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按照傳統的行政權與司法權分立的原理，行政機關處理行政事務，司法機關處理民事糾紛，二者之間是互相獨立的。但是隨著市場經濟的不斷發展，社會對效率的追求促使傳統的司法理論發生了巨大的變化。由于行政裁決具有技術性強、程序簡化、操作快捷的優勢，在高速運轉的市場經濟發展中，彰顯了行政裁決的獨特管理手段。所以，國家為了最大效能的實現管理職能，通過立法的形式賦予行政機關處理特定的民事糾紛的權力，行政裁決制度也就應運而生了。

關于行政裁決的理論在我國的研究還很薄弱，有關行政裁決的概念，性質，特征等基本問題還沒有理論上的統一和完善，而相關的行政裁決法律制度也尚未行之有效的建立，致使行政裁決在實踐過程中不能發揮其應有的作用。

一、當前行政裁決概念

（一）當前行政裁決的概念

行政裁決產生是順應市場經濟發展的內在需要，由行政機關解決特定的民事領域糾紛。因而行政裁決是在不應損害當事人的自由意志（即糾紛之前的合意），或只能是涉及維權性很強個人不易得到救濟的民事領域前提下，法定行政主體實踐的一些列具體行政行為。

總之，行政裁決，是指“行政機關或法定授權的組織，依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛（特定的民事糾紛）進行審查，并作出裁決的具體行政行為”。

（二）當前行政裁決的性質

關于行政裁決的獨特性質，目前理論界的研究主要包括：

1.行政裁決實施的主體是依法成立、授權委托成立的行政機關。只有合法的行政主體才能實施行政裁決行為，才能用行政裁決的管理方式履行行政職責。

2.行政裁決實施的基本前提是平等主體間民事糾紛與行政行為的實施有一定關系。行政主體實施的行政裁決以一定范圍內的民事糾紛為特定條件，只有民事糾紛與行政行為有關的情況下，才能行使行政裁決行為。

3.行政裁決的首要程序是先行申請。在行政裁決的過程中，當事人的申請程序是裁決行為存在的必要程序和先決條件。如果在法律規定的時效內，當事人的民事糾紛未向行政裁決主體主動申請，行政裁決主體無法實施受理、裁決等行為。

4.行政裁決具有一定的司法特性。行政裁決是以中間人的身份出現的，在行政裁決過程中具有一定的仲裁性，突出了絕對的法律效力。此外，這種行政裁決行為中有“不告不理”等典型的司法程序，所以行政裁決具有司法性。

5.行政裁決行為是一種具體行政行為。行政裁決對特定范圍的民事糾紛進行仲裁，這種仲裁的行為是具體的、特定的；而且行政裁決內容可以申請行政復議或行政訴訟。由此可見，行政裁決行為是一種具體行政行為。

二、我國行政裁決現狀中存在的問題：

1.對行政裁決的概念界定模糊：我國行政裁決這一行為并沒有在法律中進行獨立、明確的規定。對行政裁決的概念多來自于單行法律中的相關規定（如《商標法》，《專利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《藥品管理法》等）。這就使得我國對于如何界定行政裁決，如何對行政裁決進行行為的歸類產生了分歧，目前我國比較認可的是上文中對行政裁決的概念定義，但同時也存在著其他的理論學說。將行政糾紛、行政機關內部決定也納入行政裁決的概念中，且沒有形成統一認可的理論。行政裁決的概念這一最基本的理論沒有成形，使得行政裁決的其他理論和制度建設舉步維艱。

從上述分析可以看出，行政裁決作為市場經濟發展后的一種新型行政行為，其性質的認知處于司法行為和具體行政行為二者的夾縫之中，使得行政裁決的追求價值、目的、標準、行政救濟都沒有準確合理的界定，導致行政裁決具體制度的構建難以開展。

3.行政裁決的范圍模糊不清。目前，我國只是依據單行法律，將行政裁決大致分為民事確權，損害賠償糾紛，補償糾紛和民間糾紛四類。但法律并未具體的明確行政裁決涉及的糾紛范圍，上述四種特定民事糾紛包含了公共資源確權，土地糾紛，環境污染損害，食藥安全損害和拆遷補償以及民間組織調解糾紛等多個方面，這些方面的糾紛一方面沒有明確規定其是否屬于行政裁決的調整范圍，另一方面其解決方式已有明確規定（如食藥安全損害由行政機關處罰由法院判決賠償，環境污染損害屬于公益訴訟等）。行政裁決范圍的模糊不僅使得行政裁決的權限過大干預正常司法，也使得行政裁決的適用不具有確定性，不能充分發揮作用。

6.行政裁決的程序規定缺乏。現階段，行政法律法規沒有統一地規定行政裁決的所有程序，行政機關主體根據具體行政工作的實際需要，可以依一般行政程序進行裁決活動，也可以自行制定一套行政裁決程序進行裁決活動，行政裁決的時效、程序、公示、監督、救濟等程序沒有明確規范。程序上的混亂和缺乏直接影響依法行政的實施效力和實體正義。

三、完善行政裁決制度的建議

結合我國行政裁決的現狀和筆者對行政裁決理論的研究分析，對我國行政裁決制度提出以下的建議。

1.縮減行政裁決的范圍。改變以類別對行政裁決進行范圍界定的模糊做法，明確具體地規定行政裁決的范圍，刪去與司法訴訟相重疊的部分，只保留公共資源的民事確權，勞務合同工資，環境侵權的公益訴訟等方面作為行政裁決的受理范圍。

2.獨立設立行政裁決的主體。成立相對獨立的裁決機構，依法在管轄范圍、管轄級別、管轄職能內設立專門的行政裁判機構。使行政裁決兼具體專業性和技術性。

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    2、行政訴訟裁決的法律依據

    人民法院對被訴行政行為進行裁決,必須適用程序法和實體法兩個方面的法律依據。程序法解決怎樣進行裁決的程序問題;實體法解決怎樣處理實體權利、義務的問題。

    (1)行政訴訟裁決的程序法依據。人民法院在行政訴訟過程中,對被訴具體行政行為進行裁決,因而其程序必須適用我國行政訴訟法,此外在有關審判組織、送達、開庭、委托執行等問題的解決上,也適用人民法院組織法、民事訴訟法以及其他單行法律、法規規定的程序

    (2)行政訴訟裁決的實體法依據。實體法依據主要有:①法律;②行政法規;③地方性法規;④自治條例和單行條例;⑤參照適用的規章。

    3、行政判決

    行政判決是指人民法院在行政訴訟中,為解決具體的行政爭議,就實體問題所作的判決。根據我國行政訴訟法的規定,人民法院經過審理,就不同情況可以作出如下判決:

    (1)判決維持。人民法院經過審理后,認為具體行政行為的證據確鑿,適用法律法規正確,符合法定程序,就應判決維持具體行政行為。

    (2)判決撤銷或部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為。人民法院經過審理后,認為有下列情況之一的,可以作此類判決:①主要證據不足;②適用法律、法規錯誤;③違反法定程序;④超越職權;⑤濫用職權。

    (3)判決被告限期履行法定職責。被告行政機關不履行或者拖延履行法定職責的,人民法院可判決其在一定期限內履行。

    (4)判決變更行政處罰。此類判決只適用顯失公正的行政處罰。

    4、行政裁定

    行政裁定是人民法院在審理行政訴訟案件中,為解決程序問題所作出的裁定。

    行政裁定適用的范圍是:不予受理;駁回起訴;管轄異議;終結訴訟;中止訴訟;移送或者指定管轄;訴訟期間停止具體行政行為的執行或者駁回停止執行的申請;財產保全;先行給付;準予或不準予撤訴;補正判決書的筆誤;中止或者終結執行;提審、指令再審或者發回重審;準許或者不準許執行行政機關的具體行政行為;其他需要裁定的事項。

    5.上訴案件的判決與裁定

    根據我國行政訴訟法的規定,二審人民法院對上訴案件經過審理,可分別情況,作出以下裁判:

    (1)維持原判。二審人民法院認為原判決認定事實清楚,適用法律、法規正確的,判決駁回上訴,維持原判。

    (2)依法改判。二審人民法院如果認為原判決認定事實清楚,只是適用法律、法規有誤,可直接改判;如果認為原判決認定事實不清、證據不足或者違反法定程序可能影響案件正確判決,也可在查清事實后改判。

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    一、我國民行交叉案件的處理現狀

    由于沒有明確的法律規定,學界也認識不一,人民法院對于行政爭議與民事爭議交織的案件處理方式形態各異。多數情況下,民事審判部門在審理民事爭議過程中查明關聯有具體行政行為時奉行“先行后民”原則,如涉及房屋權屬糾紛案件,民事法官在審理中一旦查知一方持有房屋產權證便中止民事訴訟,告知當事人先行就房屋產權登記進行行政訴訟,待行政訴訟終結后再行恢復民事訴訟。也有在行政審判過程實行“先民后行”,如房屋行政登記訴訟案件中,行政庭法官查明當事人因作為房屋登記基礎行為的共有、買賣、贈與、繼承等民事法律關系存在爭議的,便終中止行政訴訟,告知當事人先行解決民事爭議。實踐中還存在分別裁判互不影響的情形,但這種模式存在裁判結果不一致或相互矛盾而使法院陷入被動的可能。行政訴訟和民事訴訟各有局限性,單純依靠任何一種訴訟程序解決法律關系相互交織、關聯的案件都難以達到理想效果。因此,尋找一種符合中國實際的解決辦法已成為亟待解決的問題,也就有了很多法院開始對行政附帶民事訴訟模式進行探索和嘗試。

