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篇1

對于影響勞動供給變動因素的研究，最早可追溯到亞當·斯密的論述。斯密在其巨著《國富論》中提出了自己的工資理論。他認為隨著對勞動力需求的增加，工資就會超過維持家庭最低生活水平以上；然而工資的增加也會鼓勵工人生兒育女，造成勞動力供給增多；而隨著勞動力供給增多，工資又會下降到它的最低水平。斯密將勞動者看作財富的創造者。提高勞動者工資，會刺激勞動者生產積極性，有利于生產發展。

在工資與勞動供給變動關系方面，李嘉圖首先將勞動的價格區分為自然價格（即勞動力價值）和市場價格（即工人出賣勞動獲得的工資）。他認為勞動的市場價格不能長期高于自然價格。在他看來，工人人口增加快慢是隨著工資的高低而變化的，而工人人數增減又會引起勞動供求關系變化，結果就會使勞動的市場價格和自然價格趨于一致，因此他認為工人人數的增減是工人工資變動的原因。

關于勞動供給變動，斯密和李嘉圖的論述有很大區別，前者認為工資變動導致勞動供給變化，后者則認為勞動供給變動導致工資變動。根據勞動力需求理論，工資變動和工人人數變動都是導致勞動供給變動的因素。兩者雖然結論不同，其實殊途同歸。在此基礎上，羅賓斯(Robbins,1930)建立了簡單的模型。

二、早期勞動參與率理論，羅賓斯的貢獻

現代勞動供給理論始于羅賓斯(Robbins,1930)。他建立如下公式：Y=W·L（Y：收入；W：工資率；L：工作時間）。由上式不難推出，收入變化率等于工資率變化率加上勞動時間變化率：y=w+l（用小寫字母分別表示各自變化率）。將上式兩邊同除以l可得：y/l=w/l+1。

羅賓斯把y/l看作收入需求彈性，若此值大于1，那w和l必然有同號，即隨著工資率的變化，勞動時間的變化會有相同方向。通俗的解釋為：隨著單位時間工資數量的增加，人們也愿意花費更多的時間投入勞動。羅賓斯給出收入價格的定義，他認為收入價格單位用時間來表示，它是工資的倒數。故工資率越高，要取得一個單位收入所花費時間越少，即努力程度越低。雖然他沒有明確地把工資變化劃分為收入和替代效應，但他明確地指出了實際工資率變化所引起的工時數的變動跡象模糊不清的原因，為后人在這方面研究指明了方向。

三、后彎勞動供給曲線的提出

在羅賓斯以后的30年中填補此理論空白的是所謂“后彎的”勞動供給曲線，一種工作時數與工資率之間的逆向聯系。從所觀察到的工資與工作時數之間的負向聯系［道格拉斯(Douglas)，1934；杜蘭德(Duland)，1948；朗(Long)，1958］中，人們得出工資變化的負的收入效應傾向于超過正的替代效應的推論，即隨著工資增長到一定程度，人們趨向減少工作時間，個人勞動供給曲線在到達某點之后向后彎曲。對此，Killingsworth進行了一項徹底的分性別經驗考察，得出結論：“男性勞動供給曲線在工資率提高時向后輕微彎曲；女性勞動供給曲線的斜率則有較大遞增。”在對9個實證研究進行仔細考察之后，Borjas和Heckman估計，工資率提高10%將使男性勞動供給量減少大約1%-2%。Keeley的估計表明，工資率提高10%使已婚女性的工作時間增加約10%。

男性和女性對勞動供給反應的明顯差異，緣于兩者在時間分配上存在的差異。女性時間除了用于市場工作和閑暇之外，還要留部分時間給家庭工作。后彎勞動供給曲線解釋女性勞動供給反應的乏力，使得經濟學家轉換研究視角，從家庭的角度解釋個人勞動供給決策。

四、加里·貝克爾的家庭經濟學：關于家庭勞動參與率理論

雖然工作-閑暇模型存在一定缺陷，但它對于理解工作-閑暇決策和有關這一決策的含義是有用的。貝克爾和其他一些經濟學家對該模型做了推廣和拓展，形成時間分配模型，增強了理論的解釋力。

貝克爾將家庭作為研究出發點，他把家庭看作一個經濟單位，生產出產生效用的“商品”，這些產生效用的商品由家庭把物品與時間要素結合在一起生產出來。家庭將其支配時間用于三個基本方面：(1)在勞動市場上出售以獲得貨幣收入來購買物品和服務（勞動市場時間）；(2)用于家庭生產（家庭生產時間）；(3)用于物品和服務的消費（消費時間）。

此外，貝克爾將商品分為時間密集型（包含大量時間和少量物品）和物品密集型（需要大量物品和少量時間），而且，在一定限度內，生產商品的時間和物品可以互相替代。

在分析家庭成員分配其時間方面，貝克爾運用比較優勢原理，個人應該專門從事比較效率最大（或機會成本最小）的工作。在分配可用時間上，家庭應對每一成員在生產商品時所進行的各種各樣市場和非市場勞動生產效率做出比較：某一個家庭成員在某項勞動中比其他家庭成員更有效率或更熟練，那么他用于這項勞動的時間就應該更多。

基于貝克爾模型的收入效應，工資率提高使收入增加，從而使家庭可以購買更多物品，由于消費這些物品需要時間，工作時間因而減少；替代效應為工資率提高將使工作時間增加，是因為家庭以物品替代了商品生產中花費的時間和在消費上以物品密集型商品替代了時間密集型商品。

五、對已婚婦女勞動參與率變動的解釋

關于“后彎”勞動供給曲線的實證研究，揭示美國女性勞動參與率隨工資率的增長而增加，這一現象引起了經濟學家的注意。朗(1958)觀察到，盡管家庭實際收入存在著長期增長，婦女的勞動參與率、特別是已婚婦女的勞動參與率卻連續增加的矛盾。他試圖通過諸如生育率下降、家庭器具日益增長等原因來解釋，但他沒有試圖去區分勞動力供給效應和替代效應。

明塞爾將已婚婦女勞動力供給行為研究重點放在“家庭”這一背景下，已婚婦女勞動力市場行為必然受到家庭當中孩子的存在、數量以及孩子年齡等影響。明塞爾以家庭當中夫婦雙方勞動力市場行為對彼此所產生的影響為研究方向。他對已婚婦女勞動參與率剖面材料進行全面分析。他發現已婚婦女勞動參與率受到下列因素影響：其配偶平均收入、婦女工資率、婦女生育率、受教育程度、失業率以及年齡。其中，婦女就業收入效應可由配偶雙方收入回歸系數來推導，而婦女就業替代效應則由婦女工資率來推導。通過數據分析證明了女性就業者收入替代效應是巨大的，同時解釋了男性和女性在時間序列資料上所產生的差異，即男性工作時間趨于減少而女性工作時間卻在增加。

六、供給學派：減稅與勞動供給

20世紀70年代出現的“滯脹”使得西方經濟學界挑戰凱恩斯主義，并致力于研究替代的理論和政策。供給學派興起于這樣的背景，它肯定薩伊定律，確認生產的增長決定于勞動力和資本等生產要素的供給和有效利用。自然，供給學派很注重勞動力供給的研究，形成了該學派在這方面的理論。

（一）對古典勞動供給“后彎曲線”的暗示性否定

供給學派特別強調勞動供給行為中的替代效應，而對勞動供給行為的收入效應較少考慮。這是為其減稅政策主張服務的。稅率越高，人們自然就沒有為市場部門而工作的積極性；相反，減稅（稅率降低）則會使勞動供給增加，使工作積極性增強。其必然性在于，減稅之后所導致的實際工資率的提高，不會產生收入效應。在這里，稅率指個人所得稅率，它的增減可以直接影響個人可支配收入水平，進而導致工資率的變化。稅率的提高，將使勞動資源流向居民戶生產部門或用于享受閑暇；同時也會相應地使部分非勞動資源流向居民戶生產部門，甚至轉入“地下經濟”。

供給學派從基本的勞動供給行為方面對傳統的“后彎曲線”作出某種否定，建立該學派在這方面理論基礎。

（二）“向上流動”與就業動力

供給學派對勞動供給行為的收入效應淡化處理，表現為隨著工資率上升，人們并未普遍的重視閑暇價值而放棄較多勞動供給；另外，供給學派認為隨著稅率大幅度降低（意味著實際工資率提高），收入分配差距兩極化并不會由此產生。

在供給學派抨擊高稅收和高福利不利于增加勞動供給、就業與工作努力的同時，依據“向上流動”理論，其潛在含義是指，降低稅率，減少福利開支，將會在實際工資率與勞動供給之間始終保持強勁的替代效應；隨著工資率逐步提高，人們（特別是窮人）會對“向上流動”充滿希望。

基于加倍工作會獲得加倍獎賞的信念，人們將會保持積極工作意識，改變高福利社會中怠惰動機而提供更多的勞動供給；同樣根據“向上流動”理論，供給學派實際上否定“后彎曲線”的存在，無視收入效應存在。他們認為，“后彎曲線”只存在于靜態無貧窮與富裕之分、無窮人與富人之分的社會中，只要存在貧富之分，只要資本主義社會具有健全向上流動機制，那么實際工資率提高將始終傾向于增加勞動供給。

供給學派對于勞動供給的研究，是為其提出的減稅政策服務。在考慮稅率變動的影響時，片面強調對生產的效果，忽視對需求的影響，從而夸大減稅對經濟增長的作用。

七、理性預期學派：預期對勞動參與率的影響

在理性預期學派理論中，勞動供給或就業、失業的決定，是一個產品和閑暇在現在與未來之間的一個選擇過程。盧卡斯分析到，對于一個面臨波動的貨幣工資和商品價格的家庭來說，按現時價格在商品和閑暇之間進行選擇，但這只是勞動供給決策的一面；另外還包括在未來物品和閑暇與現在物品和閑暇之間的選擇。關于現時勞動供給決策，將依賴于他所預測的最近將來的工資。若現時工資較低被看成是暫時的，他可能接受按此工資所提供的職位。

理性預期學派區別了名義工資和實際工資對工人勞動參與決策的影響，并將預期引入模型，闡明了預期對勞動供給決策的關鍵性作用。理性預期假說的基礎在假定人們知曉真實的經濟情況，似乎信息的獲取無障礙。然而，即使最好的經濟學家也不能總是確切地知道真實的經濟情況。在現實中，勞動者很難獲取作為預期基礎的足夠信息。從某種程度上來說，理性預期假設是不現實的。

