞動權是作為自由權層面的權利,即消極權利而入憲的。勞動權的自由權屬性有其深刻的歷史背景和原因,因為早期的資本主義憲法是在資產階級革命推翻封建制度的基礎上制定的。在經濟上,早期的自由競爭資本主義需要大量的有人身自由的勞動力;在政治上,資產階級的任務是要推翻封建等級制度,把人從人身依附關系中解放出來,這符合當時資產階級革命“自由、平等、博愛”的精神。因此,在法律制度上,早期的憲法權利一般體現為消極權利,即政府或者其他主體不得對公民進行某種強制。作為自由權的勞動權,是與封建時代的國家強迫臣民服勞役或者近代種植園經濟中的奴隸主對奴隸強迫勞動相對立的,是對強迫勞動的否定。
勞動法的自由權屬性不僅存在于近代憲法中,而且一直保留到當代憲法中。憲法保障人身自由即包含了不得強迫勞動之意。又如,1945年聯邦德國基本法第12條規定,任何人不得被強制為特定之工作,但習慣上要求所有人都平等參與的強制性公共服務,不在此限。強迫勞動僅于受法院判決剝奪自由時,始得準許。事實上,關于限制勞動時間的規定也是從另一個角度保障屬于消極自由的勞動權,違反法律關于勞動時間的限制的規定則可能有強制勞動之嫌。例如,具有臨時憲法性質的1949年《共同綱領》第32條就規定:“公私企業目前一般應實行8小時至10小時的工作制,特殊情況得斟酌辦理。”
勞動權的自由權屬性還存在于國際人權公約之中。1966年《公民權利和政治權利國際公約》第8條規定:“……二、任何人不應被強迫役使。三、(甲)任何人不應被要求從事強迫或強制勞動……?！痹摴s主要著眼于免除公民所受的強制,因此大量規定了消極權利的內容,不被強迫勞動也在此列。
那么,我國憲法第42條所規定的“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”是否與作為消極自由的勞動權有沖突呢?從各國憲法考察,將勞動規定為公民的一項義務是我國憲法所特有的現象,由于現代社會明文禁止強迫勞動,因此,這里的義務應當理解為一種道德義務而非法律義務。如果理解為法律義務的話,無疑會造成法理上的矛盾與實踐中的困擾?！肮士梢哉J為,我國將勞動作為一項義務規定在憲法里面,或許其宣示意義大于實際意義。”
因此,勞動權的自由權(消極自由)屬性并沒有改變。
2.勞動權的社會權屬性
僅將勞動權歸屬于自由權無法完整地概括出勞動權的性質。從憲法的歷史發展和憲法勞動權的內容可以看出,勞動權既具有自由權的屬性,又具有社會權的屬性。前者是一種消極自由,主要是公民免受強制勞動,有權自由選擇職業而免受國家的干預;后者則主要指公民有權要求國家積極保障其勞動機會和條件。
勞動權從純粹的自由權轉變為兼具自由權和社會權雙重屬性的權利,同樣具有深刻的歷史背景的原因。一方面,勞動就業問題不是個人的問題,單靠個人免受強迫勞動,自主選擇職業是無法解決全社會的勞動就業問題的,勞動就業問題是全社會的問題,需要國家的積極介入。另一方面,在l9世紀末20世紀初,主要資本主義國家完成了第二次工業革命,從自由競爭資本主義轉變為壟斷資本主義。社會上的失業問題日趨嚴重,勞資矛盾加劇,社會主義運動高漲,迫使主要資本主義國家在對待勞動權上出現了轉向。在觀念上,人們認識到,光靠保障消極自由使人們免受強制并不能解決勞動就業問題,消極自由的觀念得到修正;在經濟上,各國采取了國家干預經濟的政策,即“凱恩斯主義”,對國民經濟進行調控,其中包括對勞資問題進行干預。在憲法上就體現為加入勞動保險、勞動安全衛生保障、勞動基準、勞動培訓等積極權利。我國憲法第42條還規定:“國家通過各種途徑,創造勞動就業條件,加強勞動保護,改善勞動條件,并在發展生產的基礎上,提高勞動報酬和福利待遇?！瓏覍蜆I前的公民進行必要的勞動就業訓練。”大部分內容都是屬于社會權(積極權利)的勞動權。
國際人權公約同樣規定了作為社會權的勞動權。1948年的《世界人權宣言》第23條規定:“(一)人人有權工作、自由選擇職業、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業的保障?！?三)每一個工作的人,有權享受公正和合適的報酬,保證使他本人和家屬有一個符合人的尊嚴的生活條件,必要時并輔以其他方式的社會保障。(四)人人有為維護其利益而組織和參加工會的權利。”1966年《經濟、社會、文化權利國際公約》(以下簡稱《公約》)的通過象征著以積極權利為主要內容的第二代人權在國際人權法上的確立。其第6條規定:“一、本公約締約各國承認工作權,包括人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利,并將采取適當步驟來保障這一權利。二、本公約締約各國為充分實現這一權利而采取的步驟應包括技術的和職業的指導和訓練,以及在保障個人基本政治和經濟自由的條件下達到穩定的經濟、社會和文化的發展和充分的生產就業的計劃、政策和技術?！钡?條規定了締約國須保證人人有權享受公正和良好的工作條件,第8條規定締約國須保障勞動者享有的組織和參加工會的權利。
勞動權的雙重屬性具有重大的意義。一方面,勞動者不受強迫勞動,享有自主選擇職業的自由;另一方面,國家必須采取各種措施提供勞動條件和保障勞動機會,使勞動者的勞動權得以實質地實現。這對于保障勞動者的生存和發展、國民經濟的繁榮穩定和整個社會的和諧都具有重大意義。
二、勞動權的憲法結構:兼論我國憲法勞動權的不足
勞動權的法律保障首先在于憲法保障。勞動權首先體現為憲法權利,憲法以國家根本大法的形式規定了勞動權的基本內容。勞動權從近代的純粹的消極自由權,轉變為兼具自由權和社會權的憲法權利,其在憲法中的內容也日趨復雜,呈現出一個勞動權的憲法結構。
(一)憲法勞動權的基本結構
《公約》規定了作為基本人權的勞動權的基本內容,既是國際上保障勞動權的綱領性文件,對于締約國來說,更是具有約束力的法律。我國已經簽署并批準了該公約,該公約對我國已經發生法律效力。憲法是公民基本權利的大,從基本人權的角度考察,依據公約的規定,憲法勞動權應當包括以下基本結構:
1.職業選擇權。職業選擇權是公約第6條第1款所規定的內容,早在1948年《世界人權宣言》就規定了職業選擇權。職業選擇權一般包括選擇職業、有報酬的活動、工作地點等。例如,1945年聯邦德國基本法第12條第1款規定:“所有德國人均有自由選擇其職業、工作地點及訓練地點之權利,職業之執行得依法律管理之?！钡?對于特殊職位,法律會對任職資格、禁止性條件等作出規定,例如《法官法》、《檢察官法》、《公務員法》對法官、檢察官、公務員任職的特殊規定。
2.獲得技術、職業指導和訓練的權利。根據《公約》第6條第2款的規定,締約國應采取步驟包括技術的和職業的指導和訓練,這是保證第6條第1款所規定的權利得以實現的必要措施。在當代社會,勞動的技術含量和要求越來越高,為保證勞動者的就業,政府就必須采取措施加強對勞動者的技術、職業指導和培訓。
3.獲得勞動報酬的權利?！豆s》第7條規定了締約國要保障人人有權享受公正和良好的工作條件,包括了“最低限度給予所有工人以下列報酬(1)公平的工資和同值工作同酬而沒有任何歧視,特別是保證婦女享受不差于男子所享受的工作條件,并享受同工同酬;(2)保證他們自己和他們的家庭得有符合本公約規定的過得去的生活。”可見,此處的獲得勞動報酬的權利相當具體,包括了:獲得公平的工資的權利、不受歧視的權利(包括男女平等和同工同酬)、享有至少是最低限度生活條件的權利(包括自己和家庭)。
4.享受安全和衛生的工作條件的權利(《公約》第7條乙項)。
5.平等晉升的權利?！豆s》第7條丙項規定,人人在其行業中有適當的提級的同等機會,除資歷和能力的考慮外,不受其他考慮的限制。
6.休息權?！豆s》第7條丁項規定,休息、閑暇和工作時間的合理限制,定期給薪休假以及公共假日報酬。這就是說,除了要給予休息和公共假日的時間外(除了合理限制),休假時必須付給報酬。
7.組織和參加工會的權利?！豆s》第8條要求締約國保證人人有權組織工會和參加他所選擇的工會;工會有權建立全國性的協會或聯合會,有權組織或參加國際工會組織;工會有權自由地進行工作;工會有權罷工。但是,《公約》第8條也對上述權利進行了某些限制,包括國家法律、國家安全和公共秩序等。
(二)我國憲法勞動權的不足
勞動權入憲是與近代憲法的產生相伴隨的,并且,憲法勞動權的發展也與現代憲法一起成長。與適應自由競爭的市場經濟相適應,憲法勞動權主要以自由權為主;為適應壟斷階段的市場經濟的要求,憲法勞動權出現了向社會權性質轉變的轉向;而在當代,由于人權保障理念的興起和國際人權法律體系的確立,憲法既要保障屬于消極自由的勞動權,保留公民防御強制勞動的權利,又要求政府主動、積極地干預勞動就業,保障公民勞動權的實現。可見,憲法勞動權的體系是豐富的,勞動法中的勞動權利必須有憲法勞動權的保障。
1.自由權層面的勞動權
自由權層面的勞動權是指政府或者其他主體不得強制公民勞動或者自由選擇職業,不得對公民的擇業進行不合理干預等。有的學者也稱之為國家“尊重的義務”。相對國家而言,應當尊重個人依照自己意愿從事工作的自由,包括選擇職業的種類、場所,開始、持續與終止勞動的自由等;無正當理由不能剝奪公民既有的工作機會;禁止通過法律或行政命令對勞動自由作不當限制;禁止強迫或強制勞動,禁止奴役;禁止歧視和不合理差別待遇。對于許多經歷過近代自由主義理念洗禮的西方立憲主義國家來說,也許這些都是順理成章的,但對于處在轉型時期的我國而言,所存在的問題使我們從國家義務的角度來強調公民的勞動自由具有較大的現實意義。與西方國家憲法經歷的歷史階段不同,我國憲法制定的時候直接面對著三代人權均已經確立的情況,再加上我國向來比較注重強調積極性的權利,強調國家干預,因此,自由權層面的勞動權在我國憲法中就沒有體現出來。但是,改革開放以來,我國面臨著一個社會轉型期,在這個轉型期中,利益多元化是不可避免的趨勢,各種社會矛盾也比較復雜,勞動者處于比較明顯的弱勢地位,受到強制的可能性(例如明顯超時工作而不付報酬,有的工廠發生的強制完成過大的工作量的現象等)比較大。因此,憲法中沒有明確載明自由權層面的勞動權就是一個缺陷,憲法對保證勞動權的遣詞用句都沒有像外國憲法和國際人權公約那樣突出強調國家義務,也沒有明定國家采取措施禁止強迫勞動、尊重公民選擇職業的自由,等等。這都是憲法勞動權的缺陷。
