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（三）聽證開始前，由書記員核實聽證參加人及其委托人的身份，交代注意事項，宣布開庭紀律，并將有關情況向聽證人報告。聽證開始時，由聽證主持人查明聽證參加入及其委托入的基本情況，宣布案由和聽證人、書記員名單，并告知聽證參加入的權利，義務。
（四）聽證開始后，在聽證人主持下聽證按下列順序進行：1、賠償請求人陳述申請賠償的請求及事實與理由；2、被請求賠償義務機關陳述答辯的事實與理由；3，復議機關陳述；4，聽證人根據以上陳述與答辯歸納本次聽證的焦點或重點；5，聽證參加入根據聽證人歸納的焦點和重點，圍繞案件事實與法律進行舉證，質證和辯論；6、聽證參加入最后陳述綜合意見；7、聽證主持人宣布本次聽證結束。并宣布擬公開宣告人民法院賠償委員會決定的日期及送達方式；8、最后，由聽證參加入閱讀聽證筆錄，并簽名或蓋章。聽證結束后，由聽證人寫出書面的審查報告，提出初步處理意見，并附有關案卷和證明材料，報請賠償委員會主任提交賠償委員會審理。對于賠償委員會認為重大、疑難的案件，必要時由賠償委員會主任報請院長提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定賠償委員會必須執行。
二、完善司法賠償案件聽證制度的建議
司法賠償案件審理引入聽證制度的時間雖然不長，但效果十分明顯。當然，在聽證工作中還存在一些問題。主要是：包括人民法院在內及有關聽證參加入對聽證的認識還有待提高，聽證程序不夠規范，舉證不全面，質證不徹底，辯論不到位，公開性不夠強的問題還依然存在。對此，必須采取切實有力的措施加以解決。
要提高對司法賠償案件實行聽證制度重要性的認識。在司法賠償案件審理中，引入聽證制度是人民法院國家賠償審判工作向前發展的必然結果，是法院整體工作規律的內在要求，是堅持司法為民，深化司法改革，確保司法公正，推動依法治國進程的現實需要。因此，要從思想上消除那種認為賠償聽證是自找麻煩、多此一舉和對賠償聽證消極應付、被動畏難的種種不正確觀點，從講政治、講大局、促發展、保穩定的高度來認識和對待？司法賠償聽證工作。
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一、精神損害賠償制度適用范圍的歷史演進
（一）我國對精神損害賠償制度適用范圍的立法動向
我國建國之初，由于受前蘇聯的影響，思想上長期存在一種誤解，認為精神損害賠償是資產階級的產物，人的生命健康不可能用物質來估價，人身的損害只有引起財產上的損失，侵權人才承擔賠償責任，這就導致了我國精神損害賠償制度在相當長的一段時間內存在空白。 （二）我國精神損害賠償的適用范圍及其理論基礎
1.有關自然人人格權的精神損害賠償
人格權是自然人具有的、對于“人之所以為人”的那些屬性所享有的排他性絕對權（而絕非支配權）。此一權利是人之自由與尊嚴在實證法上的折射。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中規定自然人因生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等人格權利遭受非法侵害時，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。《侵權責任法》中也規定了，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。而人身權通常可以分為人格權與身價權兩大類。人格權是以權利人的人格利益為客體的權利，身份權是特定民事主體而以主體身價上的利益為客體的權利，由此可以看出自然人的人格權是精神損害賠償制度的重要組成部分，不容忽視。
2.有關自然人身份權的精神損害賠償
身份權指的就是兩個權利主體基于一定身份關系所發生之權利。身份權的權利主體，僅限于自然人。司法解釋中規定，非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。這里的監護權就是基于身份權而產生的，親屬之間基于一定的身份關系而享有一定的權利，同時具有特定的精神利益，一旦身份權受到傷害，也就伴隨著精神利益受到損害。我國《侵權責任法》為身份權的保護提供了法律上的依據，這是我國精神損害賠償制度的一大進步。
3.有關自然人死亡后其親屬的精神損害賠償
自然人的權利能力，在傳統民法上被認為始于出生，終于死亡，但是自然人死后其親屬基于特定的身份關系需要維護已死的人格利益，如他人對已死人的人格權等權利進行侵害，已死人的親屬此時的精神容易遭受侵權人的傷害，所以法律應賦予已死人親屬請求精神損害賠償的權利。我國司法解釋中規定自然人死亡后，其親屬因侵權行為而遭受精神痛苦，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當予以受理。
4.有關自然人特定財產損壞的精神損害賠償
傳統民法上一直忽視人對物的感情等精神利益的保護。自然人的特定財產對于自然人來說具有特殊意義，并且一旦毀損就不能修復，或者修復后就沒有原來特殊的意義了。為了彌補物在民法保護上的不足，我國司法解釋中規定，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。自然人的特定財產權受到侵害時必然會引起精神損害，所以特定財產也屬于精神損害賠償制度的適用范圍。
二、我國精神損害賠償制度適用范圍的立法中的問題分析
（一）我國精神損害立法體系不夠完善
我國在立法技術上采用的是列舉主義立法體例，這能幫助權利人能及時認識到自己的何種權利在受到侵害時能夠取得精神損害賠償，也能為法官在審理相關案件時提供足夠的法律依據。可是，這種立法體例比較落后，并不能使受害人在受到精神損害時，就能夠得到侵權人的精神賠償，具有很強的局限性。
還有一點，就是對于精神損害賠償，我國僅限于民事侵權部分，而在侵害較為嚴重的刑事方面卻沒有相應的權利規定。我國《刑事訴訟法》第77條規定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。可見當事人只能就其中的直接的物質損失提起賠償要求，而不能向侵害人提起相應的精神損害賠償，這無疑是我國法制的上的一大缺陷。
（二）對有關民事權利保護也不夠完善
1.違約責任的精神損害賠償 2.特定財產范圍的不確定
三、我國的精神損害賠償制度適用范圍的完善
隨著社會的進步和，法律這一社會規范除了注重保護人們的財產權利等物質性方面的權利，同時也越來越多的注重保護人的精神權益。精神損害賠償制度標志的發展狀況是衡量一國民主法治程度的重要標志，而精神損害賠償適用范圍又是其不可或缺的重要組成部分，我們應當對精神損害賠償制度給予足夠的重視，擴大精神損害賠償制度的適用范圍。
首先，我們應當允許當事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神損害賠償。在許多刑事案件中，特別是侵害公民生命權、健康權的的刑事案件，不僅會給受害人造成財產損失，而且也會給受害人的親屬帶來精神上的傷害，有的是終生都難以撫平的精神創傷，其造成的精神損害的程度遠遠超過人格權民事案件所造成的損害。在刑事中引入精神損害賠償制度，不僅可以對被害人予以慰藉，而且還可以加大侵害人的懲罰力度，防止類似侵害案件的發生。
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很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產，因為即使約定夫妻婚后財產各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養費等問題，也就是說，個人財產在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產的分割。所以，結論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產，還包括一部分夫妻各自所有的財產。
此外，債務的清償、子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助和損害賠償也是財產分割制度的內容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產的數量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務的清償進行了規定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]。婚姻法第37條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養費的負擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償分別作了規定。限于篇幅，在此不一一分述。
總之，法律和司法解釋的有關處理夫妻財產的具體規定，與人民法院處理夫妻財產的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產和生活的正常進行原則——一起，構成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度。
2、我國夫妻離婚后的財產分割制度存在的問題
對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度的內容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。
第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經規定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。
第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償的限定條件是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產,或者約定婚后財產為共同所有的,則不適用該條的規定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權”[8]。本人同意這種觀點。
結論
通過以上論述可以看出，我國婚姻法關于夫妻離婚后的財產分割的規定是比較完善的，并且可以構成一個系統的離婚財產分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。
參考文獻：
[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析，中州大學學報，2007年1月。
[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。
[3]劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蔣婉清，離婚精神損害賠償制度之研究，中國政法大學碩士學位論文，p9，2005；劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善,華東政法學院碩士論文，p38,2001；王曉云,析離婚夫妻共同無形財產之股權分割,中國政法大學碩士學位論文，p28,2006。
[6]孫若軍，論離婚損害賠償制度，法學家，2001年第5期。
篇4
（二）第十八條
行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：
1.違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的；2.依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。
（三）第十九條
屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：
1.因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據？被羈押或者被判處刑罰的；2.依照刑法第十七條、第十八條規定不負刑事責任的人被羈押的；3.依照刑事訴訟法第十五條、第一百四十二條第二款規定不追究刑事責任的人被羈押的；4.行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關的工作人員與行使職權無關的個人行為；5.因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的；6.法律規定的其他情形。