八、經濟周期與勞動參與率

另外一些經濟學家則將視角轉向宏觀，將經濟周期與家庭勞動參與決策聯系起來，看經濟周期波動變化如何影響家庭，即夫妻中一方從事勞動市場工作，而另一方進行家庭生產活動。假設發生經濟衰退，導致夫妻中就業一方失去工作，則全部參與率凈效應將取決于新增工人效應和氣餒工人效應。

新增工人效應是指當主要家庭掙錢者失去工作，其他家庭成員將暫時進入勞動市場，希望找到工作以彌補家庭收入下降。轉移方式獲得夫妻中就業一方部分勞動收入。從那些從事家庭勞動成員角度來看，這種轉移收入是非勞動收入。

氣餒工人效應是指在經濟衰退時，某些失業工人對尋找到一份可接受工作感到非常悲觀，停止積極尋找就業機會的努力，因而，此人暫時成為非勞動參與者。一般說來，經濟衰退會導致失業工人和尋找工作者可得到的實際工資下降，增加收入的“價格”，并降低閑暇價格。這會使有些工人以閑暇替代尋找工作。假定其他條件相同，工資率降低將會導致許多人退出勞動市場。替代效應表明工人的工資率下降將導致勞動供給積極性下降。

兩種效應以相反的方式影響參與率和勞動力規模，至于何種效應占優勢，經驗研究表明氣餒工人效應略占優勢。有關勞動規模的周期性變化也可以由某些人參與勞動的時間來解釋，如已婚婦女的參與率的變動。

九、家庭內部勞動決策：基于博弈論的分析

結合人力資本理論研究成果，且吸收非合作博弈戰略性議價理論方法，Ott(1992)給出一個兩階段“離婚威脅”模型。假定家庭進行兩次效用分配討價還價，由于將時間配置到家務勞動和市場勞動對人力資本積累將產生上述影響，這個模型威脅點不再是外生給定的，而是由第一階段勞動供給內部決定，進而由于人力資本積累和可交易性提高第二階段威脅點，從而提高他（她）在家庭中談判地位，實現更高效用分配。所以勞動供給決策在此模型中就是一個戰略變量，意味著家庭最優時間配置不僅要最大化家庭總產出，還要考慮個人未來談判能力，內生威脅點使議價理論優勢得以真正體現。Ott用模型一階條件分析家庭中夫妻雙方為什么沒有按照比較優勢分工，并指出在最優時間分配條件下，由于議價效應存在，妻子的保留工資下降，從而為更多婦女走向市場勞動作出很好的解釋。

篇2

每一個別特殊的法律，均具有三度：

（一）時間度：所有法律均存續于一定時間中，都具有時間的屬性。柏格森學派的用語，謂時間“吞食”一切存在的事物。因此具體存在的法律，亦不能免為時間所吞食。

（二）空間度：所有的法律，均在一定的領域，或對一定的人民（如游牧民族），發生效力，沒有一種法律，其效力范圍是普天下的；它的管轄權是毫無限制的。

（三）事實度：所有法律均與事實有關，在邏輯上，有什么是關于這件事的法律？詢及“什么是法律”？這一問題是毫無意義的。律師亦將為此類問題所困擾。每一法律均統制一定的事件，或一類的情事。不論它是真實的，或是擬制假定的事實，均構成法律的一面。

可見，每一法律均有三度，無時間，無效力范圍，和無事實爭點的法律是不存在的。問題常是“什么是此時此地或彼時彼地，關于此一案情或彼一案情的法律”？

二、法律三度論的一些成果

（一）法律三度論一被接受，則法律學便進入一嶄新的領域，它不再是一種形式學科，而變為一種歸納的學科。當律師詢及“什么是統制此時此地，某一類特殊案情的法律”？這一問題時，他便不再依賴純粹的演繹方法。即把制定法當為大前提，事實當為小前提，而以所得結論當為法律。然而此事并非如是簡單。因為如果此一制定法是十年前通過的。在案情發生時，已獲致新意義；或者由于廢止；或者由于其他外在環境的變遷，它甚至可能已經失其功效。換言之，時間可能吞食此一制定法，而且吸盡它的所有精神，這制定法已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被廢止的問題，常遭爭議；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一規定：“法律僅能經由后法和無效加以廢止后，與其相反的習慣和實例，才能有效的援用”。然而，我們必不為文字所騙；因為權威法學家蘇卡摸拉（Scaevola），曾就此一規定批評說：“是否此一原則在實務上完全適用？我人不無懷疑。當一法律條文失其功效，而有一習慣形成，并與之相對抗時，由于此一法律條文不能應乎時代的需求；或者生活于此一時代中人們的理念，所以縱使立法者仍執拗的欲強加保留，也是毫無用處的。我們可在同法第五條第七項第六款中得到明確的證明。它規定：‘凡為變戲法或以斗牛為業的子孫，均喪失其繼承權’。此一法條，雖未為其他后法所廢止；但是并沒有人遵從其規定”。事實上是時間吞食所有制定法，自亦包括防止時間吞食的法律在內。

如果上述的情形，在那些以制定法明白規定，制定法不能因其失去效用，即逕認其被廢止的國家是確實的話，那么，在沒有此類規定的國家，則更是真確。葉爾斯生（Erskine）在其名著《蘇格蘭的法律原理》（PrinciplesoftheLawofScotland）一書中曾謂：“習慣當其與制定法同等建立于立法者的意志之上時，即具有同等效力。因此，當一制定法得為另一制定法所廢止或解釋，則一制定法亦得由社會共同的習慣所解釋，甚且得因后來與之相反習慣的對抗，而喪失其效用。”納年（Nathan[校者按：此人名待查]）在其《南非的普通法》（TheCommonLawoftheSouthAfrica）一書中，亦持相同的看法。他說：“不僅后法可廢止前法，而且前法亦得為習慣所廢止。蓋以人民表現其意志，初不因運用的方法不同而有別，所以法律不僅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并為社會大眾的默示同意所變更”。

時間乃一不速之客，不論愿意與否，它都會溜人法律的宅第。前門拒之，它便會由后門悄悄地溜進。

（二）法律三度論的邏輯另一成果，便系所有的法律均與事實相關。法律與事實共存亡，法律并非產生于事實發生之前。談法律而不言事實，誠屬荒唐！

篇3

（一）非物說

梅迪庫斯認為，無論如何，有關物的一般規則不適用于尸體，除非尸體已經變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權，而只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應的規定。我國臺灣也有學者認為，對尸體喪主無所有權，唯有依習慣法為管理及葬儀之權利及義務。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應以法律或習慣以定其處置。這種觀點不承認尸體為物，如果把尸體作為權利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說

日本一些學者認為，身體權本身就是公民對自己身體的所有權。公民死亡后，由其所有的身體變為尸體，其所有權理應由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權。按照《日本民法典》第897條的規定，應由應為死者祭祀者繼承尸體之所有權。依日本判例，“遺骨為物，為所有權之目的，歸繼承人所有，然其所有權限于埋葬及祭祀之權能，不許放棄”。臺灣民法通說認為尸體是物，構成遺產，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認為尸體是物，且是繼承的標的，繼承人享有所有權，只不過這種所有權受到一定的限制，因為這種所有權的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有權客體說

有的學者認為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權客體。如果將尸體處分權確定為所有權會導致尸體商品化，因為傳統的所有權觀念經過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權確認為所有權會產生錯誤的觀念導向，使人們誤認為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權當成所有權，若一定要給尸體處分權定性，那么尸體處分權只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認為尸體是物，不同的是認為尸體不能成為所有權的客體，否則有可能導致尸體商品化。

（四）準財產權說

美國賓夕法尼亞州法院判例認為：尸體是財產權的標的，尸體可以被認為在某種程度上具有準財產的性質。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權利，這是他在最廣義上的財產權和財產權的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產繼承。一般認為，這種觀點實際上是把傳統習俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達美國人的實際意圖和描述法庭關于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認為，遺體的埋葬義務是作為的法律義務。但是除了義務之外也有權利，這已獲得明確的和廣泛的認知，死者的遺體處置應屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當作一個嚴格的法律權利，然而親屬不具有完全財產意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產權和尸體被侵犯時有權獲得賠償金的權利。因此涉及的權利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認可的在財產上的直接財產權，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標的遠遠大于實際財產的事情。有普遍人類意義的情感的義務是由某人管理尸體，一個義務（也可以說是權利）是保護它不受侵犯，因此可以認為是準財產權。

（五）延伸保護的人格利益說

我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認為尸體作為喪失生命的人體物質形態，其本質在民法上表現為身體權客體在權利主體死亡后的延續法益，簡稱為身體的延續利益。法律對其進行保護，是保護身體權的延續利益。在最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權保護的條文中規定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。

二、尸體的本質法律屬性及法律特征

（一）尸體的本質法律屬性

把上述關于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。

承認尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構成市民社會的兩大物質表現形式。盡管人的本身也是自然界的物質存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經不再是自然人的人格載體，因為人格已經脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴和對自身表現形式的尊重。

否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質屬性，而是人不愿意看到把曾經是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設立所有權，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據！梅迪庫斯所說的有關物的一般規則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現形式――尸體。

我們的意見是，物權的法律屬性是“物與非物結合說”。我們認為，任何事物的定性都不應當只具有“是”與“不是”的兩種極端表現，尸體事實上也不是只能表現為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀念物品受到侵害，可以適用人格權法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認為它們是身體的本身，而應認為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質表現形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴和道德，否認尸體的物的屬性，其出發點和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應當有勇氣、有膽量承認自己的喪失了生命的物質表現形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現象的本質；同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結合起來，才能夠正確認識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關于尸體的民法規則。

因此，我們在尸體的本質法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認尸體為物的形式，身體已經物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調這一點，而僅僅認為“否認尸體的物質性是荒謬的”本身，也是荒謬的。可以說尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調整尸體的民法規則，仍然要適用物的規則，但是必須按照體現人類尊嚴、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習慣，是較為可取的主張。

（二）尸體作為物的法律特征

尸體物化為尸體，成為無生命的物質形態，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。

1．尸體是包含確定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負載于身體的物質表現形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質表現形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質的物，是負載人格利益的特殊物，因而與其他物相區別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規則；而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權行為類型，以保護尸體本身的人格利益。

2．尸體是具有社會倫理道德內容的物

尸體作為一種特殊物，也表現在它負載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”。《禮記·祭義》：身也者，父母之遺體也。”《孝經》：“身體發膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也。”即使是在今天，親人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區別，具有特殊的屬性。當對這種物設置所有權的時候，就一定要設置特別的限制，而不能與一般物的所有權相同。