    二、行政附帶民事訴訟的立法依據解讀

    行政訴訟與民事訴訟有許多相同之處,我國在《行政訴訟法》實施之前,對行政案件的審理均適用民事訴訟程序。兩種訴訟雖有千絲萬縷的聯系,但在我國《行政訴訟法》中卻并不存在行政附帶民事訴訟這一概念。1999年《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第61條規定:被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法,民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的,人民法院可以一并審理。該條采用了“一并審理”的措辭,而沒有使用“行政附帶民事訴訟”這一用語,可以說學術界和理論界所討論的行政附帶民事訴訟的提法及相關程序沒有被最高人民法院所認可。(1)筆者認為,該條文規定略顯簡單狹窄,“僅限于行政裁決可適用一并審理”,至今歷時十多年,很難適應并解決實踐中行政訴訟與民事訴訟聯系日益緊密的現實問題。但透過該條文,我們可以了解最高人民法院如此規定是基于以下幾個方面考慮:第一,方便當事人訴訟,節省訴訟成本,也即符合訴訟程序效益原則的要求。以波斯納為代表的經濟分析法學派認為在訴訟程序中,各主體的行為如同市場競爭一樣,彼此地位平等、機會相同,同時都要做出成本支付,才能獲得相應的收益。恰當的審判程序不僅應當通過裁決使資源分配達到效益極大化,而且審判程序本身必須做到盡可能減低成本、提高判決收益。(2)行政訴訟同樣必須遵循效益原則,以行政裁決為例,民事爭議當事人以行政裁決違法提起行政訴訟,法院判決維持行政裁決,則民事爭議仍然存在;法院判決撤銷行政裁決或責令重作,則民事爭議也并未得到實際解決。在法院的審理過程中,已經對作為事實依據的民事爭議進行了審理或已查清了事實,卻對此不作裁判,而僅針對行政裁決部分裁判,這是明顯不符合訴訟效益原則的。第二,提高行政審判效率,避免行政與民事審判結果相矛盾,意即保持法院裁判的一致性。從司法權威性的角度不難理解,司法權威性是司法能夠有效運作并發揮其作用的基礎。司法本質上是一種自由裁量權,而如何確保司法裁判的最終性和一致性必然是樹立司法權威的重要話題。實踐中不同法院、甚至同一法院不同部門先后作出相互矛盾的裁判也常有出現,這無疑極大的動搖了司法的權威性。行政爭議與民事爭議關聯日益緊密已經成為趨勢現象,人民法院在實踐中將關聯緊密的兩種爭議一并審理,行政附帶民事訴訟無疑是一個很好的選擇,也能夠切實的確保裁判的一致性。第三,徹底解決糾紛,維護法律關系與社會秩序的穩定性。行政訴訟與民事訴訟各有其局限性,依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭議與民事爭議相關聯地案件。在實踐中存在的行政爭議與民事爭議相關聯的案件中,當事人表面是訴訟具體行政行為,背后卻必然存在一個難以化解的民事糾紛,而且其目的也多是意欲通過行政訴訟為解決其民事糾紛。人民法院若只單純的審查行政行為的合法性,是無法徹底解決當事人之間爭議的。同時,如果對當事人之間的民事糾紛完全置之不理,也勢必難以解決行政爭議。因此,對行政與民事爭議一并審理解決有助于徹底化解糾紛。由此,我們不難看出,在構建科學完善的行政訴訟制度過程中,這一尚留有余地的條文無疑將可能成為把行政附帶民事訴訟納入法律明文規定的重要依據。

    三、行政附帶民事訴訟的概念界定及使用范圍

    (一)行政附帶民事訴訟的概念界定

    如何界定行政附帶民事訴訟的概念呢?筆者認為可以借鑒刑事附帶民事訴訟制度進行思考。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中,在追究被告人刑事責任的同時,附帶解決因被告人的犯罪行為所引起的物質損失,由被害人提起請求賠償的訴訟活動。(1)同一行為可能觸犯刑法,同時也構成侵權,本屬于兩種不同性質的法律責任,在實踐中為提高訴訟效率而將兩個訴訟合并。附帶訴訟,是指人民法院在解決某一糾紛時,就案件事實所涉及的另一性質的法律關系同時予以解決的制度。是為了節約時間、增加效率、確保同類案件裁判一致性而進行的一種特殊訴訟形式。結合刑事附帶民事訴訟的定義和所表現的特征,我們可以這樣界定行政附帶民事訴訟:在行政訴訟過程中人民法院根據當事人或利害關系人的請求,受理與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議,將民事爭議與行政爭議合并處理的訴訟制度。(2)根據這一定義,實踐中仍然難以作為準確適用的標準,其外延仍不明確,其關鍵在于“密切相關”這一標準難以具體把握。由此,研究行政附帶民事訴訟的適用范圍和條件成為推廣這一制度的必需。

    (二)行政附帶民事訴訟的適用范圍、條件

    行政附帶民事訴訟有一定的范圍限制,由于缺乏統一明確的標準,司法實踐中對于適用行政附帶民事訴訟的范圍和條件各不相同。在理論界,對于行政附帶民事訴訟的范圍也存在不同的意見:一種認為應包括行政處罰和行政裁決案件;(1)一種認為僅包含行政裁決案件,而不包括行政處罰案件;(2)一種認為行政頒證行為和行政裁決引起行政爭議的案件,而對于行政處罰案件只是選擇適用(3)。對于具體范圍的確定,各國法院方法不一,有的由法院判例確定,有的由法律規定。并且范圍的寬窄也不盡相同,窄到僅限于行政行為造成的損害賠償,寬則涵蓋所有與行政相關的民事爭議。參考大多數學者的觀點以及司法實踐中所累積的案例,筆者嘗試對行政附帶民事訴訟的適用范圍作如下匯總列舉:

    1、行政處罰類案件。并不是所有行政處罰案件均可適用,只有存在侵權行為被害人的行政處罰案件方可適用行政附帶民事訴訟。被處罰的行政相對人的行為既違反了相關法律法規又構成民事侵權,既要承擔行政法律責任也要承擔民事責任,兩種責任基于同一行為產生。如被處罰人不服行政處罰決定和行政機關要求其承擔的民事責任而提起訴訟;或是受害人不服該處罰決定所涉及的民事賠償內容,要求增加賠償而提起訴訟;或是被處罰人和被害人均不服而提起訴訟。

    2、行政裁決類案件。即一方當事人不服行政機關就民事爭議部分所作的行政裁決,在提起以行政機關為被告,請求法院撤銷行政裁決的行政訴訟的同時附帶提起以對方當事人為被告請求法院重新就民事爭議作出的行政裁決的民事訴訟。行政裁決不同于一般行政行為,需以存在民事爭議為前提,而行政相對人訴請撤銷行政裁決的本意在于解決其民事爭議,其中包括權屬糾紛裁決、侵權糾紛裁決、損害賠償裁決等。如甲乙兩村因土地權屬發生爭議,縣政府依申請作出裁決土地歸一方所有,另一方不服提起訴訟。其訴訟的本意并不在撤銷裁決,而意圖通過法院撤銷裁決并認可自己的土地權屬。

    3、行政確認類案件。行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系、法律事實等事項依據職權或者依當事人的申請進行判斷、甄別、并在此基礎上做出證明、認可、確定的一種具體行政行為。(1)當事人不服行政機關的確認決定,認為應歸屬于自己某項權利被行政機關確認給他人而提起的訴訟,另一方則要求獲得民事賠償的訴訟;或是一方當事人不服行政機關的確認決定,要求撤銷行政確認決定并責令對方當事人承擔民事責任的訴訟。

    4、行政許可類案件。并非所有行政行可案件均可適用行政附帶民事訴訟,應限定于行政相對人實施行政機關已經許可的某種行為時,第三方認為其侵犯了自己的民事權益而產生爭議,而行政相對人以其行為經過行政機關許可為抗辯的情形。如規劃管理部門許可甲在某處建房,乙得知后認為影響其通行而阻止甲建房,并提行政訴訟并要求解決保護其通行權利或甲在乙提起行政訴訟時以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟,人民法院均可一并審理。

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Key words: judicial justice; social stability; study

司法公正與維護社會穩定一直是極為重大和普遍關注的一項課題。專家學者都從不同角 度進行廣泛、深入的探討和研究，司法公正是執政的一個重要環節和基礎，是社會發展的前 題和途徑，是構建和諧社會的基礎性保障。司法執法是維護社會穩定的重要手段和最后的“ 關卡”，而公正執法則是保證其實現目的的必要條件，是社會公正的最后一道關鍵防線。

一、司法公正含義的厘清

1.司法公正的內涵。司法公正內涵的關鍵詞是公正。公正就是公平正直， 沒有偏私， 它是人類社會存在以來，無數仁人志士孜孜不倦追求的理想和價值，也是法律至高無上的終 極價值。司法公正就是指司法機關對紛爭的解決所體現出來的對公平正義原則的 符合性，它包括司法活動的結果和過程都要堅持和體現公平與正義的原則。具體地說，司法 公正具有兩個方面的含義：第一，司法機關對訴訟當事人作出的裁決或處理結果是公正的； 第二，訴訟活動的過程對有關人員來說是公正的，或者說訴訟參與人在訴訟過程所受到的對 待是公正的。因此，司法公正包括了實體公正和程序公正兩個方面的內容。

司法公正是司法活動的核心價值和最高價值。司法之所以具有平定人們之間的紛爭的功能 ，主要取決于兩個不可或缺的因素：一是司法裁判應當具有強制執行力；二是司法裁判應當 具有公正性。如果裁判沒有強制執行力，紛爭當事人可以不去執行其裁判結果，紛爭就有可 能 難以平息，裁判也就可能變得毫無意義；如果裁判不公正，則不可能服人，也不可能真正平 息紛爭，或者說即使強制當事人執行了不公正的裁判結果，也還可能導致新的紛爭。 因此，司法活動正當性的關鍵在于司法公正。

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1、附帶民事訴訟的原告是經過行政機關依法裁決的民事爭議的雙方當事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權發生爭議，行政機關依法對甲、乙之間的房屋權屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實踐中，對民事爭議的雙方當事人之外的第三人如果認為行政裁決侵犯了其民事權益，是否有權提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認為有權，有的認為無權。筆者認為，該第三人有權提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當事人之間的民事爭議，節約訴訟成本，避免資源浪費，穩定法律關系。

2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實施行政裁決行為的行政機關為被告。

3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事損害賠償的請求，也可以提出解決民事權益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認房屋權屬的請求。

4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應當是經過行政裁決的民事權利義務之爭，對未經裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。

5、行政侵權賠償訴訟不是附帶民事訴訟。

二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件

1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認的情況下，民事爭議的當事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應當在行政訴訟程序完成后進行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動的條件。

2、行政機關的行政行為引起了兩種不同性質的爭議，即一方面引起了當事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或對業已存在的民事糾紛發生影響，從而引起兩種性質不同但彼此關聯的爭議。

3、兩個分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內在聯系性。

4、有關聯的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結前的任何時候提起。

三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍

行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應包括下列幾方面：

1、當事人不服行政機關對其與他人之間的權屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權屬的。

2、當事人不服行政機關對其與他人有關損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進行處理的。

3、當事人認為行政機關對他人作出的行政行為損害了自己的民事權益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。

四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理

由于法律及相關的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規定，實踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認為審理該類案件時應注意以下幾點：

1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的起訴條件，又符合民事訴訟的起訴條件，同時必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。

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對行政復議性質界定

我們首先應當明確行政復議的概念，因為正像有學者所指出的，每種理論總有其居于核心地位的概念，而核心概念往往是該種理論的微縮和邏輯擴張的基礎[8]從另一方面來看，核心概念又可能約束和固定其理論體系，使其無法接納更多相關的內容。以致出現昂戈爾所指出的由理論體系和現實相沖所造成的雙重困境。[9]所以適當的行政復議概念是至關重要的。行政復議的概念“是隨著20世紀80年代我國行政法學的興起，行政法學界對我國行政機關審查和裁決行政爭議這種特定的法律現象所做的抽象和概括”[10]一般來說行政復議被定義為“公民或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依照行政復議法的規定向有關行政機關提出申請，由受理該申請的行政機關對原具體行政行為依法進行審查并作出行政復議決定的活動，是行政機關自我糾正錯誤的一種重要監督制度?！盵11]從該定義來看行政復議主要有一下性質：

