引論：我們?yōu)槟砹?3篇司法體系論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
二、執(zhí)行難問題的成因分析與對策探討
(一)法治觀念不強(qiáng)是造成執(zhí)行難問題的思想根源。此處的所謂法治就是要確認(rèn)法律在執(zhí)行工作中的最高權(quán)威,一切執(zhí)行工作都必須堅持以理性的、非人格化的、公開而明確的、相對穩(wěn)定的法律為依據(jù),嚴(yán)格的依法辦事、依法執(zhí)行。在一個依法治國的社會中,司法具有至高無上的權(quán)威性,司法最終解決原則使得司法機(jī)關(guān)在全社會具有特殊地位[1]美國法學(xué)家伯爾曼有一句名言“法律必須被信仰,否則將形同虛設(shè)”,在我國,由于長期以來義務(wù)本位的思想占據(jù)統(tǒng)治地位,社會的權(quán)利思想比較淡薄,形成了一種服從位尊者的思維和行為定勢,因而很難在全社會樹立起契約神圣、誠實守信、主動服從司法裁判的現(xiàn)代法治觀念。執(zhí)行難問題久治不愈,根本原因即在于我國還沒有真正形成一個和諧的法治社會。
面對這樣的現(xiàn)象,筆者認(rèn)為單純的法治宣傳并不能根本的解決問題,必須從制度上做好相應(yīng)的配合。我們應(yīng)當(dāng)一方面加大法治宣傳的力度,增強(qiáng)民眾的法律意識和對司法權(quán)威性的認(rèn)同,另一方面抓緊建立我國的社會信用體系,通過全面記錄社會成員的信用信息,并對失信者在融資、投資、經(jīng)營、置產(chǎn)、就業(yè)等方面依法予以限制和懲罰,以督促社會成員誠信經(jīng)營、遵規(guī)守法。
(二)立法不完善是制約執(zhí)行制度改革深入發(fā)展的瓶頸。這一問題主要體現(xiàn)在:執(zhí)行制度的基本法律缺失,至今還沒有一部單獨的執(zhí)行法律。我國由于缺乏對于民事強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì)及其地位的認(rèn)識及受傳統(tǒng)“重審輕執(zhí)”觀念的影響,執(zhí)行程序一直被作為民事訴訟法典中獨立的一編。盡管現(xiàn)行民事訴訟法在這方面作了一些修改,建立和完善了許多制度,其中關(guān)于執(zhí)行的條文也達(dá)到了三十四條,但仍未擺脫過于原則化的立法模式。同時目前有關(guān)執(zhí)行制度的立法中還存在立法層次偏低的問題,執(zhí)行實踐的法律依據(jù)主要是最高人民法院的司法解釋和相關(guān)部門的聯(lián)合發(fā)文以及各地的地方性執(zhí)行規(guī)則、執(zhí)行法規(guī),層次偏低,且立法不夠統(tǒng)一,相關(guān)規(guī)定粗疏,有的執(zhí)行制度只是在民訴法中作了原則規(guī)定,缺乏具體實施細(xì)則,比如執(zhí)行異議、執(zhí)行復(fù)議、案外人異議、申請執(zhí)行人變更執(zhí)行法院等,有的執(zhí)行制度雖然有所提及,但是不夠全面,比如參與分配、追加變更被執(zhí)行人、執(zhí)行優(yōu)先權(quán)、執(zhí)行競合以及執(zhí)行員的職級、等級問題等。
筆者認(rèn)為,解決這一問題的關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)制定一部專門的強(qiáng)制執(zhí)行法。我國30多年的執(zhí)行實踐告訴我們,執(zhí)行程序從《民訴法》中分離出來,單獨制定強(qiáng)制執(zhí)行法的時機(jī)已經(jīng)成熟,國外有成熟的經(jīng)驗也可借鑒,如英國的強(qiáng)制執(zhí)行法已有上百年的歷史,而日本、奧地利等國也均與上世紀(jì)七十年代制定了單獨的強(qiáng)制執(zhí)行法。日益突出的執(zhí)行工作的重要性和嚴(yán)峻性要求立法者制定一部專門的法律。這部法律規(guī)范應(yīng)該包括從執(zhí)行的引起,執(zhí)行的風(fēng)險,執(zhí)行結(jié)案方式及其具備的條件,恢復(fù)執(zhí)行的條件以及后果,妨礙執(zhí)行應(yīng)采取的措施,強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主義。這些方面,急需明確規(guī)范和強(qiáng)有力,以規(guī)范執(zhí)行活動,執(zhí)行措施和當(dāng)事人行為。
(三)執(zhí)行體制不合理是執(zhí)行難問題難以解決的內(nèi)部原因。從實踐看,執(zhí)行工作順利開展的最大困難來自于權(quán)力配置不合理、地方利益的自護(hù)和人情社會的挑戰(zhàn)與影響,而且,當(dāng)事人不顧誠信過度維護(hù)自身利益也隨著市場經(jīng)濟(jì)的繁榮而逐漸增多。導(dǎo)致執(zhí)行難度加大、司法權(quán)威降低。更重要的是。執(zhí)行體制的設(shè)計未能跟上時代前進(jìn)的步伐,僅僅著眼于解決一時出現(xiàn)的困難,使得執(zhí)行中的困難和問題不斷積累。日益放大,到上世紀(jì)80年代后期形成了“執(zhí)行難”的社會問題現(xiàn)行執(zhí)行體制下不同層級法院分散獨立行使執(zhí)行權(quán)力,導(dǎo)致執(zhí)行資源與力量的分散,難以形成合理的執(zhí)行資源配置。是造成執(zhí)行力度不足、監(jiān)督管理效果不好的一個重要原因。
筆者認(rèn)為,首先應(yīng)當(dāng)樹立憲法意識。明確執(zhí)行權(quán)雖然具有行政權(quán)的特點,但其仍是司法權(quán)不可分割的有機(jī)組成部分,必須由法院主導(dǎo)并行使。其次,要在上下級法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)之間建立起以管理和監(jiān)督案件為主的統(tǒng)一管理體制和執(zhí)行機(jī)制,合理整合轄區(qū)執(zhí)行資源,有效排除執(zhí)行干擾,強(qiáng)化監(jiān)督力度,確保民事執(zhí)行功能的有效發(fā)揮。審判權(quán)的審級之間相對獨立的目的是保證司法公正,而一旦裁判生效,對其服從和尊重就是保障司法權(quán)威的需要,必須上下一體堅決維護(hù)裁判的權(quán)威,這是建立執(zhí)行統(tǒng)一管理體制的法理依據(jù)。
三、結(jié)語
篇2
一、WTO的司法審查制度
WTO是由協(xié)議構(gòu)成的關(guān)于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內(nèi)的司法審查機(jī)制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機(jī)會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進(jìn)全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關(guān)于司法審查的一般性要求和各國政府的相關(guān)承諾。
1.WTO關(guān)于司法審查的一般性要求
WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關(guān)的實施協(xié)定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機(jī)關(guān)，也可以是行政機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)，而非強(qiáng)求一律。②司法審查機(jī)構(gòu)的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機(jī)關(guān)，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機(jī)關(guān)必須獨立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的審查機(jī)構(gòu)是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標(biāo)準(zhǔn)是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定。”反傾銷協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對有關(guān)行政決定迅速進(jìn)行審查。”這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質(zhì)，如要求司法審查機(jī)構(gòu)必須獨立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強(qiáng)的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個成員共同參與制定的結(jié)果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關(guān)系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性。可以說，WTO關(guān)于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結(jié)合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據(jù)《中國加人世貿(mào)組織議定書》和《世貿(mào)組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應(yīng)當(dāng)設(shè)立或者指定并維持裁決機(jī)構(gòu)、聯(lián)絡(luò)點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是公正的，并獨立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)行的機(jī)構(gòu)，且對審查事項的結(jié)果沒有任何實質(zhì)利益。②此種審查程序應(yīng)當(dāng)包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)提起上訴的權(quán)利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機(jī)關(guān)提出的，應(yīng)該提供選擇向司法機(jī)關(guān)繼續(xù)上訴的機(jī)會。任何上訴機(jī)關(guān)的任何決定及其理由，應(yīng)當(dāng)以書面形式送達(dá)上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。
依此承諾，當(dāng)事人對行政行為，既可以要求行政復(fù)審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復(fù)審，還應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人提供司法審查的機(jī)會，即愿意窮盡所有救濟(jì)途徑的當(dāng)事人，最終都可以走進(jìn)司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細(xì)分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認(rèn)的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現(xiàn)行的行政體制看，行政復(fù)審機(jī)構(gòu)(行政復(fù)議機(jī)關(guān))，是作出行政行為的上一級行政機(jī)關(guān)甚至是同級行政機(jī)關(guān)。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應(yīng)獨立于負(fù)責(zé)所涉裁決或?qū)彶榈闹鞴軝C(jī)關(guān)”。更為現(xiàn)實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機(jī)制。因此，在我國現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰(zhàn)，推進(jìn)我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應(yīng)包括行政復(fù)議機(jī)關(guān)。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復(fù)議制度一并予以考慮。