3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物

尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現兩個方面。第一，是尸體的醫學利用價值，尸體可以制作標本，可以進行生理解剖實驗等，為醫學科學的發展作出貢獻，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術的發展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經常發生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現了尸體的物的屬性，體現了它作為物的特殊價值。

（三）尸體的物化進程

研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規則進行規制。

尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態，后一個階段不再是尸體的形態。

一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質的轉變，必須準確界定。如果身體沒有變為尸體，權利主體就享有身體權，他人無權支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變為尸體，就成為物，就發生所有權。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標準，目前應當仍然使用醫學的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經停止，身體就變為尸體，成為物。

二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內，它的器官、組織還可以進行醫學上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。

三是喪失生理活性的尸體。尸體經過適當的時間，其生理活性就會喪失，變為普通意義上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標本、進行醫學解剖、組織醫學教學研究等。權利主體捐獻自己的或者親人的尸體于這些事業，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。

四是尸體的轉化形式。尸體不會永遠保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴，應當妥善安置處理，不可以違背善良風俗。

五是尸體分解為其他物質形式。在尸體分解為其他物質形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。

（四）尸體的法律物格地位

我們曾經提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權時，都要受到嚴格的規則限制。第二格是抽象物格，像網絡、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規則進行規范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當中。設立物格制度的基本意義，就是區分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規則。

尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經是負載生命權的物質表現形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴格的區分開來，使其物的規則與規范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。

尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。

三、尸體的物權規則及權利保護

（一）尸體的所有權的產生和歸屬

如前所述，身體初始物化為尸體，就發生所有權。那么，誰對尸體享有所有權？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學界有不同的認識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權，只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學者認為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權。有些前蘇聯和東歐地區的學者認為，人死后其尸體應歸屬于國家或社會，所有權和處置權適當分離，個人作為社會的一員，應承擔一種公共性、社會性的義務，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權應歸屬于社會。

我們認為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規范和保護的，理應成為民事法律關系的客體，應當設置所有權。否則，尸體無法設立所有權，就會成為無主物。

其次，確認尸體的所有權歸屬，有所有權就必須有所有權的主體，沒有所有人的所有權是不存在的。

再次，尸體的所有權不能歸屬于死者。認為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權利能力和民事行為能力是享有民事權利和承擔民事義務的前提，自然人死亡時，其民事權利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權，也不可能行使和實現其所有權；尸體的所有權也不能歸屬于社會或者國家，認為尸體應作為一種社會資源，對其應充分利用以促進社會的發展，由國家所有，是不顧及社會傳統文化、倫理道德及現實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。

最后，基于親屬與死者之間的特殊關系及情感，尸體的所有權由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權。至于是依何種方式取得，我們認為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變為尸體之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態出現時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權。這種原始取得不是一般的由生產、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權。

（二）尸體的處分權主體

從所有權的角度出發，尸體的處分權應當是其所有權的權能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權包括兩種不同的情形。

1．死者生前的處分權來自于身體權的支配力

尸體的基本處分權來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權作出處分，可以通過協議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫療、教學單位或者他人，這是自然人行使身體權的處分權的表現。目前，絕大多數國家認為本人生前有權對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認為應尊重死者的意愿，認可個人在其身體上有充分的財產利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應按其意愿來執行。

應當研究的是，自然人為什么有權處分自己的尸體。我們認為，自然人享有身體權，對其身體享有適度的支配權。當自然人死亡之后，身體物化為尸體，變為物的形式，且自然人已經死亡，當然不具有權利能力，也就沒有支配權。但是，尸體是身體的物化形態，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權可以支配自己的遺產一樣，身體權的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應當尊重這種處分行為，確認其效力。

應當看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權的客體，且身體也沒有變為尸體；而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質是完全不一樣的。

2．死者近親屬基于尸體所有權的處分權及其效力

死者近親屬基于與其死者的特殊身份關系，取得對尸體的所有權。死者對尸體的處分權，就是來自于對尸體的所有權。權利人可以在法律規定的范圍內，對尸體進行處分。但是這種所有權的處分權不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權屬于人格利益的處分行為，是依據身體權對自己的人格利益所作的處分，因此應當優先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權。另外，從尊重人權、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。

（三）尸體所有權的主體范圍

尸體所有權的權利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準所有權人即配偶、父母和子女，第二順序的準所有權人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準所有權人有權處置尸體、有權，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權利的障礙，則由第二順序的準所有權人行使處分、保護的權利。

由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數，因此，尸體的所有權存在兩種不同的所有權形式。一是單一所有權，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權的，應當適用單獨所有權的規則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權就是共有。按照前述臺灣學者的說法，應當是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。

（四）對尸體所有權的限制

尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權并不是完全的所有權，而是受到限制的所有權。死者近親屬取得的這種所有權，更多的是對死者的身份關系的承繼和對死者感情的保留，因此體現的是身份利益。這種所有權不能像親屬繼承死者的遺產那樣享有完全的所有權，它不具有充分的所有權權能，而只具有所有權的部分權能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內容。

這種所有權的內容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權利；第二，對尸體享有的部分處分權，僅限于不違背善良風俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻；第三，對于捐獻尸體或者器官給予補償的收取權；第四，保護尸體的權利，當其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權以及損害賠償的請求權。

值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權利性質問題。我們認為，祭奠權不是尸體所有權的內容，而是身份權的內容，基于近親屬與死者的身份地位關系而發生的權利，不能認為是對尸體所有權而發生的權利。

同時，尸體所有權人負有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風俗的捐獻除外）、不能長期占有而不做安葬的義務。河北理工學院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務，有違社會風俗。

（五）對權利人行使尸體所有權爭議的處置

如前所述，尸體所有權有的是單獨所有權，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權，那么，一個人依照自己的意志行使權利，履行義務，就不會發生爭議，除非行使權利的行為引發公共利益的損害而發生爭議。

如果構成數個近親屬享有尸體的共有權，就會在行使權利時發生爭執。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權利，都會發生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發生爭議的案例，需要有處置的規則。我們認為，對于這種爭議，應當遵守以下規則：

第一，協商一致原則。凡是所有權有數人的，在行使尸體所有權時，應當進行協商，依據一致的協商意見確定。

第二，少數服從多數原則。享有所有權的數人意見不一致，進行協商又不能達成一致意見，能夠形成多數意見的，應當按照多數人的意見作出決定，按此辦理。

第三，最親近關系的親屬決定原則，如果享有所有權的多人不能協商一致，又不能形成多數意見，那么應當由與死者關系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發生爭執的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應當視為體現了親屬關系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數人，無法決定，則應有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。

第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權利應當怎樣行使。

（六）對尸體的民法保護

1．對尸體民法保護的必要性

尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內心無法安寧。在中國的傳統文化里，后人對死者的態度是孝順或忤逆的表現，也構成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現了人的價值，可以發揚光大傳統的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發展。其實無論人們如何對待死者，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關系聯系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。

2．對尸體的民法保護方法

對于尸體的民法保護方式，與其他財產所有權的保護一樣，需要建立兩套請求權的體系。

第一套請求權體系，是所有權的物權請求權體系。尸體是物，權利人享有所有權，既然如此，就當然存在物權請求權。因此，當尸體受到侵害或有侵害之虞時，權利人可以依據該請求權，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復。

第二套請求權體系，是侵權請求權體系，按照侵權行為法的規定，尸體受到侵害，權利人取得侵權請求權，可以依據侵權行為法的規定，受害人請求損害賠償，包括財產利益的損害賠償、精神利益的損害賠償等，同時還可以請求侵權人承擔其他侵權責任。

3．侵害尸體的行為形式

篇4

作者：張磊 單位：華東政法大學

訴請被駁回后，該案被允許直接上訴至南非，南非認為，該國憲法要求政府有義務考慮來自那些遭受別國國際不法行為損害的公民提出的外交保護請求，并且對這些請求做出適當處理。其他類似案例也經常被援引。還有的學者指出，在過去的30年里，個人越來越多地控訴自己的國家沒有為他們實施外交保護。與早先駁回所有訴請不同，今天的法院已經開始對行政決定進行司法審查。實施外交保護的義務可以在國內司法系統中找到。德國、瑞士、英國和南非的法庭都從本國法律中找到或演化出這種義務，他們的結論仍然是外交保護作為斟酌權的性質正在改變。然而，筆者認為，這樣的理由存在諸多漏洞:1．保護的義務并不等同于外交保護的義務。如果仔細閱讀上述所援引的這些國家的法律條文，包括我國《憲法》第五十條和第八十九條，我們不難發現，這些條文只要求國家保護海外國民，并沒有明確要求國家必須采取外交保護的方式。很顯然，外交保護并不是國家保護海外國民的唯一方式。2．國內法上的義務并不等同于國際法義務。退一步講，上述論據最多只能證明這種保護義務是該國國內法上的義務。在外交保護領域，我們要區分國際法義務與國內法義務。外交保護是一項國際法領域內的法律制度，所以，我們講外交保護是國家的權利是就國際法層面而言的。外交保護的法律性質不因國內法的規定而改變，這種國際法與國內法并行不悖的例子比比皆是。例如在美國，要成為有對外效力的美國公民，在美國出生或者入籍是必須條件，但要成某個州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在國際法上可能不是美國公民，美國政府對“州公民”的法律義務也只是國內法層面的。3．國內法的趨同并不能等同于國際法規范。再退一步講，即使大多數國家國內法都規定國家有外交保護的義務，那么這種趨同也不必然導致一項新的國際法規范。首先，由于目前關于外交保護并不存在國際條約，因此，國家義務論沒有條約依據。其次，國內法的趨同也尚未構成國際習慣。國際法委員會特別報告員約翰•杜加爾德(JohnDugard)在提交國際法委員會的《關于外交保護的第七次報告》中曾經建議將外交保護界定為國家的義務。但沒有被各國所采納。正如奧地利的政府意見所言，在制定《草案》的過程中，各國對外交保護是國家權利幾乎都不持異議。這些都足以證明國際習慣所要求的心理要素尚未成立。再次，國內法的趨同也尚不構成《國際法院規約》第三十八條所謂的“一般法律原則”。國際法院尚未在任何判例中將國家實施外交保護的義務論作為一般法律原則加以運用。事實上，一般法律原則并不是一項獨立的國際法淵源，因為《國際法院規約》第三十八條將其限定在“為文明各國所承認者”。所謂“為文明各國所承認者”，就是指經過國家的同意。正如勞特派特(HerschLauterpacht)所分析，這種同意的表達方式有兩種———明示同意和默示同意。前者構成國際條約，后者構成國際習慣。因此，無論采取哪種途徑獲取國家的同意，所謂一般法律原則都難以避免地成為國際條約或國際習慣。