二、我國國家賠償制度存在的問題
（一）國家侵權損害賠償范圍過窄
1.法律規定的國家賠償損害事實范圍較窄，僅賠償對人身權和財產權造成的損害，而對于名譽權、榮譽權所遭受的損害都排除在外。
2.在財產損害中，依照《國家賠償法》的規定，只有直接損失才給予賠償，對可得利益的損失不予賠償。 “對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。”對于哪些屬于直接損失，哪些屬于間接損失，《國家賠償法》并未作明確規定，也無相關司法解釋予以界定。致使審判實踐中難以把握，賠償范圍不統一、同類案件裁判結果不一致。
3.法律規定的賠償范圍大部分是列舉式的，司法機關在處理賠償案件中，通常認為只有法律列舉的國家才承擔責任，沒有列舉的則不承擔責任。如：公有公共設施致人損害賠償問題，只能按照《民法通則》要求賠償，對受害人來說是不公平的，在司法實踐中會促使人們規避法律而按民事途徑解決糾紛。
（二）缺乏對抽象國家行為損害賠償的規定
《國家賠償法》沒有規定對抽象國家行為造成的損害給予賠償。《國家訴訟法》也未將其列入受案范圍，因此在司法實踐中很難對其進行賠償。但在實際生活中，抽象國家行為侵犯相對人權益的現象時有發生。如果把抽象國家行為排除在外，就可能出現國家機關規避法律，采用抽象國家行為實施違法行為侵犯相對人合法權益。
（三）缺乏對精神損害的賠償
《國家賠償法》對精神損害規定了賠禮道歉、恢復名譽、消除影響三種救濟方式，實踐中難以操作，對受害人來說只起到安慰作用，沒有實際意義。
最高人民法院公布的最新《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，拓寬了民事精神損害賠償的范圍，明確了賠償數額的確定辦法，為公正司法提供了法律依據。但國家立法卻沒有相應內容，公民在面對國家機關侵權時，對自己受到的精神損害無法請求賠償。
如：被媒體關注廣州“處女案”,縣公安局無任何理由對一個無辜少女進行威脅、毆打、非法拘禁，強迫其承認有行為，這對受害人來說，精神上受到的損害遠遠大于物質上的損害，而最終判決物質損害賠償金74.66元。
《國家賠償法》規定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上一年度職工日平均工資計算），另外賠償誤工費、醫療費9135元，對受害人500萬元精神損害的賠償請求不予支持。該賠償金怎能彌補精神上的傷害？但法院依照《國家賠償法》的有關規定作出的判決并無不妥。本案中500萬巨額精神損害賠償請求的提出，把國家賠償中的精神損害賠償問題擺在了我國司法界的面前。
三、完善我國國家賠償制度的建設與思考
如何進一步完善《國家賠償法》，筆者認為，可以從以下幾個方面來考慮：
（一）把侵犯人身權、財產權擴大為侵犯公民合法權益，增加對人身自由權、生命健康權以外的權利受損的賠償《國家賠償法》第26條規定了侵犯公民人身自由的賠償標準，第27條規定了侵犯公民生命健康權的賠償標準，沒有規定人身自由權、生命健康權以外的其他權利的損害賠償問題。筆者認為，人身自由權、生命健康權以外的肖像權、隱私權、名譽權等應納入國家賠償的范圍之內。民法中規定了人格權中除人身自由權、生命健康權以外的婚姻自主權、肖像權、隱私權、名譽權等的民事賠償，相應地，在國家主體侵犯相對人合法權益時，受害人同樣有權取得國家賠償，應當對受害人給予充分的權利救濟。
（二）將財產損害中的間接損失納入國家損害賠償范圍直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法國家行為與損害后果之間有必然聯系，直接損失具有現實性、確定性，國家應予賠償。在某些侵權損害中，直接損失很輕微，但間接損失相對較重。比如對一些經濟組織來說，違法的查封、扣押足以使一個企業一蹶不振，在這種情況下賠償間接損失尤為重要。論文格式德國的賠償范圍包括：積極財產損失、消極財產損失、非財產損失及精神損害賠償。這一點我們可以借鑒。
目前大多數國家對于間接損失是給予有條件的賠償，由于很多財產的間接損失難以精確計算，間接損失的全額賠償是根本不可能的。筆者認為應當賠償不可避免的間接損失。
（三）將抽象國家行為的損害納入國家賠償范圍抽象國家行為是指國家機關制定和頒布具有普遍性行為規范的行為。《國家訴訟法》和《國家賠償法》將抽象國家行為侵害相對人合法權益的情形排除在國家賠償范圍之外。實際上，抽象國家行為侵犯相對人合法權益的現象十分普遍例如春運期間火車票價上浮導致人們受到的損害。筆者認為，對抽象國家行為造成的損害能否給予賠償，應從以下幾方面加以判斷：首先，該抽象國家行為已被確認為違憲或違法；其次，抽象國家行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并沒有排除賠償的可能性；最后，損害必須達到相當嚴重的程度，受害人才能就此遭受的損害請求賠償。
（四）設立精神損害賠償制度
精神損害是指不法侵害他人的名譽、姓名、肖像、榮譽、身體、健康、生命等人身權利，給權利人的人格、精神、尊嚴等造成的非財產上的損害。《國家賠償法》對精神損害賠償予以否認，致使現行法律有失對法律主體的人文關懷，有悖于社會正義的發展要求。因此有必要建立國家精神損害賠償制度，在一定程度上撫慰受害人的精神與心靈，最大限度地減少受害人的痛苦。國家對于精神損害予以賠償，已經成為許多國家賠償制度的通例。如德國的《國家賠償法》專門對非財產的損害賠償給予規定，但傾向于減輕對于精神等人身損害的賠償責任。在我國民事領域中，精神損害賠償制度已被正式確立起來，在國家賠償制度中，也應確立對受害人精神損害的賠償制度，使法律規定具有一致性，從而維護法律內容的統一與完整。同時應從以下兩方面對這一制度加以完善：一方面，合理確定精神損害的賠償標準。國家精神損害賠償額的確定標準，應當與民事精神損害賠償額的確定標準相一致，即應當結合侵權人的過錯程度、侵權行為所造成的損害后果、侵害的手段、場合、行為方式等具體情節、受害人所在地的平均生活水平等因素綜合確定。在民事賠償領域，請求精神損害賠償的范圍已從民法通則規定的公民肖像權、名譽權和榮譽權，擴展到生命健康權、人格尊嚴權和隱私權等方面，而且提出的索賠數額越來越高，從幾千元到數百萬元不等。民事賠償領域的這種做法，對于國家賠償制度的進一步完善具有重要的借鑒意義。另一方面，筆者認為，與民事精神損害賠償有所不同的是，國家精神損害賠償可以適當增設一些懲罰性的賠償規定，因為國家機關及其工作人員侵權，其危害性更大，社會影響更惡劣。精神損害賠償在性質上是輔的，而非主導性，目的在于撫慰受害人的精神與心靈，最大限度地減少受害人的痛苦。精神損害賠償應堅持撫慰為主、補償為輔的原則，同時可以采取消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等方式。法官應根據案情來自由裁量，在一個最高額之下，綜合考慮案件的相關因素，最后確定一個適當的賠償數額。避免受害人以精神損害為由，以營利為目的漫天要價。
（五）將公有公共設施的致害行為納入國家賠償范圍公有公共設施指國家設置并由政府進行管理的供公共目的使用的有體物，包括公共橋梁、道路、公園、水道、隧道等設施。政府的社會職能逐漸擴大，公共設施與日俱增，因公共設施設置或管理瑕疵而遭受損害的事件越來越多。將公有設施致害納入國家賠償范圍，可在功能上引導社會公用事業的發展，體現公共負擔平等的原則和“有權利必有救濟，有損害即應賠償”的法治精神，同時也有利于促使國家國家機關增強責任心。
（六）提高國家賠償標準，保證國家賠償費用
1.提高賠償的整體費用
國家賠償標準各國有所不同，主要有：第一懲戒性原則，指不僅要賠償受害方蒙受的所有損失，還要為自己的侵權行為支付懲罰性的費用。第二補償性原則，指國家侵權方要賠償受害方的實際損失，使受害方的權益恢復到侵害前的狀態。第三撫慰性原則，即國家侵權方僅對受害方作象征性的撫慰。我國國家賠償采用的是撫慰性原則，體現了國家賠償制度初創和過渡期的特征。筆者認為，隨著社會經濟的發展，人民生活水平的提高，可以根據補償性原則，對特定損害增加賠償金；同時依據受害人的實際收入情況來確定賠償金額2.落實國家賠償費用。一方面通過建立國家賠償基金來保障受害人的權益；另一方面鼓勵賠償機關，特別是高風險賠償機關投保。若發生侵權損害案件，受害人可以直接找保險公司索賠。美國就采用了這種方式。
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隨著經濟發展和生活水平的提高，社會公眾對食品安全問題的關注度大大增強。而近幾年來，《食品安全法》的適時出臺，使人們在食品安全領域的權利保障有法可依。該法頒布后，全國各地出現了多起依據第96條之規定要求生產者或銷售者承擔十倍賠償責任的案例。筆者所在的法院也受理了這樣一起案件：章某在某藥店購買“黑倍王”產品1整盒（其中包括8小盒），合計價格為 960元，外包裝顯示該產品的批準文號為：×食準字號×號，標識的產品成分包括鎖陽人參、當歸、首烏等。購買后不久，章某起訴至法院，認為按照批準文號，其購買的產品應為食品，根據《衛生部關于進一步規范保健食品原料管理的通知》（衛法監發〔2002〕51號）和《衛生部關于普通食品中有關原料問題的批復》（衛監督函〔2009〕326號）的規定，人參、當歸可用于保健食品原料，但不能作為食品原料，因此其購買的產品違反了《食品安全法》第28條關于禁止生產經營食品規定中的第一項即“用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的食品，或者用回收食品作為原料生產的食品”，而藥店銷售明知該產品是不符合食品安全標準的食品仍進行銷售，故章某要求藥店退還價款的同時，按照《食品安全法》第96條之規定承擔十倍價款的賠償責任。
本案中，章某購買該產品后，未經使用即訴至法院，并未造成實際的人身、財產損害，章某是否可以要求超過其實際損失的賠償，十倍賠償義務對于藥店來說是否顯失公平？這些問題的思考，將《食品安全法》中有關懲罰性賠償制度帶入了筆者的視野。
二、我國懲罰性賠償制度的理論之爭和實踐發展
根據我國《民法通則》第一百三十四條第一款規定，承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復名譽；（十）賠禮道歉。可見賠償制度是民事責任之一。民事責任，是指民事主體違反合同義務或者法定民事義務而應承擔的法律后果。民事責任以一方當事人（加害人）補償對另一方當事人（受害人）的損害為主要目的。這是民法作為私法的本質決定的，民法調整平等的、私人之間的社會關系，在這一關系中，加害方對造成受害方的損失承擔賠償責任，該責任的目的是使受害方權利到回復到未受侵害之前，因此這種賠償是補償性質的。誠如學者所說的：“損害賠償之最高指導原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發生者然”。因民事行為而遭受損失，受害人享有的救濟權僅限于補償性質，能夠確保受害人不會因為獲賠太少而得不到完全救濟，也避免受害人因為獲賠太多而得到不當的利益。
而懲罰性賠償制度，是指民事主體違反民事法律規定，由侵害人向受害人支付超過實際損失的一種損害賠償制度。該制度最早出現于《漢漠拉比法典》，后發展于英美法系國家，并興盛于美國。直至今日，懲罰性賠償制度仍在美國的侵權法領域廣泛應用，發揮著平衡利益、實現公平的重要作用。
我國民事立法歷來雖深受大陸法系民法的影響，但同時也始終對英美法系采取包容的態度。盡管《民法通則》中關于民事責任的規定是以恢復原狀這一救濟手段為基準的，但懲罰性賠償制度的規定已散見部分單行法或司法解釋中：如：《消費者權益保護法》第49條；《食品安全法》第96條規定；3、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條等相關規定。