1行政復議是一種具體行政行為

與其他具體行政行為相比行政復議既是一種以申請的行政行為，同時又是以實現相對人權益救濟為目的的行政行為。

2行政行為是一種行政救濟制度

這是從相對人角度而言的，行政復議是公力救濟的一種。

3行政復議是一種特殊的行政監督制度

這是從權力運行角度來看的，這也是和行政機關的部門直轄相適應的一種監督制度。

4行政復議制度是具有準司法性質的行政裁判制度

行政復議機關是行政復議機關以第三人身份對相對人與被申請人糾紛進行裁判的制度。

行政復議制度在我國政治體制中遭遇的挑戰

以上是單獨對行政復議性質進行的界定，咋看似乎沒什么不妥，但當將其植入我國大的政治體制框架中時。許多弊端甚至沖突便會暴露出來。這里主要談談一下兩方面：行政復議與行政訴訟之間的沖突。首先從權力配置上來看，法院與復議機關之間權力劃分多有沖突，再加上我國對行政復議決定的終局性有所保留，這就打破了司法最后性的神話。行政權力侵損了司法的權威性。此外，由于我國法院不具有審查相關規范性法律文件的權力，使得復議范圍大于司法審判范圍，這實際上也使得司法的終局性出現空缺。我國行政機關相關機制對我國行政復議的影響。首先受我國的財政體制的制約，上級機關在對下級機關的行政決定進行復議時，必然顧及復議結果與自身利益的關涉性，這就決定了復議機關不可能扮演中立的第三人角色。其次，受行政機關科層領導體制的制約，下級出于對上級意見的尊重，常常在重大行政決定前“請示”上級機關，這也使得分級復議的制度設置被無形中挖空。再次，受上下級關系影響，上級復議機關對下級的“人情”也成了行政復議發揮作用的巨大瓶頸?；谝陨系仍蚴剐姓妥h的作用發揮與預期有很大差距。而做出有利于相對人的決定更少。如以1995－1999年間工商管理機關復議情況為例，“在申請復議的8951件案件中予以維持的有3546件，約占總數的40％；不予受理1853件，約占總數的18.5％；當事人撤回申請的2156件，約占24％；予以撤銷的1239件約占13.5％；予以變更的440件，約占4.9％；實際上經上級行政機關通過復議加以糾正的行政行為還不足申請的19％?！盵12]另，根據南京市法制辦就2007年上半年行政復議案件辦理情況進行統計分析表明“截至5月中旬，市政府法制辦共辦理行政復議案件47件，其中不予受理1件、維持24件，責令履行法定職責1件，因申請人撤回申請等原因終止10件，轉送1件，正在審理10件。此外辦理行政應訴案件2件，辦理涉及回復案件10件，重大行政應訴案件備案3件。”[13]以上對行政復議在我國現實政治制度中的挑戰的分析及相關數據表明，單獨就行政復議本身進行分析和完善，往往在實踐中被來自行政復議制度以外的因素所抵消而不能達到預期的目的。所以我們必須在綜觀我國政治體制及在對行政權力進行深入分析的基礎上借鑒國外有益經驗完善我國行政復議制度。

對我國行政復議制度的外在分析

如前所述，我所指稱的外在分析是一種內在于中國政治體制的，一種行政復議與相關制度的互動分析。以下分兩個問題重點分析。對行政復議效率說的駁斥。一般認為，行政復議有助于提高效率，對相對人和行政機關是一種雙贏，但通過實證分析我們可以發現，這種分析多少帶些理論的浪漫主義。這種觀點成立的前提是復議的有效性，但一如前文所論，復議并非如我們想象的高效，卻是相反。如此，本來和行政訴訟并行的救濟方式非但沒有和訴訟一起保障權利，規范權力運行。反倒只是給了相對人，一種沒多少實效的救濟形式，分散尋求救濟的成功率。故此，因了復議制度的存在還拖延了救濟時間，降低了救濟的效率。對行政復議制度發揮作用的前提性誤解的分析。行政復議的理論基礎是以權力制約權力，以達到規范權力運行，保障相對人權利的目的。但這也并非不需要政治制度前提的，最基本的一點就要要求，權力制約的施動者要獨立于被制約方，這是由權力本身的擴張性所決定的。正如孟德斯鳩所說“權力無所不用其極直到其受到限制為止”?？v觀國外行政復議制度取得良好成效者，如法國的行政法院制度，美國的行政司法審查制度，英國的行政裁判所制度，無不遵循這一機理。而我國在沒有相對獨立第三方的情況下，建立起的行政復議制度，必然難逃流于形式的宿命。所以，我國欲建立有成效的行政復議制度，必然要以建立獨立第三方為前提的。很多學者認為我國行政分級審查中的上級為獨立第三方，這在根本上混淆了同種權力的內部關系與不同性質權力的區別。

對完善我國行政復議制度完善的初步設想

在前面的論述中我已試圖指出，我國行政復議之所以淪為法學家書齋里的“理想國”其癥結在于：學者們大都采用一種內在于行政復議制度本身的視角，反思并完善行政復議制度，從而忽略了我國語境的復雜性即：行政復議制度本身與其他政治制度之間繁復的勾連關系。同時，試圖表明我國行政復議的低效率根源于對權力制約機理的違背，在于缺乏獨立的第三方權力對行政權力的制約。以下在借鑒國外制度經驗的基礎上，并以建立一個獨立于行政權力體系的第三方為基本導向提幾點設想。借鑒法國模式，建立獨立的行政法院。法國的行政法院系統既獨立于行政系統，同時也獨立于普通法院系統。由行政法院受理行政訴訟，行政法院自成一個系統，對行政訴訟案件有著最后的決定力。[14]法國行政法院的優勢在于（1）在適用法律方面，行政法院有著比普通法院更為適合行政審判要求的目標。（2）在機構設置和法院自身條件方面，行政法院更有利于裁判行政糾紛。法國最高行政法院在法國行政制度中地位特殊。一方面它是中央政府的咨詢機關，另一方面它是最高行政審判機關。這就決定了行政法官兼具行政和法律知識，使其更適合行政案件審判。（3）在訴訟程序方面，行政法院的訴訟程序更為及時迅捷。[15]法國的行政救濟模式對我國具有很好的借鑒意義，可以自中央到地方建立一套行政法院，取代原有的行政復議與行政訴訟，如此既可以解決行政與司法相互越權問題，使復議訴訟統一，又無損我國中央統一領導的國家結構形式。

篇7

篇8

一、行政正義體系中的行政復議

（一）英國的行政正義體系

在英國行政法學文獻中“行政正義”（administrative jusitce）是一個常見的概念，但對其內涵與外延一直缺乏統一的界定。有人認為行政正義僅指由相對獨立的機構以嚴格的抗辯式程序來解決行政爭議，他們遵循1957年弗蘭克斯委員會報告（有關行政裁判所和調查的報告）的用法，將行政正義概念限定于法院、裁判所和行政調查中的程序。有人則認為，行政正義概念只應適用于那些決定當事人的法律權利的程序，而不包括處理不良行政或低效服務問題的程序。

但是現在越來越多的英國行政法學者主張，不應過多地限制行政正義概念的適用范圍，它應含蓋從行政決定的最初作出到最后層級的審查這一全過程，它不僅包括法院和裁判所的司法復審和上訴程序，還包括行政決定的作出程序以及行政內部對行政決定的復審程序，另外還包括議會監察專員等進行的監督程序。從涉及的事項來說，行政正義不僅涉及那些有關公民權利的問題，而且涉及裁量性決定以及政府服務質量等問題。從而，行政正義關涉政府以及某些為公眾提供公共服務的私人和準私人機構整體運作的規范基礎。這種行政正義概念的提出，具有重要的實踐意義，它有助于人們跳出過多關注法院和裁判所程序的狹隘視角，某一種特定程序并非絕對的優于另一種程序，它所強調的是決定的作出應當是理性和適當的，其建立在恰當收集的證據以及對證據的合理評價基礎上。過份強調司法審查和行政裁判所，可能導致對英國行政法和行政正義的性質、范圍與實踐的構想的歪曲。[3]

行政正義概念的擴展與英國法學界對“民事正義”改革的爭論有關。近年來在英國法學界，關于民事正義改革的討論也是如火如荼，其中許多爭論涉及到新形式替代性爭端解決機制的建構以及新類型程序的創制，這些程序不那么強調抗辯式而是更多強調法院職權調查，這對行政正義問題的爭論具有啟發意義。

行政正義概念的擴展也受到英國行政改革的影響。從1980年代開始的英國行政改革以內容的廣泛性和全面性著稱，在撒切爾政府使其改革的目標是節約行政成本和提高效率，隨著改革的進一步深化，質量和顧客滿意成為首要目標，梅杰政府于1991年提出的公民（Civil Citizen）即是實現這一目標的途徑之一。公民中設定了公共服務的主要原則，其中包括：服務標準應當并不斷提高，公開，信息化，選擇，非歧視，易進入等。在名為“當事情搞錯”的一節中，規定當政府出錯后，應作出解釋和道歉，并且應當設有為公眾所周知并且易于利用的申訴體制。公民機構的申訴工作小組進一步規定了申訴體制的標準。這些都推進了行政正義體制的發展。

（二）英國行政法上的復議概念

與中國“行政復議”相對應的制度，在英國稱為“reconsideration”，它是對行政決定的內部復審（internal review），是由對行政決定的作出負有責任的主體（既可以由原決定者本身，也可以是一個不同的、但資歷更深的官員）對原決定的重新評判。在一定意義上，它是原決定程序的繼續，而非啟動一個全新的程序。復議是針對是非曲直問題的復審，復議官員要判斷原決定是否正確或者是否存在其他更好的決定，其判斷可以不受原決定者所收集的信息的限制。

英國和澳大利亞等英聯邦成員國的學者一般認為，復議具有積極和消極兩方面的效果。從積極意義而言，復議為受害人提供了一個可以相對快速和容易進入的救濟途徑。如果沒有復議程序，部分正當權益受到侵害的人可能就不會尋求救濟，因為其他的上訴與司法審查等救濟方式經常要耗費大量的金錢與時間；對于要求不合理的受害人，復議程序也發揮著過濾器的作用，使其可以免于在外部程序中不必要地消耗資源與時間。復議也是行政組織內一種有效的內部控制機制和反饋機制，可以使其行政機關有機會盡早明了自身決定過程的缺陷，從而設法加以補救。而且，行政機關通過復議后滿足了申請人的合理要求，這也可以使其免于耗時耗力的外部程序的糾纏。對于裁判所和法院來說，復議程序則可以減輕其負擔。從消極方面來說，由于復議是由與作出原決定的官員同屬一個機關的人進行，其可能的結果是，它只是成為申請人尋求有效救濟途徑的一個障礙，造成了拖延和附加的成本，而卻得不到一個真正中立與客觀的復議。復議程序也可能受到一種不良行政文化的俘獲，在其中行政機關極少愿意改變原來的決定。而且，由于缺乏統一的機構，也可能造成情形相同或相似申請人的不一致對待。因此，在復議程序的設計上應最大限度地獲得其益處，而盡量減少伴隨的風險。[4]