部分學者提出，外交保護的最終目的是保護人權，國家既是權力和權利的主體，也是責任和義務的主體。作為保護人權的重要手段，外交保護已是國家的責任。另一部分學者從國家職能的角度也得出相同的結論，即外交保護作為政府職能，即保護人權，是國家核心本質的必然結果。所以，國家理所當然地有義務對個人實施外交保護。然而，筆者認為上述觀點并不一定正確。國際社會既強調保護人權，也強調法治精神在強調保護人權的同時，國際社會也在朝著法治化的方向前進。法治化意味著國際法自身的發展更加謹慎，然而，人權保護理論在很多方面還不成熟，各國存在分歧。如果簡單地以模糊或有爭議的理論來改變一項存續百年的制度，這似乎是武斷的，與法治化背道而馳的。外交保護并不一定總是保護國民的最優選擇有的學者認為，從人權保護角度來看，將外交保護定性為國家義務會更有利于保護海外公民的權益。然而，現實情況可能并非如此，聯合國大會2005年通過了《世界首腦會議成果》，它指出人權保護可以通過許多不同的途徑得到實現。至于哪一種程序或補救辦法最有可能實現有效保護的目標，這取決于每個案件的具體情況，所以，外交保護不是唯一的選項。事實上，外交保護也不一定是最優選擇。外交保護不可避免地會產生國家之間的激烈對抗，因此，國際法才要求首先用盡當地救濟，要求用盡當地救濟最有力的理由就是它使國家間的友好關系不致因為眾多細小爭端而受到威脅。所以，不應當在任何情況下都要求國家必須實施外交保護。另一方面，外交保護還涉及一個成本問題。如果其他方式能夠用更小的成本取得與外交保護一樣的效果，那么就沒有理由將外交保護作為國家的義務。例如，領事保護就是一個不錯的選擇，它實施條件簡單，不要求等到實際損害業已發生，不要求首先用盡當地救濟，不會引發國家之間的激烈對抗。將外交保護規定為國家的義務缺乏可操作性首先，假如外交保護是國家的義務，那么，世界上的一些強國將不幸地淪為一些個人營私的工具。個人完全有可能通過變更國籍或者獲取多重國籍的方式來驅使一個或幾個強大的國家來保護自己的私人利益，而國家卻對這種裸的“利用”無法拒絕。這一缺陷的最大受益者很可能就是跨國公司。在新時代，跨國公司國籍中的效忠義務正在逐漸淡化，他們第一效忠的是利潤，而不是個人雇員或者他們從事商業活動的地方或者國家。其次，國際爭端是紛繁復雜的，國家需要斟酌來應付種種不確定的因素，傳統外交保護制度就是按照這個思路來設計的。

例如，國籍持續原則是外交保護條件之一。該原則要求個人在從發生損害之日到保護國正式實施外交保護之日持續具有保護國國籍。換言之，即使個人在保護國實施外交保護之后不再具有保護國國籍，外交保護可以繼續，也可以被終止，這取決于保護國的態度，因為外交保護是國家的權利。然而，假使外交保護是國家的義務，那么在上述情況下，國家就不得不繼續保護一個“外國人”。這無疑是尷尬的。再次，假如外交保護是國家的義務，那么不實施外交保護的國家就要承擔國際法上的國家責任。那這種國家責任該如何追究，目前尚無有效的國際法途徑。即使《歐洲人權公約》可以對千百萬歐洲人提供救濟辦法，但很難說《美洲人權公約》或《非洲人權和人民權利》也取得了同樣的成功。此外，世界人口多數都在亞洲，但亞洲卻至今尚無一項區域性人權公約。即使可以追究，這種問責制度也還有很多限制條件需要明確，否則，國家將因為種種瑣事而疲于應訴。國際法人本化思潮的發展并不意味著外交保護的法律性質已經轉變為國家的義務。各國國內法的趨同與國際法規范的產生之間并沒有必然聯系，因此，這不能成為外交保護性質變化的依據。即使從保護人權的角度提出外交保護是國家的義務，在必要性和可行性方面都存在值得質疑的地方。事實上，保護人權并不一定要給增加義務;給予斟酌的余地也并不等于不保護人權。所以，綜上所述，外交保護仍然是國家的權利。

篇5

本文作者：張華工作單位：宜興市人民法院

地方保護主義嚴重第一，由于我國法院的人事任免權在當地，工作人員的工資和福利也是由當地管理，因此當涉及到經濟利益時，法院之外的其它部門可能形成對抗法院的合力干擾法院的執行工作;第二，一些黨政機關、金融部門、交通部門等對法院的工作不協助，這些部門可能向被執行人通風報信，也可能與被執行人進行私下交易，這就給法院的執行工作帶來一定困難。法院執行工作體制不健全，執行細節不明確第一，我國法律制度還不健全，目前還沒有關于執行工作完整的法律條文，使得法院的執行工作缺少依據，法院執行工作主要依據《民事訴訟法》和《人民法院組織法》其中的法律規定，無法從根本上解決執行工作;第二，執行工作的法律條文比較空洞，有些缺乏可執行性，法律中的漏洞較多，可能導致執法人員從而侵犯當事人的合法權益。被執行人不配合執法或者確實無履行能力第一，被執行人不配合法院執法是造成法院執行工作效率低的主要原因之一，其中包括被執行難找，被執行人財產難以調查和財產難動，被執行人往往對法院采取消極對抗的態度，導致案件執行難以落實，只能一拖再拖;第二，有些被執行人處于偏遠落后地區，基本生活都難以維持，如果法院強制執行勢必會造成社會的矛盾，影響社會穩定，這樣的案件根本無法執行。

建立健全法院內部管理制度，提高執法工作人員的素質第一，執行體制要科學，執行措施要有效，執行行為要規范，執行資源要充足，加強對法院內部的管理;第二，有效整合法院的資源，實行審執分離的制度，提高法官的獨立性和司法能動性;第三，提高執法工作人員的素質，確保在執法工作中執法行為要文明規范，要加強對執法工作人員的定期培訓，使他們成為合格的執法人員。建立統一的執行運行體制第一，完善國家的法院制度建設，把人事任免權和活動經費從當地政府中收回來交給國家統一管理，使當地政府與人民法院脫鉤，這是解決法院執行工作效率低的根本措施;第二，加強對法院外其它部門領導和工作人員的教育，避免領導對被執行人的庇護;第三，建立獨立的法院組織結構，落實憲法賦予法院的應有地位和權力;第四，加強行政部門救濟，特殊情況下由行政部門負責對被執行人的執行工作，防治司法腐敗。完善執法工作的法律法規，健全法律體系第一，國家盡快頒布完整的《法院執行法》，使法院的執法工作有法可依，為法院執行工作提供司法保障;第二，靈活運用《民事訴訟法》和《人民法院組織法》，更好地為執法工作提供服務;第三，制定獨立的民事執行法律，采取單獨立法，實行民事強制執行，并對民事執行程序明確規定;第四，建立自然人破產制度，公平合理的保護債權人的利益。加強對公民的法制教育，提高公民的法律意識第一，利用多種渠道，開展多種形式的執行法律宣傳教育，增強公民的法治觀念，增加公民維護法律的自覺性;第二，法院要與普法部門加強合作，利用媒體進行宣傳普法，組織地方政府基層工作人員的法律培訓;第三，提高公民的防范意識，減少民事糾紛的發生，對已經發生的民事糾紛法院要進行協調以達成和解。

法院執行工作效率低是一個長期問題，面對我國的特殊國情，需要從多方面進行改革，多舉并施，要提高公民的法律意識，明確法律法規，建立完善的被執行人懲戒制度，克服地方保護的干擾，只有這樣才能強化法院執行工作，提高法院執行工作效率，從而維護社會穩定。

篇6

摘要在加入WTO以后，我國在防止外國污染物跨境輸出方面將面臨十分嚴峻的挑戰。本文試對這種現象進行分析，指出其產生原因、基本形式及發展趨勢，并從微觀的層面上，以我國現行法律規定為基本制度背景，對三種典型的外國污染物跨境輸出行為予以重點關注，并給出相應的法律應對策略。

關鍵詞：污染輸出跨境WTO

AbstractOurcountryisnowfacingaseriouschallengethatsomuchpollutioncomingabroadhasbeenarriving.Thethemeisgoingtoanalyzethisphenomenon,pointsoutthereasons,basicforms,andthedevelopingtrendofthat.Also,itwillconcernthethreetypical“internationalpollutiondisplacement”behxdyiorsbackgroundedbythepresentlawarrangementsituationinourcountry,thenthepapertriestoputsomecounterlawmeasuresforward.

KeyWords:Pollution-outputtransboundaryWTO

隨著經濟全球化的迅猛發展，特別在WTO規則成為全球貿易秩序主宰的今天，舊的貿易屏障迅速坍塌，而新的防御結構有待完善，在貿易壁壘的重構間隙，特別是對于那些法制進程滯后于WTO普遍規則要求的國家，跨境污染轉移已變成一種常見的現象，跨境污染的發生頻率和造成的后果，隨著科技的發展，非但沒有減輕，反而愈演愈烈，已經從簡單的直接垃圾出口，發展到輸出污染技術設備乃至整個行業，所造成的環境損害也有個別、微觀發展到普遍、巨量，而且難于治理。現實中的污染轉移現象可以分成兩類：一是在人為控制下的跨境轉移行為以及隨之出現的污染物或污染后果，污染轉移的全過程在特定主體的有意識的控制之下，轉移污染本身是其直接或間接追求的目的，如走私電子垃圾；另一類則是在自然力的作用下發生的、其轉移過程和后果不由當事人的主觀意志決定，如由火山爆發引起的灰塵污染，由于意外事故發生的污染，如切爾諾貝利核電站泄露事故。

學界有學者著文論述的污染跨境轉移似限于發生在國與國之間的以走私，貿易，或投資為形式的污染位移，這種位移具有明確的目的地，而在實際中，存在這樣的情況，有污染跨境轉移的發生，但是不存在明確的對象和目的地，因而也更加難以防治。最典型的例子就是大氣污染的轉移和通過海洋水體的污染轉移。為了區別上述的兩種情形，本文采納“輸出”的概念，強調本文所謂污染位移的目的地特定性，所以，實際上本文所關注的問題就是對環境污染轉移現象分類的第一種。。

一、跨國污染輸出的現狀及成因分析

（一）我國面臨的跨國污染輸出的現狀

改革開放以來，我國政府加強了環境保護工作，對危險廢物的越境轉移和污染密集產業引進，采取了嚴厲禁止和堅決反對的態度。1990年3月22日，中國政府簽署加入了《巴塞爾公約》，同時在我國制定的一系列環境保護法律、法規中都做出了危險廢物的越境轉移和污染密集產業引進的限制性規定。