2.社會權層面的勞動權
我國憲法第42條所規定的勞動權基本上都是屬于社會權層面的勞動權。我國制憲和修憲的時候,已經跨越了西方國家第一代人權的階段,并且,我國強調社會主義國家的性質也使我國的憲法勞動權比較強調積極權利,因此,憲法第42條規定了屬于社會權層面的勞動權。但是,仔細考察,我國憲法第42條關于勞動權的規定也存在若干問題。
其一,關于國家義務。有的學者把法律中的勞動權分為“勞動權的宣言”和“勞動權的保障”。我們不妨把它們稱為“宣言式的勞動權”和“保障式的勞動權”。前者側重于一種對勞動權的宣示,雖然能起到宣告權利的作用,但是對于一項權利的保障來說并非正式和嚴謹;一項權利要從理想變為現實,必然要有立法上的強制保障。我們可以從語義分析的角度來對憲法勞動權作一番探析。以《公約》第6條為例:“一、本公約締約各國承認工作權,包括人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利,并將采取適當步驟來保障這一權利。二、本公約締約各國為充分實現這一權利而采取的步驟應包括技術的和職業的指導和訓練,以及在保障個人基本政治和經濟自由的條件下達到穩定的經濟、社會和文化的發展和充分的生產就業的計劃、政策和技術。”在這里,主語是“本公約締約國”,顯然,公約的用意在于使國家成為保障勞動權的主體,對于國家來說,這是一種義務,并且,國家必須采取措施保證勞動權的實現。同樣的用法出現在公約第7條“本公約締約各國承認人人有權享受公正和良好的工作條件,特別要保證:……”同樣也出現在第8條:“一、本公約締約各國承擔保證:……”顯然,公約并不僅僅停留在“宣言式的勞動權”,而是通過對締約國義務的設定來規定“保障式的勞動權”。
反觀我國憲法第42條的規定:“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑,創造勞動就業條件,加強勞動保護,改善勞動條件,并在發展生產的基礎上,提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國有企業和城鄉集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽,獎勵勞動模范和先進工作者。國家提倡公民從事義務勞動。國家對就業前的公民進行必要的勞動就業訓練?！睉椃ú粌H宣告了勞動也是一種義務,而且在立法用語上也有語焉不詳之感,給人有“宣言式勞動權”的印象。從立法用語上講,對于義務性用語,一般采用“必須”、“應當”、“禁止”等;對于權利(權力)性用語,一般采用“有權”、“可以”,等?！豆s》采用締約各國“保證”采取何種措施的用語,明確地將社會權層面的勞動權界定為國家的義務,同時也是公民的權利。但是,我國憲法第42條采用模糊的立法用語,給人以宣言式立法之感,而國家義務的味道不足。
其二,關于勞動權的內容。我國憲法所規定的屬于積極權利的勞動權的內容包括:勞動就業條件、勞動保護、勞動條件、勞動報酬和福利待遇、勞動就業訓練(以上為第42條)、休息、修養和休假(第43條)。但是,勞動權的內容并不限于此。
除國家應創造勞動就業條件外,憲法中的工作獲得權、自由擇業權和平等就業權也具有重要的意義。對于處于社會轉型期的中國來說,工作獲得權和平等就業權更具有現實意義?，F階段,我國每年都有大量的大學生畢業,且我國又處于城市化加速的時期,每年都有大量的農村人口轉移到城市,就業形勢十分嚴峻。另外,我國就業領域的歧視也不容忽視,各種男女不平等、地域不平等、城鄉不平等的現象仍然比較嚴重。作為義務主體,國家應當采取有效的措施去解決這些問題。因此,工作獲得權和平等就業權對于處于社會轉型期的中國來說就更具有現實意義。
另外一個對我國來說具有重要的現實意義的權利是勞動安全和衛生保障權。這是指勞動者在勞動中的人身安全和健康獲得保障,免遭職業傷害的權利。近年來,我國的安全生產事故時有發生,特別突出的如礦難等。規定勞動安全和衛生保障權是多國憲法的通例,也被載于《公約》中,對于保障勞動者的身心健康具有重要意義。此外,民主管理權和團結權也屬于社會權層面的勞動權的內容。民主管理權是勞動者可以對本單位的生產經營管理工作進行監督和提出建議的權利。團結權是憲法和勞動法確認的勞動者的基本權利。團結權有廣義和狹義之分。狹義的團結權是指勞動者組織和參加工會并保證工會自主運行的權利。廣義的團結權則是指勞動者運用組織的力量對抗雇主以維護自身利益的權利,其具體內容主要包括3個方面:團結權(狹義)、團體交涉權和罷工權。
民主管理權并未為《公約》所規定,但并不是說就不屬于勞動權的內容。事實上,現代社會中的勞動權的內容已經得到極大的豐富,在西方國家,民主管理權也成為勞動權發展的一個趨勢。另外,《公約》規定了組織和參加工會的權利。組織和參加工會是平衡勞資力量的一個重要途徑。在我國,企業侵害勞動者正當權益的現象日趨嚴重,甚至出現像華為公司員工集體辭職案這樣的企圖規避《勞動合同法》的事件。雖然我國沒有承認罷工權,但是,組織和參加工會的權利以及團體交涉權(也稱為集體協商權)都是勞動者制衡企業的重要權利,也能夠體現國家的社會主義性質。
三、憲法勞動權的效力
作為一項憲法權利,勞動權具有憲法上的效力,憲法勞動權的效力關系到公民憲法上的勞動權的實現和合法權益的保護。憲法無疑具有最高的法律效力,任何法律、任何行為都要遵守憲法的規定,而不能之與相抵觸。但是,憲法勞動權的效力并不是直接適用于具體案件。如果在任何案件中都可以直接適用憲法條文,那么普通法律就失去其作用,而憲法僅可能作一般的原則性的規定,在普通法律有明文規定的情況下舍法律而適用憲法是不合適的。但是,憲法上關于勞動權的規定對于勞資雙方都具有規定性、指引性的作用,這是在任何情況下都必須遵守的。
(一)在法律無明文規定的情況下的效力
憲法規定的是一般性的、原則性的規定,在一般情況下不能單獨適用于個案。但當法律有明文規定,或者沒有可以援引的具體條款的情況下,應當可以直接引用憲法上的勞動權作為裁判案件的根據。否則,如果在法律無明文規定的情況下亦不可援引憲法上的勞動權的話,憲法勞動權將成為一紙空文,而無法保護勞動者的合法權益。這在我國已有案例佐證。1988年10月14日,最高人民法院給天津市高級人民法院作了《關于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》,對于在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為,最高人民法院指出,“對勞動者實行勞動保護,在我國憲法中已有明文規定,這是勞動者所享有的權利。張學珍、徐廣秋身為雇主,對雇員理應依法給予勞動保護,但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責’。這種行為既不符合憲法和有關法律的規定,也嚴重違反了社會主義公德,應屬于無效的民事行為。至于該行為被確認無效后的法律后果和賠償等問題,請你院根據《民法通則》等法律的有關規定,并結合本案具體情況妥善處理?！边@說明,早在上個世紀80年代末,最高人民法院即認識到勞動權在我國憲法中的重要地位,由于當時《勞動法》尚未出臺,法院不得以法無規定為由而拒絕裁判,因此,最高人民法院以憲法上的勞動權為依歸作出批復。問題是,在《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》相繼制定的情況下,還有沒有必要援引憲法的規定?應當說,法律無法窮盡一切可能的情況,并且,鉆法律漏洞的情況也可能時有發生,法律不可能面面俱到地作出規定?！叭A為公司員工集體辭職案”就說明規避法律的現象隨時有可能發生,在無法找到合適的法條援引的情況下,應當可以援引憲法上關于勞動權的規定作為裁判依據。
(二)在法律有明文規定的情況下的效力
在法律無明文規定的情況下,應當可以援引憲法上關于勞動權的條款來保障勞動者的合法權益。那么,在法律有明文規定的情況下,是否仍然可以援引憲法上關于勞動權的條款來作為裁判案件的根據呢?《最高人民法院公報》上的兩個案例充分說明,最高人民法院認可在法律有明文規定的情況下,憲法可以與法律一同作為裁判案件的根據。在《最高人民法院公報》上的劉明訴鐵道部第十二工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償案中,四川省眉山縣人民法院在判決書中引用《憲法》第42條第2款關于勞動權的規定,《勞動法》第3條和第4條關于勞動者獲得安全衛生保護的權利的規定,認為兩被告之間的承包合同中所約定的施工中發生傷亡、殘事故,由羅敏友負責,把只有企業承擔的安全風險,推給能力有限的自然人承擔,損害了勞動者的合法權益,違反了我國憲法和勞動法的規定,最后依照《民法通則》判決第八工程公司對原告劉明的工傷事故承擔連帶責任。在另一份公報記載了龍建康訴中州建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案的判決,云南省永勝縣人民法院援引《憲法》第42條第4款關于獲得勞動就業訓練的權利的規定,以及《勞動法》和《民法通則》的相關規定,判決認為把只有企業才能承擔的風險轉給實力有限的自然人承擔,損害了勞動者的合法權益,違反了憲法和勞動法的規定, 是無效約定。最高人民法院公布的兩個案例具有相似之處,不僅在于同時援引憲法和法律的規定,而且在于援引憲法認定違反憲法,損害勞動者合法權益的合同條款為無效條款,在實踐中具有重大意義。