1.行政復(fù)議制度的改革
依照我國的承諾，行政復(fù)議作為我國司法審查的一種形式，應(yīng)秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結(jié)果。目前，影響行政復(fù)議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當(dāng)事人辯論、質(zhì)證權(quán)利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復(fù)議，是設(shè)在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級監(jiān)督的一種形式，因此，復(fù)議機(jī)關(guān)通常是作出令當(dāng)事人不服的行政行為的上一級行政機(jī)關(guān)甚至是同級行政機(jī)關(guān)，即使在前一種關(guān)系中，作出行政行為的機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)也是“父子”關(guān)系。在這種體制下，下級行政機(jī)關(guān)的行政行為有時就是上級行政機(jī)關(guān)決定的結(jié)果。在此，由上級行政機(jī)關(guān)裁決下級行政機(jī)關(guān)的行政行為，就等于上級行政機(jī)關(guān)“自己做了自己案件的法官”，其復(fù)議結(jié)果實難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實履行中國的承諾，必須對現(xiàn)行行政復(fù)議體制進(jìn)行改革。
(1)職能分離。我國的行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不盡一致，復(fù)議機(jī)關(guān)是依法具有行政復(fù)議權(quán)的政府或政府的職能部門，而復(fù)議機(jī)構(gòu)則是政府或政府的職能部門中具體做復(fù)議工作的機(jī)構(gòu)，如政府的法制機(jī)構(gòu)和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機(jī)構(gòu)并非只有復(fù)議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊伍的管理和政府法律顧間等相關(guān)職能。筆者建議，應(yīng)將該機(jī)構(gòu)的非復(fù)議職能從該機(jī)構(gòu)中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復(fù)議的機(jī)構(gòu);使該機(jī)構(gòu)的人員逐步職業(yè)化、專門化，成為專司復(fù)議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復(fù)議權(quán)，可以考慮對現(xiàn)行復(fù)議機(jī)構(gòu)實行縱向管理，即下級復(fù)議機(jī)構(gòu)對上級復(fù)議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督;對復(fù)議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級復(fù)議機(jī)構(gòu)會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進(jìn)行管理;復(fù)議機(jī)構(gòu)的經(jīng)費，由上一級財政部門列支并由上一級復(fù)議機(jī)構(gòu)監(jiān)督使用。
2.行政訴訟制度的改革
篇3
所謂商法的公法化，是指商法在保持其私法本質(zhì)特征的同時，增加了許多公法性質(zhì)的強(qiáng)制性條款，從而呈現(xiàn)出所謂的"商法公法化"的現(xiàn)象。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府為了克服和彌補(bǔ)商人自身的不足，對國家經(jīng)濟(jì)進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)，體現(xiàn)在私法領(lǐng)域就是私法的社會本位趨勢日漸上升，大量的強(qiáng)制性規(guī)范、公法性規(guī)范出現(xiàn)在意思自治的私法領(lǐng)域。私法領(lǐng)域中的"私法公法化"現(xiàn)象主要發(fā)生和體現(xiàn)在商法領(lǐng)域，也就是"私法公法化"主要表現(xiàn)為"商法公法化"。
然而，商法的私法屬性不會因"商法公法化"現(xiàn)象的出現(xiàn)而改變。國家通過強(qiáng)制干預(yù)的措施，對商事領(lǐng)域的意思自治進(jìn)行必要的限制，目的就是要合理充分發(fā)揮商法的私法屬性，克服意思自治的不足，從反面證明了商法的私法屬性仍然處于主要地位。過分強(qiáng)調(diào)"商法公法化"，不僅會使商法的私法性被模糊化，還會使曾與民商法相互糾結(jié)、外延不甚明晰的經(jīng)濟(jì)法與商法之間的關(guān)系再起爭議。
二、私法發(fā)展過程中商法與民法的相互關(guān)系——商法豐富了民法
起源于中世紀(jì)的商法，同民法一樣是為了適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)生活的不同需求而產(chǎn)生的，而私法正是主要由這兩個共存并且繼續(xù)發(fā)展著的法律部門所構(gòu)成的整體。縱觀私法發(fā)展的整個過程，商法總是在不斷扮演著一般私法的開拓者和急先鋒的角色。
拉德布魯赫曾說："商法作為歐洲中世紀(jì)唯一的職業(yè)法，保存著我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力，不斷為生活反復(fù)充實，進(jìn)而豐富了整個私法秩序。"可見，民法可以從商法中汲取新鮮的力量和新穎的思想。民法和商法相互交融、相互滲透，民法規(guī)范吸收了很多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴(kuò)展到商事領(lǐng)域。
在私法的發(fā)展過程中，不斷變化、不斷豐富的新的商事習(xí)慣和商事法律制度豐富和發(fā)展了民法一些基本制度的內(nèi)容。例如誠實信用原則的內(nèi)涵、法人制度的形成以及物權(quán)制度等等。
三、商法與民法的價值理念區(qū)分：
公平平等與保障營利商法與民法之間水交融、密不可分，然而二者的差異性亦是顯而易見的。商法與民法的本質(zhì)差異性是兩者在價值理念上的區(qū)別。民法以公平、平等為其基本的價值理念。世界上第一部民法典——法國民法典就是解放人的法典，是"人權(quán)宣言"在法律形式上的體現(xiàn)，它宣誓了所有法國人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念體現(xiàn)了人類生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表現(xiàn)。然而，商法的基本價值理念則是保證營利。基于規(guī)制與保障商事交易活動順利進(jìn)行的以及維護(hù)商人階層權(quán)益的需要，為推動社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促進(jìn)物質(zhì)文明的進(jìn)步，商法的產(chǎn)生與發(fā)展成為了可能與必要。因此，尋至本源，保障營利必然成為商法基本的價值理念。
四、商法依賴于民法，是民法的特別法
盡管商法存在著與民法不同的價值理念和諸多區(qū)別，但絕不意味著商法作為一個獨立的法律部門而存在。在大陸法系國家，無論是民商合一，還是民商分立，商法都被認(rèn)為是民法的特別法。商法依賴于民法，商法與民法的關(guān)系，就是特別法與普通法之間的關(guān)系。這表現(xiàn)在以下論文幾個方面：第一，民法是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。商法在中世紀(jì)雖然獨立于民法之外產(chǎn)生，但是在近代社會，商法的產(chǎn)生則是依賴于民法，民法成為商法產(chǎn)生的淵源。第二，商法的適用依賴于民法。商法對于某些問題如果有欠缺的規(guī)定，則民法關(guān)于此種問題的規(guī)定可以適用。第三，由于商人階層的消失，商法作為維護(hù)商人階級利益的目的不復(fù)存在，其調(diào)整的仍然是民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。
因此，不顧整個大陸法系私法體系的現(xiàn)狀而一味強(qiáng)調(diào)商法在整個私法體系中與民法相并立的獨立法律地位，與我國的法律傳統(tǒng)以及商法的發(fā)展趨勢都不相符。我們應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)存的整個私法的理論與制度體系為基礎(chǔ)，在私法領(lǐng)域中凸顯商法本身的特性，讓商法能夠充分發(fā)揮其對商事交易活動的法律調(diào)整作用，最大程度地實現(xiàn)商法的價值，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。
參考文獻(xiàn)：
[1《]商法新論》，陳本寒主編，武漢大學(xué)出版社
篇4
一、霍姆斯問題解決法的認(rèn)識論依據(jù)
比較教育方法論研究上主要有三種認(rèn)識論依據(jù)：實證主義、相對主義、折衷主義。
比較教育誕生之初就與實證主義結(jié)下不解之緣。這一點從比較教育鼻祖朱利安提出建立“近乎實證的教育科學(xué)”的主張就可以看出，而之后的庫森、阿諾德的方法論亦都是以描述外國的教育制度為主，顯現(xiàn)出描述性的特征，由此可見，實證主義對比較教育方法論影響之深。由于實證主義的種種缺陷，相對主義開始占據(jù)研究者的視野。
相對主義屬于科學(xué)哲學(xué)的范疇，經(jīng)過波普爾的證偽主義和批判二元論開始在比較教育方法論中得以發(fā)展。相對主義的基本觀點是否定科學(xué)中的絕對“客觀性”與“理性”，認(rèn)為客觀性與理性都是相對于范式而言的， 不同的范式具有相同的權(quán)利。考慮到不同國家、不同文明下的教育影響因素，以此來分析教育而不是追求普適法則，是相對主義在教育中的最大應(yīng)用。
霍姆斯認(rèn)為實證主義與相對主義差異的關(guān)鍵在于理解規(guī)范定律和社會學(xué)定律之間的區(qū)別。這個區(qū)別是由波普爾的提出的，他認(rèn)為規(guī)范定律指的是社會行為規(guī)范、戒律或禁忌，而社會學(xué)定律指的是與社會制度運作功能有關(guān)的定律，并且這種社會學(xué)法則是描述自然規(guī)律的法則， 是不能隨意違背的（除非能證明它是錯誤的）。
二、問題解決法之要義
霍姆斯對比較教育的教育決策功能相當(dāng)重視，認(rèn)為比較教育的任務(wù)就是探討解決教育問題的各種方法，通過對一定變量的分析和控制，來預(yù)測教育改革的相應(yīng)結(jié)構(gòu)。因此，他建立了自己的方法論體系，提出了問題解決法。問題解決法主要是從某一主題或世界教育的某一共同問題出發(fā)，進(jìn)行調(diào)查分析，尋找解決問題的方法。
（一）問題解決法的基本邏輯——五步法
霍姆斯在1981年發(fā)表的《比較教育：對方法的一些思考》一書中，論述了比較教育的問題解決法。他的問題解決法是建立在杜威的反省思維法和波普爾的假設(shè)演繹法基礎(chǔ)之上的。
杜威認(rèn)為反省思維的功能就是為了使模糊不清的形勢明朗化，也就是說，為了解決問題。整個反省思維的過程包括以下五個階段: （1）假設(shè)或解決辦法的形成；（2）問題理智化或分析；（3）背景分析和詳述；（4）結(jié)果的邏輯演繹；（5）實踐驗證。杜威的反省思維是屬于實用主義范式的，他的獨特性主要體現(xiàn)在如何提出問題和驗證假設(shè)。在提出問題方面，杜威認(rèn)為，要解決的問題是在對于一個復(fù)雜形勢的理智化思考的過程中逐步清晰的。在驗證假設(shè)方面，杜威認(rèn)為，檢驗包括兩個方面，其一是在相關(guān)背景下，根據(jù)假說，進(jìn)行邏輯推演；其二是預(yù)測結(jié)果與觀察到的實際結(jié)果之間的比較。然后根據(jù)反省思維的五個階段，重新進(jìn)行分析，直到問題得到解決。