2009年12月26日出臺的《侵權責任法》將懲罰性賠償制度首次引入了侵權法領域，該法第47條規定，明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。從單行法的賠付率規定到《侵權責任法》的明文規定，懲罰性賠償制度在我國法律體系中作為民事責任方式之一的地位得到進一步鞏固。不可否認的是，懲罰性賠償制度的引入有利于緩解現代社會中大規模侵權行為的負面影響，推動社會公平正義的實現，促進社會資源的優化配置，提升整個社會的經濟效率。法的調整對象是一定的社會關系，任何一種法律制度的產生都不是學者們討論的產物，其必要性將隨著社會經濟條件發展的需要而確立，其重要性則將隨著人們認知的深入而接受。鑒于在法律實踐中，受害方所獲得的補償性賠償往往低于他們的實際損失，而懲罰性賠償不僅從物質上對受害人進行了補償，而且還從經濟上對加害人進行責罰，具有補償、懲罰和預防功能，而賠償額的估算難度只是實際操作的困難，而非原則性問題，只要某一項違法行為被確定為應承擔民事責任，操作的困難不應成為反對的理由。我國立法已對懲罰性賠償制度的理論探討作出了明確回應，因此如何使懲罰性賠償制度具有可操作性、可執行性，實現從理論意義到現實作用的轉化，應該是學者和司法實務工作者今后的共同課題。
三、對《食品安全法》第96條“十倍賠償”規定的思考
回到文初的案例，章某是否有權要求藥店承擔十倍的懲罰性賠償責任？被告藥店辯稱：（一）原告章某不是正常的消費者，在購買時導購人員已經做了購買合理數量的建議（正常的購買量為1小盒），但原告章某執意要求購買整盒，這個數量已經超出了正常的使用需求，原告章某的主觀目的是為了索賠；（二）藥店具有合法的食品售賣資質，同時在進貨時，對涉案產品做了足夠的審查，比如要求商提高生產廠家的營業執照復印件及商自身的資質文件，作為銷售者已經履行了進貨查驗的職責，不存在明知的主觀過錯；（三）原告章某在購買涉案產品后并未使用，并未造成其人身、財產損失，而且原告章某也沒有提交有效證據證明涉案產品違反了食品安全標準，因此原告章某無權根據《食品安全法》第96條的規定進行索賠。這些答辯意見能否成立？筆者認為，司法實踐中適用《食品安全法》第96條，首先應厘清以下幾個問題：
（一）原告的主體資格問題
《食品安全法》出臺后，各地出現的索賠訴訟中，原告不再援引《消費者權益保護法》第49條的規定要求退還貨款及支付一倍賠償金，而是直接依據《食品安全法》第96條主張十倍賠償金。本文所舉的案例中的原告即是這種情況，當時他在多個法院同時起訴類似的案件。從某種意義上來說，《食品安全法》十倍賠償的規定催生了相當一部分類似當初以知假買假為手段獲取高額經濟利益的職業索賠者。
在適用《消費者權益保護法》時，關于消費者的概念界定，始終是仁者見仁智者見智，而知假買假者是否有權獲得“退一賠一”救濟，至今仍是司法實務界未統一的問題。有一種反對打假者獲得懲罰性賠償的觀點是，認為“退一賠一”僅限于經營者存在“欺詐”的情形，該欺詐行為由經營者的故意和消費者的行為達成一致而構成，而在知假買假中，消費者的購買行為并不是因經營者的欺詐而做出，因此不成立“欺詐”的前提條件，所以打假者無權依據《消費者權益保護法》第49條獲賠。然而，《食品安全法》中并無對欺詐要件的規定。對于此問題，筆者認為廣東省龍崗區人民法院的做法值得借鑒，即公民、法人或者其他組織以“打假”為目的購買、使用商品或者接受服務的，有權依據《食品安全法》提起訴訟并要求十倍賠償。鑒于食品安全關于民生基本，在法律法規尚未完善、市場經濟尚未成熟的交易條件下，我們又面臨政府監管資源稀缺及監管效果甚微的現實尷尬，因此不妨給予這些職業索賠者法律層面的支持，使他們成為捍衛食品安全的非主流力量之一，這樣的做法在現階段也許更可行。
（二）食品安全標準的統一和認定問題
任何成為標準的規范應當是統一的、唯一的、確定的，否則會讓監管者和執行者無所適從。《食品安全法》第21條、第24條、第25條規定，食品安全國家標準由國務院衛生行政部門負責制定、公布；沒有食品安全國家標準的，省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門可以組織制定食品安全地方標準的，并報國務院衛生行政部門備案；企業生產的食品沒有食品安全國家標準或者地方標準的，應當制定企業標準，國家鼓勵食品生產企業制定嚴于食品安全國家標準或者地方標準的企業標準。也就是說，在沒有國家和地方標準的情況下，法律并不禁止企業針對自己制定低于國家或地方標準的企業標準，也就無法避免企業制定的標準不損害消費者的合法權益。將企業自身制定的標準也納入整個食品安全標準體系，不禁讓人擔憂。
同時，根據《食品安全法》第6條規定，縣級以上衛生行政、農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門應當加強溝通、密切配合，按照各自職責分工，依法行使職權，承擔責任。可見，食品監管呈現多頭管理的局面，衛生、農業、質監、工商等多個職能部門都被委以監管的重任。雖然《食品安全法》第22條規定，國務院衛生行政部門應當對現行的食用農產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準中強制執行的標準予以整合，統一公布為食品安全國家標準。本法規定的食品安全國家標準公布前，食品生產經營者應當按照現行食用農產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準生產經營食品。但事實上，衛生、農業、質監、工商各種關于食品安全的標準并不統一，那么在統一的食品安全標準尚未建立的情況下，如何判斷以及由誰判斷違反食品安全標準，顯然會成為執法人員的困惑。而法院作為居中裁判者，是否具備足夠的專業知識和專業能力來判斷是否違反食品安全標準？
因此《食品安全法》應盡快建立統一的食品安全標準體系，并確定食品安全標準認定的條件和程序，才能使第96條賠償責任的適用有據可依。而行政機關作為食品安全標準的制定者，能以專業的優勢作出權威的判斷，因此未來法院審理此類案件時，建議設置行政認定前置程序，即先由行政主管部門作出是否違反食品安全標準的事實認定后，再處理是否承擔以及如何承擔賠償責任的法律問題。
（三）懲罰性賠償適用的前提問題
廣東省龍崗區人民法院的指導意見認為，從《食品安全法》第96條內容的邏輯結構看，十倍賠償金是在損害賠償基礎上產生的懲罰性賠償，并非單獨適用的賠償標準。也就是說，適用懲罰性賠償原則上要以生產者、銷售者造成人身、財產或其他損害后果而承擔賠償責任為前提。我們暫且不論立法的本意如何，但是如果懲罰性賠償要以發生損害后果而承擔賠償責任為前提，對那些已經購買、適用食品，尚未遭受損害后果，但已經有證據證明違反食品安全標準的人來說，也就無法獲得懲罰性賠償的救濟，這是否有違《食品安全法》保障公眾身體健康和生命安全的初衷？筆者認為，懲罰性賠償制度的設立，本身已經超越了補償實際損失的傳統民事責任理論，前文已述現階段有必要肯定職業索賠者的原告主體資格，因此將發生損害后果而承擔賠償責任作為適用懲罰性賠償的前提條件，將從一定程度上遏制職業索賠者獲取合法的“不當得利”，也更符合《食品安全法》保障生命健康安全的立法目的。
（四）懲罰性賠償的基準和自由裁量權問題
《食品安全法》采取了與《消費者權益保護法》相同的立法原則，即直接規定了懲罰性賠償的賠付比率，這樣的規定簡潔明了、易于操作，卻也存在過于簡單機械、缺乏彈性的問題。十倍賠償，乍一看視乎足以彌補受害人的損失及威懾不法生產者和銷售者，但實際上，我國食品安全問題在越廉價的商品中越嚴重。食品作為終端生活消費品，其價款往往非常低廉，比如購買一瓶普通飲料，僅需花費3-5元，如果訴至法院，即使不考慮訴訟風險，因此耗費的交通費用、通訊費用及時間、精力等隱性損失之總和也遠遠高于其能獲賠的十倍價款，而對于不法經營者來說，這樣的十倍賠償也未必能阻止其對高額利潤的追求。
懲罰性賠償制度蓬勃發展的美國，也在不斷改進和完善該制度。原則上的浮動限額制度因在司法實踐中出現不斷攀高的賠償數額而受到生產者的質疑和詬病，也使不少學者開始思考并推動限制賠償數額。如今，美國普遍采用比例性原則，也就是說使懲罰性賠償數額與補償性賠償數額之間保持某種合理的比例關系，同時為了防止法官和陪審團濫用裁量權，許多州通過立法來限制懲罰性賠償的最高數額。筆者認為，美國的做法值得借鑒，懲罰性賠償應以損害后果為基準，這樣有助于受害人綜合考量維權成本，提高維權積極性，真正發揮“十倍賠償”規定的懲罰、遏制和預防功能。同時，法官應享有在賠付比率上的自由裁量權，通過對實際損失、主觀過錯、社會效果等多種因素進行綜合考慮和權衡，然后確定賠償數額，以實現當事人之間分配權利義務時的合理性和公平性。
（五）銷售者“明知”的舉證責任分配問題
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水路旅客運輸指的是經由水路運送旅客的一種方式。按照航區的不同，水路旅客運輸可分為海上旅客運輸和內河旅客運輸。海上旅客運輸根據運送區域的不同又可以分為國際海上旅客運輸和國內海上旅客運輸[1]，國內海上旅客運輸又稱為沿海旅客運輸。免費論文。
水路運輸的巨大風險性，客觀上要求法律建立一套與一般侵權行為法的損害賠償制度相區別的特別賠償制度，對承運人的賠償責任予以限制，以達到給予從事海上運輸承運人以保護的特殊目的，促進海上運輸事業的發展。因此，對承運人賠償責任予以限制，早己成為世界范圍內通行的一種特殊的賠償制度。
目前我國法律對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制的規定存在諸多問題，尤其是對旅客人身傷亡的賠償責任限制問題，主要表現為法律適用不統一，責任限額過低且因航區的不同數額不同，旅客國籍不同限額也不同等問題。本文擬從承運人對于旅客人身傷亡的賠償責任限制來審視我國關于水路運輸中承運人的責任限制制度，對其中存在的問題予以分析，并提出相應的對策。
一、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制現狀
對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制問題，我國目前的法律規定很不一致，同樣是水路旅客運輸，由于航區的不同以及旅客國籍的不同，導致承運人的賠償責任也不一樣，有的責任限額很高，有的卻很低，甚至有的承運人根本不能享受責任限制。對于造成旅客人身傷亡的，外國旅客可以請求的數額遠遠高于中國人可以請求的最高額……這些規定的存在在一定程度上造成了事實上的不公平。很多問題亟需解決。
1、國際海上旅客運輸中的賠償責任限制
我國《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”的規定，除了承運人的責任限額外，對國際和國內海上旅客運輸統一適用。但在承運人賠償限額上，區分國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸，采用不同的限額。其中，我國《海商法》中的國際海上旅客運輸的限額規定與《雅典公約》1976年議定書基本上一致：對旅客的人身傷亡，每名旅客不超過46666特別提款權，承運人和旅客還可以書面約定高于以上規定的賠償責任限額。
2、沿海旅客運輸中的賠償責任限制
雖然沿海旅客運輸合同受《海商法》的調整，但是對國內沿海旅客運輸合同承運人的賠償責任限額，1993年交通部的《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任限額規定》中作了特殊規定，遠遠低于國際海上旅客運輸：承運人對旅客人身傷亡的賠償責任每名旅客不超過40000元人民幣，承運人的賠償總額不超過2100萬人民幣。該限額不僅遠遠低于《雅典公約》1990年議定書中的限額，而且低于我國航空運輸承運人的賠償責任限額，己經不再適應我國現在的國民經濟發展水平而有待提高。[2]
3、內河旅客運輸中的賠償責任限制
我國內河旅客運輸不屬于《海商法》第五章的調整對象，受《合同法》和《水路旅客運輸規則》的調整，其中《水路旅客運輸規則》中的承運人的責任基礎與《海商法》一致，但是沒有對承運人責任限制進行規定，所以事實上我國內河及其他可航水域中旅客運輸承運人在發生旅客人身傷亡或行李滅失損壞時，要承擔全額的賠償責任。與其他運輸方式相比，航空運輸和鐵路運輸承運人都享受責任限額，只有內河及其他水路旅客運輸合同的承運人是唯一無法享受責任限制的，這不利于保護承運人的利益。
二、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制存在的問題
從現行法律規定及實踐來看，我們可以將目前承運人責任限制制度存在的問題歸納為一下幾個方面：
1、我國現有的立法關于海上運輸承運人對旅客人身傷亡賠償限額過低，將承運人責任限額區分了國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸而規定不同的限額，從而致使旅客僅僅因乘坐船舶的不同而可能獲得的賠償額差異巨大。免費論文。國際海上旅客運輸的限額低于其他發達國家，甚至低于《雅典公約》1990年議定書的標準。而沿海旅客運輸則更低，承運人對旅客人身傷亡賠付的最高額為40000元人民幣，從近幾年人民生活水平提高的程度上和物價上漲的指數上，該數額顯然過低，已不適應在經濟發展下，對旅客人身權益和財產利益的保護。[3]