(三)在法律與憲法相抵觸的情況下的效力
另外一個問題是假如法律與憲法關于保障勞動權的規定有相抵觸之處,憲法勞動權的效力如何?毫無疑問,憲法具有最高的法律效力,如果法律、法規和規章有與憲法關于勞動權的規定相抵觸之處,那么,法律、法規和規章的相關規定是無效的。但是,我國的法院并沒有對立法和抽象行政行為行使司法審查的權力,但是,當發生法律中有關勞動權的規定與憲法中有關勞動權的規定相抵觸時,法官不能以此為由而拒絕裁判。因此,在法律與憲法相抵觸的情況下,法官唯一合適的選擇就是直接援引憲法中關于勞動權的規定作出裁判。
四、憲法勞動權的完善
(一)對憲法中勞動權條款的完善
1.自由權層面的勞動權
在自由權層面的勞動權方面,應當體現國家對勞動者自主選擇的權利的尊重,以及對各種強制和歧視的禁止。例如,應當直接規定勞動者有自主選擇職業的權利;禁止強迫勞動或者以各種變相的形式強迫勞動。從嚴格的意義上講,將勞動作為一種憲法上的義務僅能起到宣示的作用而不能起到實際的效果,因此,憲法在直接規定勞動者有自主選擇職業的權利,禁止強迫勞動或者以各種變相的形式強迫勞動的同時,可以考慮取消將勞動作為一種憲法上的義務的規定。
2.社會權層面的勞動權
在社會權層面的勞動權方面,首先應當體現國家義務,即遵照《公約》關于勞動權的規定,改“宣言式的勞動權”為“保障式的勞動權?！睉椃☉旙w現保障勞動權是國家的義務這一基本的立場,強調“國家承認人人有權享受公正和良好的工作條件,必須采取措施保障勞動者享有以下的工作條件……”從語義上完成向“宣言式的勞動權”為“保障式的勞動權”的轉變。
在內容上,應當對照《公約》關于勞動權的規定,參考其他國家憲法中關于勞動權保障的規定,針對我國社會轉型期出現的突出問題,完善我國關于憲法勞動權的規定。除了我國憲法所規定的屬于積極權利,如勞動就業條件、勞動保護、勞動條件、勞動報酬和福利待遇、勞動就業訓練、休息、修養和休假的權利之外,憲法還應當考慮以下幾方面內容:(1)工作獲得權,即國家應采取積極措施,為勞動者創造就業機會;(2)就業平等權,即國家應采取積極措施,禁止就業中的歧視,如性別歧視、地域歧視,或者不合理的差別待遇;(3)勞動安全和衛生保障權,即國家應采取積極措施保障勞動者的勞動安全,享有良好的衛生環境;(4)民主管理權,這是特別具有新意的一項內容,即國家應當保障勞動者能夠參與工作單位的民主管理。組織和參加工會的權利是我國勞動者本來就享有的一項權利,只是尚未體現在憲法勞動權中,近期的全國總工會領導下的在外資企業設立工會組織的活動越發體現了組織和參加工會的權利的重要性和實踐意義。另外,雖然我國沒有承認罷工權,但是,組織和參加工會的權利以及團體交涉權(也稱為集體協商權)都是勞動者制衡企業的重要權利,這與國家的社會主義性質也是相符合的。
(二)建立涉及憲法勞動權的案例指導制度
篇8
一、新生代農民工的城市化訴求
向城市遷移的農村人口幾乎都不攜帶戶籍，他們的人雖然已經遷移到城市但并不標志著其城市化過程的完成。他們雖然常年居住在城市，在城市工作、生活，但仍然是農民身份而非市民身份。對他們來說，真正成為遷入城市的市民，才是城市化過程的關鍵所在，也是新生代農民工完成城市化過程的重要標志。我國現階段新生代農民工總數約在1億人左右。這表明，新生代農民工在我國2.3億(2008年為2.25億)職工中，已經占將近一半，他們正處于城市化進程中向市民轉化的關鍵階段。新生代農民工與第一代農民工相比，他們有著強烈的城市化愿望、有著真正融入城市、在城市中追求權益平等的訴求。
（一）城市身份的訴求
全國總工會新生代農民工問題課題組《關于新生代農民工問題的研究報告》中把新生代農民工的界定為：出生于20世紀80年代以后，年齡在16歲以上，在異地以非農就業為主的農業戶籍人口。其特點為，戶籍在農村但隨父母或獨自長期生活在城市，對農村和農村的生活既不了解，也不喜歡農村和農村的生活，渴望成為真正的城市人卻被城市排斥。據統計，89.4％的新生代農民工基本不會農活，37.9％的新生代農民工沒有務工經驗。
新生代農民工不僅是在社會經濟特征和個人特征方面與第一代農民工有著許多差異的群體，也是最有市民化意愿和亟需市民化的群體。由于新生代農民工從小生活在城市，與農村生活環境相比，他們對城市生活環境更加熟悉、適應。新生代農民工中有69.9%的人傾向于認為“自己是城市中的一員”，“應該得到和城市人同等的社會地位”，新生代農民工中欲“通過打工，爭取留在城里生活”占42.4%，“不愿意回鄉干農活，想過城里人的日子”的占15.2%。新生代農民工之所以想成為市民的原因主要基于城市收入高、生活水平高、精神文化生活豐富以及為自己的孩子教育考慮等因素。而現實的戶籍制度卻使他們陷入兩難的尷尬境地，置身于城市和農村的邊緣，無奈于自己的農村身份和城市對他們的不認同。
（二）在城市購房定居的訴求
第一代農民工在城市打工掙錢是為了再回到農村“蓋房子，娶妻子，生孩子”，而新生代農民工在城市打工的動機和目的已經不再像父輩那樣，他們期盼自己及其子女能夠從城市的過客成為能夠在務工地穩定定居的城市人。中國青少年研究中心的新生代農民工研究報告表明：在新生代農民工中，有55.9%的人準備將來“在打工的城市買房定居”。但現實卻是：這種在務工地長期穩定生活的強烈訴求與其所從事行業的收入及經濟發達地區的高房價之間的差距日益突出，許多人在城市購房定居的夢想成為泡影。
（三）權益公平的訴求
關于權益公平最直白的解讀就是：不論是城里人還是農村人，不論是本地人還是外來的人，只要是本國公民，就應享受同等的權益，承擔同等的義務。不言而喻，在城市化進程中，新生代農民工應當享有與城市公民同等的就業、受教育、社會保障等機會。
1.受教育權益的訴求。受教育權，是指公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機會，通過學習來發展其個性、才智和身心能力，以獲得平等的生存和發展機會的基本權利。在以現代技術元素為生產力的背景下，簡單的體力型勞動力逐漸被技能型勞動力所替代，只有不斷的對新生代農民工的進行教育和培訓，提高新生代農民的職業技術水平，才能滿足需求層次不斷提高的現代勞動力市場的需求。
與老一代農民工相比，新生代農民工具有較高文化水平，對就業崗位有著較高的期待，他們有著接受更高教育和更多技能培訓的主觀訴求。2010年，據全國總工會關于新生代農民工問題的研究報告調查統計表明：新生代農民工中有69.7%的人表示迫切需要了解專業技能知識，54.7%的人表示需要學習法律知識，47.8%的人表示希望提升文化知識。但現實中，新生代農民工由于受勞動強度大、工作時間長、培訓費用高等客觀條件的制約，無法使新生代農民工享有均等的受教育機會和條件。
2.勞動權益的訴求。與老一代農民工相比，新生代農民工受教育的程度較高，參與社會活動、了解和獲得外界的信息的途徑和手段較多，自我保護意識、爭取權利的意識、維護權益的意識較強，對獲得平等的就業權、勞動權等有著更強烈的訴求。一旦自己的權益得不到保證，不是像老一代農民工那樣逆來順受，而是選擇“炒老板的魷魚，甚至尋求社會、法律的幫助來維護自身合法的勞動權益。
3.社會保障權益的訴求。在城市化進程中，生活在城市、且渴望成為城市人的新生代農民工，同城市人一樣有著對城市社會保障的強烈訴求。以社會保障替代土地保障，是農村人口城市化不可缺少的基本條件。對于新生代農民工而言，基于對城市身份的訴求、城市定居的訴求、在城市穩定工作的訴求的前提下，對社會保障權益的訴求也是城市化的必要訴求之一。他們對城市社會保障的訴求至少表現在三個方面：一是為解決年老、疾病等后顧之憂的養老保險和醫療保險；二是為解決失業后暫時生活困難的失業保險；三是為維持基本生存的最低生活保障。
二、新生代農民工的城市化訴求受阻，誘發了新生代農民工犯罪
社會分工日益細化的今天，新生代農民工成了不可缺少的社會經濟發展的動力。一方面，為城市第二、三產業發展提供了廉價勞動力，推動了城鄉經濟和社會的發展的；另一方面，強烈的城市化訴求得不到實現，成為犯罪的誘發因素。
（一）城市身份訴求受阻
長時間在城市打工、生活，新生代農民工逐漸喪失了對原來農村社區的認同感，他們夢想成為城市人，卻不被城市所接納，痛苦地游離于城市和農村之間，城市身份訴求受阻誘發了犯罪的發生。
1.被城市身份訴求受阻。就城市而言，在客觀上，我國由于長期存在的城鄉二元社會結構，在戶口、社會公共產品和社會保障制度等方面實行城市人與農村人的區別對待；主觀上，城市居民本身存在的就業的壓力和居住條件改善的壓力，使城市居民在心理上存在著農村人會與他們掙飯吃、爭房子住的擔憂，于是對于農村人口城市化存在著心理上的抵制及對農村人口存在著自然的排斥。結果造成了新生代農民工的非農村身份的訴求受到來自城市各種主客觀條件的限制，使他們無法真正的融入城市主流社會，轉變成真正的城市人。
2.自城市身份訴求受阻。就新生代農工而言，生活在城市的新生代農民工由于受其文化程度、專業技能、產業結構等自身競爭力不足的影響，以及城市社會生活的參與度不足，致使他們客觀上要求城市身份的認同，主觀上在職業技能培訓、自身素質的提高等方面努力不足，成為他們城市化進程中的羈絆。
新生代農民工強烈的城市化身份視為愿望，遭到了現實社會的打擊，他們實現夢想的機會變得渺茫或無望，一些人便會陷入痛苦、埋怨、仇恨、報復之中，再加上他們缺乏父輩吃苦耐勞的精神、應對打擊的能力，好逸惡勞、不勞而獲、伺機報復成而滋生犯罪。
（二）城市定居的訴求受阻