具有實務經驗的加拿大學者艾森對于復議程序持比較激勵的批評態度。[5]他說，許多行政領域中都存在針對行政決定的復議程序，甚至在受害人堅持要求上訴時，部分領域中仍然要求該事項應首先進入復議程序。進行復議的通常是原決定部門，或者是與其具有密切聯系的部門。對于復議程序經常提出的一個理據是，它可以避免上訴的成本和拖延。人們在獲得一個不利的決定之后，可以提出新的證據，復議可以改變原決定作為對新證據的反應。但他根據自己在加拿大的實務經驗認為，這種論證幾乎完全不符合實際。事實上他發現，將近一半的案件中，并未有進一步的證據提出，而在另一半案件中，雖然有進一步的證據提出，但這些證據并非新證據，它們在最初決定作出之前就已經可以獲得但未被發現。在幾乎每一個案件中，最初決定需要變更的唯一理由是當初作出時未經過充分的調查。正是因為復議程序的存在，使得行政機關提升最初決定質量的要求不那么迫切。復議對于行政官員的真正吸引力在于，其可以使得最初決定中的缺失免于暴露在公眾視線之中。高級官員和初步裁決者都知道，如果最初決定的作出是不正當的，則其缺陷難以逃脫上訴機構的審查。

（三）行政復議與行政正義體系中的其他制度

1.復議與上訴

對行政決定的上訴（appeal），包含了對最初決定在法律和實質上的效能和可接受性的重新評價，其主體則并非作出最初決定所屬行政體制的一部分相對于復議是一種內部復審，上訴則是一種外部復審。對行政決定承擔上訴職能的典型機構是裁判所，[6]裁判所對于上訴案件的管轄權通常是來自于制定法。上訴程序的啟動必須有申請人的申請，而復議程序則可以由行政官員主動進行。復審和上訴的另一區別是，作為復審根據的理由通常是有限制的，大多在立法中作出列舉，而上訴則與此不同，作為上訴根據的理由一般非常寬泛，允許裁判所對于所涉問題作出全新的決定，而非僅僅繼續最初的決定程序。

在英國，承擔上訴職能的行政裁判所是根據議會制定法設立、具有相對獨立地位、依照特定程序解決行政糾紛或公民之間某些特定糾紛的特別裁判機構。一戰以后裁判所得到迅速發展的一個重要原因，是其相對于法院來說具有經濟、便捷的優點，行政裁判所雖然也實行一般兩造對抗式，但不象法院那樣必須遵守嚴格的訴訟程序規則，還可以根據不同性質的案件制定不同的規則。有的裁判所可以秘密開庭，可以不經庭審而處理，可以書面審理，可以采納傳聞證據。而且行政裁判所也不受普通法院必須遵守先例的原則限制，在運用法律方面較之普通法院有更大的靈活性。但行政裁判所作為按照法定程序解決糾紛的一種制度設計，與一般的行政決定程序和復議程序相比，仍然是非常嚴格的。行政裁判所運用的程序，一般都是經裁判所委員會審訂的程序。它運用兩造對抗的程序規則，對某些問題進行公開審理，聽取當事人雙方的辯論，允許當事人人出庭辯護，可以對證人進行傳喚，允許當事人之間進行詢問和反詢問。行政裁判所的裁決，應說明理由，就行政裁判所的裁決中的法律問題，當事人可以向法院提起上訴。所以，行政裁判所裁決爭議所運用的程序，雖不象法院那樣嚴格、繁瑣，但也是一種較為嚴格的程序。而行政復議作為行政內部的復審，則一般沒有嚴格的程序規定。

復議官員與原決定官員，要么是同一的，要么同屬于一個行政機關，而行政裁判所則獨立于一般行政機關之外。[7]首先，行政裁判所是經議會立法而設立的，而不是由行政機關作為其附屬機構設立的。其次，行政裁判所的主席和成員通常是由樞密院或有關大臣任命，須是政府部門之外的人員。大臣任命裁判所主席必須從大法官同意的事先預定的名單中挑選，任命裁判所其他人員也必須從事先預定的名單中挑選。第三，行政裁判所在做出裁決時，必須遵守“公正、公開、無偏私”三原則，以免受行政機關的干預。任何因受到行政機關的影響而做的裁決都是無效的。

2.復議與申訴處理機制

申訴處理是一個比復議更為寬泛的概念，它主要針對公共部門所提供的公共服務的質量問題，而復議僅涉及對一個行政決定的是非曲直的審查。復議與普通的申訴處理都可能涉及到申請人對行政機關的不滿，并且二者都有助于改善行政機關的績效并且使得后者更具有責任性。申訴處理機制與復議的基礎原則也是相似的，例如公平與效率。二者最為重要的一個區別在于，普通的申訴處理機制不能給予申請人以具體的可以執行的權利（enforceable rights），而后者是行政復議的核心。但在公民運動以后，在許多內部申訴機制中，二者的界限實際上越來越難以劃清。

二、行政復議的權力來源

上訴必須要求制定法的明確授權，而復議則與此不同。從英國的實踐來看，一些復議程序具有制定法的基礎，而其他一些則沒有。在缺少制定法規定時，行政機關是否可以合法地對自己的決定加以復議，這一問題的答案在多數情形下是肯定的，其理由在于，“考量一個有異議的決定，并且關注異議者的根據和決定者的理由，這總是有價值的”，[8]這符合良好行政的目標。里德勛爵在Ridge v Baldwin一案中指出：“如果一個官員或機構在利害關系人有機會出席對相關案件的審理以后，認識到其原先的決定過于匆忙并且重新考慮整個相關事項，從而作出一個新的決定，對于后一個決定的效力我認為應予確認”。[9]在Minister for Immigration and Multicultural Affairs v Bhardwaj[10]一案中，澳大利亞聯邦法院的馬奇威克法官先是引用了另外一個案件中的觀點：

在我看來，在一個行政命令的錯誤已經為決定者自身所認識的情況下，仍然要求維持其效力直至法官作出撤銷該行政命令的判決，這是奇談怪論。法院長期以來一直承認這樣的政策規則：盡力避免訴訟、在當事人達成協議時終止訴訟，符合公共利益。那種認為產生爭議的行政命令，即使利害關系人已達成協議也不能將其撤銷的觀點，與上述規則是沖突的。當事人將被迫投身于沒有意義和無用的訴訟。[11]

然后得出結論說：

無論我們如何分析，在我看來，盡管制定法中并沒有明白的文字規定，裁判所至少在以下情形中確實有權復審一個決定：在作出決定時由于自身的錯誤而未能給予申請人以極端重要的權利；利害關系人對該該錯誤并無爭議；并且該錯誤對于手頭的案件具有重大影響。這種權力并未違反“履行職責”（functus officio）原則，后者在移民法中仍然是一個一般性的規則。這些情形只是對履行職責原則的例外，它對于裁判所實現法律中確立的下列目標是完全必要的：保證對申請人的公平并在與他們有關的案件中盡可能得出最為合理的決定。

雖然這里說的是裁判所，其推理也可以適用于復議。但也有人認為，原先的決定是行政機關就某一行政事項對外作出具有終局性的決定，它已經有效地處理了有關實質性爭端，則行政機關無權在沒有制定法授權的情況下，僅根據其自己的觀點，獲得作出新決定的權力?！皩ⅰ疀Q定’解釋為包含了偏離終局性的允許，這將導致行政決定過程的支離破碎，并且使行政過程的效率出于危險之中”。[12]同樣在Bhardwaj一案中，利漢法官的不同意見認為，

在我看來，在本法的背景中，法律意圖恰恰相反。它顯然賦予確定性以很高的價值。它設定了嚴格的時間限制，對于復審活動作出了詳細的規定，對于裁判所記錄其決定和理由的方式以及通知和公布其決定的方式都有精確的要求。對于司法審查有形式的限制，申請只能在28天的期限內提出，并且這一期限還不能延長。在我看來，允許裁判所對于個別的復議申請有權不定時的作出（并且撤銷）決定，這與制定法的方針是不吻合的。[13]

因此，很多人認為，為了明確復議權力的存在，杜絕爭議，最好還是在制定法中對于復議程序作出規定。澳大利亞行政復審委員會認為，在制定法中對復議程序作出明確規定，除此以外還有其他一些優點：（1）使申請者獲得明確、固定的申請復審的權利，與此相伴隨的是有被告知復議權的存在以及其復議進行程序的權利。重要的是，制定法中也應當對于重要的程序事項，例如如何提出新的證據；復議程序是強制性的還是選擇性的，即申請人是否有權不經復議直接申請復議，申請人是否可以聘請法律上或其他方面的人參加復議，申請復議的時限，所有這些在對復議程序的批評意見中經?？梢月犚姷氖马?，都可以通過制定法的規定而得到明確。（2）明確復議程序的目的。制定法可以為復議官員的地位設定具體的規定，授予其獨立于原決定者之外對原決定的是非曲直加以審查的權力。它也可以避免或者減少與其他的一些內部管理措施，諸如對于行政機關的監控和審計，或者個人通過對公共服務質量不滿的申訴，等等的混淆。[14]轉貼于

三、行政復議程序

（一）行政復議程序的標準

對于行政復議程序應符合何種標準在英國一直存在爭論，這些爭論所涉及的主要是行政復議是否應當適用法院以自然正義為名所發展出來的一套規則。英國傳統上將抗辯式程序看作是自然正義的內在要求。在法律教育體制，案例法，法律史等等當中都強調這一程序原則的地位。法院采取的抗辯式程序被看作是一個黃金標準，法律人往往不自覺的將所有其他程序與其相比較。這導致在實踐中出現了申訴程序“司法化”（judicialisation）的現象，裁判所和調查程序的嚴格性不斷增強為其例證。哈洛和羅林斯認為，當法院要求決策者無偏私時，它們實際上是要求將“裁決”的標準引入行政過程，這實際上體現了法院企圖在有關公平程序的問題上占據壟斷地位。按照美國著名法理學家富勒的觀點，在現實社會中存在九種決策模式：調解，財產權，投票，習俗，官方宣告的法律，裁決，契約，管理指令和訴諸于運氣。[15]牛津大學行政法教授克雷格認為，以裁決為基礎發展起來的程序保護模式在許多領域確實是最為合適的一種，但是它不可能適用于所有的行政法領域按照普通法院的模式塑造其他程序的一個嚴重后果是，限制了其他類型的程序經受實踐考驗的機會。[16]