近年來，我國部分地區從境外轉移污染的事件時有發生。從這些事件分析，發達國家向我國污染輸出主要有以下形式：1

（1）兜售“資源性”廢物為名，通過直接貿易形式把“洋垃圾”轉移至我國。即污染物的直接輸出；如近期，浙江臺州、廣東南海等地區洋垃圾拼成“名牌電腦”事件，屢被媒體曝光，針對這一問題，在國務院新聞辦舉行的記者會上，國家環保總局副局長汪紀戎專門回答了記者的提問。2上海南京也曾經發生類似“洋垃圾”進口的事件。

（2）通過提供假檢驗證書或其他qz手段，向我國輸出在本國禁止生產和流通的有害產品，一般是一些已經被淘汰的庫存產品。即污染產品的輸出；

（3）以直接貿易的形式向我國輸出在本國禁止生產的石棉、鑄造、有色金屬冶煉、化工、醫藥、紙漿生產等高污染產業或者項目，即對環境產生污染的技術設備和污染行業的輸出。有些地方面制定了各種優惠政策以吸引外資。一些外商以此為機會，在我國不少地區投資興建污染治理費用高、處理難度大、易給我國帶來嚴重污染和危害的生產性企業，以獲得高額利潤。

污染跨境輸出實質是污染致害后果和治理補救責任的轉移。本質上反映發達國家與發展中國家在經濟發展問題上的對立，一方面發達國家在占有大部分經濟資源的同時，還想要享受優質的局部環境，于是，通過各種手段轉移環境危險；另一方面，發展中國家希望獲得發展，不得不已犧牲自己的生存環境質量為代價。在這種短視環境觀念的支配下，這樣的一場交易最終沒有獲利者，雙方都將為此付出沉重的代價。好在隨著人類理性的崛起，可持續發展戰略已被普遍認同，積極合作，共同控制污染的跨境輸出已經成為各國共識。

（二）跨國污染輸出的成因分析

促使污染跨境輸出的原因歸納起來有如下幾個：

1、污染廢物發生量的膨脹

全世界每年產生的危險廢棄物約有3億噸，其中90％產生于發達國家。這還只是平均水平，對于發達國家，由于其環境標準往往高于發展中國家，因此在發生同樣經濟收益量的前提下，其被列為有害廢物的副產品的相對數量偏高，這在客觀上也促使發達國家通過廢物的跨境輸出來緩解其國內的環境壓力。

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中圖分類號：D923.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0251-01

作者簡介：李嘉豪（1995-），男，漢族，遼寧沈陽人，中國人民公安大學法學院，本科生，研究方向：法學。

車庫屬于整個小區，具有獨立的空間，主要對車輛進行存放。隨著人們生活水平的提高，城市化的發展也不斷加快，提高了私家車的保有量，因此車庫的輔助功能也逐漸變得重要。車庫和居住環境和生活條件具有密切的關系，也是提高現代城市人們生活的重要部分。與此同時，傳統的物權法對于建筑的歸屬問題比較重視，而車庫卻沒有得到重視，使其實踐出現了很多問題，引起爭議。

一、物權法中有關車庫歸屬的優勢

（一）體現私法自治的原則

在私法領域當中，其基本原則就是自治。私法的重要組成部分就是物權法，需要遵循自治的要求。財產歸屬利用具有多元化，需要利用私法自治，將各個方面的利用進行協調，從而實現利用的最大化。我國物權法針對車庫的歸屬結合約定進行確定，將私法自治的要求進行體現。可以通過平等協商，將自身意志和利益進行體現，可以更好的解決爭議。

（二）符合市場經濟的內在要求

主要就是令市場機制將糾紛進行解決，在市場經濟的條件影響下，可以利用市場解決問題，并且通過交易，針對車庫歸屬，實現各方利用的最大化。但是依舊存在一種風險。如果使完整的競爭市場，可以痛毆市場機制，優化配置資源。開發商很有可能通過核實合同，將車庫的所有權進行保留，這樣對于業主來說是不利的，要想解決這樣的問題，需要進一步發展和完善市場經濟。

（三）促進車庫的有效利用

車庫屬于一個整體，在實踐過程中，車庫具有非常大的價值，車庫自身的位置、大小是各不相同的，與此同時其相應的價值也是不同的。如果車庫有業主共同管理，那么無法做到有效的協調。通過業主委員會進行統一分配，那么會降低使用管理方面的效率，因此很多不必要的紛爭。

二、物權法中車庫歸屬需要探討的問題

（一）不應在法律中將法定的停車位進行引入

在物權法當中，沒有進一步分裂車庫，很多人認為應該設定法定停車位，這樣可以將車庫的歸屬爭議進行減少，使小區業主的生活質量進行提高。但是站在現實的角度，設置法定停車位存在一定的問題，各個小區的業主對于車位的需求是不同的，內容方面也存在一定的差異，無法實現整體劃一的規定。如果設立了法定停車位，那么需要增加一定的義務，開發商會在商品房的價格當中實現成本分攤，使商品房的價值持續上漲，增加業主的住房負擔。因此在法律上不應規定停車位，需要通過約定確定車位的的歸屬，主要是利用市場機制，從而對車位進行投資，建造更多的車位。

（二）停車位不能轉讓給區分所有人以外的第三人

我國物權法當中沒有有關車庫轉讓業主之外第三人的規定，而在實際生活當中已經出現了相關的現象，這樣會帶來一定的問題，將車庫轉讓給第三人，對于小區物業管理來說形成一定的困難，影響到全體業主的生活，對于治安來說屬于一種消極的影響。還會造成車位緊張的情況，對于小區的生活質量造成影響。如果轉讓給第三人，那么車庫就會進入到市場機制當中，提高車庫的價格，甚至對于小區居民的生活帶來不利影響。我國可以將優先購買權機制進行引進，另一個方面，可以限制非小區業主購買小區車位，如果對于小區物業管理不會造成影響，可以實現出租。

（三）解決價格過高的問題

近些年車庫的價格不斷提高，很多業務無法對停車位實現購買或者租賃，在很多小區當中，車位的數量和區分建筑物的數量相比，數量比較少，導致車位緊張，一些開發商將車位價格故意抬高，從中獲得不正當的利益。政府相關部門需要適當的干預車位的價格，在市場當中，利用干預的方式，使業主的利益得到有效的擴大，有利于構建和諧的小區，也有利于實現利益的最大化，保障城市小區居民的自身利益，促進我國城市更加和諧穩定的發展。

三、結語

在建筑物區分當中，車庫的歸屬屬于一項重要的制度，設計這制度對于廣大城市居民的利益可以給予有效的保護，和整個小區的和諧都具有非常密切的關系。在各種解決方案當中，有關于物權法的設計雖然存在一定的不足，但是還是比較合理的制度設計款，因此需要堅持物權法當中有關車庫歸屬的相關決定。

[參考文獻] 

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一、股東在制定公司章程時，對股東轉讓股權的問題進行限定

有限責任公司股東在制定公司章程時，一般會對股東轉讓股權的問題進行規定，這些規定有時與公司法一致，有時相異。其原因有兩種，一種是股東故意要求作出這樣的制度，主要是考慮到以后的股權轉讓順著自己的意思發展；還有一種就是對公司法不太熟悉，不知其間的沖突，是無意造成的。當公司章程與公司法規定不一致時，公司章程中規定的轉讓條件能否有效，還要看具體的情況，以區別對待。

如果公司章程對股權轉讓的限制性規定高于公司法規定時的效力，應當被視為有效。這主要是由于公司章程的性質決定的。有關公司章程的性質目前學界還沒有統一看法，有契約說、自治規則說，綜合說。契約說是指公司章程是由股東或者發起人共同商議協定的，在公司成立后對股東或者發起人具有法律約束力，總的來說具有契約性質；自治規則說是指公司章程不僅對參與制定規則的股東有約束力，對后來加入的以及持反對意見的股東也有約束力；綜合說是指既認為公司章程對發起人權利，義務等出資方面的規定具有契約性質，在其他方面又具有自治規則性質。公司章程的性質多采用綜合說，對于股東自治規則如果不與公司法發生沖突，應該生效。另外還與有限公司的性質有關。有限公司注重的是股東之間的穩定以及長期合作關系，公司章程規定的股東轉讓條件高于公司法的規定時，則對于股東之間的穩定性有益。《公司法》第35條第二款規定，即必須經過一定比例（過半數）的股東同意，若公司章程的規定達不到這一比例要求，就違反公司法的強制性規定，則屬于無效條款，若達到（包括超過）公司法規定的比例要求，即滿足了公司法規定的條件，應屬有效。考慮到有限公司的性質問題，《標準化法》第六條規定：“已有國家標準或者行業標準的，國家鼓勵企業制定嚴于國家標準或者行業標準的企業標準，在企業內部適用。”

如果公司章程對股東轉讓股權的限制性規定低于公司法規定的效力。公司章程規定，股東向非股東轉讓股權時，必須經過全體股東三分之一或者更低比例的股東同意，這樣的規定應當是無效的。因為《公司法》第35條第二款規定“必須經全體股東過半數同意”屬于強制性規范。其中，過半數是最低要求。

如果公司法沒有涉及，公司章程對股東轉讓股權的限制條款效力。對于公司章程中規定的，公司法沒有涉及的，公司章程規定股東轉讓股權要考慮的因素，一些人認為公司章程不該超越公司法的規定，對股東轉讓股權問題作出限制，股東轉讓股權是自由的。還有一些人認為公司章程是在不與公司法發生沖突的前提下作出的特別規定，則是可以的；主要是因為，在公司法對股東轉讓問題已經做了規定，公司章程就不應該再作出高于公司法的規定，但是考慮到我國公司制度實行時間較晚，股東法律意識還不是很強，公司章程在不與法律發生沖突的前提下對股東轉讓股權的問題作出進一步的明細補充是對的。在市場經濟情況下，公司法也要活用，要考慮公司股東的意愿。

二、公司法對股東轉讓股權的限制

公司法對股東轉讓股權的限制是有很多理由的。有限責任公司是一種資本的聯合，股東人數有上限規定，資本也有封閉性特點，體現出來的有限公司具有“人合”和“資合”的雙重性質。有限責任公司具有很強的人合公司性質，股東之間愿意投資成立公司，他們之間往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意進入有限責任公司，成為其中的股東。有限公司的人合性質，主要表現在股東向股東以外的人轉讓出資作出決議時的限制態度。這種限制主要是為了維護股東間的緊密關系。股東之間成立有限公司時，其間的合作不僅僅是資金問題，在一些高新技術公司中，多方合作可能是互補關系，比如，一方具有充實的資金，主要出資，另一方擁有專利或者非專利的高技術，其他方則擅長管理運作等，如此的互補，有利于提高公司的經營，提高公司的效益。這樣的公司股東是緊密結合的，任何一方要退出，都會給公司造成很大的損失，所以，對股東轉讓股權進行限制也是必要的，是有利于公司發展的。