與第一代農民工“外出掙錢——回鄉蓋房”的“城市過客”心理不同，新生代農民工有著強烈的在城市買房、融入城市生活的意愿。雖然生活在城市，但是由于戶口限制，再加上受教育程度的限制，大多數人從事的行業只能局限于一些諸如服務業、建筑業、修理業等工作。他們中一些人雖然有一些專業技能，也只是局限于手工勞動和體力勞動的技能，他們微薄的工資收入，也僅能夠維持生活而已。調查顯示，月收人在800元以下的占12.5%，42.3%的新生代農民工月收人在1000元左右，28.1%的新生代農民工工資在1000-2000元之間，11.6%的新生代農民工工資在2000-3000元之間，只有5.5%的人的月收人超過了3000元，新生代農民工的平均工資水平只有1402元。僅從收入來看，與城鎮職工工資水平相仿，但從他們的生活支出來看，他們的人均月消費支出約1092元，而每月食物支出達到571元，占消費總支出的52.3%，與城鎮居民不同的是房租成為他們的一筆不小的開支。而面對城市的高房價，大多人在城市購房定居的訴求成為泡影。
多數新生代農民工多數想要在城市擁有自己的住房，但是現實的高房價與他們的低收入之間的差距成為他們主觀個體無法逾越鴻溝，只能以租廉價房度日。其結果導致了這些為城市蓋起了高樓大廈、豪華別墅的人卻在城市得不到自己的棲息之地，久而久之，這種心理的落差與夢想城市住房的新生代農民工心理傾斜加劇，有些人為了改變現狀、實現夢想，不惜以犯罪的手段來填平訴求與現實之間的溝壑。
（三）權益公平訴求受阻
獲得與城市人口同樣的權益保障也是新生代農民工城市化的一個重要方面。由于他們與生俱來的農民身份的“標簽”，成為橫亙在他們與城市之間的一道難以跨越屏障，也使這些身居城市的新生代農民工在城市的各種權益公平的訴求受阻。
1.受教育權益受阻。據“新生代農民工權益保護與犯罪預防研究”課題組調查報告顯示：48.9%的新生代農民工罪犯在犯罪前未參加過任何培訓，導致他們在文化程度、職業技能等方面無法得到提高，因就業困難或技能的欠缺隨時面臨的失業威脅，從而誘發違法犯罪。
2.勞動權益受阻。勞動權益也是新生代農民工面臨的難題，在現實生活中，一些企業的花招很多，比如通過計件形式結算工資等方式延長勞動時間，想多掙錢就得多加班，雙休日和法定的節假日都得不到保證；有些企業設備陳舊，安全隱患大，造成新生代農民工職業病發生率高，安全事故也經常發生；拖欠工資，勞動合同簽訂率低等基本勞動權益保障問題也困擾著這個年輕的群體。如有調查顯示：63.1%的新生代農民工罪犯在犯罪前平均每天的勞動時間超過8小時，74.9%的新生代農民工罪犯在犯罪前平均每月的休息時間少于4天或者沒有休息時間。這種行為的存在，違反了我國《勞動法》第36條、第41條對勞動者工作時長、以及延長工作時間的條件的規定，這種長年累月的超長時間的高強度勞動，嚴重損害了新生代農民工的身心健康，同時減少了和降低了新生代農民工自我學習和自我提高的時間和愿望，容易滋生不滿情緒，這種情緒一旦受到外界不良因素的誘惑，有些人便會喪失個人判斷力而盲從，走上犯罪的道路。
3.社會保障權益受阻。據全國總工會新生代農民工問題課題組調查，目前新生代農民工中，享有養老、醫療、失業保險的比例分別為21.3％、34.8％和8.5％，而城市最低生活保障的保障對象為當地擁有城市戶籍的人口，農民工基本上沒有享受該項保障的權利。作為城市建設中不可缺失力量的新生代農民工，因農村戶籍的影響，無法享受到應有的城市社會保障，再加上他們工作的不穩定性、工作強度高、工作環境差，拖薪、欠薪等問題，生存環境進一步惡化，面臨著更大的失業或疾病威脅，使本來就很窘迫的生活陷入更為艱難的境地。這在一定程度上加重了新生代農民工的挫折感，容易產生對社會的不滿，進而形成反社會心理，以實施違法犯罪行為來報復社會。
三、關注新生代農民工的城市化訴求，預防新生代農民工犯罪
我國城市化進程中的伴生物——新生代農民工的犯罪問題已經成為近年來的社會熱點問題。關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是對我國傳統的城鄉二元化格局、戶籍制度、思想觀念、對農村人口城市化的認知和態度的挑戰和沖擊；關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是城市化過程中不可回避的問題；關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是有效地抑制和預防新生代農民工犯罪的關鍵所在。
（一）逐步解決新生代農民工的城市身份的訴求問題
在城市化進程中的城鄉一體化的環境下，原有的城鄉二元化結構下的戶籍制度、戶籍管理制度的改革勢在必行。由于我國現階段城市化水平較低及農民城市化的高成本，我國城市目前存在著經濟條件、居住條件、社會保障條件還不成熟、不完善狀況，還沒有足夠的能力大面積、全方位的迎接需要城市化的農民工。在考慮到我國城市化的現實承載能力、城市化中的高成本的客觀現實及新生代農民工自城市化的主觀實力等方面的問題后，新生代農民工的城市身份問題不是一朝一夕能夠解決的，它應該是一個循序漸進的過程。在戶籍制度改革中，我們應該降低城市身份的門檻，根據國力、城市的現實承載能力，在城市化由低到高的進程中逐漸吸納農村人口，比如可以根據新生代農民工在所在城市居住、打工的時間，文化程度，所掌握的技能的層次、無犯罪記錄等作為吸納農民工的前提條件，制定相應的吸納農民工的戶籍政策，其目的一是逐步實現新生代農民工向城市身份的逐步過渡，二是鼓勵那些不符合政策條件的新生代農民工通過自覺學習、不斷提高自身的素質和在城市的競爭力，完成自城市化。
（二）逐步解決新生代農民工的城市居住的訴求問題
新生代農民工均在經濟發達的城市就業，而發達城市的高房價與新生代農民工低收入之間的形成了強烈的反差。而且隨著城市經濟的發展、城市可用地皮的減少、城市流動人口的增多，這個矛盾會更加突出。要解決新生代農民工在城市買房定居的問題也愈發困難，而對于每一個公民來講，“安居”是“樂業”的前提，“無事”又是“生非”的前提。為穩定城市社會治安，預防那些由于居無定所、無所事事的新生代農民工犯罪，為了讓他們能夠在城市穩定生活，消除城市社會治安的隱患，城市有責任把解決新生代農民工住房問題納入城市建設、發展綱要中。
基于城市房價過高，而新生代農民工購買力嚴重不足的問題，只有采用多渠道、多途徑來逐步滿足新生代農民工的城市居住的訴求。具體作法為：一是發展公共租賃住房、建設農民工公寓；二是根據新生代農民工在所居住城市的居住年限、所掌握的勞動技能、尤其是無犯罪記錄等享受與城市職工同等的經濟適用房，讓他們有盼頭、有勁頭，以此來推動有條件的城市將有穩定職業和收入的農民工逐步納入城鎮住房保障體系；三是探索建立農民工住房公積金制度。
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拒不支付勞動報酬入刑有其必要性與意義，具體表現在以下三個方面：
（一）拒不支付勞動報酬入刑是保障公民憲法權利、尊重民意的內在彰顯
勞動權作為一項公民享有的憲法性權利，在憲法第四十二條中得到明文規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”獲得勞動報酬權是勞動權的基礎和重要內容，也是勞工賴以生存的生活來源，應當得到及時保障和實現。雖然勞動法、勞動合同法對解決拖欠工資救濟途徑也進行了相應規定，但是，這些途徑要么因為無法律強制力而難以起到實質性效果，要么因為法律程序繁瑣、耗費時間漫長、成本太過高昂而名存實亡。為了遏制惡意欠薪行為，保障勞工憲法賦予的基本權利，維護社會穩定，有必要對拒不支付勞動報酬采用刑罰予以制裁。
（二）拒不支付勞動報酬入刑是刑法功能的應有之義
作為最后保障法的刑法，為保障其他法律得到全面遵守和有效執行，必然要對嚴重危害行為予以規制，使刑事制裁與行政監管、民事救濟等措施相互銜接、相互補充，形成嚴密的法律保障體系，這是刑法功能的應有之義。在目前運用民事、經濟、行政等法律法規保護勞工獲取勞動報酬權利不能完全適應社會需要的情況下，立法機關將這種嚴重侵犯勞工財產權益、嚴重危害社會穩定的行為納入刑法規制是十分必要的，并不違背刑法的謙抑精神。⑴
（三）拒不支付勞動報酬入刑是國際刑事法治發展的必然趨勢
拒不支付勞動報酬入刑標志著我國刑法朝著更加民主、保障人權的方向發展。綜觀世界各發達國家或地區的刑事法律，均對不支付或不足額支付勞動報酬的行為進行了規制。例如，韓國勞工標準法第109條規定，任何人拖欠工人勞動報酬，應判處3年以下監禁并處2000萬元（韓元）以下罰款。我國臺灣地區雇傭條例規定，雇主必須在確實可行的范圍內盡快支付工資，任何情況下，不得遲于工資期屆滿后7天內支付，雇主如故意或無合理辯解而違反上述規定，即屬違法，一經定罪，最高可判罰款35萬元新臺幣及監禁3年。根據香港地區勞工法，如果雇主企圖離開香港特別行政區，逃避支付工資的責任，雇員可以向法院申請逮捕潛逃的雇主。
二、刑法及司法解釋條文規定之不足
對于本罪，當前我國刑法條文及司法解釋存在以下困境與不足：
（一）主體范圍界定狹窄
根據刑法第二百七十六條之一的規定，本罪主體僅限于與勞動者相對應的勞動法律法規所規定的用人單位，即我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位、社會團體、居民委員會以及依法設立的會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會等具有用人權利能力和行為能力，運用勞動力組織生產勞動，并向勞動者支付工資的單位。雖然剛出臺的《解釋》第七條增加了“不具備用工主體資格的單位或者個人”，彌補了刑法條文規定的犯罪主體的不足，實際上將雇傭關系和勞務關系中拒不支付勞動報酬行為也納入本罪規制范疇，具有重大進步意義。
（二）入罪標準不嚴謹