2、海上旅客運輸中，承運人對中國旅客和外國旅客人身傷亡損害賠償的責任不同。我國最高人民法院1992年的司法解釋《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，承運人對于海上涉外人身傷亡的賠償責任限額是每人80萬元人民幣，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，根據《海商法》和《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任的限制規定》，承運人的賠償責任限額分別為46666特別提款權、4萬元人民幣。
3、內河旅客運輸同樣具有風險，但承運人沒有責任限制，挫傷了內河運輸承運人的積極性，不利于內河運輸業的發展。屬于水上旅客運輸的內河運輸，因不是海上旅客運輸，不受《海商法》的調整，在內河運輸中發生的旅客人身傷亡或行李滅失或損壞，不論旅客以承運人違反合同義務或侵犯其人身、財產權要求其賠償損失，均應適用我國《合同法》和《民法通則》的規定，承運人對旅客的人身傷亡和其他財產損失要全部賠償，不存在責任限額的問題，該規定使內河的承運人承擔了較重的責任。而內河旅客運輸同樣有著與海上旅客運輸“高風險和高投人”的特點，也需要同樣的保護。
4、旅客訴因的選擇可能導致承運人喪失責任限制的權利。對于旅客的人身傷亡，如果選擇違約之訴，海上旅客運輸合同的承運人可以援引相應的責任限制；如果選擇侵權之訴，對于涉外人身傷亡的損害賠償，承運人可以援引我國最高人民法院1992年的司法解釋《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，在每人80萬元的限額內承擔賠償責任，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，承運人則無權援引任何責任限制，致使賠償責任制度形同虛設，起不到應有的作用，這對于承運人的保護極為不利。
三、針對上述問題的法律對策與完善建議
針對我國水路旅客運輸合同承運人賠償責任限制制度存在的上述問題，結合國際上的通行做法和最新發展，尤其是《雅典公約》的最新修訂，又考慮到我國目前的實際情況，筆者認為，我們應當在以下幾個方面有所作為。
1、維持國際海上旅客運輸的賠償責任限額，適當提高沿海旅客運輸的賠償責任限額，保留二者的差異。
國際社會對海上旅客運輸承運人賠償限額有不斷提高的發展趨勢，但是根據我國目前經濟發展狀況和人民生活水平，考慮到海上客運企業的承受能力，筆者認為我國《海商法》目前對于國際海上旅客運輸的賠償責任限額還不適宜提高到國際水平，應當維持現狀。但是關于沿海旅客運輸，承運人的賠償責任限額確實過低，不利于保護旅客的合法權益，而且在國內的各種運輸方式下承運人的賠償額呈現上升趨勢的情況下，提高沿海旅客運輸承運人的責任限額勢在必行。當然，至于如何提高限額，還需要進一步探討。有學者主張，將沿海旅客運輸承運人責任限額提高到《海商法》第五章國際海上旅客運輸中承運人責任限額的一半為宜。[4]筆者贊同這一主張。免費論文。
2、廢止最高人民法院《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，消除涉外海上旅客運輸中承運人責任限額不統一的法律現狀。
我國《海商法》第117條規定了國際海土旅客運輸中承運人對每名旅客人身傷亡或行李滅失或損壞的賠償最高額，最高人民法院對涉外海上人身傷亡的規定中，亦涉及到承運人對每位請求人賠付80萬元人民幣的最高限額，兩個規定的存在，導致了兩者間賠償限額的不同，并由此帶來了法律適用上的煩擾。國際海上旅客人身傷亡顯然屬于涉外海上人身傷亡，如果旅客以侵權起訴承運人的，適用最高人民法院的司法解釋的結果不符合《海商法》規定的承運人對每位旅客責任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解釋在此問題上與《海商法》相抵觸是顯而易見的，應當予以廢止。
另外，最高人民法院《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》于1992年頒布，性質上屬于法院的司法解釋，《海商法》1993年頒布，屬于法律。無論從法律位階效力層次上，還是從實踐效力層次上，《海商法》的效力都在司法解釋的效力之上。所以《海商法》頒布之后，上述司法解釋應當予以廢止。
3、建立內河旅客運輸承運人責任限制制度，將其責任限額與沿海旅客運輸中承運人的責任限額統一起來。
有學者建議將《海商法》的調整范圍擴大到與海相通的內河運輸[5]，也有學者認為，從《海商法》調整的地理范圍應當指的是海上，可以延伸到與海相通的可航水域，但是其前提應當是江海直達運輸，如果僅僅是內河或湖泊運輸，就不應當受《海商法》的調整[6]，而是應當制定單獨的法律予以調整，改變由行政法規調整的現狀。筆者認為，鑒于目前國際海上沿海旅客運輸承運人賠償責任限額尚不能與國際海上旅客運輸承運人的責任限額相統一的情況下，可以將內河旅客運輸承運人的責任限制與沿海運輸的責任限制統一起來，這樣既可以簡化法律適用帶來的麻煩，也可以較好的保護承運人和旅客的合法權益。
4、增加相關規定，以避免旅客以侵權訴承運人而繞開《海商法》第五章所規定的承運人的責任限制的規定，導致承運人無限制的賠償責任。
《海商法》第58條很好地解決了貨物運輸中承運人因侵權訴訟而導致喪失責任限制權利的問題。筆者認為，在旅客運輸中，完全可以借鑒58條的規定，在《海商法》第五章中也加進類似的一條，即“就海上旅客運輸合同所涉及的旅客人身傷亡或者行李、自帶行李的滅失或損壞，對承運人提起的任何訴訟，不論是依據合同或者依據侵權行為，承運人均有權本章的抗辯事由和限制賠償責任的規定。向承運人的受雇人、人提起的訴訟，承運人的受雇人或者人證明其行為是在受雇期間或者受委托的范圍內，適用前款的規定。”目的在于強調旅客不論以什么訴因起訴承運人，亦即不論是依據海上旅客運輸合同，還是依據侵權行為，承運人皆可援引《海商法》第五章規定的承運人的責任限制。
* [作者簡介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山東省日照市人，中國海洋大學法政學院碩士，主要研究方向為國際經濟法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山東省日照市人，鹽城師范學院地理系講師。
[1] 張可心，海上旅客運輸法律制度和立法問題研究[D]，大連：大連海事大學，2002年.
[2] 李凌瀟，《國內水路旅客運輸合同若干法律問題研究》[D]，大連：大連海事大學，2006年.
[3] 李志文，《<雅典公約>的最新發展以及對我國海上旅客運輸承運人賠償責任限制的影響》，載于《海商法年刊(2002年)》，22頁。
[4] 同3。
[5] 司玉琢，胡正良主編《<中華人民共和國海商法>修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學出版社，2003年9月第1版，334頁。
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二、法官造法在精神損失賠償中的作用
無論是法律明文規定“撫慰金”的國家（德國）還是沒有作明文規定的國家（日本、法國），精神損害賠償制度的建立，都是通過司法實務創造性運作實現的，精神損害的內涵也是隨著司法實務的改變而變化的。（注：于敏《我國現行法律規定與精神損害賠償》第251頁。）
（一）確定了精神損害賠償的客體
精神損害賠償范圍是指法律上可以獲得精神損害賠償的權利范圍，在精神損害賠償制度建立之初，精神損害賠償范圍僅限于生命、身體、自由等具體人格權，精神損害賠償的客體并不明確，及至一般人格權與財產權也成為精神損害賠償范圍的時候，人們開始考慮精神損害賠償的客體指向的是一種無形損害，據此精神損害賠償制度才得以建立。精神損害賠償范圍的拓展是精神損害賠償客體確立的前提，而精神損害賠償范圍的拓展是通過法官造法來實現的。
1.從具體人格權到一般人格權
從比較法的角度而言，人格損害請求權的確立與人格權的類型化是同時進行的，1900年的《德國民法典》第823條第1項規定了生命、身體、健康、自由等具體人格權受到侵害后可以獲得精神損害賠償的制度，權利種類上欠缺名譽權等人格權。二戰以后，飽受納粹侵害之苦的德國人開始意識到人格權保護的意義，逐漸對其加以重視，客觀上隨著戰后經濟的恢復和科學的發達，人格遭受侵害的便宜度也大大增強，因而民法典中人格權條款的欠缺也日顯其弊。于是，法官通過具體判例創設了一般人格權制度。所謂一般人格權是指：權利主體依法所享有的人格利益的抽象概括，是客觀存在的具體人格權的各種屬性和聯系的抽象。如在“人參案”中肯認了一般人格權可以獲得精神損害賠償，在本件判決中，原告系某大學國際法教授，自韓國帶回人參供同事甲教授研究。甲教授發表研究成果，感謝原告的協助。某通俗科學雜志報道原告為歐洲有名的人參專家。被告制造藥物，在廣告中引述原告為人參專家，肯定人參具有增強性能力的作用。原告以人格權被侵害為理由，請求撫慰金，判決以德國基本法為依據支持了原告的主張。（注：王澤鑒《民法學說與判例研究》第8卷，中國政法大學出版社1998年版，第101頁。）大部分學者十分支持法院創設一般人格權的判決，但也有學者持反對意見，如larenz認為一般人格權的概括廣泛性，不適用于作為民法上侵權行為的制度規定。因為民法第八百二十三條第一項，對于侵權行為作個別規定，也即劃定明顯的界限，在標的上有一定范圍，其權利內容易于認識。（注：施啟揚《從個別人格權到一般人格權》載鄭玉波編《民法總則論文選集》第378頁。）這種以一般人格權的概括廣泛性及不確定性為理由否認一般人格權的創設的觀點并不具有說服力，一般人格權可以說是一種淵源權，由此引導出各種具體的人格權。一般人格權已經成為德國判決的依據，由其發展而來的。可以獲得撫慰金救濟的具體人格權有肖像權、談話的權利、名譽權、秘密權、尊重私人領域的權利、尊重個人感情的權利等。可見，一般人格權制度的確立拓寬了精神損害賠償的范圍，人格權制度也因此而完善起來了，法官造法在其中的作用是不可忽視的。
2.從人身權到財產權。
關于財產權的侵害能否請求精神損害賠償，各國立法上基本上采取否認的態度，惟有日本立法例外，（日本民法第710條規定，除了損害他人身體自由，名譽情形之外，行為人損害他人財產權情形的，若產生財產以外的損害，還應賠償。）有學者認為：這種舊觀念（否認說）應該有所改變，在精神利益受到日益保護的今天，立法應考慮在那些財產權受到侵害的情況下予以精神撫慰金。（注：關今華《精神損害的認定與賠償》人民法院出版社1996年版，第125頁。）例如，對于特殊財產的損害，可獲得精神損害賠償的判例是普遍存在的，如法國判例上對狗之被害，亦許其所有人請求賠償非財產上的損害，即為其例。此案中，原告名貴的短腿鋼毛犬遭被告狼犬咬死，法院認為當事人對被害動物具有重大感情利益，除判決給購買新犬費用1400法朗外，另給損害賠償2000法朗（注：施啟揚《關于侵害人格權時非財產上損害賠償制度的修正意見》載于鄭玉波編《民法總則論文選集》第394頁。）；在我國司法實踐中，曾發生骨灰盒丟失賠償案，頗具典型性。此案中，青山殯儀館將原告兄弟的骨灰丟失致使寄存期滿后不能歸還骨灰，因此原告認為青山殯儀館給原告等死者家屬造成了極大的精神痛苦，據此要求1000元的精神損害賠償。本案以調解的方式結案，支持了原告的訴訟請求。（注：參見《人民法院案例選》第5輯，人民法院出版社1993年版第83頁。）總之，財產權領域的精神損害賠償大部分也是通過法官創造的規則。財產權領域的精神損害賠償制度的建立證明了物質損害與精神損害是交叉的，侵害財產權既可能給當事人造成物質損害，也可能同時給當事人造成精神損害，基于這樣一種認識，精神損害賠償制度的客體就不僅限于人格權的損害了，而是擴大到無形損害領域，由此可見，法官確定了精神損害賠償制度的內涵，在該制度的確立過程中起到了立法所不及的作用。
（二）損害事實發生的推定