波普爾在《歷史主義的貧乏》一書中宣稱無論是自然科學(xué)或社會科學(xué)，都使用同一種科學(xué)方法，這種方法便是假設(shè)演繹法。在驗證假設(shè)上，波普爾于杜威存在明顯的差異，杜威強(qiáng)調(diào)證實假設(shè)性的解決辦法，而波普爾強(qiáng)調(diào)證偽假設(shè)性的解決辦法。
霍姆斯認(rèn)為，在缺乏實驗檢驗的情況下，這些假設(shè)性的解決方案應(yīng)該通過批判性的比較研究來檢驗，從而解決特定問題。為此，霍姆斯提出了問題解決的五步法。1、問題分析或理智化。主要是選擇和分析那些多數(shù)國家共同存在而又共同關(guān)心的重大問題；2、提出假設(shè)或政策方法。霍姆斯認(rèn)為，比較教育學(xué)者在研究中不要像決定論者那樣企圖找到普遍適用的法則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)問題的背景和對問題特定的研究，去分析哪些政策和方法更適合于特定地區(qū)和環(huán)境；3、識別及驗證相關(guān)因素。霍爾姆斯指出，要選擇科學(xué)的政策或解決方法，關(guān)鍵是識別同問題相關(guān)的所有因素，并用這些因素去識別、驗證有待研究的教育問題的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，如哪些變量是關(guān)鍵的，各個變量之間的關(guān)系如何，變量是如何發(fā)展變化的等；4、邏輯地預(yù)測可能有的結(jié)果。問題解決法的目的在于在綜合分析各國教育問題的基礎(chǔ)上，為一個國家或一個地區(qū)解決某一教育問題提出最佳的解決辦法，并產(chǎn)生對教育行為的相應(yīng)預(yù)測；5、比較和驗證預(yù)測的結(jié)果。霍姆斯認(rèn)為通過對預(yù)測結(jié)果與實際情況發(fā)展的比較研究，可以有一個修改的機(jī)會，從而使研究模式更完善。從以上五個步驟可以看出，霍姆斯的問題解決法實際上是對杜威的反省思維法和波普爾假設(shè)演繹法的發(fā)展，實質(zhì)上是一種演繹法。
（二）問題解決法的基本原則——四模式
霍姆斯的四模式論是在對其五步驟中的第三步進(jìn)行解釋時提出的，是一種比較教育研究的資料分類體系，它使因素分析有法可依，并且使研究結(jié)果盡量具有可重復(fù)性。它主要包括規(guī)范模式、體制模式、精神狀態(tài)模式、自然環(huán)境模式四個模式。
波普爾對規(guī)范法則和社會學(xué)法則進(jìn)行區(qū)分的批判二元論觀點為霍姆斯的“四模式”提供了依據(jù)。波普爾認(rèn)為任何社會都有兩種法則，規(guī)范法則和社會學(xué)法則。規(guī)范法則是由人制定的，也可由人改變的關(guān)于一定社會的行為規(guī)范和規(guī)則。社會學(xué)法則指的是社會生活中人們無法更改和選擇的一些自然法則。批判二元論認(rèn)為，社會學(xué)法則對人的社會環(huán)境的影響就像自然法則對人的自然環(huán)境的影響一樣。因此，波普爾把它稱之為“社會生活的自然法則”，并且認(rèn)為，根據(jù)社會性法則產(chǎn)生的變化很難被人們直接控制。波普爾的批判二元論毫無疑問成為霍姆斯理論體系形成的依據(jù)。由此，霍姆斯建立了自己的資料分類體系的四模式論。
四模式的具體內(nèi)容如下：規(guī)范模式包括關(guān)于某一個國家的男女公民都了解并都準(zhǔn)備接受或反對的規(guī)范和規(guī)范法則的陳述。主要指社會規(guī)范和規(guī)范性法則， 它包括影響教育問題的信仰、宗教、哲學(xué)、政治觀念、意識形態(tài)、經(jīng)濟(jì)理論、道德價值觀等方面的規(guī)范和規(guī)范法則的陳述。精神狀態(tài)模式與規(guī)范模式是緊密地聯(lián)系在一起的，它不能從態(tài)度測驗或國家法規(guī)中得到，它主要包括傳統(tǒng)觀念、民族意識和特征等方面的資料。制度模式包括兩大方面的描述， 一方面是對政治、經(jīng)濟(jì)、社會和教育等制度進(jìn)行的描述， 另一方面是對教育制度內(nèi)各個方面之間的關(guān)系以及它們與其他制度的各個方面之間的關(guān)系的描述。由此可見關(guān)注的重點在于制度本身和影響制度的背景因素。自然環(huán)境模式包括自然資源的知識和開發(fā)資源的知識和技術(shù)。四模式論是霍姆斯對五步法中第三步識別和驗證相關(guān)因素的一個具體解說，是其創(chuàng)建的一種資料分析體系。相對于之前因素分析所關(guān)注的尋找決定各國教育制度的主要因素，探索其形成的原因，以便真正地了解外國教育，這種問題解決法注重一種前瞻性的分析，注重教育的預(yù)測功能和服務(wù)于教育決策的功能。
三、問題解決法之評價
有學(xué)者稱“教育研究要有突破性發(fā)展，必須在方法論上取得突破”，方法論的重要地位由此可見一斑。方法論中涉及的方法不是個別具體的方法，與方法論對應(yīng)的是方法的立體體系，他關(guān)注的是研究對象與方法整體的適切性，其核心是“思維方式”。霍姆斯的問題解決法以教育決策服務(wù)為目的，在一定程度上代表著方法論發(fā)展史上的一個里程碑。
篇5
1．發(fā)展低碳旅游業(yè)需要把握的兩個問題
發(fā)展低碳旅游業(yè)，是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的客觀需要。海北既擁有獨特的原生態(tài)旅游資源，又具有極其重要的生態(tài)地位，發(fā)展低碳旅游業(yè)、促進(jìn)旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展，必須把握以下兩個問題。
1．1樹立低碳理念。旅游業(yè)是戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，屬第三產(chǎn)業(yè)中的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，資源消耗低，帶動系數(shù)大，就業(yè)機(jī)會多，社會效益好。發(fā)展低碳旅游業(yè)是創(chuàng)建循環(huán)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。在旅游業(yè)中推行低碳消費、綠色發(fā)展帶動示范作用突出，可率先成為實踐者，能起到“以點帶面”的作用，就海北而言，當(dāng)?shù)夭菰脑鷳B(tài)游牧文化、當(dāng)?shù)厝说纳罘绞健⑿袨榉绞健⑸顟B(tài)度等，構(gòu)成了典型的高山草原社會遺產(chǎn)，是極其稀缺的低碳旅游資源。因此，特別要在旅游主體企業(yè)賓館飯店、景區(qū)景點、旅行社、購物點及導(dǎo)游中，倡導(dǎo)低碳消費，在旅游行業(yè)中推行循環(huán)經(jīng)濟(jì)、倡導(dǎo)低碳消費，培養(yǎng)低碳消費理念，提高人們的節(jié)能、減排意識。營造低碳旅游發(fā)展氛圍，教育引導(dǎo)廣大干部群眾充分認(rèn)識發(fā)展低碳旅游業(yè)的重要性，牢固樹立低碳理念，處理好經(jīng)濟(jì)效益、社會效益和生態(tài)效益的關(guān)系。同時,以標(biāo)語宣傳、媒體宣傳、專題講座等形式,加強(qiáng)全社會低碳經(jīng)濟(jì)的教育,處理好人和自然的關(guān)系,重視并加強(qiáng)自然資源的持續(xù)利用。
1．2倡導(dǎo)低碳行為。旅游者、旅游開發(fā)者、旅游企業(yè)、旅游管理者作為旅游各方參與者，都應(yīng)在行為上低碳化。將生態(tài)環(huán)保理念滲透到工作、生活和消費中，使旅游者建立健康、生態(tài)和可持續(xù)旅游方式。旅游開發(fā)者對自然景區(qū)不做“硬”開發(fā)，要做“軟”開發(fā)。不改變原有地貌，堅持“多利用、少開發(fā)”的原則，選擇性開發(fā)低碳旅游資源。旅游企業(yè)則要提供給旅游者低碳化旅游產(chǎn)品。在旅游餐飲上，盡量選用本地的食材，選擇綠色食品、有機(jī)食品，避免使用一次性餐具，用餐形式建議多選自助餐的形式。在旅游飯店上，要以綠色飯店的理念全面創(chuàng)建低碳旅游飯店，用節(jié)能新技術(shù)，降低能源消耗，實行垃圾分類等。在旅游交通上，旅游者不妨多采用傳統(tǒng)交通工具，選擇徒步、穿越、營地等體驗性強(qiáng)的旅游方式，同時要控制景區(qū)（點）內(nèi)交通工具的進(jìn)入，應(yīng)禁止外來車輛、景區(qū)私家車、公務(wù)車及出租車的進(jìn)入，景區(qū)內(nèi)設(shè)置環(huán)保旅游觀光車、電瓶車、畜力車、人力車等少污染或無污染的交通工具以保護(hù)生態(tài)環(huán)境。在旅游方式上，低碳的實現(xiàn)主要取決于旅游景區(qū)低碳的實現(xiàn)，景區(qū)在開發(fā)和管理上以低碳為理念，創(chuàng)建生態(tài)型景區(qū)，發(fā)展產(chǎn)業(yè)化自行車旅游、徒步旅游、森林旅游、濕地旅游等綠色生態(tài)類型的旅游產(chǎn)品，徹底扭轉(zhuǎn)到低碳、環(huán)保的發(fā)展道路上來，最終形成全產(chǎn)業(yè)鏈的循環(huán)經(jīng)濟(jì)模式。在旅游購物上，盡量購買原生態(tài)的商品，抵制過度包裝、生產(chǎn)設(shè)計復(fù)雜的旅游商品。在旅游娛樂上，應(yīng)減少開發(fā)大型實景和文化演藝類活動，大力開發(fā)原生態(tài)的、體現(xiàn)當(dāng)?shù)卦段幕穆糜雾椖俊Ｂ糜喂芾碚邉t主要控制游客數(shù)量，對旅游者進(jìn)行低碳教育，通過游客管理、景區(qū)管理實現(xiàn)低碳化。
2．發(fā)展低碳旅游業(yè)需要注意的幾個重點
2．1強(qiáng)化規(guī)劃引導(dǎo)。發(fā)展低碳旅游業(yè)，必須要有一個科學(xué)的規(guī)劃來指導(dǎo)。已有的規(guī)劃重視旅游本身及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)的布局和發(fā)展，而忽視生態(tài)保護(hù)和建設(shè)；只注重旅游資源的開發(fā)利用，忽視資源保護(hù)。有的景區(qū)景點在景觀設(shè)計上，沒有充分體現(xiàn)人性化和生態(tài)化設(shè)計理念，以致許多建筑物與自然環(huán)境不協(xié)調(diào)。因此，旅游服務(wù)要以人為本，旅游開發(fā)則要以天為本，也就是要將這種未經(jīng)工業(yè)化污染的生態(tài)景觀資源、生態(tài)文化資源和生態(tài)環(huán)境資源，保留下來，拋棄數(shù)量經(jīng)濟(jì)的觀念，合理測算生態(tài)承載量，限制游客數(shù)量，走品質(zhì)旅游經(jīng)濟(jì)的路子。一是在具體規(guī)劃上,要增進(jìn)環(huán)境優(yōu)化與人文關(guān)懷的互動,做到人與自然的和諧。
加強(qiáng)對全州旅游資源價值、市場潛力以及旅游開發(fā)將會造成的環(huán)境影響等方面進(jìn)行調(diào)查和評估,按照適度、有序、分層次開發(fā)的原則,編制具有指導(dǎo)意義的高起點、高標(biāo)準(zhǔn)、高水平的生態(tài)旅游發(fā)展規(guī)劃，以指導(dǎo)和協(xié)調(diào)生態(tài)旅游資源開發(fā)工作，制止生態(tài)旅游資源開發(fā)中的不良行為。對以往已經(jīng)編制的旅游資源開發(fā)規(guī)劃，要按照資源環(huán)境保護(hù)優(yōu)先的要求，重新審視、調(diào)整、修改完善。二是在具體項目上,要進(jìn)行嚴(yán)格的環(huán)境影響評估，要從生態(tài)角度嚴(yán)格控制各景區(qū)服務(wù)設(shè)施的規(guī)模、數(shù)量、色彩、用料、造型和風(fēng)格,提倡以自然景觀為主,就地取材,依景就勢,體現(xiàn)自然之美。制定規(guī)劃，關(guān)鍵是要嚴(yán)格實施規(guī)劃，使規(guī)劃法制化，成為指導(dǎo)低碳旅游業(yè)的綱領(lǐng)性文件。三是在旅游產(chǎn)品的規(guī)劃設(shè)計和改造創(chuàng)新上,要依托海北旅游資源殊的自然屬性,找準(zhǔn)旅游資源中不同的文化特性,使旅游產(chǎn)品既美麗多姿又富有神韻,既統(tǒng)一品牌又具有不同的氣質(zhì)。要認(rèn)真學(xué)習(xí)和借鑒先進(jìn)地區(qū)旅游規(guī)劃建設(shè)上的生態(tài)理念、環(huán)保意識及建造藝術(shù),以規(guī)劃整合生態(tài)旅游資源,精心打造生態(tài)旅游板塊。