實際上，自然正義的許多標準對于行政復議程序并無多大意義。在根本不進行聽證的條件下，詢問證人的權利并無益處；如果負責申訴的正是申訴人認為應當承擔的人，則中立毫無價值；而建立在對雙方給予平等權利基礎上的程序保障，對于現代福利國家中根本無法與公務提供者進行平等商談的弱勢群體來說，實際意義也很優先。在社會福利案件中，抗辯程序所包含的“對抗”和“贏者通吃”理念也是不適合的。

那么是否能夠發展出適用于內部申訴程序的標準呢？在克雷格看來，美國學者馬修所提出的結合協商和內部管理控制的程序是一個很好的起點。[17]而在英國的行政改革中，英國實務界也開始提出并落實了一些新的標準。

（二）公民與行政復議程序

與傳統行政正義體制不同，公民的目標更傾向于改善公共服務的質量，而非個人權益的保護。盡管如此，公民及其相關組織的工作，對于行政正義體制，包括體制的改善仍然具有重要意義，這主要體現為對申訴體制設定了一套最低限度的標準。

公民強調申訴是保證公共部門承擔責任的一個重要途徑，它要求公共機構必須“擁有為公眾所周知的、易于利用的申訴程序，在任何可能之處能夠提供獨立的復審”。公民機構的申訴工作小組在其所擬的一份文件中提出申訴程序應體現七項核心原則，其中包括：（1）易進入，規則為公眾所周知。（2）簡便，易于理解和利用。（3）快捷，為各項活動設定時間限制，并且使參與者能夠一直知曉程序的進展狀況。（4）公平，進行全面的、無偏私的調查。（5）可信賴，能夠獲得申訴機構成員和申訴人的信賴。（6）有效，澄清所有的爭點，并提供適當的解決方法。（7）質量管理，為管理者提供信息以改善服務。這些原則并非僵化的教條，必須能夠保持一定程度的靈活性，適應各個行政領域的特殊情形，因為公共組織數量眾多、種類負責，并非所有這些標準或相關的問題都與它們有關。這一列舉也并不意味著已窮盡了良好申訴體制的所有標準。

申訴工作小組未對“申訴”（complaints）加以明確的界定，而是主張各個公共機構自身作出符合本部門客觀條件的界定，但在作出界定后就應在自己的實踐中加以一貫地實施。一般意義上的申訴是指對表達某種需要回應的不滿意見，但有人提出，應當將申訴與其他補救方法相區分，但也有人認為，對申訴作出寬泛的界定，使其包含那些允許上訴或司法審查的事項，正體現了申訴制度的一個吸引力，即通過它可以減少提起救濟途徑的壓力。

申訴工作小組特別強調公平對于申訴程序的重要性，因為在公共部門中缺乏有效的選擇。在一般意義上，公平被理解為是不偏不倚，對于事實不帶偏見，對事物持一種開放和前瞻性的心態，而保證公平的一個重要因素是有關“獨立”的規定。各公共部門大多對于某種形式的“獨立的”內部復審都設有規定，而申訴工作小組對“獨立的”內部復審的界定是，“在同一組織范圍內，但與被申訴的個人或者部門（section）不屬于同一直接管理線的復審”。公民小組的指南中對于保證復審的獨立與有效也提供了一些建議。其中包括，復審者獨立于作出決定的公務機構；有充足的資源保證恰當的工作；對于調查的執行和事務的處理可以免于公務機構的壓力；有權接觸公務機構的職員和文件；有權作出拘束公務機構的決定或者存在一個明確的協定，其中規定除非在例外情形中其決定必須被接受。[18]

然而申訴工作小組發現，盡管許多部門的申訴體制提供了完全徹底的復議，對于復議是否真正具有獨立性仍然在公眾中仍然存在很多的懷疑。[19]或許是因為這個原因，一個超越于相關行政機構內部人員所進行調查之上的復審層級：“裁決專員辦公室”得以設立，其主要的任務是調查相關機構的內部申訴機構是否能夠回應公眾的需要。實際上，在政府有關公民的白皮書中就曾承諾要考慮局部性地建立獨立裁決專員體制，這些人有“時間、常識以及恰當的權威”，從而增加內部申訴程序中的獨立因素。[20]1993年國內稅務委員會設立了稅務裁決專員，這一沒有制定法權力來源的裁決專但卻具有相當獨立性，而且，盡管其建議并不具有法定的拘束性，但國內稅務委員會除非在例外情形下都加以接受。1995年以后裁決專員的職權范圍又擴展到關稅機構以及社會保障部的捐助管理機構，并改稱裁決專員辦公室。裁決專員辦公室受理那些不服相關機構申訴部門的決定而進一步提出的申訴，向相關機構的首長和部門主管提出改進工作的建議，并幫助申訴人妥善利用相關機構所提供的內部申訴機制。裁決專員辦公室取得了非常好的工作業績，[21]申訴工作小組建議所有直接對公眾提供服務的公共機構，根據自身的實際情況和現存的復審處理機制狀況，建立這樣一種獨立的復審機制。

申訴工作小組負責鼓勵公務組織改革其申訴體制以符合這些標準。雖然它并無法定的權力強制推行這些原則，但依賴其建議與鼓勵的權力，對于英國行政申訴體制改革已發生了積極的影響。

除了為申訴體制設定了最低標準外，公民特別強調行政正義的體系及體系的改善。公民小組對于行政救濟確立了一個普遍性的原則，就是公共服務的申訴體系必須使得行政組織能夠從申訴中汲取教訓，進行體系性變革，或者改善服務提供方式。有效申訴體制的一個重要特征是其能夠：

使得公務機構從申訴中汲取教訓，無論是其未達到公民所設定的標準，還是實施了不良行政。最為有效的一種救濟方式是保證使用者以后不再會遭受同樣的錯誤對待。在可以獲得的資源約束之內，政府部和獨立機關應當記錄與分析申訴的發展態勢；盡可能減少錯誤再次發生的機會；發現未達目標或不良行政的模式；在必要之處采取措施以改變體系或程序。[22]

（三）行政復議獨立性的保障及其界限-澳大利亞行政復審委員會的建議[23]

行政復審委員會認為，行政機關應尋求有效方法保證行政復議官員在組織上與作出原決定的人相分離。這種組織上的分離這有助于照強復議官員的這樣一種觀念：它們的角色就是對原決定進行真正全新的考量。如果復議官員與原決定者之間存在密切的聯系，則復議官員很可能會喪失有效執行復議職能所必須的客觀性。顯然，組織分離的程度會影響人們對行政復議體制的看法，并影響其是否可以確實發揮作為成本高昂的外部復審程序的過濾器的功能?！叭绻獗盹@得的是公正的，并且程序看來是公平，則很可能得到公正公平的結論。同樣，外表影響共同體對于那些代表共同體行使權力的人所作決定的信心?！盵24]也在只有在這種獨立性的基礎上，行政復議的“規范化效應” （normative effects），即通過行政復議發現行政管理中的問題從而能夠對癥下藥地加以改善，進一步增強行政決策的效率和準確，才能得到保障。

澳大利亞行政復審委員會所建議增強行政復議獨立性的方法有，行政復議官員不與原決定者在同一個處所辦公，不讓行政復議官員作與最初決定者屬于同一個工作小組或者受同一個主管的監督，讓復議官員的薪水由該組織中的一個獨立分支來支付。行政機關應盡可能避免監督者與復議官員這兩個角色的混淆，行政復議職能最好不要由對最初決定者直接進行日常監督的人承擔，復議官員也不應被期望承擔日常的監督職能。

然而澳大利亞行政復審委員會同時認為，行政復議官員不應與原決定者以及其他的機關職員完全分離，混淆行政復議與裁判所上訴的界限。例如，復議官員經常需要與原決定者進行交流，以澄清后者所作的決定。實際上，有效的交流對于發揮行政復議的“規范化效應”也同樣具有重要的作用，復議官員的經驗有助于行政機關績效的提高。因此，在組織上的分離與聯結之間需要加以平衡。

部門主管對于復議職能的態度對行政復議制度具有重要的影響。盡管復議涉及具有豐富經驗的高級官員對于可能不那么專業的官員所作決定的審查，這并不意味著它是一種管理（management）職能。澳大利亞行政復審委員會在一個有關行政復議的報告中指出：

當復議官員的角色被授予對最初決定者直接進行日常監督的人時，兩種角色之間的緊張就可能出現。職員管理涉及到一種緊密不間斷的聯系，包括監督者需要支持和激勵職員，而行政復議所關注的焦點則與在于對一個案件的事實、法律或政策方面的重新考量?！瓘妥h官員給原決定者提供建議，將問題反饋給原決定者，因此而帶來的規范化效應，不應等同于復議官員在與原決定者的關系問題上處于一種監督者的地位。[25]

盡管行政復議并非內部管理，但復議官員作為高級官員，在政策，法律和操作問題上所具有的經驗，是非常有用的資源。他們對相對低級的職員提出建議，事實上發揮著培訓的作用，其行為對低級職員具有示范效應。這里復議官員同樣需要一種平衡，即一方面要獨立處理申訴，另一方面也要對行政決定質量的改善負責。

四、正式復議和非正式復議

正式復議和非正式復議的區別在于，正式復議構成了外部復議（尤其是上訴）的前提；而在非正式復議，一旦最初決定作出利害關系人就有權提起上訴，這并非是排除內部復議，相反，甚至可能存在有關內部復議的具體法律規定，關鍵在于它并非申請上訴之前必須啟動的程序，并且即使這一程序啟動也不影響上訴的進行。

（一）非正式復議

在非正式的復議中，復議程序的啟動，可能是因著原決定者自身的單方面決定，其背后的原因或許是受害人提出了上訴；也可能是因著受害人要求原決定者或者其上級官員重新審查該決定。一般認為，內部復議是一個自然出現的行政程序，這是“理想”類型的或者“主流”類型的復議。典型的情形是，內部的和外部的（裁決的）因素共同協調但獨立地共同運作，從而例行的內部復議和獨立的外部上訴共同構成了所謂的“復議的裁決模式”（adjudicative model of review）。這一模式的特征是：其一，“修正”是一個例行的機制，并不必然是因為申請人申請，也有可能是因為決策者自身希望訴諸其來檢查自己的工作，在有錯誤時加以改正。這符合這樣一種的理念，就是“允許官員采取簡單快捷的方法改變決定，而不需要申請者提出新的申請或者提出正式上訴的請求”。[26]其次，要求（通過向裁判所上訴）外部復議的權利，與決定者單方面決定復議最初的決定或者受害人內部復議均無關聯。其三，應由原決定者之外的另一個官員進行復議。

（二）正式復議

正式復議構成了對“理想模式”下的復議的一個明顯偏離。它不再是一個與上訴同時運作的例行行政程序，而是成為后者作用的一個前提，用中國行政法的術語來說，就是“復議前置”。