在精神損害賠償案件中，由于精神損害沒有一定的物理形態，受害者在事實上很難舉證，如固守誰主張誰舉證的原則，那么，人格權受到侵害時很難獲得救濟，其結果必然使人格權利制度形同虛設。所以，精神損害賠償案件中，法官有權以法律手段來推定損害是否發生而無須當事人證明，但法官必須依據社會普遍認可的常識作出判斷。如在賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司等人身損害賠償案中，（注：參見《中華人民共和國最高人民法院公報》1997年第2期第68-70頁。）法院認為：“被告在事故發生時尚未成年，身心發育正常，燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產生了明顯影響，并使之勞動能力部分受限，嚴重妨礙了他的學習、生活和健康。燒傷無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷痛，必須給予撫慰與補償”，這里就運用了法官推定損害發生的規則。這一方法在各國的司法實踐中得到了廣泛的運用，例如法國法院在1961年11月24日的一項判決中指出“兒子的死亡，即使不去證明已經給他的父親造成了物質上的損害，或已經導致父親的生存條件受到了破壞，或者父親根本就沒有提出此種權利上的主張，兒子的死亡會導致父親精神上的痛苦這一事實本身，就足以構成了應該予以賠償的理由。”在英美法中，侵害名譽權案件的審理也是不需受害人舉證的，只要受害人提出刊登了侵害名譽的書面文件，侵權行為即告成立。（注：申政武《論人格權及人格損害的賠償》載《中國社會科學》1990年第2期。）據此，法官對于損害事實的有無也要進行自由裁量，這是一般案件中所沒有的，同樣也說明了法官造法有使該制度發生實際效果的作用。
（三）精神損害賠償數額與法官造法
如何掌握精神損害賠償的標準和具體數額，也是法學理論界和司法實踐中亟待解決的問題。我國學者佟柔教授早就指出：“對于人格權被侵犯而賠償損失，賠償的范圍如何確定，數額如何掌握，法律并沒有明確規定，這一問題有待于有關機關作出有權解釋。（注：佟柔《中華人民共和國民法通則疑難問題解答》（第一輯），第44頁。）總的來說，各國評價精神損害的標準基本上都是通過判例的積累和歸納得出的。例如，在精神損害賠償數額上，法國依照案件的種類來確定精神損害程度的等級，基本上是通過判例的積累和歸納得出的。至于計算精神損害賠償數額的方法，法國采用分類計算法，首先要將損害按項目進行明確的分類，再依項目分別計算出各自的賠償數額，然后把各項結果相加，得出總的賠償數額。英國、比利時也采用這種方法，使得計算有了依據。并且，法院的判例中確定的精神損害賠償數額往往具有例示作用或立法的作用，如西德聯邦法院提出的”無特殊理由，同類案件裁定的精神損害賠償數額不得超過以往的判例“的原則，在各國的審判實踐中具有明顯的代表性。（注：申政武《論人格權及人格損害的賠償》載《中國社會科學》1990年第2期。）應當說，精神損害賠償數額也是一個法律問題，需要用法律方法予以法定，所以，這也是法官造法作用的一個領域。
三、在精神損害賠償領域中法官造法的方式
（一）國外的實踐
1.依據憲法演進法律的方式
德國聯邦法院與德國以德國基本法（憲法）為依據協力創設了一般人格權，并以憲法作為請求撫慰金的規范基礎。法官造法采取了援用憲法的途徑，突破了德國民法第253條的限制規定，使被害人獲得精神損害賠償，在上述人參案中，聯邦法院認為：德國民法第253條規定為：對于財產損害以外的損害，只限于法律有特別規定的情形，始得請求金錢賠償，乃基于當時的法律思潮和社會情形。德國基本法明定人格應受尊重，現行民法規定對人格權的保護未臻周全，不符合憲法價值體系，人格權被侵害，主要是發生非財產上的損害，不以相當金錢賠償之，就放棄了保護人格權的最有效的保護手段。（注：王澤鑒《民法學說與判例研究》第8卷，中國政法大學出版社1998年版，第101頁。）該判決已成為有一定約束力的判例。通過這一判例德國最終完成了法官依據憲法演進法律的過程。
2.通過法律解釋演進法律的方式
法官處理案件時，采用三段論式的演繹方法，演繹法是貫徹平等原則的防止恣意擅斷的有效工具。三段論的第一步為找法活動，又稱尋找請求權的規范基礎，找法活動包含兩項作業：（1）、法律解釋；（2）、法律補充。法律解釋是探求擬適用法律規定的規范意旨，使其構成要件和法律效果具體化的作業。（注：張俊浩《民法學原理》中國政法大學出版社1991年版，第51頁。）在概念法學時代，法律解釋必須探求立法者的主觀意思，一切解釋均應以立法者意思為依歸，不惜犧牲妥當性價值，自由法學時代承認法律解釋的創造性，并承認法律有漏洞，法官應發揮其能動性補充法律，自由法學時代承認法律解釋的創造性，并承認法律有漏洞，法官應發揮其能動性補充法律，自由法學是概念法學的另一極端，強調了創造性，而忽視了法的穩定性。經過修正的自由法學以利益法學的面貌出現，兼顧了法律的安定性和妥當性價值，充分肯定了法律解釋的創造性，同時以立法者的價值判斷拘束法官的自由裁量。總之，法官適用法律系解釋法律時發揮了法官造法的功能，用美國學者弗蘭克（j·france）常引用的話講：誰對于法律的解釋得有絕對的權威，則不論從何種意義上說，他都是真正的立法者，而寫下或口述該法律的人則非是。（注：梁慧星《民法解釋學》中國政法大學出版社1995年版，第195-197頁。）法律解釋是精神損害賠償領域法官造法的途徑之一。現代人權運動雖起源于法國大革命，但《法國民法典》并無人格權的規定，精神損害賠償制度完全是通過判例建立起來的。而判例的建立又是通過法官對《法國民法典》第1382條的擴大解釋，該條規定：因行為過失侵害他人者，負賠償此項損害之責。對于損害一詞，法條并未進一步規定，學術界與實務界均認為應包括財產上的損害與非財產上的損害在內。這樣一來，可獲得精神損害賠償救濟的權利范圍是相當廣泛的，甚至因契約關系引起的非財產上的損害，也可以獲得賠償，如法國法院就承認不依一定方式為女明星做廣告并排名于海報上，旅客被迫搭乘貨車等情形，可以獲得撫慰金。德國在精神損害賠償制度建設過程中除了依據憲法演進法律以外，也運用了法律解釋的方式。如德國法院在1958年的騎士案件運用了“類推第847關于自由”的規定的方法判決案件，在這里，法律解釋的實質既是法官造法的工具，又是法官造法獲得免責的正當程序。
（二）我國的實踐
我國民法通則第120條規定了名譽權、肖像權、姓名權、榮譽權等具體人格權的精神損害賠償制度，近年來的司法實踐擴大了精神損害賠償范圍，創造了許多新的權利樣態，如死者名譽權、生活安寧權、物質性人格權、法人建筑物形象權、信用權、財產權等，法官造法活動較為活躍，法官造法的方式主要采取法律解釋與直接創造法律的方式。
1.法官造法的方式
（1）通過法律解釋演進法律的方式
如在王忠泰訴福建省地圖出版社出版物上錯印電話號碼致其受電話騷擾損害案中，（注：《人民法院案例選》第16輯，人民法院出版社1996年版，第113頁。）法官是以第一百二十條第一款作為判案依據的，在解釋學上采用了目的性擴張解釋的方法。所謂目的性擴張，指為貫徹法律規范宗旨，將本不為該法律條文所涵案型，包括于該法律條文的適用范圍之內。衡量法律目的或基本思想，系爭法條文義涵蓋之案型種類顯屬過狹，而不是貫徹其規范宗旨，遂依規范宗旨將本應包括尚未包括在內的案型，納入系爭法條之適用范圍。（注：黃建輝《法律類推適用》1988年版。）民法通則第120條僅規定了名譽權等四種權利，對于一般人格權也沒有規定，在體系上存在法律漏洞，實踐中，該法條引用率最高，最高人民法院在司法解釋中甚至將隱私權這一類型亦列入名譽權范疇。（注：最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條規定。）尤其名譽權的內容較為廣泛，幾乎代替了一般人格權的地位，由于上述法律漏洞的存在，法律解釋的法官造法性尤為突出。
（2）直接創造法律的方式
在我國臺灣立法上某些身份權之具體類型，即是通過判例加以確認的。例如，與有夫之婦通奸，該丈夫是否有權請求精神損害賠償，在我國臺灣立法上并無規定，亦是通過判例加以確認的，1969年臺上字第1347號判決稱：妻與人通奸，其丈夫個人之人格權或名譽，固不能因此而認為被侵害，但不問或和奸，均屬故意以違背善良風俗之方法加害于人，且足以破壞其夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，使其精神上感受痛苦，第195條第1項所列侵害之客體，系例示規定。此外夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，亦為應受法律保護之法益之一。上訴人與被上訴人之妻通奸，實有侵害被上訴人夫妻生活之圓滿安全及幸福，致其精神受有痛苦，雖非財產上之損害，仍得請求上訴人賠償相當之金額。（注：王澤鑒《民法學說與判例研究》第2卷，中國政法大學出版社1998年版，第279頁。）本案中，法官超越了立法，創造了婚姻幸福權這一權利形態。身份權本質上也是無形的精神性權利，作為一種絕對權，是完全可能成為侵權客體的。侵權所造成的損害事實也是無形的，如上述的配偶權受到侵害的，受害人共同生活之圓滿安全及幸福受到了侵害。侵害身份權的事實與損害后果之間的因果關系也是轉承的即損害后果是通過社會或第三人的評價作用的。鑒于此，如果人格權的受害人可以獲得精神損害賠償，為什么身份權的受害人不可以獲得精神損害賠償呢？基于這一理念，法官通過直接創造法律的方式發展了精神損害賠償制度。
在大陸也有類似的司法實踐，如在上述賈國宇案件中，法院認為：燒傷無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷痛，必須給予撫慰與補償。我國《民法通則》雖規定了物質性人格權，但并沒有相應的物質性人格權精神損害賠償制度。因為我國《民法通則》第120條規定的四種權利全部為精神性人格權，物質性人格權（如健康權，生命權）受到損害時予以精神損害賠償，在法律上并無依據。所以，有學者認為“本案的判決，為把精神損害賠償的適用范圍擴及于侵害物質性人格權，邁出了堅實的一步。（注：張曉軍《侵害物質性人格權的精神賠償之救濟與目的性擴張-賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司等人身損害賠償案評釋》載《民商法論叢》第10卷。）本案的判決依據為《產品質量法》與《消費者權益保護法》，筆者認為其法律依據實屬牽強，實際上乃是法官直接創造了法律。
2.評析
傳統上的比較研究，多采取所謂的法條比較，偏重分析各個立法例的異同，然此種比較僅屬基礎研究，必須落實到法律的解釋適用，尤其是判例，探討如何處理具體問題。在判例的比較研究，常可發現各國（地區）條文規定不同，但解釋適用結果卻屬相同；或條文雖同，但結論互異。此涉及到立法體系結構，法律文化和社會發展。就在精神損害賠償領域中法官造法的方式的比較而言，我們不得不將之建立在判例比較的基礎上。
我國現有的判例沒有致力于一般人格權的構建。一般人格權的構建，使法官造法有法可依，間接的有規則的演進法律，而不是代替立法機關立法，是避免法官直接創造法律有效工具。所以實踐中精神損害賠償客體處于不統一的境地，哪些權利應該救濟，應該救濟的數額是多少全靠法官的勇氣或個人的喜好，精神損害賠償制度的客體仍沒有定位在無形損害上，精神損害賠償制度的價值難以體現。
從法院判決的效力而言，法官創造的法律與立法機關的立法不可同日而語，但法院的某些判決一定程度上也對類似案件的審理起到一定的約束作用，如上述賈國宇案件刊登在最高人民法院的公報上，由于公報上的案例均經最高人民法院審判委員會嚴格審定，雖然“并非英美法系的判例，法院不能引用它們。但是他們仍然起著指導示范的作用，同類案件實際均可照辦”（注：〔日〕加藤一郎《民法和環境法的諸問題》中國人民大學出版社1995年版，第319-320頁。）另外最高人民法院對具體案件的司法解釋也起到了示范作用。但在精神損害賠償數額上法院判例起不到示范的作用。
法官直接創造法律往往會破壞法的穩定性，使人們對法律的可預期性信念喪失。所以，法官造法途徑應規范化在法無明文。但又需要予以救濟的領域內，法官應首先使解釋現有的法律規定，如現行法律厥如，或通過解釋現有法律無法使受害人獲得合理之救濟，則應通過直接援引憲法規范的法官造法的途徑建立一般人格權制度來演進法律。我國憲法第37條與第38條分別規定了人身自由及人格尊嚴不可侵犯，法官完全可以以此為根據創造一般人格權制度。
四、法官造法在精神損害賠償中的作用機制或空間
1.精神損害賠償制度的特殊性質
為什么法官的作用在精神損害賠償領域如此之大呢？其原因有三：
（1）損害無形性。法官在審理此類案件時，首先要確定賠償范圍，而要確定賠償范圍，所要考慮的事實主要是損害事實的存在以及違法行為與損害事實之間的因果關系，但因精神損害的無形性，所以，賠償客體與數額明顯具有較大的伸縮度，同樣情況的案件處理結果不同似乎也是無可非議的，所以法官造法的機制很容易運行；
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一、我國知識產權法定賠償計量標準存在的問題