2．2制定政策措施。低碳旅游發(fā)展勢必需要相關(guān)部門、相關(guān)主體的支持和配合,共建合作機(jī)制聯(lián)合推進(jìn)。應(yīng)注重相關(guān)行業(yè)規(guī)劃或計劃的銜接,以共同出臺相關(guān)政策措施、共同制定標(biāo)準(zhǔn)、共同監(jiān)督執(zhí)行、共同評定檢驗等形式,將旅游業(yè)節(jié)能減排工作融入國民經(jīng)濟(jì)體系中綜合規(guī)劃、執(zhí)行和考核。各級政府和旅游業(yè)主管部門創(chuàng)造有利的宏觀環(huán)境和內(nèi)在機(jī)制，健全發(fā)展低碳旅游的激勵機(jī)制,發(fā)揮企業(yè)發(fā)展低碳旅游的主體作用,并引導(dǎo)公眾參與。一是統(tǒng)一認(rèn)識，加強(qiáng)指導(dǎo)，全州各級旅游行政管理部門都要從建立循環(huán)經(jīng)濟(jì)這一高度來倡導(dǎo)低碳消費、發(fā)展綠色旅游的認(rèn)識。二是制定相應(yīng)低碳旅游的地方標(biāo)準(zhǔn)。通過制定綠色旅游飯店、賓館，低碳景區(qū)、旅行社的地方標(biāo)準(zhǔn)和考核獎勵辦法，引導(dǎo)旅游企業(yè)投入到推行低碳消費、發(fā)展綠色旅游中來。三是建立表彰獎勵機(jī)制。將是否“低碳”納入行業(yè)發(fā)展的考核和評價因素，促使現(xiàn)有旅游模式轉(zhuǎn)變，激勵引導(dǎo)旅游主體爭創(chuàng)低碳企業(yè)、綠色企業(yè)，使廣大游客爭做“文明游人、低碳游客”。對達(dá)到地方標(biāo)準(zhǔn)的綠色旅游飯店、賓館，低碳景區(qū)、旅行社及優(yōu)秀導(dǎo)游人員、文明游客，給予一定的物質(zhì)獎勵。四是加大低碳旅游的宣傳。利用旅游宣傳推介的優(yōu)勢，在國內(nèi)外節(jié)會、媒體、網(wǎng)絡(luò)上宣傳低碳旅游品牌形象，擴(kuò)大知名度和影響力。五是加大行業(yè)監(jiān)管。從旅游的各要素入手，與相關(guān)部門聯(lián)合制定低碳消費、綠色旅游的鼓勵扶持政策，引導(dǎo)旅游綠色產(chǎn)業(yè)又好又快發(fā)展。
篇6
1.現(xiàn)狀
目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因為少年犯罪問題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)
制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的設(shè)置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強(qiáng)化。”［1］
1.3具體制度上的問題
少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。
指定辯護(hù)人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進(jìn)行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。
1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］
1.3.3刑事污點保留侵害少年權(quán)利
《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。
2.反思
如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預(yù)防還是一個國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。
2.1加強(qiáng)少年司法制度立法
筆者認(rèn)為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實實體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。
2.2創(chuàng)設(shè)少年法院
少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的。可以說，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動力。對于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點，理論和實務(wù)界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進(jìn)一步展開。
2.3合適成年人參與制度
合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。”從上述規(guī)定可以看出，我國還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。
因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。
2.4指定辯護(hù)制度
從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識，懂得對少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。
2.5審判不公開制度
審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結(jié)果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。
2.6刑事污點取消制度
法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。超級秘書網(wǎng)
有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點的本質(zhì)條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經(jīng)過一定的時間后才能進(jìn)行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。
2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度
上世紀(jì)80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經(jīng)驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內(nèi)，對犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。
少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。
【參考文獻(xiàn)】
［1］李茂生.《我國設(shè)置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.
篇7
一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析
偵查權(quán)是國家偵查主體，為實現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機(jī)關(guān)就是司法機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當(dāng)于行政程序，考慮到司法權(quán)對行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題大致有三類觀點：一婁認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。一類認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類觀點認(rèn)為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。
關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題，筆者有如下看法：
第一，那些認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)的觀點，多是從偵查權(quán)的行使結(jié)果來靜止地回望偵查程序，發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)具備丁司法權(quán)特征。而認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)的觀點，則傾向于從偵查權(quán)的行使過程來看問題，認(rèn)為偵查權(quán)具備了行政權(quán)特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權(quán)性質(zhì)的時候，要全面看待問題，既要從偵查權(quán)靜態(tài)的行使結(jié)果來分析，也要從它動態(tài)的行使過程來看。
第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權(quán)定位為司法權(quán)，或行政權(quán)，或既是司法權(quán)，又是行政權(quán)，大多因為經(jīng)過分析，認(rèn)為偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征。但是本質(zhì)屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權(quán)的外部特征并不足以確定其本質(zhì)屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質(zhì)同一。所以，直接給偵查權(quán)定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征，并不等于偵查權(quán)本質(zhì)就是屬于司法權(quán)或者行政權(quán)。
第三，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)既有司法權(quán)特征，又有行政權(quán)特征。我國學(xué)者孫笑俠先生認(rèn)為，司法權(quán)和行政權(quán)，最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。他還概括了行政權(quán)和司法權(quán)的十大區(qū)別：
(1)行政權(quán)在運行時具有主動性，而司法權(quán)則具有被動性。
(2)行政權(quán)在它面臨的各種社會矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。
(3)行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。
(4)行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會情勢中具有應(yīng)變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。
(5)行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。
(6)行政權(quán)主體職業(yè)具有行政性，司法權(quán)主體職業(yè)具有法律性。
(7)行政權(quán)效力有先定性，司法權(quán)效力有終結(jié)性。
(8)行政權(quán)運行方式的主導(dǎo)性，司法權(quán)運行方式的交涉性。
(9)行政權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級性，司法權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級分工性。
(10)行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價值取向具有公平優(yōu)先性。
對照這十大區(qū)別，筆者認(rèn)為偵查權(quán)有如下特征：
(1)偵查權(quán)的運行具有主動性。