約克大學的塞恩斯伯里認為，這種強制性的復議實質上構成了上訴體制的第一個正式層次。這種內部復議的目的已經不再是提供行政上的理據，而可以說已被納入上訴的范圍。它不再作為一種“糾錯的方式”來運作，而是作為一個“修補的方式”。簡而言之，它已經從行政機制轉變為裁決機制，并且既然它已經在事實上成為上訴程序的第一個階段，則必須根據那些從弗蘭克斯委員會報告以來已被普遍接受的裁決程序衡量標準加以評價。1957年的弗蘭克斯報告認為，行政裁判所是司法體系的一種補充，它的存在是必要的，并認為裁判所應遵循三個基本原則，即公開、公正、無偏私?！霸诓门兴I域，在我們看來，公開要求程序公開并讓公眾能夠獲悉其據以做出裁決的基本推理；公平，是要求采取一種明確的程序，以便當事人各方能夠知曉其享有的權利，充分發表自己對案件的意見并了解將要面臨的該案的情況；無偏私，則要求裁判所可以免受有關政府主管部門決定的影響，無論這種影響是顯而易見的還是潛在的”。[27]

然而，多數學者認為，正式復議具有強制性，并不意味著就此改變了它的基本性質，即從行政程序變成了裁決程序。[28]正式復議仍然是一種行政內部的復議程序。根據英國裁判所委員會的觀點，對于正式復議的程序加以規定，不過是一種行活動政規范化的方式：“當前存在的一個趨勢是，在法律中對于這種（正式）復議作出明確的規定，這不過是對復議程序的規范化，這種規范化在任何情形中都被恰當地看作良好、標準的行政實踐…”。[29]這也意味著，雖然對正式復議不必如塞恩斯伯里所主張的那樣，按照裁決程序的標準加以衡量，但予以一定程序的規范化還是必要的，否則無法說明其作為裁判所前提程序的正當性。這其中最為關鍵的一項就是必須保障由原行政人員之外的人進行正式復議，以保證在其中能夠真正對原決定進行全新的重新評價。在復議程序已經規范化的條件下，仍然要求具有直接向裁判所上訴的權利，則既是對資源的浪費，而且也可能影響復議程序的效能。

正式復議相對于裁判所而言簡單快捷，這在社會保障等行政爭議較多的領域具有很強的實際意義。它對于那些可能進入裁判所或法院的案件而且發揮著過濾器的功能，[30]使得重新評價的任務能夠由行政組織和裁判所與法院來分擔，減輕了裁判所和法院的工作量，并且使得受害人有可能免于對抗式的繁瑣裁判所程序的折磨。[31]

對正式復議程序的另一個指責是，它可能阻礙了受害人通過公正程序獲得救濟的權利。塞恩斯伯里認為，使得復議成為強制性的程序，將減損由獨立裁判所和法院進行的上訴或司法審查程序的價值。其一個理由在于，當受害人經過了復議程序其受到損害的權利仍然未能得到救濟時，“讓我們想一想，他們已經失敗了兩次，一次是在最初決定作出之前的請求，第二次是在內部復議中。并沒有很多人能夠有毅力更進一步?！盵32]他甚至提出，相關立法者作出這一程序設計的目的就在于阻礙申請人并且因此節約國庫金錢。但多數學者認為，一方面，從現在的立法來看，立法者并未在設置正式復議程序的同時停止裁判所與法院程序的適用，而且也沒有設置諸如受理許可這樣的要求，則從形式層面而言就難以說正式復議程序消除或減損了上訴權；另一方面，認為一個有理由的申訴者在經歷了兩次失敗以后將不再會提起上訴的論斷，并沒有翔實的統計數字支持，相反，在部分行政領域的統計數字表明，在正式復議失敗后提起上訴的比例仍然是很高的。[33]

哈利斯教授認為，正式復議和非正式復議對于形成一種良好行政風氣都具有重要意義，因為它們允許行政組織在沒有法院或裁判所等外部干預的情況下，承擔起自我糾正錯誤的責任。就正式復議而言，它還強化了這樣一種觀念，即行政程序本身構成了整體行政正義體系的重要一環，它也可能從內部推進體制性的變革，這當然是非常值得歡迎的。[34]

（三）復議程序不作為一個單獨的程序階段-一種改革的建議

艾森基于其對復議程序的批判性意見（參見本文第二部分），提出應取消復議作為一個獨立程序的地位。[35]他認為，行政正義體系中，最初決定者必然要對上訴機構的行為作出反應，則當其得到有人申請上訴的通知后，就可以作出相應的復議決定。如果其在復議后，仍然拒絕撤銷或變更確實有瑕疵的決定，則上訴機構可以提供救濟。這種復議可以在保存復議程序優勢的同時消除其負面效應。它在以下諸多方面優于獨立的復議程序。（1）它不會造成上訴的延遲。（2）如果決定被撤銷是因為最初決定機構承認上訴申請的合理性，則這一撤銷成為上訴統計數字的一部分。這種妥協的數字如果過于龐大，則可能引起公眾的重視，使最初決定機構限于尷尬境地，并從而促使其改善其決定質量。（3）即使原機構所進行的這種復議不能導致決定的變更，則申請人并不會受到第二次消極決定的傷害，而這第二個決定可能與第一個決定一樣缺乏公平程序的保障。（4）既然這種復議并不要求申請人和原決定機構之間的接觸，它也不會導致申請人不再申請上訴，而第二個消極決定原來是有可能有這種影響的。（5）既然申請人并不需要提出兩次申請（一次要求復議，另一次要求上訴），則申請人不太可能因為擔心被視作刁民而不敢再提出上訴。[36]

五、社會保障領域的復議與上訴

英國社會保障領域的行政復議與上訴制度，比較典型地反應了復議制度的內容以及復議的關系。盡管英國1998年社會保障法在這一方面作了重大變革，但1998年之前的制度仍然具有重要的說明價值，因此下面對二者一并加以說明。

（一）1998年之前的體制

1998年之前，英國社會保障方面的決定與復審體制主要由1983年健康與社會服務以及社會保障裁決法（HASSASSA）所建立，后來的一些法律，如1986年社會保障法和1991年的兒童撫養法對這一體制作了變更?？傮w而言，在社會保障領域主要有三種不同的裁決和復審體制。[37]

1.以裁判所為基礎、兩層級、一次申訴體制。在這種體制下，裁決有相對獨立于社會保障部（DSS）及相關獨立行政機關的官員作出，社會保障申請人如果對裁決官員所作的最初決定不服，有權直接向有關的裁判所提起上訴。對于申請人而言，這一裁決與復審體制具有兩個層級：裁決官員和裁判所。在實踐中，對于提起上訴的案件獨立慈善機關（Benefits Agency）會進行復審，如果原決定存在法律規定的三種原因，即：（1）存在對重大事實的誤解或忽視。（2）存在法律上的錯誤，（3）相關情勢發生了變化，則應對原決定加以變革或撤銷。這種復審的性質是行政復議，是行政機關自我糾錯和適應情勢變更的一種機制，它并不需要申請人提交一個復議申請。這種體制適用于大多數社保障案件，包括收入補助和退休津貼。

2.以裁判所為基礎、三層級、兩次申訴體制。存在這種體制下，社會保障申請人如果對裁決官員所作的最初決定不服，應首先向獨立慈善機關申請復議，申請人如果不服復議決定，有權向裁判所申請上訴。對于申請人而言，這一體制具有三個層級：裁決官員的決定、另一個官員進行的復議和裁判所的聽證。這一體制規定在HASSASSA中，適用領域包括殘疾人生活津貼和傷殘人救濟，對于兒童撫養機構的決定不服也適用這一體制。轉貼于

3.以行政復議為基礎的體制。這種體制僅僅存在于社會救濟基金領域。在這一體制下，只有兩次行政復議，而沒有對裁判所的上訴。第一次復議由地方獨立慈善機關辦公室里的社會救濟基金官員進行，第二次復議則由中央的社會救濟基金督察員在獨立社會基金委員的管理和控制下進行。社會基金委員會并非公務員但由社會保障部部長任命，他有責任任命和培訓社會救濟監察專員。

這種體制建立于1988年，當時為了減少支出，社會救濟基金給付體制發生了巨大的變革。在此之前，只要有人符合法定的資格就可以獲得基金給付，給付決定在性質上是一種單純的法律解釋和適用，獨立社會慈善機關的官員并不擁有很大裁量權，但在新的體制下，獨立社會慈善機關既要判斷具有法定資格的人是否可以為社區整體照料計劃的實現作出貢獻，還要衡量可得的預算資金與申請人的實際需要，因此，他們在作出決定時需要綜合考量許多因素，這使得他們的決定帶有明顯的主觀價值判斷色彩。

這種體制的程序具有以下幾個方面的特點：（1）社會救濟基金督察員具有重要地位，他們是服從行政官員，但事實上很大數量的是法律專業人士。（2）實行書面審理。（3）督察員對于獨立社會慈善機關的決定就法律與是非曲直兩方面進行審查。（4）除了訴諸法院以外，沒有進一步的申訴體制。（5）督察員對于對于信息的發現有進行職權調查的義務。（6）督察員對于決定的質量和期限向監察專員負責。[38]

（二）1998年的社會保障制度改革

政府綠皮書認為，當時的社會保障申訴體制在結構、組織、管理和績效上存在問題與缺陷，需要加以改革。這些問題主要有：（1）裁判所對于根本沒有希望成功的申訴也進行空耗時日的聽證。（2）裁判所必須處理一些新的事實，這些事實在獨立慈善機關進行的行政復議程序中實際上已經被處理過。（3）在聽證中，裁判所可能要處理一些從申訴提出到聽證之間所發生的變化，而這些變化也可能已經過獨立慈善機關的處理。（4）申請人提起申訴常常只是因為他們希望得到對原決定的解釋。（5）對于裁判所成員的要求（例如，它們有三個成員，主席具有法律專業知識，并且在一些案件中其他成員還必須擁有具體專業資格），太過于正式和僵化，不符合成本－收益分析的要求。（6）獨立裁判機構（ITS）有很多缺陷，不僅體現為上訴人所提供的服務質量較低（突出體現在用于澄清案件的時間太少），也體現在其主席對于績效和效率的負責性沒有保證。

改革的目標是：（1）改善決策和上訴程序；（2）對于決定的作出和變更提供一個更為簡單、準確和低耗的體制；（3）保護顧客在適當的案件中請求對決定加以獨立復審的權利。社會保障法的修正目的是通過以下改革完善決策與申訴體制：（1）作出最初決定的官員，不再具有獨立性，而是作為部長的代表工作。（2）在申訴之前辨識出所爭論的領域和事實。（3）盡可能早地處理案件，以使得只有那些無法解決的案件才進入申訴程序。（4）對于簡單的、不可能成功的案件提供一個快通道。（5）不在立法中規定裁判所的人數和組成。（6）在必要的案件中保留對法律專業的要求，并且允許一些決定由非法律專業但符合一定的條件并受過訓練的決策者作出決定。（7）允許獨任聽證，只在必要時才要求有兩個和三個決策者參加聽證。（8）引入對案件進行篩選的程序，以對不同類型案件加以不同處理。（9）以一個新的“上訴機構”取代ITS，它具有明確的責任和負責性，其內部組織和程序設有一定的法律規定，配備有具有適當資格、受過訓練并有經驗的決策者和顧問。