目前，我國拒不支付勞動報酬罪的入罪標準較高，不利于保障勞工合法權益，且與國際趨勢不符。一是入罪標準不合理。按照《解釋》規定，構罪的標準為拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額在五千元至二萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數額累計在三萬元至十萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的。這對于臨時用工、人員較多數額較少、數額較大人數不多等情況下，拒不支付勞動報酬的行為難以規制，也給用工單位或個人留下了規避制裁的漏洞，嚴重違背立法意圖。二是條件不合理。在入罪標準已不合理、門檻較高的情形下，又將“經政府有關部門責令支付仍不支付”作為入罪條件，更是增加了勞工權益維護的難度。三是入罪標準單一。無論刑法條文認定的數額標準，還是解釋認定的人數加數額標準，都顯得單一、呆板，無靈活性。
（三）加重后果規定不科學
刑法第二百七十六之一規定：“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”?！督忉尅返谖鍡l對“造成嚴重后果”進行了明確：造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；造成其他嚴重后果的。按此規定，如果未造成嚴重后果，但拒不支付勞動報酬人數眾多或數額巨大，該如何處理？造成勞工重傷、死亡的，又如何適用刑罰？如果仍適用第一檔刑罰幅度或僅僅作為造成其他嚴重后果適用第二檔刑罰幅度，必有失公正，違背罪刑相適應原則。另外，在實際生活中，一些勞工因討薪或被致傷、致死，或痛苦自殺，或聚眾上訪，或沖擊國家機關、擾亂社會秩序等，這些情況可否認定為造成其他嚴重后果，值得探討。
三、拒不支付勞動報酬罪之完善建議
（一）明確刑法條文調整的勞動關系范疇
明確刑法條文調整的勞動關系范疇是對拒不支付勞動報酬罪及其司法解釋重構的前提。其一，可以明確拒不支付勞動報酬罪的規制范圍，震懾試圖鉆法律漏洞的僥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解釋規定的自相矛盾，避免擴大解釋及違背罪刑法定原則之嫌疑；其三，可以避免政府部門間相互推諉現象。
受歷史和傳統因素的影響，一直以來，我國立法機關和一些學者人為地將勞動關系割裂為雇傭關系和勞務關系，片面地將三者劃入三個部門法調整范疇。這種模式不僅不利于我國統一勞動力市場的形成及相應交易規則的建立與完善，而且也不利于消解民法與勞動法之間的矛盾，造成執法中的混亂，增加了司法成本。筆者認為，應當將雇傭關系和勞務關系納入拒不支付勞動報酬罪規制的勞動關系之中。當然還應當排除勞動報酬所得主體為非自然人的勞務關系，因為勞動者必須是自然人，如此才符合立法的本意與實際需求。因為：其一，雇傭關系和勞務關系在本質上是勞動關系，具有勞動關系的本質屬性，即無論是勞動關系中的勞動者，還是雇傭關系和勞務關系中的工人，都不擁有生產資料，其勞動的目的都是通過出賣勞動力（腦力或體力）而獲得勞動報酬。其二，無論是勞動關系中的勞動者，還是雇傭關系或勞務關系中的工人，都享有憲法賦予的勞動權利，應當平等地受到法律保護，不因勞動關系不同而有所歧視。因此，拒不支付勞動報酬罪規制的勞動關系不僅包括勞動法律關系，也包括存在事實勞動且勞動報酬所得主體為自然人的雇傭關系和勞務關系。同理，勞動者也應擴大為勞動法律界定的勞動者以及雇傭關系和勞務關系中的雇員與工人。
（二）立法建議與司法完善
1．立法建議：根據前述刑法條文存在的問題，建議首先對拒不支付勞動報酬罪刑法條文本身進行重構，應當將刑法第二百七十六之一條改為：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，或人數較多，或一年內曾兩次非不可抗拒理由拒不支付勞動報酬，再次拒不支付的，或經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力致勞動者重傷或死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。”
“有前款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，公安機關可以撤銷案件或者向檢察機關提出從寬處理的建議；檢察機關可以作出不起訴決定或者向法院提出從輕處罰的建議。”
“拒不支付勞動者的勞動報酬，造成嚴重后果，但在宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，法院可以酌情從輕處罰?！?/p>
“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰?！?/p>
2．細化數額較大標準。結合我國實際情況，應當將數額較大界定在二千元至五千元，各地可以根據本地經濟發展水平在此范圍內作相應調整；人數較多應當限定為八人；有下列情形之一的，應當認定為情節嚴重：（1）造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；（2）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；（3）拒不支付勞動報酬數額在五千元至一萬元以上的；（4）拒不支付八名以上勞動者勞動報酬的；（5）因拒不支付勞動報酬致勞動者聚眾沖擊國家機關或擾亂社會秩序的；（6）因拒不支付勞動報酬致勞動者自殺死亡或重傷的；（7）具有其他情節嚴重情形的。
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近幾年中，勞務派遣這一種特殊的用工形式廣泛地出現于各個行業和地區，不僅發揮了勞動力市場的橋梁作用，還為用人單位在市場條件下機動靈活、便捷用工提供了可能。但許多企業在享受勞務派遣帶來的好處時卻沒有積極履行義務，再加上我國法律規定和相關制度的不健全等原因，勞務派遣工的勞動權益受到很大的侵害且維權困難。《勞動合同法》實施以來，勞務派遣爭議糾紛屢見不鮮，為了維護被派遣者的合法權益，2012年6月26日，僅實施4年的《勞動合同法》迎來首次修改，這讓勞務派遣再度成為人們視野之中的熱點，也讓我們重新思考如何更好地保障勞務派遣工的權利。
二、現階段我國勞務派遣工權益保障的現狀
勞務派遣員工的權利受到嚴重侵害，主要體現在以下幾個方面：
1、同工不同酬問題嚴重：現行《勞動合同法》規定，“被派遣勞動者享有與用工單位正式員工同工同酬的權利?！钡趯嶋H生活中，許多勞務派遣工與正式的員工在同一崗位的情形下，由于身份性質的限制，享受不到與正式工同等的工資待遇和其他獎金福利。這在侵犯了勞動者的權益的同時也降低了派遣員工的勞動熱情。
2、休息時間得不到保障：在實際情況中，加班對于勞務派遣員工極為普遍，勞務派遣具有的靈活性的特點使得其備受用工單位的青睞，也成被派遣人員犧牲休息時間加班的借口。
3、社會保障方面：被派遣勞動者在社會保險、福利待遇方面均普遍比正式員工差，險種不全、社保繳納基數低、企業補貼金額少是常見的情況。
4、收入遭受派遣機構的盤剝：法律規定用工單位向派遣機構支付用工費用，再由派遣機構根據勞動和同的規定向勞動者支付報酬，派遣機構不得在其中克扣勞動者的工資。但在實踐中，派遣機構多采用兩頭瞞的手段從中盤剝，損害勞動者權益。另外，派遣員工的險種不全、繳費比例偏低和繳費基數大幅縮水的情況也屢見不鮮。
5、加入工會的情況：勞動合同法規定派遣人員有加入用工單位工會的權利，但是現實表明，絕大多數勞務派遣員工并未加入工會，集體勞動權益并未得到保障。
6、接受職業培訓的情況：由于招工者和用工者的分離，大多數用工單位和勞務派遣單位并未給派遣員工提供職業培訓或者僅僅提供低層次的培訓，使得這一群體在勞務市場上始終處于弱競爭力的境地。
7、勞務派遣員工勞動關系不穩定?，F實生活中，在勞務派遣員工簽訂的勞動合同期限及勞務派遣單位與用工單位簽訂的勞務派遣協議期限很多時候都在兩年以下，且在此期間內，由于企業自主用工權的放大使得被派遣員工承擔著隨時丟飯碗的風險，勞資關系的不對等使得派遣工工作時心理沒有穩定感。
8、派遣員工得不到企業的完全接納。一部分企業將自己的正式員工和派遣員工分為兩個很明顯的層次來管。比如，在進行一些技能或晉升培訓的時候，對象只限于企業正式員工，甚至有些企業在舉辦集體活動的時候，故意避開被派遣勞動者來降低企業成本。
三、勞務派遣員工權益受侵害且維權困難的原因
為何在《勞動合同法》一再強調保障勞動者權益的同時，勞務派遣員工的權利仍然受到殘酷踐踏？筆者認為原因有如下幾點：
（一）被派遣人員法律意識淡薄，知識水平低下。被派遣人員多位于社會中下層，法律意識淡薄，知識水平低下，在權益收到侵害時往往缺乏維權意識。
（二）用工單位過分強調自身利益最大化，忽略了社會責任的承擔。用工單位單純追求經濟效益，在大量使用勞務派遣工的同時不注意保障他們的權利，使派遣勞動者不能獲得與用工單位普通員工同等的權益?；蛘咚烈鈹U大勞務派遣適用的法定范圍，在一些對安全要求高、非臨時性、輔、替代性以的崗位上也大量使用勞務派遣工。
（三）勞動立法的不健全。我國的勞動立法對勞務派遣的許多問題制作出了模糊的規定，比如：第一、對臨時性、輔、替代性這三性該界定太模糊，雖然這次勞動合同法的修改對這三性有了進一步界定，但是好像還是很難操作，我們不禁產生疑問：“臨時性”崗位經常換個名稱、略調工作內容，是不是就可以規避了呢？與“輔”崗位對應的主營業務崗位又該如何界定呢？第二、在同工同酬的問題上，僅僅是指技術和勞動熟練程度相同的勞動者在從事同種工作時應獲得相同的勞動報酬還是也該將社會保險的繳費標準是否包含在內？如果不包含在內，現實中某些用工單位為了降低社會保險的繳費標準，就會出現異地勞務派遣的問題，這將導致被派遣勞動者發生工傷等意外時難以維權。第三，對用工單位和派遣單位的連帶責任的具體范圍未作出明確劃分，實踐中如何執行也存在困難，難以有效發揮制約和懲罰違法行為的作用。