(2)偵查權(quán)的行使既具有傾向性，又具有中立性。
(3)偵查權(quán)行使既注重實質(zhì)結(jié)果，又注重形式過程。
(4)偵查權(quán)的行使強(qiáng)調(diào)應(yīng)變性。
(5)偵查權(quán)具有專屬性，不具有可轉(zhuǎn)授性。
(6)偵查權(quán)主體應(yīng)具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。
(7)偵查權(quán)效力具有先定合法性，也有終結(jié)性。
(8)偵查權(quán)運行具有主導(dǎo)性。
(9)偵查機(jī)關(guān)之間存在著行政管理關(guān)系。
(10)偵查權(quán)的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。
綜合以上分析，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國家權(quán)力。
二、目前我國對偵查權(quán)控制的現(xiàn)狀
我國關(guān)于偵查權(quán)的控制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
由偵查機(jī)關(guān)對偵查權(quán)進(jìn)行內(nèi)部控制。偵查機(jī)關(guān)在實施有關(guān)偵查措施時，必須取得其單位負(fù)責(zé)人的授權(quán)或批準(zhǔn)，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。
目前，我國對偵查權(quán)的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查起訴對公安機(jī)關(guān)的偵查活動進(jìn)行控制：通過受理有關(guān)控告進(jìn)行監(jiān)督：還可以對公安機(jī)關(guān)執(zhí)行人民檢察院關(guān)于批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)逮捕決定的情況，以及變更強(qiáng)制措施方面進(jìn)行監(jiān)督。另外，檢察院可以通過對公安機(jī)關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對公安機(jī)關(guān)的偵查活動進(jìn)行制約。
在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據(jù)進(jìn)行排除，來制約偵查機(jī)關(guān)的偵查活動。
盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權(quán)進(jìn)行控制，但還存在著一些問題：
1．偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制不完善
(1)與偵查活動同步的內(nèi)部控制單薄。公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制基本上都采用“批準(zhǔn)”、“簽字”的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機(jī)關(guān)利益、工作目標(biāo)追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。
(2)內(nèi)部責(zé)任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機(jī)關(guān)偵查權(quán)濫用的責(zé)任追究程序規(guī)定得較少。
2．檢察監(jiān)督不完善
我國的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：
(1)檢察機(jī)關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機(jī)關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定作用，但由于我國公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，彼此之間有著內(nèi)在的、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機(jī)關(guān)時不力，對公安機(jī)關(guān)逮捕權(quán)的制約也常流于形式。
(2)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式相當(dāng)有限，也缺乏相應(yīng)的保障措施。例如，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機(jī)關(guān)置之不理，檢察機(jī)關(guān)也無可奈何。
(3)檢察機(jī)關(guān)對于自行偵查的案件，可以采用任何強(qiáng)制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。
3．非法證據(jù)排除規(guī)則不完善
篇8
以感知物為例，它告訴我們寫物要全面調(diào)動感官去感受；注意與物相關(guān)的附屬物；注意到物的動態(tài)表現(xiàn)，就是換時感受；注意到人與自然的關(guān)系，就是換情感受和換位感受。感知人，感知事，感知社會，也是如此。
而傳統(tǒng)作文教學(xué)體系并沒有這樣明確的思維，讓學(xué)生觀察，就告訴他們要細(xì)心、要全面，使學(xué)生無所適從，倍感疲憊。多少年來我們要求學(xué)生寫的觀察日記，大都半途而廢。
“作文三步法”理論體系則不然，它指向明確全面，學(xué)生學(xué)完后，一定會有話可說，說思維全面的話，說新鮮的話，說自己有深切感受的話。這一點，相信凡是參加實驗的老師和同學(xué)都深有體會。
（二）“作文三步法”理論體系關(guān)注語言的文采。傳統(tǒng)的作文教學(xué)試圖解決這一問題，它想到“好詞生好句，好句生好段，好段生好篇”，但這是語言文采的表面現(xiàn)象。著名高考輔導(dǎo)專家胡國華的“三比四字”式會創(chuàng)造出文采，但沒有從思維上根本解決這一問題，還是傳統(tǒng)作文模式。
寫作是形象思維大放光彩的時候，抽象思維處于“暗處”。而“作文三步法”理論體系從根本上找到了這一鑰匙，注意到語言文采的實質(zhì)是形象思維的結(jié)果，而形象思維的明確指向便是形象聯(lián)想。語言一旦運用形象聯(lián)想思維，文采就會飛揚，你不必?fù)?dān)心什么。因為形象聯(lián)想就會有比喻和比擬，多個比喻和比擬就會有排比，就會有文采，而這是自然產(chǎn)生的。
（三）同樣“作文三步法”理論體系關(guān)注人的情感，它讓我們的作文言而有真情。在這以前，我們在教學(xué)中僅僅輕描淡寫強(qiáng)調(diào)寫作要有真情。而“作文三步法”理論體系全面而確切地告訴我們愛（恨或更多的情感）的指向就是自然、社會、人類；并且指出愛自然的實質(zhì)就是愛自然的可愛和實用；愛社會就是愛它的文明和進(jìn)步；愛人類就是愛其真、善、美。這樣的理論不是憑空而來，恰好與馬克思哲學(xué)巧合，世界不就包括這些內(nèi)容嗎？我們的愛不是憑空而來，愛的對象也不會超出這個范圍。
（四）“作文三步法”理論體系關(guān)注文章的結(jié)構(gòu)和文體。與以往不同的是，“作文三步法”理論體系揭示出文章的結(jié)構(gòu)和文體，是人們?yōu)楸磉_(dá)一定情思而用思維組織材料后形成的結(jié)果。因此它只講到思維。它認(rèn)為：“從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以表達(dá)感情，這種文體就是記敘文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以證明觀點，這種文體就是議論文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以說明事理，這種文體就是說明文。”而結(jié)構(gòu)在“作文三步法”理論體系中就是后分想、再生聯(lián)想和形象聯(lián)想的編織。
（五）“作文三步法”理論體系更注意人與自然、人與社會、客觀事物之間的關(guān)系，提出用思維統(tǒng)一一切的理念，把以往只在邏輯學(xué)中才敢提到的東西，輕松搬到高中作文教學(xué)中，卻不覺深奧，但覺淺顯易懂。而這是傳統(tǒng)作文教學(xué)無所適從的地方，大多避而不談或淺嘗輒止。
二、“作文三步法”理論體系，是“簡潔而可操作”的寫作思維
（一）從“作文三步法”理論體系的整體看，它是簡約的。僅僅八個章節(jié)，用72學(xué)時，就基本包括作文寫作的全部。它把寫作和寫作的主體人緊緊聯(lián)系在一起，它注意到，寫作的材料來源于人類對人、事、物的全面感知，因此它首先是感知能力；人類寫文章是為表達(dá)情感，它簡潔地講到愛人類、愛社會、愛自然；而這些的連綴靠思維，它全面而簡潔地講了后分想、形象聯(lián)想和再生聯(lián)想；文體又是人們在寫作中形成的有效而實用的表達(dá)情感的公認(rèn)形式，而三大文體又是文體的基本體，它們具有很強(qiáng)的再生能力，所以只講三大文體；對表達(dá)法式基本沒有提及。這樣的章節(jié)安排全面而沒有絲毫交叉，給寫作帶來效率。
（二）感知能力的統(tǒng)一性。傳統(tǒng)的作文教學(xué)對寫人、寫物、寫事的教學(xué)都要一一展開，事無巨細(xì)，并沒有注意到三者的統(tǒng)一。而“作文三步法”理論體系卻不同，它的宗旨是對所感知的東西要全面，要多感官，要全身心。這樣的理論指向明確而簡單，易學(xué)易記，可操作性極強(qiáng)。
（三）文體訓(xùn)練的統(tǒng)一性。我們在以往的作文教學(xué)中，對文體的訓(xùn)練可謂煞費苦心。記敘文分寫景的、寫人的、敘事的；議論文要講三要素，要講結(jié)構(gòu)，要講論點的提出方法；說明文要講說明的順序，要講說明的方法。而“作文三步法”理論體系，就將多維思維在三種文體中的具體運用，“從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以表達(dá)感情，這種文體就是記敘文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以證明觀點，這種文體就是議論文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以說明事理，這種文體就是說明文”。我們在寫作中只要目標(biāo)明確，運用這些思維把材料組織起來便是符合文體要求的文章，省時省力，對理論一旦理解便能思路大開，自由寫作。
（四）思維運用的統(tǒng)一性。在“作文三步法”理論體系中，思維有三種，即后分想、形象聯(lián)想和再生聯(lián)想，它們不交叉，又各負(fù)其責(zé)。后分想是核心，負(fù)責(zé)同類材料和關(guān)系材料的尋找與組織；形象聯(lián)想和再生聯(lián)想負(fù)責(zé)異類材料的尋找和組織。
在“作文三步法”理論體系中，思維的作用是統(tǒng)一的，即用它們尋找寫作材料和組織材料。這樣只要熟悉并能熟練運用這些思維，把想到的材料用這些思維有機(jī)地組織起來就是文章。
這一點在運用中最是奇妙，特別是再生聯(lián)想。在課堂實踐中，學(xué)生在開始不相信，認(rèn)為這是胡編濫造，我告訴他們：你們就當(dāng)做一次實驗，把你用再生聯(lián)想想到的東西，連綴起來看看。我給出了這樣的聯(lián)想“木頭――樹林――田野――足球場――皮球”，后來學(xué)生大膽寫。結(jié)果出人意料，一個學(xué)生這樣寫：
我家門口，有一段燒焦的木頭，全身黝黑透亮，看到它我便想起了那片童年的樂園。那離我家僅一里不到的樹林，那是夏天，樹木都較勁似的瘋長著。綠綠的葉，青青的枝桿，清香的氣息。我們幾個小朋友沐浴在這天賜的環(huán)境里，渾身舒服，便體是勁。抱在懷中的足球便飛也似的射向那片鄉(xiāng)間的田野。踢累啦，我們又回到了樹林中，燃起火，燒起自帶的紅薯。可是火太大，樹著火了，我們聽到稚嫩的樹被燒的痛苦地著，我們便一起撲火，火滅了，樹焦了。我們有點失落地回到家，帶了這童年的記憶。
人在童年是無畏的，童年的記憶又難免有點苦澀。
學(xué)生聽完后，再沒有人說，再生聯(lián)想是胡編濫造。
篇9
文物外流問題的現(xiàn)狀及成因
篇10