（三）1998年改革后的復議與上訴體制[39]

1998年的社會保障法，對于適用范圍最為廣泛的以裁判所為基礎、一層級、一次申訴體制進行了改革，其中最為主要的變化是增加了一個“再看一次（second look）程序”：它授權部長或其人復議其所作的任何決定，或者是基于申請或者是基于自身的調查，據以作出修正的理由由規章規定。但是這一程序不是強制性的，受原決定影響的人，無論是最初的決定還是修正后的決定，都有權向一個上訴裁判所直接提起上訴。可見修正后的體制實際上是采納了復議的裁決模式，但是未能貫徹該模式所要求的由作出最初決定的人之外的人實施復議。改革后的這一體制適用于社會保障局及其所屬獨立機關的所有社會保障給付。

在政府綠皮書中，曾建議擴展裁判所為基礎、三層級、兩次申訴體制的適用范圍，更多采取強制性的行政復議（復議前置），但未被最后的立法所采納。根據新法，這一體制仍然適用于由地方當局負責的住房津貼和委員會稅收津貼領域。

社會救濟金領域的以行政復議為基礎的體制仍然保存。對于以行政復議為基礎的體制能否提供令人滿意的行政救濟，是一個存在爭議的問題。有人認為，在社會救濟基金領域這一問題的答案是否定的，其理由為：首先，它缺乏獨立性；其次，這種復審沒有口頭陳述和辯論，實行書面審理；第三，沒有進一步的外部上訴的體制保障。然而據擔任社會救濟基金專員職務的斯卡姆平先生觀察，這種批評并無根據，在他看來，只要負責性有保證，并且樂于不斷總結經驗，行政復議完全可以提供有效、適當的救濟。那種對行政復議功能的懷疑，在很大程度上建立在對于公平行政決定的構成要素的誤解上。他這種以行政復議為基礎的體制，是一種“新的獨特的行政正義形式…”。這種行政復議體制具有以下優點：（1）這種體制可以很好地保證負責性。由于督察員是行政人員，對于其工作可以進行廣泛有效的監督控制，使其符合公共服務的質量與效率標準。監察專員要對督察員的復議工作的標準和成本收益狀況向部長提交報告，從而間接地對議會負責。（2）督察員是嫻熟的行政人員，有能力了解法院的相關判決內容，并將其意旨落實在實際工作中。（3）督察員是專業人士，他們對整個社會保障體系非常熟悉，對于社會救濟基金給付中的細節都了如指掌，其所作的決定的專業性和適當性值得信賴。（4）這種體制成本低廉，這已經得到實踐的證明。

六、結語

英國傳統行政正義體系中一般都強調法院的司法審查與裁判所的上訴，行政復議制度一直是較為薄弱的一環。近年來，隨著行政改革的推進和民事正義體制改革中對訴訟外爭端解決機制的強調，這種現象開始改變，越來越多的人開始探討行政復議制度的變革之道，在維持行政復議官員與組織內其他官員的聯系渠道的同時，加強行政復議主體的獨立性，充分發揮行政復議機制以及其他內部申訴解決機制的作用，以保障公務服務的使用人的冤屈得到更為有效的化解，并發揮行政復議的規范化效應，推進行政決策體制的改善。

在我國，行政復議制度完全是行政化的運作，層層審批，行政復議人員的專業性、獨立性都沒有體現，不僅如此，行政救濟體系中的其他途徑也不如人意：司法審查的效能不彰，司法獨立沒有保障，超職權主義的訴訟模式帶來的不是行政訴訟中原告與被告地位的平衡，而是法官與行政官員一起審原告；也沒有獨立性強、具備專業性、遵循準司法程序的行政裁判。中國未來行政救濟體系的發展，必須在進行司法改革、增強司法審查效能的同時，對現行的行政復議制度進行變革，強化公眾對行政復議組織的信賴，更好地發揮對行政決定的內部復審這一制度的功用。在許多部門，例如土地管理、稅務征收、社會保障等領域也可以嘗試建立行政裁判所體制。[40]

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[1] 鑒于英聯邦成員國法律體系的相似性，本文對英國行政復議制度的介紹，特別是有關理論爭議或者改革建議，部分參考了英聯邦其他國家，尤其是澳大利亞和加拿大的資料。

[2] 中國社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士

[3] Michael Harris and Martin Partington，Introduction in Administrative Justice in the 21st Century， edited by Michael Harris and Martin Partington，Hart publishing，1999，p.p.2-3.

[4] Administrative Review Council-Better Decisions：Review of Commonwealth Merits Review Tribunals-Report No.39，September 1995，paras 6.49&6.50.

[5] Terence G.Ison，“Administrative Juustice”：Is It Such a Good Idea？ in Administrative Justice in the 21st Century，p.39.

[6] 除了對原行政決定的上訴外，還有對裁判所決定的上訴，除了向裁判所提出的上訴外，還有對法院的提出的上訴，在各別情形中還包括對部長的上訴。Administrative Law，8th Edition，by Wade&Forsyth，Oxford 2000p.p.894-897.

[7]Ibid，p.p.888-889.

[8] S.Skehill，“The Hidden Dimension of Administrative Law：Internal and First Tier Review-I” in Administrative Law：Retrospect and Prospect（1987） 58 Camberra Bulletin of Public Admnistration 137，138.

[9] [1964]AC40，p. 79.

[10] （2000）61 ALD 577.

[11] Comptroller-General of Customs v Kawasaki Motors，（1991）32 FCR 219.

[12] Australian Broadcasting Tribunal v Bond，[1990]170 CLR 321 AT 336-337.

[13] （2000）61 ALD 577，at588－589.

[14] Matt Minogue（Executive Office，Administrative Review Council），Internal Review of Administrative Decisions，Canberra，5 July 2001.

[15] Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，92 Harv.L.Rev.353，364（1978）。

[16] Craig，Administrative Law，4th Edition，London，Sweet&Maxwell，1999，p.422.

[17] Mashaw，Bureaucractic Justice（1983）。 Craig，Administrative Law，4th Edition，London，Sweet&Maxwell，1999，p.425.

[18] Citizen‘s Charter Unit，Complaints Task Force，Good Practice Guide（1995）。

[19] Citizen‘s Charter Unit，Complaints Task Force，Putting Things Right：Main Report（1995），para 2.27.

[20] Administrative Law，8th Edition，by Wade&Forsythp.p.111-112.

[21] Michael Harris（ED.），New Procedure in Administrative Justice in the 21st Century p.p.160-163.

[22] Cabinet Office，Office of Public Service，Redress under the Citizen‘s Charter：Guidance for Departments and Agencies（1996）。

[23] Matt Minogue（Executive Office，Administrative Review Council），Internal Review of Administrative Decisions，Canberra，5 July 2001.

[24] Minister for Immigration and Multicultural Affairs v Jia；Re Minister for Immigration and Multicultural Affairs，[2001]HCA17（29 March 2001）。

[25] Administrative Review Council-Internal Review of Agency Decision Making-Report to the Attorney-General-Report No.44，November2000，Paragraphphs 3.23-24.

[26] Sainsbury，“Internal Reviews and the Weakening of Social Security Claimants‘ Rights of Appeal” in G.Richardson and H.Genn，Administeative Law and Government Action （1994，Clarendon，Oxford），p.289.

[27] Report of The Committee on Administrative Tribunal and Enquiries，Cmnd.218（1957）。

[28] Michael Harris，The Place of Formal and Informal Review in the Administrative Justice System in Administrative Justice in the 21st Century， edited by Michael Harris and Martin Partington，Hart publishing，1999，p.46.

[29] Council on Tribunals，Annual Report 1990-91（HC1991/92，97），para 3.27.

[30] Review of Commonwealth Merits Review Tribunals （Australian Administrative Review Council（ARC） Discussion Paper，1994），para.3.18.

[31] N.Wikleley and R.Young，“The Administration of Benefits in Britian.Adjudication and the influence of Social Security Appeals Tribunals”[1992]Public Law 238，241.

[32] Sainsbury，“Administrative Review or Tribunal/”，Conference of Tribunal President and Chairman，22nd April 1994（Council on Tribunals，1994），14.

[33] Michael Harris，The Place of Formal and Informal Review in the Administrative Justice System in Administrative Justice in the 21st Century， edited by Michael Harris and Martin Partington，Hart publishing，1999，p.54.

[34] Ibid，p.51.

[35] Terence G.Ison，“Administrative Juustice”：Is It Such a Good Idea？ in Administrative Justice in the 21st Century，p.39.

[36] Ibid，， p.34.

[37] Roy Sainsbury，The Reform of Social Security Adjudication in Administrative Justice in the 21st Century， p.446-449.

篇9

在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監督者的標簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段，相關法律規定尚不具體和完善，實踐中也缺乏足夠的經驗積累，和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此，根據我國的實際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗（特別是美國的立法經驗）。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國，司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法，以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運作。之后，經過不斷的法律的修改和補充，并通過司法實踐積累，才形成目前的司法審查體制?，F在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節（1990）。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定，以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據，主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定，國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的，只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果，并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時，國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人，如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服，可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》 （以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機構都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督，也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權：第一，不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決；由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務部作出的中止調查的裁決；由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。

我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段，即已經達到成熟的程序，才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務部接受出口商價格承諾的決定，均在審查的行為之列，因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因為其只是一個預備性的行為，要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時，才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法，根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定，而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查，利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護相對人的合法權益。

審查的標準

司法審查標準，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度，實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以，審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國，一般情況下，國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時，并不對案件相關的基本事實展開調查，除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”，或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致，或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持，以至于達到了法院必須重新審理的程度，則國際貿易法院可重新整理事實，在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標準，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定，而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下，法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出，我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為，審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言，因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定，加上行政機關的人員素質良莠不齊，政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱，在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀，有必要設定嚴格的司法審查標準，對行政機關的行政行為進行有效的控制，以保障行政相對人的合法權益，提高行政權行使的效率。

篇10

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(非凡是美國的立法經驗)。構建和完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷辦法中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的?！?979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制?，F在美國有關反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先有關反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院有關審理反傾銷行政案件應用法律若干新問題的規定》中有所體現。

反傾銷辦法中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,假如對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院有關審理反傾銷行政案件應用法律若干新問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的摘要:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,和行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權摘要:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。

我國法律有關反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才答應進行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨楹统墒煨姓袨楸臼敲绹痉▽彶橹械囊豁椫匾瓌t。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。

審查的標準

司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權新問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。假如商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致和法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而和法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判定。在法律新問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨向。即假如根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所答應,假如答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律和事實同時審查。但筆者認為,審查事實新問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種目前狀況,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。