我國迄今還沒有明確并統一的法定賠償的計量標準,這是核心問題。《著作權法》、《商標法》、《專利法》及其相關的司法解釋都沒有對此問題進行明確規定。針對我國這一司法現狀,對于應建立何種法定賠償的計量標準在理論上也爭執不下,目前,并沒有統一的意見,且形成了以下幾種有力學說:侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說(即以侵犯的知識產品為計量標準)、權利計算標準說。而基于現實的審判需要,個別高級人民法院以“指導意見”的形式對法定賠償的計量標準進行了明確的量化,但各“指導意見”對此問題的規定明顯不具有同一性,凌亂的規定讓該問題變得模糊起來。由于各“指導意見”在計算標準上存在著本質的差異。因此,同一性質的案件,受審判地法院“指導意見”約束的不同,很有可能會出現不同的審判結果。
對于上述情況及其出現的問題,筆者將其總結為以下幾點。
第一,有些標準在建立最初并未關注司法實踐中計算的科學性。例如,侵權人數量計算標準說認為,應當根據侵權人的多寡[1]或被告(主要是生產廠商)的多寡分別計算最高定額賠償額。[2]這主要是考慮單個被告侵權與多個被告侵權之間差別的結果,也是為了解決原告為突破最高限額賠償而進行分案訴訟的問題,這一標準更有利于建立完善公正、經濟的訴訟機制,有利于節約訴訟成本,但侵權人數量標準在解決多個主體侵權時,并未區分共同故意侵權和非共同故意侵權之間的適用,而司法實務依然對這一問題采取了回避態度。《廣東省高級人民法院關于審理侵犯音像著作權糾紛案件若干問題的指導意見》確立了以侵權人的數量作為計算單位的標準,該指導意見第15條規定“應區分復制人、批發商和零售商各自侵權行為的性質及后果的不同,公平合理地確定賠償數額”,但這種含糊的規定,依然使司法操作無所適從,計算根據科學性的缺失,使侵權人數量計算標準受到眾多的批評。再例如,權利客體種類計算標準不能解決部分侵權和全方位侵權在適用法定賠償時的矛盾。權利客體種類計算標準說認為,“法定損害賠償系針對一部作品而非一個侵權行為”[3]。其認為,在著作權侵權糾紛中,當侵權人侵犯了權利人的數件作品,適用法定賠償時,不應以一個案件作為單位,而應以一件作品作為計算單位,因此,如果侵權人復制了同一著作權人的多部作品,則每部作品均可以獲得法定賠償。并且明確地指明:“每件作品分別在50萬元以下進行酌定,然后相加,從而確定最終的賠償數額。”[4]《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》(以下簡稱《北京市指導意見》)第10條明確規定了以每件作品作為計算單位的標準,即以權利客體的種類為計量標準。但按照權利客體種類計算標準,會使部分侵權和全盤侵權法律責任同一的后果,使侵權行為和侵權責任失衡。
第二,有標準在建立最初,并未關注知識產權本身所要保護的法益。從本源意義上講,知識產權是權利人對其智力勞動成果所享有的專有權利。因此,知識產權法所要保護的并不是知識產權所體現的有形載體(如作品、商標、發明等)本身,而是通過載體所體現出的權利。因此,筆者認為,法定賠償制度的設定應當以“知識產權權利人的權利”為主線展開,而法定賠償計量標準的設定也應當以該權利為中心。但縱觀侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說等并未以“知識產權權利人的權利”為參照進行標準的設定,偏離了該權利主線,造成了知識產權法益保護不明。致使在對法定賠償的個別計量標準在進行適用時,無法解決權利競合狀態的計算、單一侵權和全方位侵權的計算、侵權主體各異時的計算。
第三,有標準在建立最初,并未關注知識產權的利益平衡性。矛盾因為利益的存在而無所不在,知識產權領域內也是如此。而設定法定賠償的計算標準,應當以知識產權權利人的權利為邏輯起點,以計算方法的科學性為主線,以達到利益平衡為邏輯終點。知識產權是一種私權,也是一種財產性權利,其具有法律所賦予的支配性和排他性,一旦這樣一種私有財產權利遭到侵犯,權利人必然表達自己的利益訴求,而與侵權人進行交涉。法定賠償制度的設定雖然有懲罰、預防或者威懾的作用,卻并不會對侵權人懲罰殆盡,以防止出現新的損害。因此,應當設定一個能夠有所偏向、但又大體能夠平衡權利人、侵權人利益的計算標準,使已被破壞的秩序重新恢復,又不致造成新的損害。而侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說等計算標準,由于邏輯上的錯誤判斷,造成了上文已述的適用困境,因而無法達到利益平衡的要求。
二、我國知識產權法定賠償權利數量標準的確立
正如上文所述,法定賠償的計算標準應當以知識產權權利人的權利為邏輯起點,以計算方法的科學性為主線,以達到利益平衡為邏輯終點。雖然在司法實踐中,每個標準都會遇到相應的問題,這些問題或是實體法的,或是程序法的,也正是這些問題的存在,使得我們要在普遍公理和準則的基礎上,尋找“相對合理主義”的解決方案。權衡考量后,筆者認為,法定賠償應確立權利數量標準。
權利數量計算標準說認為,法定賠償額應當按侵權數量計算賠償額[5],以每項具體的知識產權為計算單位相對比較公平,也便于操作。[6]知識產權侵權包括侵犯單一知識產權的侵權和全方位的侵權。權利人在某一產品上具有的數種知識產權在一個侵權案件中均被侵犯,就是通常所說的“全盤假冒”,此時,若以侵權結果論,只有一個侵權結果,只能獲得最高50萬元的賠償。但是,如果侵犯他人一種和多種權利最高限額均為50萬元,就極有可能放縱侵權的發生和蔓延[7]。因此,應當根據侵權人侵犯他人權利數量的多寡分別計算法定賠償額。
本文之所以選擇權利數量計算標準,具體理由如下:
(一)司法實踐計算上的科學性
法定賠償標準的確立,不僅是為了完善法定賠償這一理論體系,也是為了司法實踐在計算賠償額時有章可循,因此,從司法實踐計算的科學性而言,上述的侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說都存在一定的缺陷。
第一,以侵權人的數量為計算標準有適用時無法解釋的難點。假設甲乙丙丁對A之權利實施了侵權行為,此時,法院應如何適用法定賠償?筆者認為,應區別對待:當甲乙丙丁在法律上作為一個整體時,權利人對其提起訴訟時只可適用一次法定賠償制度;當甲乙丙丁四個獨立主體共同侵權時,筆者認為,由于共同侵權在法律上只視其為一個侵權行為,一個共同的侵權目的,故其責任承擔內容是同一的,共同侵權人應承擔連帶責任,故,亦只得適用一次法定賠償制度;當甲乙丙丁皆屬獨立主體、且非基于共同侵權之主觀過錯實施侵權時,應屬四個侵權案件,此時,既可分別審理也可因權利主體的主張而共同審理,如共同審理,法院必須分別適用法定賠償,否則,就會造成對權利主體的不公平,因A本可分別起訴,分別適用法定賠償,可能實際獲得高于50萬元的賠償,A節省了訴訟成本、提高了訴訟效率,卻使自身受到了不公的待遇——如果只能適用一次法定賠償,其最高限額不能超過50萬元,這是不符合法律公平、效率價值要求的。可見,單純以侵權人的數量為計算標準會造成重復賠償或導致對權利人的不公。
第二,筆者認為,如果主體同一,侵權的客體同一,侵權的性質、種類、方式、目的也同一,只是單純的在侵權行為的次數上有所不同,則并沒有分別適用法定賠償的必要。當然,如果主體同一,侵犯的客體也同一,但侵權的性質、種類、方式、目的等并不同一,此時并不必然只適用一份法定賠償。例如,甲在A產品上侵犯了乙的D專利權,但甲在B、C等多類產品上都利用了乙的D專利權,在這里,侵權主體都是甲,權利主體都是乙,侵權客體都是乙的D專利權,但顯然并不能只適用一份法定賠償,究其原因,到底是因為侵權行為的次數還是因為侵犯的權利數量抑或是知識產品的數量呢?筆者認為,此種情形下適用多份法定賠償是基于侵犯多項知識產權(A、B、C產品分別侵犯了乙的D專利權,即在法律上受侵犯的專利權有三份)或者是基于侵犯的知識產品為多項(A、B、C),而非基于多個侵權行為。事實上,不僅多次侵權行為適用一份法定賠償的事情屢屢發生,在現實生活中,一次侵權行為適用多份法定賠償也并不鮮見。比如出版商出版了一本論文合集,侵犯了甲乙丙丁四位著作權人的權利,此時,侵權行為只有一個——論文合集的發行,但甲乙丙丁皆有權要求分別適用法定賠償。
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最高人民法院的年度報告顯示，我國近幾年來發生的知識產權案件的特點可以歸結為三個字：“難”、“新”、“廣”。“難”體現在由于現行法律對一些微觀的法律行為的界定不夠明確，致使疑難案件的比重呈上漲趨勢；“新”體現在新型知識產權相關案件層出不窮，為法官審判工作帶來理念和技術上的雙重挑戰；同時在市場經濟下，權利人為維護自身巨額市場利益，對現行的立法提出了空前強烈的權利保護訴求。“廣”體現在案件影響的范圍越來越廣，這主要得益于信息時代的技術支持，使得一系列“涉外案件的裁判規則越來越受到國際社會的關注”。司法實踐的直接根據是國家現行的法律規范，因此，從社會需求出發，在知識產權立法上進行改良，引進與國際接軌的制度保障，才能在保護文化產業的同時，最大限度地促進知識產權主體之間的共贏與利益平衡。
一、我國知識產權領域現行的賠償數額計算方法有其固有的不足之處
對于知識產權加害人的賠償責任，我國法律采取的是補償性賠償原則，即“填平原則”。具體表現為：首先參照權利人的實際損失；在實際損失難以計算時，參照侵權人的違法所得；在前兩者均不能確定時，由法院根據侵權行為的情節，在法律規定的范圍內確定賠償數額。
這樣的計算方式存在以下問題：
一是實際損失數額計算難。知識產權作為一種無形財產權，其價值更容易隨著時間、市場等一系列因素的變化而變化，因而法官確定的實際損害數額難以精確地對應實際價值，有可能導致權利人所受到的損害“填不平”。
二是權利人舉證難度高。知識產權侵權行為往往具有成本低，收益大，隱蔽性強的特點。舉證上的困難造成權利人的合法利益難以得到全面的保護。
三是侵權人的違法所得，并不一定與權利人的損失相等。侵權人的違法所得往往受社會環境，經營水平等諸多條件的影響，其違法所得并不能代表權利人的實際損失。而且侵權產品的價格往往大大低于原產品的價格，所以違法所得有可能遠低于權利人的實際損失。
四是法律規定賠償的上限數額較低。例如著作權法和商標法規定的賠償數額上限均為50萬元人民幣；而專利法規定的上限是100萬元人民幣。這對于動輒上百萬訴訟標的額的案件來說，無異于是杯水車薪；另外，“法律行為始終是成本和效益之間的博弈，當作出某種行為的成本大于其所預期的收益時，這種行為將受到抑制”。這樣的規定等于為違法成本設定了上限，一定程度上縱容了某些侵權行為的發生。
可見，在現行補償性賠償原則的規范下，我國知識產權保護和救濟面臨的舉證困難、權利易受損害的脆弱性等問題并沒有得到很好的解決。而懲罰性賠償更傾向于對權利人的保護，它的引入，能夠對補償性賠償進行有益的補充。
二、懲罰性賠償在知識產權法上的設置
（一）立法前的宏觀考量
1.立法的價值取向
“立法是法的價值整合的初始階段”，在知識產權法中確立懲罰性賠償制度，首先應解決的是價值取向問題，明確法在運行過程中應追求怎樣的社會效果，價值位階應如何排列。
需要考慮的價值因素之一是正義。懲戒性作為懲罰性賠償制度的天然功能，通過對惡的行為進行否定評價，懲罰不當行為，以期合法權益得以正義保護的社會功效。
二是秩序。鑒于知識產權案件取證較難的境況，司法實踐中因對方舉證困難而逃避賠償責任的侵權行為時有發生，如果這種現象長期存在必定成為市場秩序的穩定造成隱患。通過加大違法成本，提升法律的威嚴，減少違法現象的發生，以達到維護知識產權市場的經濟秩序目的。
三是效率。以法定倍數或數字的形式規范懲罰性賠償數額，減少了法官的自由裁量的空間，能夠較為有效地統一判案標準，追求審判的效率的提升。同時，懲罰性賠償給予行為人足夠的權利保障，能夠降低知識產權法律活動的風險，追求文化交流、市場交易的效率提升。
2.社會的適應程度
“知識產權制度的運用應為社會所接納，且不產生弊端”。懲罰性賠償的納入，將會在一定程度上使得利益保護的天平更偏向于受害人。這一改變對市場秩序的規制和權利人的利益保護無疑是好的，但應把握尺度。在我國知識產權侵權領域中，懲罰性賠償制度的引入應是一個循序漸進的過程，同時也是一個人們對法律精神理解由淺入深的過程。否則，過重的懲罰有可能會遏制經濟實力較弱的企業或個人的生存空間，用藥過猛反而不利于經濟的發展。所以，懲罰性賠償的力度不應超越社會的適應性，應隨著人們對知識產權的尊重和認可度的提高而循序漸進。
（二）設置時的具體事項
1.侵權行為適用懲罰性賠償的條件
在民事侵權領域，懲罰性賠償是對賠償責任人最嚴厲的財產性懲罰。因而要精確限定其適用，避免打擊范圍過于廣泛，使得行為人在知識經濟活動中如履薄冰、人人自危。因此適用懲罰性賠償制度的侵權行為，除了應具備一般侵權行為的構成要件之外，還至少應具備以下四個條件：