（四）工會等官方機構缺乏有效作為
在現實中我們可以發現，由于派遣員工加入工會的比率很低，且大部分企業的工會并未主動承擔起介入勞動糾紛，工會在糾紛解決中發揮的作用非常有限。
（五）對勞務派遣機構管理不夠規范
一是勞務派遣機構入門門檻低。此次修改將派遣機構的設立條件做了改變，法定注冊資本由五十萬元提高到了一百萬元，且添加了勞動行政管理部門前置審批的程序，但卻沒有關于資質認定、審一查監督和年檢等方面的規定。這個門檻是不是合適，會不會還是無法遏制勞務派遣機構良莠不齊的現狀還有待實踐的檢驗。二是對勞務派遣機構業務監管不嚴?，F實中存在再派遣、轉派遣等情形，但我國因為對勞務派遣機構的設立、經營缺乏嚴格的規范，導致勞務派遣機構混業經營現象明顯，經營行為不規范，無法保護被派遣勞動者的合法權益。并且處于弱勢地位的被派遣勞動者很多時候無力依靠自身的力量保護其合法權益，加上其加入工會的幾率較低，他們很難依靠工會的集體力量來與勞務派遣機構交涉。
（六）用工單位與勞務派遣機構間責任分擔不明確
雖然《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》中規定被派遣勞動者在勞務派遣中權益受到損害時，勞務派遣單位和用工單位應承擔連帶賠償責任，但并未明確地規定雙方的責任，在實際生活中，一旦發生責任分擔的爭議，雙方還是相互推諉，最終的不利后果就容易轉嫁到處于弱勢的勞動者身上。
四、保障勞務派遣人員的權益的對策
（一）勞動立法具體化清晰化周密化
首先，法律應該細化在某些情形發生時用工單位和派遣單位各自的責任，在明確勞務派遣單位和用工單位在連帶責任中的主次責任時，也應該規定得更為具體。其次，明確界定勞務派遣的工種和期限。建議對派遣業務范圍采取列舉的方式，同時明確禁止一些安全保障和職業技能要求高的特殊崗位使用派遣勞動者。再次，規定“連續計算勞動者的工齡”，遏制假派遣。最后，法律也應該通過提高違法金額來制止侵犯被派遣員工權利的行為。
（二）派遣單位和用工單位積極承擔社會責任
對于派遣單位，要嚴格遵守法律的規定設立，及時與被派遣工簽訂勞動合同，不克扣勞動者工資，保障其加入工會等權利。對于企業，除積極遵守法律規定之外，筆者認為，考慮到其作為派遣單位連帶責任的承擔主體，可以要求他向政府有關部門風險備用金，在勞務派遣單位發生拖欠工工資等需要用工單位承擔連帶責任時，通過繳納的備用金保障勞動者的權益。同時企業在選擇派遣機構時，應負綜合考慮其資質、信譽、服務能力及服務經驗等各方面指標再做出選擇的義務且在整個派遣過程中，企業應監督派遣機構的行為。
（三）監管部門加大監管和懲處力度
政府部門應當加強對勞務派遣行業的監管。一是完善制度設計，加快勞務派遣的程序立法，將用工單位從勞務派遣機構處獲得勞務派遣人員的程序規范化、法制化。同時，要對使用勞務派遣用工方式程序不規范的企業進行處罰，責令其改正。二是要嚴格懲治同工不同酬、二次派遣、逆向派遣等違犯行為。
（四）推進和完善勞務派遣機構的工會建設
由于勞務派遣機構是向不同地區不同企業派送勞動者，因此難以建立穩定的工會，筆者認為可以采用政府引導、用工單位幫助、派遣機構建立工會三方協力的模式完成，各派遣機構的分會要及時將派遣員工吸收入會，并明確勞務派遣機構和用工企業對被派遣者的責任。
參考文獻：
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篇11
一、高校學生兼職權益受侵害的現狀分析
“兼職”一詞在目前有關的法律法規中沒有明確的定義，在《現代漢語詞典》中有動詞和名詞兩種詞性，含義為在本職之外兼任其他職務。由于學生的本職是學習，所以高校學生自行外出尋找用人單位，并通過向其提供有償勞動獲取一定經濟利益的行為，本文稱之為兼職。
近年來，隨著就業壓力的增大及學費的提高，出于掌握就業所需的實踐經驗及維持基本生活等原因，很多高校學生利用課余時間從事兼職。然而，現實總是殘酷的，兼職道路并不是大家所期盼的那樣一路平坦。
（一）高校學生兼職的現狀分析
據近幾年有關部門、機構及相關人員通過對全國部分省市的部分高校隨機抽取的數萬名學生進行的問卷調查，與對部分有過特殊兼職經歷學生的個別訪談，以及對若干中介單位和用人單位的實地走訪，我國超過半數的在校大學生從事兼職或曾經從事過兼職，如表1。而且大學生兼職的比例基本與當地的經濟發達程度緊密關聯，在一些經濟較發達的地區如北京、上海、江蘇、福建、廣州、深圳等地，大學生的兼職比例明顯高于其他地區。
總的來說，各地的調查數據說明大學生兼職確實已經成為一種普遍現象，面對這一日益壯大的特殊族群，從法律制度的層面加強研究并且盡可能為他們尋求更合理更完善的保護就顯得尤其重要和迫切。
（二）高校學生兼職權益受侵害的現狀分析
對于涉世未深的大學生來說，從事兼職工作，體驗生活，看起來是一條康莊大道，實際卻荊棘滿布。由于一些用人單位利用優勢地位，違規用工；中介機構利用大學生的信任，應付性地介紹工作；學校相關機構未充分履行相應義務，未起到充分的保駕護航作用；大學生本身社會經驗缺乏，法制觀念不強；尤其是現有法律規定的不完善等原因，導致大學生在兼職時權益屢屢受侵，并且維權艱難。
根據各地的調查統計，如表2，在兼職期間大部分大學生的權益曾經遭受過不同程度的侵害，其中北京、陜西、湖南、廣州等地大學生受侵害的比例略高。
（三）高校學生兼職受侵害的權益分析
由上所述，大部分的高校學生兼職時都遭遇了不同程度的侵權，根據問卷調查以及對部分有過特殊兼職經歷學生的個別訪談，兼職大學生受侵害的權益主要集中在以下幾個方面：
1、工資偏低、被拖欠或克扣。北京的被調查者表示，用人單位對他們權益的侵害主要體現為拒付、少付或延付報酬。在湖北高校隨機訪問的608名學生中，曾做過兼職的大學生認為，受到的權益侵害主要體現為拖欠工資、克扣工資。上海和南京的500名受訪大學生中，21.41%的人表示曾遭遇無故克扣工資，這是用人單位給他們造成的最主要的權益侵害。山東的調查問卷顯示，兼職大學生在用人單位里遇到的最大困難是工資被拖欠，所占比例為24.2%。
廣東藥學院學生小周曾到一家企業做兼職，當時企業答應一個星期后支付報酬240元，但小周足足等了三個月才拿到。中山學院學生小張在沙溪一家公司做促銷員，當時企業承諾給她的報酬是300元，但要一個月后才能支付。一個月后企業的承諾并未兌現，兩個月后小張找到公司時，發現公司己經倒閉，300元報酬打了水漂。
2、工作時間長、勞動強度大。陜西1050名受訪大學生中，占總數26.58%的250人表示，主要受到的侵害為工作時間長、工作量大，位列侵權類型第一位。受訪對象中，兼職每天工作長達8小時以上的占18.40%，每天工作4-8小時的占36.20%。遼寧回收的調查問卷中顯示，無故延長工作時間是大學生兼職時最常遇到的侵害。湖南41%的調查問卷顯示，用人單位違背約定，提供勞動強度大、時間長、工作環境惡劣工種的行為，位列侵權行為的第三位。
3、身體受到傷害無法得到合理賠償。大學生兼職權益受侵害較為嚴重的情形莫過于從事職業活動時身體受到傷害卻無法得到用人單位的合理賠償。北京某職業技術院校大二學生林峰在一家公司兼職，從事機床操作。沒想到在工作了幾天后就出了事故，左手手指被鋸床夾斷。他找到單位，希望其能支付醫療費和后續治療的費用，但單位說他是違規操作，單位沒有責任。后來他想去勞動部門認定工傷，無奈從勞動部門得到的答復是：他屬于在校學生，與單位不屬于勞動關系，無法認定其為工傷。他只能通過民事程序追究單位的侵權責任，要求用人單位賠償醫療費、殘疾賠償金、后續治療費等項目，但他要面臨舉證責任等一系列問題，在舉證能力有限的情況下，其合法權益將無法得到保障。
二、現有勞動法分析
高校學生兼職權益屢遭侵犯，究其原因，主要是因為我國現有的勞動法沒有對其做出明確規定，為其提供完善保護，故下文將對此做出詳細分析。
（一）現有勞動法分析
我國現有勞動法沒有關于高校學生兼職的明確規定，關于兼職的大學生是否屬于勞動者的問題，1995年原勞動部頒發的《關于貫徹執行若干問題的意見》第12條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！边@一條文明確否認了學生的勞動者地位。
這對大學生維護自己的兼職權益非常不利。人們通常的看法是，學生是以學習為主，不是以打工獲取勞動報酬為生，因而不具備勞動法規定的獨立勞動者身份。因此，學生兼職打工與用人單位就不能構成勞動關系，只構成勞務關系。
勞動關系和勞務關系只有一字之差，意義卻有天壤之別。勞動關系中的勞動者除享有勞動報酬權以外，還享有社會保險和福利、休息、休假、獲得勞動安全衛生保護、接受職業技能培訓、提起勞動爭議處理等法定權利；而勞務關系中的自然人，一般只有獲得勞動報酬的權利。大學生從事兼職一旦被認定為勞務關系，其所能享有的受法律保護的權益就變得少很多。而且，在人身損害賠償數額上，勞動關系引起的工傷賠償數額相對要高，無論勞動者有無過錯，用人單位都要全額賠償（如上文提到的案例）。而在勞務關系、雇傭關系引起的人身損害賠償中，學生就要對自己的過錯承擔責任，且只能得到部分賠償。
（二）地區突破性立法分析
2000年北京市有關部門聯合頒發的《關于北京地區普通高等學校學生勤工儉學活動規定》中規定，對到校外開展勤工儉學活動的學生，統一印發《北京高校學生勤工儉學工作證》，校外用人單位聘用勤工助學學生必須向學校提供法人資格證書副本和相關證明文件，經過學校勤工助學管理服務機構同意，并在其指導下，招聘學生參加勤工助學活動，辦理聘用手續。學校、學生和單位三方必須簽訂《北京高校勤工儉學活動協議書》，維護三方在勤工儉學活動中的合法權益。學生勤工儉學期間，勞動報酬不得低于北京市最低工資標準。另外還規定，如學生在打工時因工負傷，由用人單位比照職工工傷保障標準補償，學生享受工傷待遇。