1999年，黨的十五屆四中全會提出了建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度的新目標(biāo)、實行規(guī)范的公司制改革，其核心是要求公司的股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層各負(fù)其責(zé)，形成運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)公司的科學(xué)管理。從我國企業(yè)改革進(jìn)程中明顯可以看出，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)必須走公司治理之路。而建立內(nèi)部會計控制是優(yōu)化公司治理的必然要求和重要組成部分。隨著一系列文件的相繼和施行，標(biāo)志著我國內(nèi)部會計控制規(guī)范化、法制化的開始，也標(biāo)志著我國公司治理措施的進(jìn)一步完善。
一、公司治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部會計控制
公司治理結(jié)構(gòu)，是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的架構(gòu)，是現(xiàn)代公司制的核心。現(xiàn)代企業(yè)制度區(qū)別于傳統(tǒng)企業(yè)的根本點在于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，在這種分離的基礎(chǔ)上，經(jīng)營者有可能利用私人信息的優(yōu)勢謀取個人利益，由于所有者和經(jīng)營者之間信息的不對稱，導(dǎo)致各相關(guān)利益主體的地位及其所擁有的信息量的不同，最終決定了契約各方的不對等，這種不對等使公司的治理結(jié)構(gòu)研究提上了議事日程。公司治理結(jié)構(gòu)涉及各相關(guān)利益方，各相關(guān)利益方之間存在著不完備和不對等的契約。作為所有者的股東，保留了諸如選擇董事和審計師、兼并和發(fā)行新股等剩余控制權(quán)，除此之外，將契約控制權(quán)的絕對部分授予了董事會；董事會保留了雇傭和解雇首席執(zhí)行官、重大投資等戰(zhàn)略性的控制權(quán)，將管理權(quán)授予了公司的經(jīng)營者；經(jīng)營者的經(jīng)營產(chǎn)生了委托一問題。公司治理要解決的就是在這種多邊契約存在的情況下，以效率和公平為基礎(chǔ)，對各相關(guān)利益方的責(zé)、權(quán)、利進(jìn)行相互制衡的一種制度安排與設(shè)計。
內(nèi)部會計控制是企業(yè)內(nèi)部控制的重要組成部分，它是指單位為提高會計信息質(zhì)量；保護(hù)資產(chǎn)的安全、完整；確保有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章制度的貫徹執(zhí)行而制定實施的一系列控制方法、措施和程序。近幾年隨著改革的不斷深入，我國企業(yè)開始實行現(xiàn)代企業(yè)制度改造，企業(yè)內(nèi)部會計控制制度也不斷完善，相應(yīng)的法規(guī)也不斷出臺，內(nèi)部會計控制的目標(biāo)擴(kuò)展為三項基本目標(biāo)，即：規(guī)范單位會計行為，保證會計資料真實、完整；堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時發(fā)現(xiàn)、糾正錯誤及舞弊行為，保護(hù)單位資產(chǎn)的安全、完整；確保國家有關(guān)法律、法規(guī)和單位內(nèi)部規(guī)章、制度的貫徹執(zhí)行。企業(yè)內(nèi)部會計控制依賴于企業(yè)現(xiàn)有的社會政治、經(jīng)濟(jì)、法律、教育、文化等因素，而公司治理結(jié)構(gòu)正是這些宏觀因素作用的結(jié)果，構(gòu)成了企業(yè)內(nèi)部會計控制的基礎(chǔ)和依據(jù)。
二、公司治理結(jié)構(gòu)下建立和健全內(nèi)部會計控制的必要性
首先，健全有效的內(nèi)部會計控制有利于中小股東的利益，能夠解決股權(quán)高度集中和所有者缺位問題。由于歷史的因素和所有制結(jié)構(gòu)的影響，我國股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中，國有股、法人股占總股本比例高達(dá)65％以上，出現(xiàn)“一股獨大”、“一股獨尊”的局面，目前，國有股減持方案已經(jīng)暫停，使得這一局面在短期內(nèi)無法得到解決，按照公司治理結(jié)構(gòu)要求，股東大會是企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，在一些重大事項上擁有控制權(quán)。實際上，股東大會及董事會常常被大股東控制和操縱，眾多的中小股東很難通過股東大會或董事會參與對企業(yè)的控制，這樣目前的公司治理結(jié)構(gòu)就出現(xiàn)“形備而實不至”的現(xiàn)象，由于我國企業(yè)所有者缺位現(xiàn)象嚴(yán)重，內(nèi)部人控制問題突出，經(jīng)營者可以憑借國有股和法人股的優(yōu)勢，做出有利于自身利益的決策。有效的內(nèi)部會計控制可以規(guī)范單位會計行為，保證會計資料真實、完整。這樣眾多的中小股東可以信賴企業(yè)的會計信息，他們可以通過買賣股票，淘汰惡意侵害他們利益的公司，實施對公司的間接控制。
其次，有效的內(nèi)部會計控制有利于所有者和經(jīng)營者權(quán)力的制衡。現(xiàn)代企業(yè)制度的本質(zhì)特征是企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離、并形成特定的委托關(guān)系，這樣在實踐中出現(xiàn)了所謂“所有者會計”和“經(jīng)營者會計”情況。對于企業(yè)所有者來說，他們期望獲得真實的會計信息，并據(jù)此客觀評價企業(yè)的經(jīng)營成果、正確估計其財務(wù)狀況以進(jìn)行未來投資決策：他們還希望能夠控制會計政策使其向維護(hù)所有者利益方面傾斜，而對于經(jīng)營者來說，則可能因其不會過多地關(guān)心企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展而采取與所有者相反的會計政策，因為在多數(shù)情況下他們會更看重短期經(jīng)營效益給自己帶來的利益，這種短期利益驅(qū)動體現(xiàn)在會計上則為張揚或夸大受托經(jīng)營成果，掩蓋決策失誤和經(jīng)營損失，侵占或者損害所有者利益，企業(yè)經(jīng)營者成了現(xiàn)實的會計控制主體，直接控制著會計信息的生成和利用，而所有者對經(jīng)營者的控制則主要是通過由經(jīng)營者所提供的財務(wù)會計信息來實現(xiàn)的。健全有效的內(nèi)部會計控制使真實、公允的信息的產(chǎn)生成為可能，有利于雙方權(quán)力與信息的制衡。
第三，健全有效的內(nèi)部會計控制有利于董事會有效行使控制權(quán)。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的情況下，董事會接受股東大會委托行使對公司的控制權(quán)和決策權(quán)。例如，董事會有權(quán)選聘和激勵主要經(jīng)理人員：對全體股東負(fù)責(zé)和向股東報告公司的經(jīng)營狀況，確保公司的管理行為符合國家法規(guī)：進(jìn)行戰(zhàn)略決策：制定政策和制度；履行監(jiān)督職責(zé)等。董事會對股東的誠信，主要表現(xiàn)在向股東們報告具有可靠性和相關(guān)性的會計信息。所以必須首先建立標(biāo)準(zhǔn)、高效的內(nèi)部會計控制系統(tǒng)，建立相應(yīng)的信息質(zhì)量監(jiān)督保障體系。這是董事會行使控制權(quán)的保證。董事會要維護(hù)股東權(quán)益，實現(xiàn)公司經(jīng)營業(yè)績最大化。這一目標(biāo)的實現(xiàn)，有賴于重大問題決策的正確性和對經(jīng)理人員行為的制約。所以，在制定內(nèi)部會計控制政策和程序時，應(yīng)該考慮到董事會行使控制權(quán)的效果。第四，健全有效的內(nèi)部會計控制有利于保障債權(quán)人、職工、客戶和供應(yīng)商等利益關(guān)系方的利益。債權(quán)人、政府、職工、客戶、供應(yīng)商等利益相關(guān)方在不同程度上都參與了公司治理。這些利害相關(guān)者在參與公司治理過程中都不能離開會計系統(tǒng)的信息支持。各利益相關(guān)方可以核實財務(wù)成果，對不良后果采取措施。例如，債權(quán)人通過限制性貸款協(xié)議，對借款企業(yè)實施監(jiān)控權(quán)力，這種權(quán)力的行使依賴于真實、可靠的會計信息。當(dāng)企業(yè)違背貸款協(xié)議，或經(jīng)營不善時，債權(quán)人就會采取干預(yù)措施。可見，各利益關(guān)系方在參與公司治理時必須依靠健全的內(nèi)部會計控制。
三、公司治理結(jié)構(gòu)下內(nèi)部會計控制的構(gòu)建
(一)內(nèi)部會計控制構(gòu)建的依據(jù)
內(nèi)部會計控制的構(gòu)建，應(yīng)該根據(jù)國家法律、法規(guī)、內(nèi)部會計控制理論體系以及企業(yè)的實際情況。具體的法律依據(jù)
為《會計法》、《審計法》、《公司法》、《企業(yè)會計準(zhǔn)則》、《企業(yè)會計制度》、《企業(yè)財務(wù)通則》以及財政部的四個內(nèi)部會計控制規(guī)范等文件，這些法律、法規(guī)大多是最近出臺或者修改過的，充分體現(xiàn)了我國企業(yè)公司治理的要求。
由于企業(yè)實際情況不同，因此，在構(gòu)建企業(yè)的內(nèi)部會計控制系統(tǒng)時，除了依據(jù)統(tǒng)一的法律、法規(guī)以外，每個企業(yè)還應(yīng)該根據(jù)各自的業(yè)務(wù)流程、組織機(jī)構(gòu)特點、控制目標(biāo)以及控制功能的充分發(fā)揮建立起適合本企業(yè)的內(nèi)部會計控制。
(二)內(nèi)部會計控制系統(tǒng)設(shè)計、執(zhí)行與監(jiān)督機(jī)構(gòu)
內(nèi)部會計控制系統(tǒng)的設(shè)計、執(zhí)行與監(jiān)督機(jī)構(gòu)的安排和運行效果非常重要，它直接決定了內(nèi)部會計控制的成效。
由于公司治理結(jié)構(gòu)的層次性，現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)建立相互制衡、多層次的內(nèi)部會計控制體制，這樣才能使各項控制措施有制度化、程序化的保證。多層次的現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部會計控制是通過明確各方關(guān)系人的權(quán)利和責(zé)任實現(xiàn)的，使得每個群體或個人的行為都處在他人的監(jiān)督和控制之下，避免出現(xiàn)內(nèi)部會計控制的“真空地帶”，而使控制流于形式。企業(yè)內(nèi)部會計控制系統(tǒng)的設(shè)計工作應(yīng)該由具有豐富的會計和管理經(jīng)驗、對企業(yè)情況非常熟悉并且具有相對獨立性的人或者機(jī)構(gòu)來承擔(dān)，并廣泛征求各機(jī)構(gòu)意見。
——般說來，在內(nèi)部會計控制的設(shè)計與執(zhí)行方面，會計機(jī)構(gòu)起了非常重要的作用。它經(jīng)常擔(dān)當(dāng)企業(yè)內(nèi)部會計控制政策和程序的設(shè)計任務(wù)。因此，會計機(jī)構(gòu)在企業(yè)內(nèi)部會計控制系統(tǒng)中的地位舉足輕重。會計機(jī)構(gòu)的獨立性是影響內(nèi)部會計控制系統(tǒng)職能發(fā)揮的重要因素，是企業(yè)進(jìn)行公司治理時應(yīng)該注意解決的問題。
為了確保企業(yè)內(nèi)部會計控制制度被有效執(zhí)行，企業(yè)應(yīng)設(shè)置內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)或內(nèi)部控制自我評估系統(tǒng)，加強(qiáng)對本企業(yè)內(nèi)部會計控制的監(jiān)督和評估，及時發(fā)現(xiàn)內(nèi)部控制中的漏洞和隱患，修正或改進(jìn)控制政策，提高會計信息質(zhì)量，以期更好地完成內(nèi)部控制目標(biāo)。
(三)內(nèi)部會計控制報告