第一，加害人具有較強的主觀惡性，主觀心態應為故意。有一些學者認為重大過失也應該包含在適用條件中，而筆者認為，重大過失雖屬于過錯的范疇，但是本身不具有強烈的惡性，行為的可譴責性相對較低，不應成為懲罰性賠償的適用條件。一般侵權行為的歸責原則是過錯責任原則，行為人需要故意或者過失才承擔侵權責任。而懲罰性賠償的適用條件應嚴苛于普通侵權行為，“一般過失”引發的加害行為不應在懲罰性賠償的考量之中。
第二，受害人主張。根據民事訴訟的處分原則，當事人有權利自由支配和處置自己的訴訟權利。在案件的審判中，法院應是中立而被動的。如果原告沒有提出懲罰性賠償的要求，法院原則上應不予追究。
第三，以法律的明確規定為依據。作為成文法國家，我國在知識產權司法實踐領域更應將法律奉為最高準則。鑒于將懲罰性賠償納入我國知識產權是一個新的構想與嘗試，應當保持謹慎的態度。對于個案中法律沒有規定適用懲罰性賠償的情形，即使行為人具有前兩個條件，也不應適用。此處對法官的裁量權做了必要的限制，即不得對法律沒有規定的行為任意適用懲罰性賠償。這樣做能夠防止判案標準不一造成不公正的判決，也能夠在各項配套制度并未真正完善建立之時，簡化判案的程序，同時減少懲罰性賠償適用的隨意性。
2.懲罰性賠償數額的確定
此處主要涉及兩個問題：一是確定賠償數額應考慮哪些因素，二是規定賠償數額應采取怎樣的方式。
對于第一個問題：在理論上通常將行為人加害時的主觀心態、手段的惡劣程度，以及危害結果的嚴重性作為綜合考慮的對象。一般來講，行為人心態與行為的惡性程度直接影響其應承擔的懲罰性賠償的數額。
而進入法的實施階段后，則應該考慮更多的實際因素。一是加害人賠償能力問題。懲罰性賠償本已超出法院依照證據認定的受害人所受的損失范圍，是受害人額外得到的賠償。其主要目的是對不當行為人進行懲罰和教育，而不是對其進行壓制和打擊。如果不考慮加害人的賠償能力，對于個人，有可能使其正常的生活需求無法滿足；對于企業，則有經營破產的危險。因此，出于對市場經濟發展的長遠考慮，要堅持適度原則，應把賠償能力作為考察的因素。二是行為人“再犯”問題，即多次實施同類型知識產權侵權行為的加害人。鑒于侵權行為的頻率較高，通常持續一定時間，有著較為穩定的侵權收益，對權利人的利益產生連續的侵害，因而可譴責性更大，在法律允許的情況下確定賠償數額時，應考慮加重其懲罰性賠償責任。
對于第二個問題：對于懲罰性賠償有三種規定方式可以參考，一是以具體數值的形式規定；二是以賠償額幅度的形式規定；三是以補償性賠償的倍數或百分率的形式規定。國際上多采用倍數或百分率的規定方法，直接體現出權利人損失和加害人懲罰性賠償責任的正相關關系，適用較為簡便，也省卻法官自由裁量的時間和精力，體現法的效率價值。筆者認為，第三種計算方式最能夠體現賠償的懲罰性，體現懲罰性賠償懲戒的作用，然而結合我國知識產權保護的實際發展情況，倍數的賠償過于嚴厲，基于循序漸進的考慮，第二種規定適當的賠償額度的方式更宜被采納，作為較為平緩的過度。
（三）實施后的全面評價
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懲罰性賠償也稱示范性賠償或報復性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。大陸法系國家排斥懲罰性賠償的主因是其一直堅持傳統的公私法職能劃分，認為懲罰性賠償保護的法益應屬公法范圍，私法的功能在于平衡當事人之間的利益，強調補償性，不具懲罰性，只是對受害一方的權利給予相應補償和救濟。但隨著經濟發展和法律制度的演化，公私法的劃分界限漸趨模糊，公法私法化、私法公法化、公私交融的現象逐漸被承認和接受，特別是經濟法、社會法等新興法律部門的誕生，公私界限進一步模糊，因此很多大陸法系國家和地區開始將懲罰性賠償納入本國法律，比如日本、我國臺灣地區等。
與多數大陸法系國家一樣，我國一直采用只賠償因原因行為造成的實際損失的實際賠償原則，但隨著改革開放和社會主義市場經濟體系的逐步確立，原有計劃經濟體制下釋放的商品市場顯示出前所未有的生機和活力，由于信息不對稱、市場外部性、法律體制本身不健全等諸多因素，處于弱勢地位的市場主體合法權益屢遭侵害，商品市場充斥著大量違法行為，破壞了市場的公平公正，不利于實現資源優化配置，影響了經濟公平和經濟效率，同時也擾亂了市場秩序，損害了社會公共利益和國家利益。隨著日本、臺灣地區等對懲罰性賠償態度的承認，我國立法者也開始思考將懲罰性賠償制度引入我國法律的可能性。終于，1993年10月1日頒布，1994年1月1日正式實施的《消法》打破了我國無懲罰性賠償制度的歷史，該法第49條提供商品或服務有欺詐行為的，除了賠償消費者所受損失，還要求增加賠償消費者購買商品價款或接受服務費用的一倍，這一規定為我國懲罰性賠償制度的確立抒寫了濃墨重彩的一筆。之后的《食品安全法》第96條和《侵權責任法》第47條分別對生產或銷售明知是不符合食品安全標準的食品和缺陷產品的行為規定了懲罰性賠償，以及最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關于商品房懲罰性賠償金的規定共同構成了我國懲罰性賠償制度的法律框架。
二、懲罰性賠償與經濟法原則的一脈相承性
經濟法是國家為了克服市場失靈而制定的調整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經濟關系的法律規范的總稱。簡而言之，經濟法是調整需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱。經濟法摒棄傳統民商法的形式公平和形式平等，更加追求實質公平，是介于公法與私法之間的法律學科，經濟法原則是經濟法的指導思想，最能體現經濟法的立法宗旨。前文所述的《消法》、《食品安全法》中的懲罰性賠償都屬經濟法的調整范圍，也是經濟法堅持資源優化配置、國家適度干預、社會本位、經濟公平原則的體現。
（一） 懲罰性賠償的建立有利于實現社會資源的優化配置
社會資源的總量是相對恒定的，資源的優化配置要求資源在統一大市場內在生產和再生產環節均實現最好最合理的調配。經營者的欺詐行為、不符合食品安全標準的食品和缺陷產品不僅損害了消費者利益，危害市場競爭秩序，違法經營者通過市場違法行為降低成本，謀取巨額利潤，進而建立起自己的“市場優勢”，也損害了其他經營者的利益，合法經營者不是在價值規律統一調配下的宏觀調控和市場調節中“自由”死亡，而是無力面對違法經營者的“優勢競爭”而退出市場。這擾亂了市場配置資源的基礎作用，使得有限的資源沒有被最合理的分配在生產流通的各個環節，浪費了相當的生產資料，是市場負外部性的表現。懲罰性賠償制度的確立，提高了違法成本，威懾了擬從事該類違法行為的經營者，也是對受害者利益的保護和鼓勵，充分發揮了懲罰性賠償的懲罰、威懾、補償與鼓勵的制度功能，有利于實現資源優化配置。
（二） 懲罰性賠償不是完全市場自由的產物，是經濟法上國家公權力介入商品市場、國家適度干預原則的重要體現
國家適度干預是指國家對經濟社會發展所進行的一種理性調控，其目的在于糾正市場失靈。古典經濟學、新古典經濟學主張對市場放任自流，認為市場是萬能的，市場是絕對自由的，要求國家在經濟社會發展中扮演“守夜人”角色，而隨著西方經濟危機以及凱恩斯國家干預理論的誕生，國家在經濟發展過程中的宏觀調控和適度干預得到越來越多學者專家認同，其可以彌補市場自由的不足和缺陷，與市場共同作用于經濟社會發展。懲罰性賠償制度意味著國家放棄了完全的市場自由，一定程度介入市場，通過對市場中的違法行為主體施以經濟上的倍額罰款和心理預期恐嚇，從制度層面加強對違法者的監管，從而達到糾正市場失靈、適度干預市場、促進經濟平穩發展的宏觀調控目的。
（三） 懲罰性賠償踐行著經濟法社會本位原則
社會本位即以社會為本，以社會公共利益為本，體現了經濟法保護的法益并不是國家利益、個人利益和其他特殊利益，而是將社會公共利益作為根本出發點和落腳點，重點考慮雙方的實質平等，將在傳統民商法處于形式平等意義上的弱勢當事人予以傾斜保護。懲罰性賠償制度提高違法成本，打擊違法市場行為，嚇阻將發生的類似市場行為，站在維護市場經濟秩序、社會公共利益和社會本位的高度，保護消費者、市場弱勢群體的利益，以社會公共利益為本，維護良好的市場秩序，爭取實現社會資本的增值和社會整體福利的最大提升，保證社會公共利益的順利實現和社會經濟的可持續發展，正是踐行了經濟法社會本位的原則。
（四） 懲罰性賠償與經濟法的經濟公平原則相生相息
經濟公平與經濟民主一樣，是社會主義市場經濟的內在要求，經濟公平作為經濟法原則之一，追求市場主體能在同等的法律條件下實現建立在價值規律基礎上的利益平衡。違法市場主體通過欺詐、生產不符合安全標準的食品等手段，降低了自己的成本，背棄公平競爭、誠實守信的市場精神和社會責任，違背價值規律的基本要求，進而在市場活動中付出比別人更低的成本，獲得比別人更高的利潤，是對經濟公平原則的最直接踐踏。經濟法公平理念視野下的消費者訴訟主管部門，通過代表人訴訟的形式追究違法生產者的責任，解除單個消費者因訴訟成本過高而放棄訴訟的后顧之憂，同時加強政府部門的監管，建立責任倒查機制，捍衛市場最基本的公平公正。懲罰性賠償制度的建立正是對踐踏市場公平尤其是經濟公平行為的有力回擊，保證了經濟公平的底線。
三、 我國懲罰性賠償制度在經濟法意義上的思考
懲罰性賠償制度在我國的確立具有重大的歷史意義和深遠的現實意義，但作為一項完善、合理的法律制度，懲罰性賠償制度還有很長的路要走。筆者站在經濟法的角度，對以下幾個問題談幾點看法。
（一） 適用前提問題
補償性賠償是傳統民商法項下的原則，其強調雙方的平等，解決的平等民事主體之間的權利義務關系，遵循“有損害必有賠償，損害多少賠償多少”的原則，其主要在于彌補受害人因違法行為所受到的實際損失。懲罰性賠償制度是在補償性制度的基礎上發展起來的，是經濟法調整范圍下注重實質平等理念的體現，因為不法行為帶來的不僅僅只有財產損失，還有精神上的痛苦和生理上的傷害。目前我國的《消法》等法律中雖然對懲罰性賠償作出了規定，但在懲罰性賠償與補償性賠償存在爭議的范圍并沒有明確界定，且賠償面比較窄，《消法》中只能是故意欺詐，而重大過失等被排除在外，筆者建議在今后修訂中對此加以重視，以避免帶來司法過程中法官的主觀隨意性和其他問題，不利于實現實質公平、真正的公平。
（二） 賠償標準問題
懲罰性賠償制度的功能不在于補償受害者受到的損失，而在于懲罰違法行為，以恐嚇、阻止可能發生或將要發生的違法行為，但我國對懲罰性賠償的標準規定偏低，懲罰性仍顯不足。《消法》第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”，即計算標準為價款，賠償數額為兩倍，經營者按照消費者的消費金額除給予一倍的損害補償外，另賠償同樣數額的懲罰性賠款，實際為一倍賠償。且其計算的標準是購買商品價款或接受服務的費用，而非消費者受到的實際損失的倍額罰款，比如消費者某A受欺詐而購買了10斤單價為2元/斤的面條，按此規定最多只能獲得40元的賠償，即使按照《產品質量法》中的10倍賠償標準也只能賠償200元，而受害者在訴訟過程中耗費的時間、精力以及律師費恐怕也不止200元，所以實踐中很多消費者怠于行使或者不愿走訴訟程序，甚至愿意走上訪等非訴訟方式尋求權利救濟。反觀臺灣《消費者保護法》第五十一條：“依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償”，據此，臺灣地區的計算標準為損害額而非價款，倍數為三倍且不包括本數，甚至過失致害的情況下消費者也能獲得一倍賠償。對比我國臺灣地區的規定，大陸地區對懲罰性賠償的力度還遠遠不足，這也是我國懲罰性賠償陷入制度困境的重要原因之一。
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我國的新《公司法》規定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。
1我國建立與完善控股股東誠信義務的現實依據
1．1我國公司的經營現狀分析
我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯的另一家企業，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫藥的大股東及關聯方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。
1．2規范控股股東行為的現實依據