這些規定雖然出現在規范勤工儉學的立法里，但由于實務中兼職與勤工儉學區別的界限不是很明顯，所以實際在一定程度上保護了高校兼職學生的權益。尤其是三方協議、用人單位主體資格、適用最低工資標準等內容，相當于準用了非全日制工的部分條款，并且賦予其不完全的勞動者身份，解決了勞動法所沒有解決的問題。可惜這只是地方性的立法，未能在更大范圍內保護高校兼職學生的合法權益。
三、高校學生兼職適用勞動法的建議
我國現在沒有一部專門法律對兼職的高校學生進行調整，如果把他們界定為勞動者，他們則享受我國勞動法的特殊保護；否則，只能是一種勞務關系，在雙方地位平等的前提下，依照民事法律，給予兼職的高校學生與用人單位同等的法律保護，而兼職高校學生的工傷、勞動待遇、醫療保險、社會保險等無法得到法律保護。法律權威性及強制性對弱勢群體權益的維護最有力，所以我們主張將大學生校外兼職所引起的法律關系納入勞動法的調整范圍。
（一）兼職的高校學生屬于勞動者
根據我國勞動法律的相關規定，要成為勞動關系的勞動者必須具備兩個條件：第一，年齡條件。要成為勞動關系的勞動者，必須滿足16周歲以上。第二，具備勞動能力條件。勞動能力條件包括勞動權利能力和勞動行為能力，且勞動者進行勞動只能由勞動者親自實施，如果在一些比較特殊的行業，還必須滿足該行業的特定要求。我國高校在校學生，首先，一般都超過16周歲，因此，就年齡這個要求來說，他們具有完全的民事權利能力和民事行為能力，完全符合要求；其次，大學生一般掌握一定的學習和相關技能，尤其是文化方面的技能還是大學生的優勢所在，用人單位根據公司實際情況雇傭大學生，正是看中了兼職大學生相應的勞動能力，因此看來，兼職大學生也具備了勞動能力。因此，大學生雖然是學生身份，但是并不妨礙其成為勞動法意義上的勞動者。
（二）高校兼職學生與用人單位構成勞動關系
勞動部2005年《關于確立勞動關系有關事項的通知》中提到“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規章制定適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、用人單位提供的勞動是用人單位業務的組成部分?！庇纱丝梢?，勞動關系的基本特征是兩個“兼容性”：（1）兼有平等關系與隸屬關系；（2）兼有人身關系與財產關系。高校兼職學生與用人單位之間，也是符合勞動關系這些基本特征的。這些兼職大學生具有勞動行為，并且這種勞動是在企業的監督管理下進行的，他們接受企業的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，和用人單位之間具有從屬關系，也存在人身關系，所以構成勞動關系。
（三）高校兼職學生與用人單位構成非全日制用工勞動關系
根據我國勞動法的規定，用人單位的用工形式一般可以分為全日制用工和非全日制用工兩類。以小時計酬為主，勞動者在同一單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作累計不超過二十四小時的用工形式，依據非全日制用工形式建立起來的勞動關系稱之為非全日制勞動關系。由于被允許的兼職勞動者只有在非全日制勞動時才能進行，因此兼職勞動者在從事兼職勞動時，其性質為非全日制勞動者。大學生兼職一般利用課余時間進行，每天的工作時間有限，具有及時性、短期性等特點，即便是在假期打工，日工作時間與普通勞動者相同，但仍不能與用人單位建立起相對穩定的勞動關系。所以，把高校兼職學生與用人單位之間的勞動關系確定為非全日制用工勞動關系，保護高校兼職學生權益之余也更符合實際。
兼職大學生參加勞動的過程中，創造出了相應的勞動價值，本質上發揮了勞動者的作用，形式上卻未能享有勞動者的名義。筆者認為，不應由于兼職大學生的學生身份而否認他們應該享有的勞動權益。在現有的法律框架下，我們應該根據實際的用工情況適時調整相應的法律規定，以適應社會的發展和滿足社會的需求。
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篇12
一、學界現有研究成果綜述
我國分別于1998年和2002年批準了《準予就業最低年齡公約》（138號公約）和《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工公約》（182號公約）。這兩個公約都是國際勞工組織關于童工問題的核心勞工標準。
學界對這兩個公約的研究成果豐富，其中很多學者都是對國際勞工標準與國內法進行了比較研究。有學者認為，總體上來看，在四大核心勞工問題中，童工問題是我國解決的最好的一個[1]。多數學者都將文藝、體育和特種工藝單位使用童工的問題視為我國保護童工權益所面臨的最突出問題。
首先，大多數學者認為文藝、體育和特種工藝單位使用兒童，構成勞工標準所說的雇傭童工，有學者指出童工并不限于在工廠里做工的未成年人，"只要利用兒童進行各種經營事業，并且因此而損害了他們的健康"，都應視為使用童工，受到法律的禁止[2]。學者們普遍認為我國《勞動法》第15條的規定，直接與第138號公約關于"任何情況下許可就業的最低年齡都不得低于15周歲"的規定相沖突。
對于是否應當保留文藝、體育和特種工藝單位使用童工的特別規定的問題，學界的觀點基本一致。那就是我國勞動法律法規中網開一面的做法對保護兒童健康成長和接受合格的義務教育十分不利，與國際上保護兒童權益的發展潮流有著較大的差距。因此，我國應當履行勞工組織第138號公約的規定，廢止文藝、體育和特種工藝單位使用童工的特權。
但是筆者并不完全認同這一觀點。體育事業中使用未成年人涉及體育舉國體制、金牌政治和體育運動學校系統的問題，本文暫不涉及，但在演藝行業存在對未成年人文藝工作者的客觀需求這是毫無疑問的。
而且需要指出的是，在文藝表演中使用未成年人并不一定就違反第138號公約的強制規定。我國《勞動法》將勞動者最低就業年齡規定為16周歲，本來就高于第138號公約設定的15歲的標準。況且公約也允許締約國法律允許雇用13到15 歲的未成年從事大致不會危害未成年人的健康或發育，不會妨礙獲得教育的輕工作。也就是說，允許使用13到16歲的未成年人從事文藝表演業，是不違反第138號公約的。
二、我國法律對文藝業童工的勞動權益的特殊保護
我國對于文藝單位招用童工的特別規定散見于各種法律、法規和規章中。
首先是《勞動法》第15條作了最基本的原則性規定，規定文藝單位招用未成年人要經過特別審批，并強調保障其義務教育。國務院制定的《禁止使用童工規定》第13條進一步規定文藝單位招用不滿16周歲的未成年人必須經過父母或者其他監護人同意，原勞動部《未成年工特殊勞動保護規定》第9條規定確需招用未滿16周歲的文藝工作者的，必須向縣級以上勞動行政部門辦理登記，未成年工須持《未成年工登記證》上崗。
此外，原廣電總局和國家新聞出版廣電總局也在一些文件中對未成年人參與的廣播電視節目和參演影視劇做出一些特別規定，包括防止成人化傾向、避免影響未成年人正常學習生活、禁止有未成年在場的吸煙場景和禁止未成年人吸煙鏡頭等。這些規定也側面對文藝單位兒童演員作出了特殊保護。
但是需要指出的是，我國法律法規缺乏關于限制童工夜間工作時間的規定，對從事文藝表演的兒童可以從事何種內容與類型的表演也沒有明確的規定。
三、文藝業童工的勞動權益保護的域外立法例
為了解決未成年人保護與文藝事業對未成年文藝工作者的現實需求之間存在的矛盾，西方發達國家都在其勞動基準法律中，對表演業、廣告業使用童工做出了一些的特別規定。經筆者總結主要表現在以下幾個方面：
（一）準予從事文藝業的最低就業年齡
大多數國家的法律都允許在文藝表演行業中使用童工，有的國家設定較低的準予從事文藝業的最低就業年齡，也有國家在一定條件下允許使用各年齡段的兒童。
例如，日本《勞動基準法》第56條規定的準許就業最低年齡為15歲，但同時規定經行政官廳特許，電影片制作、放映電影、劇場和其它演出事業可以使用滿12歲以上的兒童從事修學時間以外的工作，而且電影和戲劇表演事業還可雇用未滿12歲的兒童。與之相類似，德國的《青少年雇傭保護法》規定原則上禁止雇傭未滿15周歲的兒童或接受全日制義務教育的少年，但第6條規定經過官方例外批準，準許使用6周歲以上的兒童在特定時間段中從事戲劇演出，在音樂演出、宣傳活動、無線節目、影音制品的錄制和電影拍攝和攝影中，準許在特定時間段內使用3至6歲的兒童，但是禁止招用3歲以下兒童。
總體而言，各國法律一般不禁止在文藝表演使用童工，但是設定一定的審批手續，并強調不影響兒童健康和接受教育。僅在這一點上，與我國《勞動法》的規定沒有太大區別。但是也有許多國家，如上文所述的德國，對文藝業準予使用童工設定一個年齡下限，以保護年齡較小的兒童。
（二）工作時間與夜間工作
為保護未成年人健康成長，很多國家都對文藝表演中童工的工作時間和夜間工作做出特別規定。例如日本《勞動基準法》第60條規定，年齡在12至15周歲童工每日工作不得超過7小時，每周不超過42小時。第62條規定，對于電影和戲劇表演事業雇用的未滿12歲的兒童，雇主不得使其在晚上20點到次日5點工作，對于12至18周歲的未成年工，禁止安排夜間工作的時間段為晚上21點到次日6點。德國《青少年雇傭保護法》針對不同年齡段的兒童的工作時間做了不同的規定。該法第6條規定：6周歲以上的兒童在戲劇演出中從每日不超過4小時，且夜間23點到次日10點不得安排工作；在音樂演出、宣傳活動、無線節目、影音制品的錄制和電影拍攝和攝影中，3周歲到6周歲的兒童每天從8點到17點準許工作但每天不超過2小時，6周歲以上的兒童每天從8點到22點準許工作但每天不超過3小時[3]。也有很多國家雖然沒有針對文藝表演業童工的工作時間做出特別工作，但是有對童工工作時間的一般性規定，而且遵照國際勞工組織第90號和第79號公約規定禁止兒童夜間工作。