篇11
隨著社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的逐步轉(zhuǎn)型，我國由傳統(tǒng)的粗放型增長社會向著和諧、健康、環(huán)保的可持續(xù)發(fā)展模式轉(zhuǎn)變，環(huán)境保護(hù)和生態(tài)可持續(xù)發(fā)展越來越受到社會的高度重視。在這一轉(zhuǎn)變過程中，我國環(huán)境相關(guān)立法的發(fā)展與完善，對于從國家強(qiáng)制力以及法律層面對環(huán)境生態(tài)保護(hù)作出科學(xué)且具有強(qiáng)制力的引導(dǎo)、規(guī)范具有重要意義，也可以更加有效的制止與制裁破壞環(huán)境的違法行為。從西方國家的發(fā)展經(jīng)驗來看，完善且科學(xué)的環(huán)境立法體系是社會發(fā)展轉(zhuǎn)型的重要保障與引導(dǎo)，也是生態(tài)環(huán)境得到根本轉(zhuǎn)變的決定性措施，從這一層面來看，環(huán)境立法體系的研究具有十分明顯的理論與現(xiàn)實意義。
二、我國環(huán)境立法體系發(fā)展現(xiàn)狀
（一）環(huán)境立法體系不斷發(fā)展完善
環(huán)境立法體系在我國法律體系中屬于比較滯后產(chǎn)生的部門法，于1979年通過的《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法（試行）》才標(biāo)志著我國環(huán)境立法體系實質(zhì)意義上的開端，但是隨著我國對環(huán)境保護(hù)的日益重視和環(huán)境問題的不斷凸顯，改革開放之后我國的環(huán)境立法體系發(fā)展十分迅速，大量的部門法、單行條例、規(guī)章制度相繼出臺，形成了以憲法為基礎(chǔ)，《環(huán)境保護(hù)法》為核心，各項單行條例、法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)等為補(bǔ)充的環(huán)境立法體系。
（二）權(quán)利義務(wù)體系得到逐步完善
立法體系是以明確的權(quán)利義務(wù)體系為支撐的，在我國環(huán)境立法體系發(fā)展中，以憲法賦予的環(huán)境權(quán)為基礎(chǔ)，形成了包含公民、法人、國家、組織等形式多樣的權(quán)利義務(wù)體系，極大地豐富了環(huán)境立法體系的法律內(nèi)涵與外延。
（三）與市場、企業(yè)有了一定的結(jié)合
在現(xiàn)代社會，環(huán)境保護(hù)需要各類企業(yè)的大力配合方能實現(xiàn)，目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在這一方面已實現(xiàn)了法制與市場、企業(yè)在一定程度上的結(jié)合，將環(huán)境保護(hù)市場化、企業(yè)化，重新界定了政府、企業(yè)、個人這三大主體在環(huán)境保護(hù)中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其具體的表現(xiàn)形式為環(huán)境保護(hù)責(zé)任與費用的社會化，將環(huán)境保護(hù)植入和落實到企業(yè)的日常生產(chǎn)管理之中，同時保證環(huán)境保護(hù)實現(xiàn)途徑的多樣化。
三、存在的缺陷
（一）立法體系與外部環(huán)境的變化脫節(jié)
最初的環(huán)境保護(hù)法其立法背景與目前已有極大的差異，目前社會主義市場經(jīng)濟(jì)模式和建設(shè)節(jié)約型社會的發(fā)展方針和計劃經(jīng)濟(jì)時期有本質(zhì)性的差異，既有的《環(huán)境保護(hù)法》越來越難以適應(yīng)目前的社會環(huán)境，而同時期的許多資源保護(hù)條例也是與計劃經(jīng)濟(jì)背景相適應(yīng)的，針對這一情況，《環(huán)境保護(hù)法》卻至今沒有進(jìn)行重新修訂，單純地通過頒布司法解釋和補(bǔ)充條例已無法解決這一本質(zhì)上的差異，這成為了我國目前環(huán)境保護(hù)立法體系一個亟待解決的重大問題。
（二）存在一定的漏洞與空白區(qū)
在社會發(fā)展過程中，隨著許多新技術(shù)和生產(chǎn)模式的出現(xiàn)，環(huán)境問題不斷發(fā)生著變化，但目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在這一方面的跟進(jìn)還有所不足，導(dǎo)致出現(xiàn)了許多立法上的漏洞與空白區(qū)域，一方面針對生物技術(shù)、遺傳安全、臭氧層保護(hù)、放射性物質(zhì)危害、環(huán)境損害的評估與賠償?shù)阮I(lǐng)域還存在無法可依的情況，同時海洋資源、濕地資源、循環(huán)經(jīng)濟(jì)等概念還沒有深入地體現(xiàn)到目前的立法體系中。除此之外，在環(huán)境保護(hù)的相關(guān)技術(shù)操作層面上，以放射性污染、核安全監(jiān)測控制為代表的許多新興技術(shù)尚沒有出臺標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)規(guī)范，這使得我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在處理上述新興但越發(fā)普遍的環(huán)境問題時顯得十分被動，尤其在與發(fā)達(dá)國家的環(huán)境保護(hù)糾紛中長期處于不利的競爭層面。
（三）可操作性有所不足
就目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系而言，諸多領(lǐng)域的規(guī)定還是過于原則化，缺少配套的條例、辦法、司法解釋以及部門規(guī)章進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，同時部門法之間打架的情況也比較突出，這使得部分條款被模糊化，操作性不強(qiáng)。另一方面，環(huán)境立法體系中，法制與機(jī)制、經(jīng)濟(jì)、體制等方面的結(jié)合度還存在不足，例如，雖然在法制上規(guī)定了環(huán)保中的三同時制度，但又沒有相應(yīng)的三同時保證金，執(zhí)法的體制與機(jī)構(gòu)、經(jīng)費也沒有得到落實，這直接導(dǎo)致了相關(guān)條文在司法實踐中大量流于形式，去實際操作性大打折扣。
四、未來發(fā)展展望
（一）加快《環(huán)境保護(hù)法》的全面修訂
作為環(huán)境保護(hù)立法體系的核心，《環(huán)境保護(hù)法》必須針對立法環(huán)境的變化進(jìn)行大規(guī)模的修訂，一方面通過對《憲法》和《環(huán)境保護(hù)法》等相關(guān)法律的修改，將可持續(xù)發(fā)展這一環(huán)境保護(hù)和社會發(fā)展基本原則列入國家根本大法；同時對現(xiàn)行的環(huán)境保護(hù)立法體系進(jìn)行審核，對當(dāng)中的計劃經(jīng)濟(jì)時代殘留痕跡做進(jìn)一步的調(diào)整；除此之外，目前的《環(huán)境保護(hù)法》包含了大量實施法內(nèi)容，但對自然生態(tài)和新興環(huán)境相關(guān)問題的規(guī)定有較少，“以致于該法呈現(xiàn)出濃厚的污染防治法的色彩”，范圍比較局限，這在其修訂過程中也是需要引起高度注意的。
（二）提升環(huán)境保護(hù)立法體系可操作性
在這一方面，應(yīng)該加強(qiáng)立法與經(jīng)濟(jì)和社會制度的配套，以大量的司法解釋、部門規(guī)章和其他條例指導(dǎo)性文件作為環(huán)境保護(hù)立法的支撐，加強(qiáng)其可操作性，以風(fēng)險抵押金、環(huán)境保護(hù)保證金等配套制度加強(qiáng)環(huán)境立法的實際操作意義，以經(jīng)濟(jì)制度和社會制度為杠桿，對法律制定進(jìn)行配合。另一方面，對于越發(fā)頻繁的放射性污染、核安全、光污染等新興環(huán)境保護(hù)問題，應(yīng)該加快納入目前的環(huán)境保護(hù)立法體系，制定其監(jiān)督管理的部分，落實檢查與處罰手段，使相關(guān)環(huán)境保護(hù)問題能有章可循，有法可依，避免法律空白現(xiàn)象，增強(qiáng)法律體系的包容性和可執(zhí)行度。
（三）加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)立法體系的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性
篇12
關(guān)聯(lián)交易是我國實行市場經(jīng)濟(jì)政策后的必然產(chǎn)物，公司法之所以要對于關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行管理和約束，其主要是由于母子公司之間的特殊聯(lián)系，這種特殊聯(lián)系會使得雙方的交易過程可能會造成對公司權(quán)益主體的損害或影響正常市場交易秩序。因此，無論是學(xué)術(shù)界還是企業(yè)都需要就公司法中針對關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的法律規(guī)制問題進(jìn)行深入的研究和理解，從而保證關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)合法性。
二、關(guān)聯(lián)交易概述
作為研究關(guān)聯(lián)交易相關(guān)法律規(guī)制問題的根本，首先我們需要對公司法有一個較為全面的認(rèn)識。我們通常意義上所說的公司法是指的狹義范圍內(nèi)的公司法，即于1993年頒布且在2005年最新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱為《公司法》）；但在本文中所探討的公司法范圍會更加的廣義，即與企業(yè)或公司相關(guān)的設(shè)立行為、組織與活動、破產(chǎn)清算等相關(guān)的所有法律法規(guī)的總體，這個體系里面除了《中華人民共和國公司法》以外，還囊括了與上述行為相關(guān)的所有法律法規(guī)。作為規(guī)范和影響企業(yè)行為最為重要的法律法規(guī)，公司法對于關(guān)聯(lián)交易等行為進(jìn)行了明確的規(guī)定，但這些法律法規(guī)的執(zhí)行都必須建立在企業(yè)對于公司法有全面認(rèn)識的基礎(chǔ)上，并且對于關(guān)聯(lián)交易相關(guān)行為理解清楚的前提下。由于我國市場經(jīng)濟(jì)體制實行時間較短，對于市場經(jīng)濟(jì)行為相關(guān)法規(guī)體系建設(shè)還不夠完善，因此企業(yè)往往對于關(guān)聯(lián)交易及公司法中相關(guān)法律規(guī)制的理解，還處于比較初級的階段，并在不斷探索的過程中。
（一）關(guān)聯(lián)交易釋義
所謂“關(guān)聯(lián)關(guān)系”在我國公司法體系中有著十分明確和清楚的界定（可參見《公司法》第二百一十七條），“公司相關(guān)的控股股東、相關(guān)董事、相關(guān)監(jiān)事及企業(yè)相關(guān)高級管理者與其直接或間接控制企業(yè)之間所存在的關(guān)系，或者是有可能影響、導(dǎo)致企業(yè)利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”。除《公司法》外，我國企業(yè)會計相關(guān)準(zhǔn)則也對于關(guān)聯(lián)交易作出界定（可參見《企業(yè)會計準(zhǔn)則》第三十六號，關(guān)于關(guān)聯(lián)方披露的相關(guān)要求），即“對于企業(yè)重點決策（比如財務(wù)決策、經(jīng)營管理決策等）有控制權(quán)且從中獲利，或兩方及以上利益主體受到一方控制的情況、共同控制的情況對于企業(yè)決策產(chǎn)生重大影響的，稱之為關(guān)聯(lián)方”。