股東轉讓股權的限制方式主要有過半數股東同意。《公司法》第35條第2款規定：“股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意。”根據該法第38條第一款第（十）項規定，股東會“對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議”。因此，股東會的召開是必要的。股東會對股權向非股東轉讓進行表決，必須通過“全體股東過半數同意”，這里的過半數應該是說股東人數超過一半同意即可以通過表決，實行的是一人一票制而非持股多數決。:

三、股東變更登記對股權轉讓合同的影響

我國《公司登記管理條例》第23條規定，公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記，公司不得擅自改變登記事項。該條例第31條同時規定：“有限責任公司變更股東的，應當自股東發生變動之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。我國《公司法》第36條規定：“股東依法轉讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”根據法律規定，股權轉讓有兩個變更登記，但是這兩個變更登記與股權轉讓合同的成立沒有聯系，也不會發生什么影響。我國《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。比如中外合資企業的股權轉讓合同必須經過原批準機關的批準，未經批準的，股權轉讓合同不發生效力。這里面牽涉到股權變更問題，其實股東未辦理變更登記是不影響股權轉讓合同的效力的，因為股權轉讓是當事人的一種自治結果，是當事人自己愿意的。而對于變更登記，則主要是對于權利的轉移來說的。

總之，有限責任公司的股權轉讓問題是受到很多限制的，公司法對其有所規定，公司章程根據公司的實際情況，又做了比較細化的補充，很多規定對股東轉讓股權來說是更高限制。一般情況下，這些限制是為了加緊股東間的關系，是為了讓公司向著更有利的方向發展。

【參考文獻】

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從高職院校就業指導情況來看，幾乎全部的高職類院校都有專門的就業指導中心。就業指導中心的存在對促進高職院校法律畢業生就業有一定的積極作用，但是收效很低。首先從就業指導時間上來看，基本局限于大三學生畢業前夕開始進行，這種短時間的指導較難起到好的效果。其次，從就業指導隊伍來看，就業指導教師隊伍專業化程度不高且人數較少，就業指導經驗明顯不足。他們雖會不定期對學生進行就業指導，但主要局限于以講座和會議形式進行就業形勢分析、就業政策咨詢以及就業技巧指導或者召開就業招聘會等。這種形式的就業指導僅僅體現了大學生就業中存在的共性問題，而忽略了對高職法律類專業的特性和法律類學生職業發展前景的個體性分析。

三、促進高職院校法律畢業生就業之路徑分析

（一）對學生的就業心理進行指導

健康良好的心理狀態及對就業形勢的正確分析和認識，是促使高職院校法律畢業生順利就業的必要條件。因此，對學生進行就業心理干預必不可少。高職院校除組織心理咨詢師將糾正和指導學生樹立正確就業心態融入到專題報告、講座及日常心理咨詢中來之外，還可以將正確就業心理的確立延伸到對學生日常管理中來。方式之一是通過輔導員、任課教師的日常管理和授課，及時傳遞正確的就業心理，使學生對就業有正確的認識。除此之外，針對學生中普遍存在的就業心理上的自卑情緒和消極態度，可以組織近年已畢業的優秀畢業生通過專題報告、座談會以及QQ、微信等比較便捷且深得學生喜歡的現代聯系方式與在校生進行溝通交流。

（二）全面推行分類培養模式

美國心理學家奧爾波特說過：“同樣的火候，使黃油融化，使雞蛋變硬。”他認為某些人格特質與工作存在著匹配關系，個體的特點與職業環境是否匹配決定了其對工作的滿意度和流動的傾向性。因此，高職院校法律專業應對不同特質的學生進行分類培養。針對學生中存在的迷茫無所適從心理，應從入學伊始就對學生的興趣、愛好、個人專長、情商等進行綜合測試，幫助學生找出適合其自身特點的職業。根據測試結果以及學生的自我評估和價值判斷，有的放矢地引導學生確立適合其特點的職業規劃，形成其對自身職業潛力的信心。⑥同時，學校在完成教育部規定的法律核心課程之外，開設司法考試輔導、公務員考試的行政能力測試和申論輔導、律師實務等選修課程，鼓勵學生根據自己的特點選擇適合自己的課程。

（三）培養學生的綜合能力，提高就業競爭力

1.對實訓課程進行改革，擴大實訓科目。增加非訴訟法律實務實訓，切實鍛煉學生多種法律實務操作的能力；在實訓中教師應當只給出參考意見，不給標準答案，從而實現由傳授學生理論知識向培養學生法律思維能力、語言表達能力、知識遷移能力的轉變。2.對考試環節進行改革，重點考查學生的實踐操作能力。對于實訓類課程的考試，應以學生實訓環節的操作能力作為其成績評定的主要標準。此外，在課余時間組織各種以法律為主題的辯論賽，由具有實務經驗的教師帶領學生到社區、廣場進行法律咨詢、法制宣傳等活動，在真實情境中提高學生專業能力及語言溝通等綜合能力。同時，學校應開設社交禮儀、人際溝通等課程，通過課堂模擬、實際訓練，教師指導等方式提升學生綜合素質，滿足學生多元化就業需求。

（四）引導學生跨專業或邊緣行業就業

從社會實踐看，許多交叉行業的出現，對法律的需求也越來越明顯。因此，高職院校法律專業的學生可以跨專業就業，即使在工作中不能用盡其所學全部的法律知識，但這些學生懂得法律規則，比起不懂法律的學生，他們能夠更好地守法、用法，減少企業的風險。引導學生拓展到其他專業或在邊緣行業，實現就業這一目標。

（五）發揮政策導向，鼓勵學生自主創業

各級行政部門也應發揮其行政職能，從宏觀政策等方面鼓勵并引導畢業生實現自主創業。以河北省為例，河北省人力資源和社會保障廳針對高校畢業生自主創業出臺并實施了《河北省小額擔保貸款實施辦法》、河北省就業（創業）服務進校園、河北省“大學生創業引領計劃”等一系列保障就業措施。通過簡化貸款手續、為大學生創業開展培訓、落實大學生創業政策、對參加創業培訓的大學生給予職業培訓補貼、建立大學生創業項目庫、為大學生創業提供孵化服務等方法為創業者提供了便捷、高效的服務。此外還通過免費就業服務、建立河北省大中專畢業生就業指導信息網、河北省大中專畢業生就業服務網等方式探索并開創了就業工作新局面。其他各行政部門在探索大學生就業上可以以河北省人力資源和社會保障廳的經驗為借鑒，采用多種方式切實促進高職院校法律畢業生的就業，從而形成新形勢下高職院校法律畢業生就業工作的長效保障機制。此外，學校可以通過課堂教學灌輸創業理念，為學生提供物質和精神支持，加強輿論引導，在校園創造良好的創業氛圍。可開設《公司法》等相關課程，積極滲透并宣傳創業觀念，指導學生敢于創業。對有濃厚創業興趣的學生，可聘用校外創業專家和畢業生的創業成功典型到校對學生進行系統的、切合學生自身水平的指導和教育。對在校期間自主創業的學生通過承認學分、給予一定物質獎勵等措施，鼓勵學生自主創業。學校團委及學生處等可以嘗試設立大學生創業指導中心和創業中心、組織學生成立創業者協會、對創業成功的典型進行宣傳、舉辦創業大賽等方式引導學生自主創業。

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2．1教師的主導作用并沒有改變在當前的中職法律教學中，以教師為主導作用的教學方式并沒有改變。即使在中職法律教學中會出現部分的引導，也由于過于形式化而未能結合中職學生的特點進行指導，也不能達到啟發和鼓勵學生的效果。這樣的教學方式從根本上不利于中職法律教學中高新技術的實施。因此，在中職法律教學中一定要改變以教師為主導的教學方式，真正實現以學生為主。

2．2法律教學思維的膚淺性目前，我國中職法律教學的過程中，由于中職法律教學方式比較單一，造成了以下兩個方面的后果：第一，中職學生在解決實際法律案例時，學生只會根據法律題目和問題思考案例，造成學生缺乏探索解決問題的能力；第二，中職學生缺乏足夠的抽象思維能力，學生大多只會處理一些比較直觀的法律問題，而對那些抽象的法律問題，學生往往不能抓住其本質。

2．3法律教學思維的差異性由于中職學生的法律基礎不一樣，進而就使得中職學生的法律思維存在一定的差異性，學生思維方式的特點也不同。因此，這樣就使得學生對同一個法律案例的認識和理解不同，從而使得學生的法律思維不同。然而，中職學生在分析中職法律案例問題時，一般不注意法律思維的差異性問題，進而影響對法律案例的分析。

3信息技術在中職法律教學中應用的優勢

3．1有利于提高學生學習法律的興趣在傳統的中職法律教學中，一般都是由教師進行單調的講課，因而這種授課方法忽視了學生的感受，使得大部分學生對中職法律失去了興趣。同時，這種授課方式的效率比較低。但是，隨著信息技術的不斷發展，并且人們逐漸認識到信息技術下中職法律教學的重要性，因而信息技術在中職法律教學中的應用越來越廣泛，當然，信息技術在中職法律中的應用很好地解決了課堂效率低的問題。因此，信息技術的應用有利于提高學生學習法律的興趣。

3．2有利于優化法律教學課堂隨著信息技術不斷應用到中職法律教學中，很好地激發了學生學習的興趣，進而提高了中職法律教學的效率。合理地將信息技術應用到中職法律教學之中，有利于提高中職學生的主觀能動性，從而促進學生能夠主動地對中職法律知識進行探索，進一步帶動中職法律的教學氛圍。信息技術在中職法律教學中的應用還有助于提高學生的學習積極性，促使每個學生都能參與到中職法律教學過程中，這樣不僅能優化中職法律教學的課堂，還能促進形成一個良好的教學環境。

3．3有效利用信息技術進行中職法律教學隨著信息技術在中職法律教學中的不斷應用，信息技術很好地實現了中職法律教學模式的改革和創新。對于傳統的中職法律教學方式而言，由于教學設備的有限性。在中職法律教學的過程中很少能夠應用到多媒體等高科技設備，教師只能到黑板上進行講解，這樣不僅浪費了大量的課堂時間，也不利于提高中職法律教學的效率。然而，多媒體技術的應用很好地解決了這方面的問題，由于多媒體是以課件的形式進行中職法律知識的講解的，因而教師可以提前做好課件，這樣就能夠充分利用課堂教學的時間，進一步擴大課堂容量，提供更加豐富的教學資源。