我國法律則基本沒有關于未成年人工作時間的規定，也沒有明文禁止兒童夜間工作，這是我國立法的一大漏洞。
（三）限制使用兒童的表演形式
文藝表演大多數情況下對兒童都是安全、無害的，但是有少部分，如高危雜技、動作戲則是有可能嚴重危害兒童安全和健康。所以很多國家的法律都禁止在特定表演中使用兒童。例如日本《年幼者勞動基準規則》第9條專門規定，"以娛樂公眾為目的的馬戲或者驚險雜技"和"挨家挨戶的或當街的演技性業務"不得使用童工[4]?！斗▏鴦趧臃ǖ洹返贚211-11條也規定禁止讓未滿13歲的兒童從事有危險的、需要強體力的雜耍表演，或進行肢體柔折練習，或者交付對其生命、健康或精神道德有危險的工作，且除父母本人外不得使用未滿16歲兒童參加雜技、馬戲的節目表演[5]。
相較而言，我國基本沒有這方面的規定。在實踐中，兒童經常被安排從事肢體柔折、高空驚險類雜技表演，或進行動作類、爆炸場面的表演，兒童在高難高危雜技中受傷，卻無法獲得任何工傷待遇的事件并不少見。這些表演，毫無疑問應當作為一種惡劣的用工形式被禁止。但是很遺憾，我國法律沒有這樣的規定。
需要特別說明的是，發達國家和地區對童工的保護總體上比較健全，有系統性的法律和完善的制度進行調整。這些制度包括聘用童工的行政審批制度，家長（或監護人、保護人）的同意與解除勞動合同權制度（如日本《勞動基準法》第58條規定家長認為合同對未成年工不利時有權取消合同），限制童工工作時間，禁止夜間工作，禁止最惡劣用工形式，強制體格檢查制度，保證兒童接受教育優先的制度（如我國臺灣地區《勞動基準法》將是否準許兒童就業與其是否國民中學畢業掛鉤的規定[6]）等等。本文論述的只是在這些制度的基礎上對文藝演出業童工進行特別保護的措施。而我國保護童工的法律本就很不健全，而文藝業童工的問題也就顯得尤為突出。
四、對完善我國保護文藝業從業童工的立法的建議
（一）完善童工工作時間與夜間工作的特別規定
未成年人在體能、體力上要弱于成年人，同時其主要精力還要用于接受教育，所以為保護兒童的健康成長，有必要限制未成年人勞動時間。各國法律規定的未成年工特別是兒童的法定日最高工作時間普遍低于成年員工。出于同樣的原因，各國法律普遍禁止童工夜間工作。國際勞工組織第79號公約也規定，14至18歲未成年人，不得在晚上10時至次日6時工作，未滿14歲兒童和14歲以上仍需受全日制義務教育的兒童不得在晚上8時至次日8時工作。
但是，我國法律對未成年人工作時間沒有做出明確的規定，也沒有禁止童工夜間工作的明文規定，實踐中只能同等適用成年人員工的規定。表演、演出業很多時候無法實現早九晚五的標準工時制，也就意味著從業的兒童只能適用非標準工時。如果再沒有禁止夜間工作，對保護包括文藝業從業兒童在內的未成年工的勞動權益是十分不利的。所以我國必須盡快制定相關立法。
（二）禁止在文藝業部分惡劣用工形式中使用兒童
很多高空驚險類和訓獸類雜技表演，表演中風險極高；身體揉折類雜技，練習過程極為痛苦，對表演者未來身體健康也可能帶來不利的影響。在這兩類雜技表演中使用兒童，有可能對其身心健康造成傷害。而在影視劇、電影、舞臺劇表演中，一些動作、戰爭、血腥、場景，有害兒童身心健康發展。在上述幾種文藝表演中使用兒童，嚴重威脅兒童的身心健康，足以構成一種惡劣的用工形式。因此，我國相關部門應當盡快制定相應的規則，禁止在這些表演中使用兒童。
（三）督促文藝表演業制定相應行業規范，實現行業自律
在西方發達國家，文藝表演業的行業自律是一種保護從業兒童的重要手段。較為典型的例子就是澳大利亞娛樂行業協會（AEIA）制定的《兒童工作準則》。這一行業自律規則極為專業且內容極盡詳細，包括雇主為兒童保存工作記錄、購買意外傷害保險、兒童食物飲品與盥洗設施、兒童得與父母隨時聯系以及幼童配備專職保育人員等等[7]。這種行規自律，能補充國家法律法規的不足之處，且更為專業。我國有必要學習這種先進經驗，由政府督促行業、企業制定行業規范，實現行業自律，進一步保護從業兒童。
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一、中職學生頂崗實習現狀分析
（一）合同簽訂問題
在中職學生頂崗實習過程中，多數中職學生并沒有樹立良好的合同維權意識。由于社會對中職生存在一定的偏見，所以對于中職生來說，畢業后能有一份工作是非常重要的事情，因此，在畢業后和企業單位簽訂合同時，中職生對于合同的簽訂并沒有特別關注，這就導致其自身利益受到了很大的損害。另外，根據相關規定，中職生在頂崗實習期間，企業要配合學校簽訂具有針對性的合同，而在中職生工作中遇到問題以及意外傷害的時候，都需要企業承擔多數責任，這就導致企業不愿意和企業建立有效合同協議[1]。
（二）勞動報酬問題
目前，許多企業在聘用中職生過程中，打著實習的幌子，通常不發放補貼，這就導致中職生在實習頂崗過程中沒有任何報酬，這對于實習單位來說，剩余勞動力價值達到了最高值，中職生為企業創收了利潤，卻沒有得到應有的報酬。甚至還會有一部分企業，向中職生收取一定的保證金，這對于中職生的自身利益影響就更大了[2]。
（三）勞動時間問題
在我國勞動就業市場中，一直有一個公開的秘密就是“學生是最廉價的勞動力”，付出的勞動和所收獲的薪資是不成正比例的，在國家要求的八小時工作時間內，中職生學生要完成制定的工作，甚至還有80%以上的中職生要面臨加班的困擾，實習期間中職生做的通常都是公司內比較困難的工作，并且在加班過程中支付的也只是一般加班費用，甚至在法定節假日還有留守值班的情況出現。
（四）維權意識問題
在中職生進入企業進行頂崗實習前，學校對于學生并沒有進行有效的法律教育，對之后的工作情況也沒有建立必要的監管措施。而中職生本身年齡比較小，對于法律的認知有限，就導致其對自身權益不能建立有效的認知，在自身權益受到傷害的時候，也并不懂得利用法律武器維護正當權益，這或許是一切問題的根源，企業就是針對這一點逐漸忽視對于中職生的權益尊重。
二、中職學生頂崗實習權益受損原因
在分析中職生頂崗實習現狀的過程中，我們不難發現，許多問題的出現，都是具有一定背景的，首先，是理論層面的困惑，這就要追溯到大眾對于頂崗實習法律性質確定上存在的爭議，有人認為實習過程是勞動關系，但是有些人則認為頂崗實習其實是教育管理關系，這就對其法律維權造成一定困難。其次，就是針對頂崗實習項目的立法缺失，并沒有建立對應保障職能的法律條款，也就導致企業和學生雙方不能建立平等協商的合作協議[3]。最后，是企業、學校以及中職生自身對實習頂崗認知缺失，企業并沒有明確的社會責任，校方沒有建立必要的指導和規定，而中職生自身，缺乏根本的自我維權意識。
三、中職學生頂崗實習法律保護措施
（一）優化法律保護機制
對于中職生存在的問題，首先政府要從監管法規入手，建立健全法律保障體系，從根本上確保中職生得到最優化的保護，政府要將中職生受到的法律權益問題集中納入勞動法中，確定明文規定，將學生勞動權益設立在法律保護范圍內，并且強化其保障措施和力度[4]。不僅要標注意外事件的直接負責人，也要對報銷費用等項目進行集中監管，對各項意外事件進行明確陳列，從而促進企業和社會對其產生足夠的重視。
（二）優化權責歸屬機制
在中職生實習期間，權責歸屬問題是重中之重，不僅是企業一方，學校和學生自己也要建立優化的權責認知，對于可能存在的問題建立最優化處理機制，并且確保實際工作中對應問題能得到對應解決。在實習期這段時間，中職生要優化自身的維權意識，主動和學校、企業之間建立協議關系，以確保自身權益得到保障。在實習期，企業-學校-中職生三者要建立協議書，充分發揮積極的導向作用，在確保中職生權益和利益得到維護的過程中，進一步優化自身的安全問題，在合同中，企業能通過聘用中職生為企業創收更大的利益，而中職生在實習頂崗過程中不僅自身的權利權益得到有效維護，也能在工作過程中積累豐富的實踐工作經驗，雙方受益的同時，學校作為兩者之間的中介，由于生源工作情況良好，對于學校的下一次招生工作也具有一定的推動作用。另外，在簽訂必要合同前，雙方要建立有效的溝通和信息交流，形成信息對稱，確保合同中對權責項目標注清晰，才能推動整個頂崗實習工作順利運行。
（三）優化校方法律意識
學校對于學生來說，是天然的保護所，特別是對中職生，由于中職生在教育過程中本來就是以實用型人才為培養基準的，因此，學生在學校接受的教育都是以實踐學習為主導，也就是說，學校就是推送學生到企業，和企業進行對接的第一責任人，這就需要學校建立優化的法律意識，從根本上保護學生的基本權益。第一，強化法律教育。學校的實際教學過程中，不僅要強化技術、專業理論以及實踐教學，也要對法律法規設立專門的課程，要針對學生可能面對的問題建立必要的法律指導，強化中職生的法律意識和法規認知，在自身權益受到破壞時，學生能主動利用法律武器維護自身權益。第二，強化目標企業意識。中職生也能利用自身認知和途徑尋找適合的企業，在這個過程中，學校要給予學生充分的幫助，并且將就業指導目標作為行為基本，鼓勵學生對自身職業行為建立最優化的規劃，從而確保獲取更好地工作機會。
結束語：
總而言之，在保障中職生頂崗實習期間法律權益的過程中，不僅要提升企業的法律認知和責任意識，也要加大校方的監管力度，優化教育機制和教學結構，同時，中職生自己也要增強維權意識，用法律的武器維護自身合法權益。社會要給予其足夠的關注，出臺相應法律保護各方權益，從根本上保證實習項目的順利運行，并且促進社會-學校-中職生之間建立三邊優化和諧的人才輸送結構。
參考文獻：
[1] 薛凌.實施以工作過程為導向的課程改革是有效促進中職學生職業素質提高的重要途徑[C].2013中國會展經濟研究會學術年會論文集.2013：440-446.