而“關(guān)聯(lián)交易”則是企業(yè)的關(guān)聯(lián)人與企業(yè)之間所發(fā)生的涉及到任何的財產(chǎn)或權(quán)益轉(zhuǎn)移，這里的關(guān)聯(lián)人是指與企業(yè)具備關(guān)聯(lián)關(guān)系的個體，并且是界定相關(guān)行為是否屬于關(guān)聯(lián)交易的核心和根本判別標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)公司法體系的相關(guān)內(nèi)容分析得知，關(guān)聯(lián)交易的行為模式主要包括兩種類型，第一類是公允型關(guān)聯(lián)交易，即企業(yè)的關(guān)聯(lián)方與企業(yè)直接進(jìn)行相關(guān)交易的行為或模式；第二類是非公允型的，即通過其他交易行為或模式，使得關(guān)聯(lián)方企業(yè)利益發(fā)生轉(zhuǎn)移，這是一種隱形的模式；從某種程度上來說，這兩類行為模式都是伴隨著利益沖突的行為模式。公司法體系從很大程度上在對于關(guān)聯(lián)交易的界定、關(guān)聯(lián)交易的管理和控制都起到了依據(jù)和規(guī)范的作用。
現(xiàn)階段常見的關(guān)聯(lián)交易行為模式包括以下幾類：通過資產(chǎn)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)租賃進(jìn)行關(guān)聯(lián)企業(yè)或關(guān)聯(lián)人之間的優(yōu)劣資產(chǎn)相互置換和交易；針對無形資產(chǎn)、產(chǎn)品、費用等方面相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易；與關(guān)聯(lián)人相關(guān)的資金方面的關(guān)聯(lián)交易，比如關(guān)聯(lián)人使用公司資金（借款或投資等）、利用公司進(jìn)行無償擔(dān)保或抵押擔(dān)保。
由于關(guān)聯(lián)交易等問題對于企業(yè)、企業(yè)各類型股東、企業(yè)相關(guān)債權(quán)人利益的損害較大，因此與關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制相關(guān)的問題也開始越來越被重視，而從公司法的角度來看，主要從兩個維度如何來進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范，一則是通過法律規(guī)制來規(guī)范和保護(hù)進(jìn)行企業(yè)債權(quán)人相關(guān)利益；另一個維度則是利用法律規(guī)制來進(jìn)行企業(yè)下屬單位或其少數(shù)股東相關(guān)利益的保護(hù)。
（二）關(guān)聯(lián)交易成因及影響分析
1.關(guān)聯(lián)交易成因分析
我國企業(yè)的組織形式多數(shù)為“有限責(zé)任公司”或“有限股份責(zé)任公司”，因此這樣的組織形式就使得企業(yè)決策往往會按照股東在整體注冊資本出資額中最占的比例來進(jìn)行決策權(quán)的形式，通常情況下都是按照一股一票的比例來進(jìn)行決策權(quán)分配，而企業(yè)關(guān)聯(lián)人往往有占有絕大多數(shù)的股份，企業(yè)在進(jìn)行相關(guān)問題的決策時，一旦僅僅通過這種股東表決形式來評估的話，往往使得關(guān)聯(lián)交易成為可能；此外，正是由于企業(yè)關(guān)聯(lián)人在其相關(guān)聯(lián)企業(yè)所占有的絕對控制權(quán)比例的股份，往往也使得關(guān)聯(lián)人自身在做決策時，以自身利益為前提來進(jìn)行考慮，無法客觀衡量公司現(xiàn)階段的情況和未來發(fā)展，將關(guān)聯(lián)人自身的個人利益當(dāng)做公司利益，違背關(guān)聯(lián)人與企業(yè)法人實體運營的獨立性，因此容易造成以個人利益高于公司利益的決策思維模式，從而使得關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生，造成對于少數(shù)比例股東權(quán)益的損害。
2.關(guān)聯(lián)交易影響分析
關(guān)聯(lián)交易對于各方面都有較大的影響，主要包括以下幾點：第一，企業(yè)財務(wù)資金方面的，比如企業(yè)關(guān)聯(lián)人擅自挪用公司款項、拖欠公司款項、利用公司債券來抵充關(guān)聯(lián)人相關(guān)債務(wù)的行為等，這就在一定程度上增加了企業(yè)財務(wù)風(fēng)險、容易造成企業(yè)財務(wù)資金和運營方面流動性不足問題、甚至引發(fā)企業(yè)破產(chǎn)；第二，對于企業(yè)其他相關(guān)股東或債權(quán)人利益的損害，關(guān)聯(lián)交易一方面對于企業(yè)財務(wù)抗風(fēng)險能力有影響，另一方面部分企業(yè)、尤其是上市企業(yè)，往往容易受到來自投資者盈利壓力的影響，因而通過關(guān)聯(lián)交易造成企業(yè)短期內(nèi)的虛假盈利和繁榮，但通過這種方式實現(xiàn)的盈利和繁榮往往也會通過利潤分配轉(zhuǎn)到關(guān)聯(lián)人手中，因此對于投資者、企業(yè)股東、企業(yè)債權(quán)人的相關(guān)利益而言，無疑使受損十分嚴(yán)重的；第三，對于我國金融系統(tǒng)和稅務(wù)系統(tǒng)也有一定影響，由于關(guān)聯(lián)交易可以實現(xiàn)企業(yè)短期內(nèi)的盈利和繁榮，也可以轉(zhuǎn)嫁企業(yè)稅收，這就使得關(guān)聯(lián)交易可以成為企業(yè)偷稅、漏稅或騙取商業(yè)銀行貸款或投資的一種方式，這對于我國金融體系和稅務(wù)體系的損害時顯而易見的，一旦出現(xiàn)多數(shù)違法關(guān)聯(lián)交易行為的話，對于我國金融體系和稅務(wù)體系穩(wěn)定性的破壞是無法彌補(bǔ)的。
三、公司法中對于關(guān)聯(lián)交易相關(guān)法律規(guī)制問題解析
（一）什么是正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易
正當(dāng)、合法的關(guān)聯(lián)交易是具備一定條件的，主要包括以下幾點：交易相關(guān)條件是符合市場機(jī)制的且可以被任意其他非關(guān)聯(lián)方所認(rèn)可和接受；交易動機(jī)是合法合規(guī)的，不得以偷稅漏稅、轉(zhuǎn)移待分配利潤等違法行為為目的；交易的成交價格是基于市場運作來實現(xiàn)的，且建立在雙方自主自愿、尊重市場機(jī)制運作的前提下；交易實現(xiàn)對于企業(yè)各類型股東權(quán)益、國家金融和稅收體系沒有損害；交易全過程和相關(guān)文件必須進(jìn)行及時完整的披露，并且可以通過相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)或監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審查。正當(dāng)、合法的關(guān)聯(lián)交易才可以受到我國法律體系的保護(hù)，對于不符合上述要點的關(guān)聯(lián)交易一旦發(fā)生是可以進(jìn)行責(zé)任的追討的，對于社會國家造成重大影響的違法關(guān)聯(lián)交易，更是要堅決懲處。
（二）公司法中關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制現(xiàn)狀分析
1.立法體系有待完善
首先在我國法律體系里面，與關(guān)聯(lián)交易行為相關(guān)的法律主要是以公司法、證券法為基準(zhǔn)的，但相關(guān)的規(guī)定都較為簡單、概念化，這就使得對于關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制效力和影響力都不足；其次，與關(guān)聯(lián)交易行為相關(guān)的法律往往適用的范圍限定過于狹隘，現(xiàn)階段都是以上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管為主的、對于非上市公司的監(jiān)管存在十分嚴(yán)重的不足；此外，法律監(jiān)管主體的不同導(dǎo)致的權(quán)責(zé)不清，這就使得企業(yè)關(guān)聯(lián)行為一旦被查處后，出現(xiàn)不同監(jiān)管主體推卸責(zé)任的現(xiàn)象，無法有效利用現(xiàn)有資源、聯(lián)合管制、科學(xué)合理分工。
2.公司法中關(guān)于關(guān)聯(lián)交易規(guī)定內(nèi)容過于簡單
在我國公司法中對于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定，往往是以解釋性內(nèi)容為主，但在相關(guān)禁止性內(nèi)容或懲處內(nèi)容仍舊過于簡單，以上市公司關(guān)聯(lián)交易規(guī)定為例，對于上市公司利用關(guān)聯(lián)交易來造假融資的情況，只需要繳納募集資金總額的5%以下金額的處罰即可，對于企業(yè)關(guān)聯(lián)交易方?jīng)]有其他任何懲處，這對于違法關(guān)聯(lián)交易實際行為控制和預(yù)防的意義不大。
3.針對公司法關(guān)聯(lián)交易行為的訴訟不具備可操作性
公司法作為我國關(guān)聯(lián)交易規(guī)范和參照的法律基礎(chǔ)，正是由于其在關(guān)聯(lián)交易行為的相關(guān)法律條文規(guī)定較為簡單，且并未包括太多懲治性條款，因此使得很多條文在實際訴訟過程中的可操作性和實用性較差，難以幫助企業(yè)通過正規(guī)的法律途徑或訴訟途徑進(jìn)行權(quán)益追討。此外，由于企業(yè)與關(guān)聯(lián)人本身存在高度相關(guān)的利益關(guān)系，也使得相關(guān)行為在發(fā)生時就具備了一定的隱蔽性，這就使得一旦發(fā)生訴訟行為后，舉證和取證成為十分困難的環(huán)節(jié)，有些企業(yè)甚至為了維護(hù)關(guān)聯(lián)人的利益或者相關(guān)股東利益反而會阻撓舉證和取證工作的進(jìn)行。
四、完善公司法關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制的措施
（一）進(jìn)一步明確企業(yè)相關(guān)權(quán)益人的權(quán)責(zé)范圍
關(guān)聯(lián)交易的主體就是關(guān)聯(lián)方，為進(jìn)一步完善關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制，首先應(yīng)當(dāng)從關(guān)聯(lián)方入手，明確企業(yè)相關(guān)權(quán)益人的權(quán)責(zé)范圍，一旦出現(xiàn)任何違法或不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的行為，需要由相關(guān)責(zé)任人來承擔(dān)法律責(zé)任且對公司其他權(quán)益人進(jìn)行賠償?shù)取?/p>
（二）建立關(guān)聯(lián)方連帶責(zé)任賠償體系
公司法中對于關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制較為簡單，對于關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方的控制力度十分有限。可考慮通過公司法立法建立可操作性加強(qiáng)的關(guān)聯(lián)方連帶責(zé)任賠償體系，一旦產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易行為，可以直接運用該連帶責(zé)任賠償體系進(jìn)行關(guān)聯(lián)方問責(zé)和法律訴訟，對于企業(yè)資產(chǎn)、企業(yè)相關(guān)權(quán)益人利益保護(hù)是十分有效的。
（三）完善企業(yè)信息披露和監(jiān)管制度
篇13
我國刑法總則確定了一個科學(xué)的刑罰體系，這一體系由不同的刑罰方法構(gòu)成。從性質(zhì)上區(qū)分，包括生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。各種刑罰方法相互區(qū)別又相互銜接，能夠根據(jù)犯罪的各種情況靈活地運用，從而為刑事司法實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)奠定了基礎(chǔ)。
二、規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則