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關于校園暴力的內涵莫衷一是，有多種說法，有人將校園暴力解釋為一種發生在校園內部的，對學生、教師及校外其他人員造成傷害的經常性事件，有人將校園暴力描述為一種發生在校園內，由學生、教師或其他校外人員對另外的一些學生、教師或人員等造成精神或身體傷害的事件。具體來說，校園暴力既是一種校園現象，同樣也是一種社會現象，是發生在學校內部的學生、教師或其他校外人員之間的為了達到某些目的而以威脅、強迫等手段傷害被害人的不良行為。這種行為傷害主要指的是精神、身體及財務方面的傷害。

二、校園暴力的法律現狀

當前校園暴力的頻發，在法律層面上，其主要的問題現狀主要體現在以下幾點：（1）法制教育滯后，學生法律意識淡薄。學校法制教育的滯后甚至缺失導致學生無法掌握全面良好的法律知識，對暴力產生的后果缺乏明確的認識，因此在法律意識淡薄的情況下很容易發生各種各樣的校園暴力事件；（2）有關的法律空白，缺乏執法依據與力度。現行的《未成年人保護法》及《預防未成年人犯罪法》等相關法律著重闡釋的是對未成年進行保護的原則，而對暴力的處理表述卻相當模糊，而且也缺乏怎樣制止暴力以及制止后的處罰方式和力度等，這難免會導致相關部門的處理問題時無法做到“有法可依”，而只能以家庭教育或學校教育的方式來處理；（3）法律對低齡化施暴主體的約束力有限。據中國青少年犯罪研究會的調查顯示，在我國刑事犯罪中青少年的犯罪比例占到了70%，其中十五六歲少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件總數的70%以上，且在校生的犯罪率還有逐年增加的趨勢。這部分人群由于年齡小，法律對其約束力小，正是這樣低犯罪成本的校園暴力使得青少年漠視法律，缺乏對法律的尊崇和敬畏。

三、校園暴力的有關法律思考

（1）實施專項立法，構建預防體系

從問題的深層次上來說，校園暴力實際上是師生、家庭及學校等對社會問題的一種綜合反映，因此需要從校園暴力的預防上入手，構建校園暴力的防治體系，實施專項立法。在立法方面要明確規定有關責任人的法律責任，完善與之有關的法律程序和救濟制度，從而更好的預防青少年犯罪的發生，從根本上預防校園暴力的發生。學校應該始終堅持“預防勝于補救”的理念，對可能造成校園暴力的因素進行妥善處理，加強學校的日常管理，消滅可能造成暴力的因素。

（2）細化法律保護條款

法律法規的實施只有落實到實處才能更好的發揮其應有的作用，因此法律法規必須細化才能起到保護的作用。在健全法律法規時應對與學生人格有關的法律保護制度進行明確的設置，嚴格規定法律中涉及到的責任問題，尤其要對侵犯學生人格權的法律責任進行詳細規定。除此之外，學校還應該轉變教育觀念，增強對道德教育的關注度，不僅注重對學生的道德教育同時也要加強對教師的職業道德建設，從而為建立和諧的師生關系奠定良好的基礎。除道德教育外，學校還可以通過對法制教育的加強對學生的不良行為進行輔導和管理及為師生提供相關的心理咨詢與輔導等。

（3）齊抓共管，完善法律救助制度

校園暴力問題的發生很多時候并不僅僅是教育問題，造成的因素也不僅僅出現在學校內部，因此對校園暴力的防范不僅需要學校自身的努力，更需要社會各群體的共同關注。動員整個社會的力量來開展校園暴力的預防和綜合治理工作，能夠為青少年的健康成長創造一個和諧安全的社會環境。此外，還要不斷完善教育行政法律的救濟制度，制定與校園暴力相關的申訴辦法或條例，規范申訴程序，同時也應注重行政復議制度的作用，將因教育公權力行為失范而導致的行政性質的校園暴力納入行政訴訟范疇，同時也應加強對校園暴力的懲治力度，增大法律的威懾作用，從而減少校園暴力的發生。

四、結語

綜上所述，作為一種法律現象，一種違法行為，校園暴力所涉及的法律問題既敏感又復雜。對校園暴力的預防需要社會各界的關注和配合，不僅需要政府、學校等部分相關法律法規的完善和安全措施防范，同時也需要企業社會對健康大環境的塑造。要綜合各種力量和渠道建立預防和處理機制，同時也要傾聽同學們自身的意見，加強他們的自身建設作用，共同建設和諧校園。

參考文獻：

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[2]儲殷.當代中國“校園暴力”的法律缺位與應對[J].中國青年研究，2016，01：23-25.

篇12

從我國現行的物流立法內容和領域上看，主要包括以下幾個方面:調整物流活動主體和市場準入方面的法律規范。如《公司法》、《關于開展試點設立外商投資物流企業工作有關問題的通知》等;調整物流環節中物流經營活動的法律規范。其中廣泛適用于物流活動各環節的法律主要有《合同法》等，更多的是適用于物流某一環節的法律規范，包括運輸、搬運配送、包裝、倉儲等環節的法律規范。比如《鐵路法》、《海商法》、《中國民用航空貨物國內運輸規則》、《鐵路貨物運輸管理規則》等等;調整物流作業的技術規范。如GB/T4122。1—996包裝術語基礎、GB190—90危險貨物包裝標志等等;調整物流基本建設和市場管理方面的法律規范。例如《港口法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》等等。

綜上所述，物流活動涵蓋了物品從原材料形態經過生產環節的半成品、產品形態，最后通過流通環節到達消費者手上的全過程。同時，還包括物品的回收和廢棄物的處理過程，涉及運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環節。因此，調整物流的法律規范也應涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工和信息管理等各個方面，在法律規范的表現形式上有法律、法規、規章和國際條約、國際慣例以及各種技術規范和技術法規等不同的層次。再加上物流活動本身有較強的技術性，而且物流活動日益國際化。所以，與一般的經營活動相比，以上因素決定了在物流活動中法律適用具有以下幾個特殊性。

一、綜合性和多樣性

由于物流活動涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工和信息管理等各個方面，在每個環節上都存在法律規范對其活動進行規范和約束，而且每個環節的法律規范在表現形式上又分為法律、法規、規章和國際條約、國際慣例以及各種技術規范和技術法規等不同的層次，在每個環節的物流活動中，即有可能適用國家正式頒布的法律，最高政府機構的法規，各主管部門規定的規章、辦法，也有可能適用有關的技術標準或技術法規。同時，物流活動有眾多的參與者，大的物流項目，一般需要有外包的服務。物流活動的參與者涉及不同行業、不同部門，如倉儲經營者、包裝服務商、各種運輸方式下的承運人、裝卸業者、承攬加工業者、配送商、信息服務供應商、公共網絡經營人等。所以，就物流活動的整體而言，其法律適用具有內容的綜合性和層次的多樣性的特點。比如，就物流活動中運輸環節來說，就分別有公路運輸法律規范、鐵路運輸法律規范、水路運輸法律規范、航空運輸法律規范等不同領域的法律規范，而就公路運輸法律規范而言，就存在《合同法》、《公路法》等法律以及《汽車貨物運輸規則》等規章的不同層次、不同效力的法律規范。不但如此，如果采用集裝箱運輸，還應遵守《集裝箱汽車運輸規則》，如果是危險貨物，還應遵守《汽車危險貨物運輸規則》，如果物流經營者租用他人的汽車運輸，還應遵守《汽車租賃業管理暫行規定》等。

二、廣泛性和復雜性

一方面，物流活動本身的環節眾多，物流活動參與者眾多，物流活動的市場管理者眾多，所以在物流活動中，既有可能適用橫向的民事法律規范，如運輸合同、倉儲合同、保管合同等合同法律規范;也有可能適用縱向的行政法律規范，如物流企業市場準入、物流市場監督管理等法律規范;在某些情況下還可能適用一些技術標準和技術規范。比如，GB9174—88中一般貨物運輸包裝通用技術條件的規定，GB12463—90中危險貨物運輸包裝通用技術條件的規定等。另一方面，物流活動參與者的廣泛性，亦造成了物流法律關系的復雜性，而且物流服務提供者經常處于雙重甚至多重法律關系中，這也造成了物流活動中法律的適用呈現出復雜性。比如在第三方物流服務合同中，第三方物流企業與其他企業約定，由第三方物流企業為后者進行物流系統的設計、負責后者整個物流系統的管理和運營，承擔系統運營責任，而由后者向第三方物流企業支付物流服務費。在這種合同中，第三方物流企業提供的是一攬子服務，既要為物流需求者設計并管理物流系統，也要提供綜合的物流服務，同時，也有可能提供具體的物流作業服務。因此在法律適用上就非常復雜:在適用《合同法》總則性規定的基礎上，從物流系統的設計部分看，可以適用技術合同和技術開發合同的規定，而提供的具體物流作業服務部分，則根據服務的具體內容分別適用貨物運輸合同、加工承攬合同、倉儲合同、保管合同的規定。同時，該合同還具有委托合同的性質，因此，相關規范沒有規定的部分，也可以參照有關委托合同的規定。:

三、國際性

隨著國際物流的發展，物流活動跨越了區域性，跨國公司的物流供應鏈涉及多個國家，在物流活動中必然產生各國規范物流法律的適用問題，涉及物流的國際立法和各國對已有法律制度的協調、平衡等問題，也涉及在國際物流活動中，大量適用國際公約和國際慣例。比如在鐵路運輸方面，我國是《國際鐵路貨物聯運協定》的締約國，物流企業在辦理國際鐵路貨物運輸時要遵守該公約的規定;在國際航空運輸方面，我國加入了《統一國際航空運輸的某些規則的公約》(即華沙公約)以及《海牙議定書》，我國的《航空法》中對國際航空貨物運輸的部分事項也做了特別的規定，中國民用航空總局還于2000年并實施了《中國民用航空貨物國際運輸規則》，專門對國際航空貨物運輸中的相關問題做了特殊規定，物流企業在辦理國際航空貨物運輸時也要遵守這些規定。另外1973年的《聯運單證統一規則》以及1991年的《多式聯運單證規則》都是民間規則，而不是強制性公約，但是當事人也可以選擇適用。所以物流活動的國際化必然帶來物流活動法律適用的國際化。現代物流是經濟全球化、一體化發展的產物。國際物流的出現和發展，致使物流超越了一國和區域的界限，而走向國際化，與國際物流相適應，物流法亦呈現出國際化的趨勢，表現在一些領域內出現了全世界通用的國際標準，包括托盤、貨架、裝卸機具、車輛、集裝箱的尺度規格、條形碼、自動掃描等技術標準以及物流技術標準和工作標準等。這種趨勢也會帶來物流技術標準和工作標準在法律適用上國際化。