利用關聯交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續發展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩定健康發畏．因此，建立控股股東誠信義務規范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現象，在對其治理的過程中雖然通過證監會頒布了一系列行政規章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．
2懲罰性賠償原則解析
2．1懲罰性賠償原則的法理分析
現代侵權法的發展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．
2．2現行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性
事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發生，2003年1月，國家經貿委和中國證監會聯合會議披露：兩部門聯合組織、歷時7個多月的上市公司現代企業制度檢查發現，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償的主要目的不是補償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償的適用原則——適度威懾原則．
3民事舉證責任分配制度解析
3．1舉證責任分配制度概述
所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真偽不明所帶來的不利后果．舉證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規則，即誰主張，誰舉證規則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現于《證據規定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規定》的第十七條和第十四條．
由上可知，我國對于舉證責任倒置規則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．
3．2控股股東適用舉證責任倒置規則解析
民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯邦德國的聯邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規則的修正規則，其產生的依據就在于發生的事實本身．因為損害事實的發生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．
篇12
就物質損失而言，眾所周知，民法理論上的物質損失有直接損失和間接損失之說。所謂直接損失，是指已經存在的財產和利益的減損，又稱實際損失；所謂間接損失，是指預期得到的利益的減損，即失去將來能夠增加的利益，又稱可得利益損失。對于直接損失作為附帶民事訴訟的賠償請求范圍，實踐中認識比較一致，只是在要不要把犯罪分子違法所得作為訴訟標的的問題上存有分歧。
一種意見認為，犯罪分子用犯罪手段所獲得的財物，如盜竊、貪污所取得財物，與犯罪行為造成的物質損失是兩個不同的概念，對前者只能依法追繳。另一種意見則主張被害人因受犯罪侵害而失去的財物，也是犯罪行為所造成的損失，應當通過附帶民事訴訟加以處理。前一種意見多年以來一直被司法實踐所認可，司法實踐中90％以上的刑事附帶民事訴訟案件是對自然人的身體進行傷害的犯罪案件，而將盜竊、搶奪、詐騙等案件排除在外。
筆者認為，從法理來看，被害人由于被告人的犯罪行為侵害失去其財物，應屬《刑訴法》七十七條規定的“由于被告人的犯罪行為造成的物質損失”，因此，立法上允許被害人就此提起附帶民事訴訟，司法實踐中也應告知被害人有附帶民事訴訟的權利。
但從司法實踐來看，由于《刑法》六十四條已明確規定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產應當及時返還……”，法院在就刑事部分作出判決時，均按照此規定對被告人非法所得的財物作出了處理，好像被害人希望通過附帶民事訴訟達到的訴訟目標已在刑事訴訟中得到了實現，故再將其納入民事賠償范圍，以單列的附帶民事訴訟程序來解決已無實際意義。
但是司法實踐中普片存在以下幾種狀況：
其一、是犯罪分子已將非法財物揮霍掉了，司法機關依職權無法追繳，被害人因沒有提起附帶民事訴訟其權利沒有得到法律的認可和實際保護出現了救濟真空。
其二、是司法實踐中被害人存在被告人非法所得財物以外的損失問題，如被告人因盜竊被害人的財物將其防盜設施破壞而造成的損失。對于間接損失，不少同志持不同看法，認為間接損失不應計入，實際上只要損失與犯罪行為之間有必然的聯系，就應該計入，當然這必須有前提條件，即是這種情形的發生應該是必然狀態而不是或然狀態，即是基于一般常識能夠肯定發生的而不應存在不確定的情況。就“犯罪行為”的內涵來說，將間接損失列入刑事附帶民事范圍才能有效地保護被害人利益。
其三、是精神損失賠償問題。
最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（法釋[2000]47號）第一條第二款規定“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”該司法解釋明確將精神損害排除在刑事法律調整范圍之外。被害人由于被告人的犯罪行為遭受的精神損害得不到刑事法律救濟，而根據民事法律規定，被害人由于民事侵權行為遭受的精神損害，可以通過民事訴訟獲得賠償，但是根據（法釋[2002]17號）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”該批復又一次剝奪了刑事被害人提起精神損害賠償的訴權。
由于刑事法律與民事法律對精神損害賠償作出不同的規定，實踐中造成了同一侵權行為因為適用不同的訴訟程序導致不同的判決結果，例如：2006年孝感市孝南區人民法院審結了一起交通肇事案，被害人死亡了，被害人的親屬將民事賠償部分在民事審判庭起訴其精神損害賠償得到法院支持；有的判決甚至造成侵權行為越嚴重，侵權人的賠償責任越輕，被害人所獲得的賠償越少的怪現象。犯罪行為給被害人造成的精神損害比民事侵權行為大得多，若不盡快解決這一問題，將嚴重影響我國法制的統一和尊嚴。筆者認為應當將精神賠償納入刑事附帶民事賠償的范圍之內；其理由為：
我國經濟的飛速發展，為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。我國精神損害賠償制度在刑事附帶民事訴訟中缺失的原因主要是1979年《刑法》與《刑事訴訟法》頒布時，我國生產力發展水平低，社會經濟基礎薄弱，人民群眾收入少，刑事被告人賠償被害人的物質損失能力尚較差，更談不上對被害人的精神損害賠償，法律的實行因社會經濟不發達而受到限制。但經過二十多年的改革開放，現今我國生產力水平已有很大提高，社會經濟基礎與改革開放前相比已不可同日而語，因此，經濟的飛速發展，為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。
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夫妻離婚后的財產分割有廣義和狹義之分。狹義的財產分割指對夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，廣義的財產分割不僅僅指夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，也包括對夫妻各自所有的財產的分割和夫妻債務的分擔。離婚時的財產分割制度應當包括廣義的夫妻財產的分割制度，即有形財產和無形財產的分割、債務的清償的規定，同時還包括子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償的規定，即婚姻法所有關于夫妻雙方之間財產分配和影響財產分配事項的規定。這些有關財產分配的規定相互結合，形成一個系統化的夫妻離婚后的財產分割制度。
關于財產的分割，包括有形財產和無形財產。有形財產的含義基本上沒有爭議，關鍵是無形財產。我國婚姻法第十七條規定了知識產權的收益，當然也應包括對知識產權的分割，其他的無形財產還有股權,債券,票據,保險等，這些也沒有爭議。還有人認為謀生技能也算是財產[1]，應當作為夫妻共同財產進行分割，就未免有些牽強。謀生技能作為一種勞動能力，它依附于人身，并且很難用金錢衡量，用馬克思勞動力價值的觀點，勞動力是沒有價值的[2]，它只會在勞動中創造價值。所以，把謀生技能也作為財產進行分割，是對財產范圍的不恰當的擴大。
很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產，因為即使約定夫妻婚后財產各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養費等問題，也就是說，個人財產在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產的分割。所以，結論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產，還包括一部分夫妻各自所有的財產。
此外，債務的清償、子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助和損害賠償也是財產分割制度的內容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產的數量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務的清償進行了規定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]。婚姻法第37條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養費的負擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償分別作了規定。限于篇幅，在此不一一分述。
總之，法律和司法解釋的有關處理夫妻財產的具體規定，與人民法院處理夫妻財產的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產和生活的正常進行原則——一起，構成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度。
三、我國夫妻離婚后的財產分割制度存在的問題
對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度的內容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。
第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經規定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。
第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償的限定條件是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產,或者約定婚后財產為共同所有的,則不適用該條的規定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權”[8]。本人同意這種觀點。
結論
通過以上論述可以看出，我國婚姻法關于夫妻離婚后的財產分割的規定是比較完善的，并且可以構成一個系統的離婚財產分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。
參考文獻：
[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析，中州大學學報，2007年1月。
[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。
[3]劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17,2001。
[4]同上，p16。