篇13

公司捐贈是指公司對非公司經營業的社會事業捐獻資金、實物、無形資產的行為，其理論基礎是公司應該承擔社會責任。

公司的社會責任是隨著公司法理論的發展而提出的。傳統的公司法理念認為公司存在的惟一目的就是為股東營利，公司管理人只對股東有相當于受托人的責任，公司的管理人員僅僅對股東的利益負責。但是隨著經濟發展所帶來的社會問題的逐漸增多，如環境污染、貧富差距等，越來越多的人認識到:公司不僅僅是一個營利性實體，同時也是社會的一員，公司除了謀求股東的最大利益外，還應注意社會整體的利益，以盡其社會責任。主張公司應負社會責任者，還提出了以下理由:(1)現代社會對公司組織的期待已由純粹的經濟組織轉變為兼具社會使命的組織。因此，公司應調整其角色，負起社會責任，否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤最大化”應從過去的短期目標更改為對長期目標的追求。因此，公司應當履行社會責任，改善公司所處的社會環境，從而有利于公司長期利益的實現。(3)社會上的很多問題是由公司所直接造成的，如環境污染，公司有義務幫助社會處理這些問題。(4)公司本身擁有很多資源可供解決社會問題。(5)公司承擔社會責任有利于提升自身形象，從而有利于公司的發展川。

目前，由公司擔負起部分社會責任，從而調和公司利益與社會利益，已是公司法發展的一大趨勢。根據美國法學研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規定，公司社會責任的范疇按強制性的不同可分為三個層次:(1)強制性責任。公司同自然人一樣，必須遵守法律，在法律允許的范圍內活動。(2)道義性責任。可以適當考慮與公司經營中執行社會責任相符的倫理因素。(3)勸導性責任。可以基于公共福利、人道主義、教育和慈善的目的，從事合理的捐贈。根據這一分類標準，公司捐贈是屬于公司社會責任的一種，但它只是一種勸導性責任，具有單方性和自愿性的特點。因此，只能通過一些制度性安排與激勵機制來勸導公司承擔，而不能強制其承擔。

(二)公司捐贈的法律激勵

公司捐贈的主體，通常為一些有經濟實力的大型公司，其捐贈的對象通常為一些公益機構(如紅十字會、孤兒院)，社會弱勢群體協會(如殘聯)，公益性的“社會工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災難群體(如洪災地區群眾)，這些捐贈行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此，很多國家和地區的法律規定了一系列制度和措施來鼓勵公司進行捐贈。

1.確認公司捐贈的合法性、有權性。公司的本質特征是其營利性，而公司捐贈行為并不能直接為公司帶來利潤，也不能使股東獲得股利。因此，首先要從制度上確認公司捐贈行為是否屬于超出“登記范圍，的越權行為，是否與其營利性的本質相違背，公司經營者是否有權就公司資產做出捐贈決定。

美國是較早對公司捐贈進行法律調整的國家之一。公司捐贈的合法性和有權性在美國也經歷了一個發展變化的過程間。早期的司法判例認為公司的目的就在于謀取“最大利益”，因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸，否則即為違法。在1919年著名的“道濟訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽車公司董事長兼總經理HenrvFord在少數股東反對下，運用其權力，保留部分公司股利擴廠增產，以便降低汽車價格，使美國大眾得到優惠。法院認為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續的，董事只能為此目的行使權利，其自由裁量權也只限于選擇為達到該目的的方式而已，董事不得改變這一目的。”本案中，"Ford先生之構想固然可敬，但不應慷他人(股東)之慨，因為公司畢竟不是慈善機構。”隨著時代和社會的發展，這一傳統觀念在20世紀中葉已經改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，該公司捐給普林斯敦大學1500美元，公司股東以捐款行為是越權行為而提訟。公司管理人員認為該捐款有利于改善公司環境，提高公司形象，社會大眾也對此類“社會性‘’的捐款行為有所期待，因此該捐款行為并非越權行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為，認為該捐款行為有助于公司目的的實現，是公司的隱含權限。另外，公司對私人學術機構在合理范圍內的捐贈，對于公司所處的“民主制度”及“自由企業經濟”的維持，至為重要，因此其捐款行為可認為已被正當化，應不構成越權行為。

現代的美國案例更進一步拋棄前述值接利益.，的測試標準，直接允許商業公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉變的理由，主要認為維持健全的社會制度，當然有助于長期的公司目的的達成。美國法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規定:“商業公司從事商業行為，應以提升公司利潤與股東利得為目標:惟有下述情形之一者，則不問公司利潤與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的，捐獻合理數目之公司資源:”另外，《模范商業公司法》第4條第項規定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學或教育之目的而為捐贈……。

我國在《公司法》中沒有明文規定公司有捐贈的權利，只在第14條第1款規定:“公司從事經營活動，必須遵守法律，遵守職業道德，加強社會主義精神文明建設，接受政府和社會公眾的監督。”這一規定被認為是我國公司法要求公司承擔社會責任的基礎性規定。正如有學者提出的，“強調公司以盈利為目的，并不否定公司的社會責任，公司在追求經濟目標的同時，也要考慮整體利益，提高社會效益，不能把追求盈利與社會利益對立起來”閉。此外，我國在《公益事業捐贈法》中明確規定了企業享有捐贈的權利，該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵捐贈、規范捐贈和受贈行為，保護捐贈人、受贈人和受益人的合法權益，促進公益事業的發展，，;第2條規定的捐贈主體包括“自然人，法人或其它組織”。由此可見，我國是承認公司捐贈的合法性和有效性的。這有助于實現公司的社會責任，符合社會對公司制度的期望。

2.給予公司捐贈以優惠措施。由于公司的捐贈行為客觀上能幫助國家解決一些社會問題，因此各國都給予其一些優惠措施，主要是財政稅收方面的優惠。如美國有關慈善捐贈的稅收優惠措施規定，捐贈者對公益慈善團體的捐贈，在捐贈者毛所得50%以內的部分可予以扣除;對私人非營業性慈善團體的捐贈，在毛所得20%以內的部分可予以扣除。這些優惠措施能夠激勵公司向慈善團體進行捐贈，從而促進了教育、科研等各項事業的發展。

我國對公司捐贈主要有以下兩類優惠機制:(1)財政稅收優惠措施。《公益事業捐贈法》第24條規定“公司和其他企業依照本法的規定捐贈財產用于公益事業，依照法律、行政法規的規定享受企業所得稅方面的優惠。”按照我國企業所得稅法的規定，企業所得稅實行33%的比例稅率，納稅人(金融、保險業除外)用于公益性、救濟性的捐贈，在年應納稅額3%以內的部分，準予扣除。企事業單位、社會團體等社會力量，通過非營利性的社會團體和國家機關向紅十字事業、福利性、非營利性的老年服務機構、農村義務教育、公益性青少年活動場所的捐贈，在繳納企業所得稅前準予全額扣除:(2)其他優惠措施。如《公益事業捐贈法》第8條第3款規定:“對公益事業有突出貢獻的自然人、法人或其他組織，由人民政府有關部門予以表彰。”該法第14條還規定:“捐贈人對于捐贈的公益事業丁程項目可以留名紀念;捐贈人單獨捐贈的工程項目或者主要由捐贈人出資興建的工程項目，可以由捐贈人提出工程項目的名稱，報縣級以上人民政府批準。”

(三)公司捐贈的法律約束

公司作為社會中的一員.承擔社會責任有其合理性，但這不能改變公司作為商事主體所具有的營利性本質特征，因此公司捐贈應以不影響其經營發展以及不損害股東和債權人的利益為前提，這就涉及到公司捐贈的法律約束問題，如公司捐贈的法律基礎，由誰來決定公司捐贈，捐贈的數額如何確定，以及在捐贈法律關系中公司享有的權利和承擔的義務等。

1.公司捐贈的法律基礎。如前所述，公司捐贈并不與其營利本質相違背，也沒有超越其行為能力。相反，通過公司捐贈，可以加強精神文明建設，促進社會進步，改變人們認為公司惟利是圖的觀念。因此，大多數國家和地區的法律對公司捐贈都有明確規定，這些法律規定鉤成了公司捐贈行為的法律依據和法矛耘基礎

2，公司捐贈的決策主體。公司作為一種社團.是以股東為其成立基礎的從理論上講.股東對其投人公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利公司捐贈直接關系到股東的資產受益權能否實現的問題.因此應當由股東來決定捐但同時，隨著公司發展規模不斷擴大，股東人數眾多，股權分散，而且在現代公司制度下，股東的所有權與經F7權相分離，在這種情況下，由股東來決定捐贈，成本太高，而且不太現實:有鑒于此，對于由誰來決定捐贈的問題，通常認為，應視公司類型的不司而有所不同;對于有限責任公司，由于其股東人數較少，因此可由股東決定而對于股份有限公司，則應當授權董事決定同時，為防止公司的董事借捐贈之名而謀自己的私利.或借捐贈損害其他股東權利，一般都規定董事在決定捐贈時負有注意義務和忠實義務二董事的注意義務是指董事在決定捐贈時應當合理考慮公司的長期利益和相關的制度激勵因素。董事的忠實義務是指公司捐贈不能有董事個人利益的體現，董事不能通過公司捐贈為自身謀利一為保護股東利益.規定股東在特別情況下享有代位訴訟的權利，付董事違反法律和章程進行捐贈的行為予以救濟。

3.公司捐贈的對象與數額根據公司捐贈對象的不同，公司捐贈又包括公益捐贈、政治捐贈(也稱“政治獻金‘)、對宗教團體的捐贈以及對其他人(如明星)的捐贈由于公司捐贈的目的是提升社會福利，因此各國一般都只允許公益捐贈。對于政治獻金，為防范錢權交易.一般都加以禁止，因為若“允許公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈給宗教團體.大多認為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛，故不宜為之:而公司捐贈給諸如明星等名人，則會導致社會分配不公，形成不良社會風氣，因此也不予提倡。我國也采取這一觀點，認為捐贈的目的應當是公益性的，《公益事業捐贈法》第3條具體列舉了以下公益事業:救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動;教育、科學、文化、衛生、體育事業、環境保護、社會公共設施建設;促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業