篇11

在《物權法》頒布之前，許多人希望該法能將土地征收的前提―“公共利益”加以嚴格的界定。但在該法制定過程中，對于是否有必要對公共利益作出明確界定或者概括性規定，存在不同意見。一種意見認為，未防止商業開發以公共利益的名義進行征收，限制地方政府濫用征收權力，損害群從利益，法律應當對公共利益作出具體界定或概括性規定；另一種意見則認為，在不同情形下，公共利益是不同的，《物權法》難以對公共利益作出統一的具體界定。而且大陸法系和英美法系的主要國家的立法也沒有對公共利益作出具體界定。少數國家雖有規定，但并不科學。顯然，最終通過的《物權法》采納了后一種意見。也就是說，今后對于土地征收是否為了“公共利益”而引發爭議時，我們還不能有一個現成的法定標準加以對照。在此情況下，我們應當如何解決何為公共利益這樣的爭議呢？還像過去那樣，由行使土地征收權的行政機關單方說了算嘛？換句話說，讓地方政府在土地征收過程中既當運動員又當裁判員？

筆者認為，我們可以沒有公共利益的界定標準，但卻不能沒有公共利益的認定程序。其實，即使有了公共利益的界定標準，如果這種抽象標準的解釋權仍然掌握在行使征地權的人手中，那么也很難防止對這些標準的曲解。因此，最重要的應當是建立一種有效的公共利益認定機制，即對某一征地項目是否屬于為公共利益目的，應當通過法定的程序加以認定。這一程序至少應當保障被征地者的基本發言權和申辯權，而且最終的公共利益認定權不能交給征地者---政府。具體程序設想為：

一、應將“公共利益”的界定列入征地聽證內容

長期以來，對于土地征收是否是為了公共利益目的，被征土地的使用權人―農村集體經濟組織和農民個人，根本沒有發言權。政府說是公共利益就是公共利益。由于沒有這種表達意見的機會和程序，如果被征地農民認為政府征地根本就不是為了公共利益，要想阻止政府的征地行為，要么越級上訪，要么采用其他非正常手段。2004年5月1日，國土資源部曾《國土資源聽證規定》，但這一規定所列聽證事項范圍主要包括“擬定或者修改基準地價、組織編制或者修改土地利用總體規劃和礦產資源規劃、擬定擬征地項目的補償標準和安置方案、擬定非農業建設占用基本農田方案等”。而對于農民更為重要、農民更為關心的“土地應不應該征，征地是否為了公共利益”的問題則沒有被列入聽證范圍。事實上，即使該《規定》所列聽證事項，行政機關也很少組織聽證，而且按照該《規定》，組織聽證的機關正是決定土地征收的主管部門―國土資源行政主管部門（該規定第2條），由這些部門組織的聽證，其聽證過程、參加人員都在其掌控之中，因此這樣的聽證大多流于形式，對于行政機關的決策產生不了說明多大的實質性影響。因此，今后不僅應當將征地前提條件―是否屬于公共利益列入聽證范圍，而且更重要的是要修改有關的聽證規則，避免聽證流于形式。2003年頒布的《行政許可法》第46條規定：“法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證?！钡?，到目前為止，我們還沒有一套嚴密的聽證規則，最主要的是，這種由行政機關“自編自導”的聽證很難聽到真正有價值的反對意見。因此，要使聽證真正發揮作用，筆者認為至少應當做到：第一，聽證組織者的中立性。行政機關對于合法的行政行為，他們并不怕別人提意見；可是對于違法的行政行為，行政機關通常不會聽也不想聽批評意見。由可能實施違法行政行為的行政機關組織聽證，其效果是可想而知的，而通過聽證對可能的違法行政行為進行審查才更由價值。因此，聽證不能由擬作出行政決定的機關組織，而應由相對中立的第三方，比如人大負責組織。第二，聽證應當公開透明，即聽證應當允許新聞媒體公開報道，允許普通百姓參加旁聽。第三，聽證參加者的選擇應當具有廣泛性，即應當包括厲害關系人，也應當包括專家、學者或其他社會各界相對中立的人士參加，且選擇標準和選擇過程也應當公開。第四，完善的意見表達和聽證表決機制，即聽證代表的意見陳述和表決權應受到法律的保護。第五，賦予聽證決定對政府行政決定的否決權，即如果達到法定多數的聽證代表發對政府已經通過或通過的行政決定，則政府不得實施該行政決定。

篇12

在1946年通過的聯邦行政程序法中，對裁決中的職能分離作了嚴格的規定，以確保審查官員獨立裁定事實問題，而讓行政機關對政策問題依然保有決定權。當時，美國聯邦機關一共只有196名聽證審查官，他們多分布于經濟性管制機構。

1972年，美國文官事務委員會將聽證審查官更名為“行政法官”。1978年，國會通過立法確認了行政法官的法律地位。聯邦還是州的發展趨勢都在于，要努力將行政法官從管制機構中剝離出來。從此催生出來的一種制度安排就是“集中小組”的使用，集中小組的目的就在于整合行政過程，保證行政法官完全分離于所有內部行政過程之中，不受負責管制項目官員的影響，其薪資、任期、人事、設備都不再依附于類似家長的管制機關。在1981年的《模范州行政程序法》中規定的“集中小組”制度，目前該制度已經為22個州所采納。

在放松管制的背景下，行政法官的分布逐步由經濟性管制領域向社會性管制領域轉移。在1962年社會保障署聘用了164名行政法官，占了總共505名行政法官的32%；在1973年財政年度，社會保障署聘用了420名行政法官處理了68356件案件；在1989年，社會保障署則聘用了694名行政法官處理了302076件案件。目前，美國大約75%的行政法官分布于社會保障領域，只有約5%的行政法官分布于經濟性管制領域。

行政法官的中立化

行政法官必須要符合創設管制機構的授權法律，以及管制機構所頒布相關規則和規章的要求。一般而言，要求每個管制機構都作出一份裁決計劃（adjudication plan），來確定聽證主持人。此外，對行政法官的資格還提出了很多要求，例如紐約州的第131號行政命令中，就指出作為聽證主持人，行政法官要“博學，能干，無偏私，客觀，免受不適當的影響”。

行政法官是否能以獨立中立的姿態作出決定，直接關系到行政決定是否公正，影響著公眾對行政法官的信任度。美國聯邦行政程序法第556節（b）款規定，“依本編第557節規定主持聽證和參加裁決的官員，必須以不偏不倚的方式行事。主持或參加聽證的官員在任何時候都可以主動回避。” 要判斷行政法官是否有可能存在偏見，需要考慮如下因素：第一，案件結果對行政法官個人是否有利害關系；第二，是否和包括證人及人在內的當事人有血緣或婚姻關系；第三，是否和包括證人及人在內的當事人，在現在或過去有著業務關系或社會上的來往；第四，行政法官是否會對某類當事人或者某類案件抱有個人偏見。

對于當事人提出的回避申請，行政機關必須作出裁決。當行政機關接受當事人申請時，則暫時中止聽證程序，以撤換該案的行政法官；當認為當事人的回避申請顯然沒有意義，甚或只是搗亂，或者僅僅是出于個人偏好而要求撤換行政法官時，行政機關可以拒絕當事人的回避申請，并在聽證記錄中說明這樣做的理由。

行政法官的司法化

美國聯邦行政程序法和后續的修正及相關法律中，已經規定了行政法官不受行政機關及其他官員的干預。但如美國前任律師協會主席伯納德 G.西格爾所指出的那樣，如果行政法官始終不能完全獨立，還和管制機構藕斷絲連的話，那么行政法官就很難扮演好公正無私的事實認定者的角色。因此，行政法官的司法化趨勢也日趨明顯。

行政法官的司法化地位，更多是從務實的進路，從功能角度描述的。行政法官可以以中立、無偏私、獨立的姿態作出決定，它在裁決中聽取雙方質證，作出書面決定，它所扮演的角色，汲取了諸多司法的因素，但這并非意味著它就同司法享有完全相同的地位。以美國社會保障署所雇用的行政法官為例，他們有義務去解釋法律，以實施那些國會指派給社會保障署的任務，在法律和政策問題要聽命于社會保障署，即使是在個案裁決中，社會保障署署長也有責任保證行政法官的決定與法律、規則和政策相稱，以防止帶來規則間的沖突，乃至影響到行政給付方案實施的平等性與一貫性。此外，與憲法第3條規定的司法法官不同，行政法官沒有決定如何進行法律解釋的裁量權。

1946年通過的聯邦行政程序法中，禁止管制機關對行政法官施加控制，也不允許其對行政法官進行績效評估（Performance Evaluation）。在1978年通過的《文職官員改革法案》中，重申了聯邦行政程序法中禁止對行政法官進行績效評估的規定，將行政法官排除于適用績效評估的“雇員”概念之外，以維護“目前為行政法官提供保護的系統”。行政法官的分級和薪資水平，由人事管理辦公室（OPM）確定。此外，對行政法官的繼續教育和培訓，不僅可以保證他們能跟上法律制度和法學理論的發展，也保證了裁決質量水準的維持。

篇13

舉證責任最初是德國民訴法的術語，后經日本傳入中國。在我國，過去的立法中并未直接使用過這一概念，舉證責任一詞首先由行政訴訟法引入法律之中。然而，在理論上研究如何看待這一概念仍有不同看法，司法實踐中也有不同的做法。歸納起來，對舉證責任有以下種看法：1、權利說，即認為舉證責任是當事人的權利。2、義務說，即認為舉證責任是當事人的義務。這些論點都有偏頗之處。權利說顯然混淆了舉證與舉證責任這兩個概念。在訴訟中，當事人舉證請求法院作出有利于自己的裁判，反駁對方的主張，確實是當事人的權利，但舉證責任決非權利，因為權利的基本特征是可以放棄。而根據行政訴訟法的規定，如果承擔舉證責任的被告放棄舉證，則將處于敗訴的地位，即舉證責任是不得放棄的，它不符合權利的基本特征因而不是權利；義務說根據權利義務對等的原理，義務的存在須以權利的存在為對應，也即一方履行義務是為了實現對方的權利。而舉證責任是當事人為了自己的利益，即證明自己的主張是合法適當的，其放棄行使只會使自己處于不利的地位，而不會使他人造成損害，因而，舉證責任也不是當事人的義務。

筆者認為，舉證責任的基本含義是在訴訟中由當事人對主張的事實提供證據并加以證明，若訴訟終結時根據全部證據仍不能證明當事人主張事實的真偽，則由該當事人承擔不利的訴訟結果。舉證責任又稱證明責任，當事人必須履行的責任，是法律假定的一種后果。其本質特征是將當事人的舉證與其訴訟結果直接聯系起來，課以當事人一種訴訟風險，即如果不能提供證據，就將承擔敗訴的結果。故它是行政訴訟證據制度的核心內容。

二、行政訴訟中舉證責任的特征

由于行政訴訟的特殊性，決定了行政訴訟中的舉證責任，不同于其他訴訟活動的舉證責任。行政訴訟中的舉證責任具有以下幾種特征：

1、行政訴訟強調了行政機關的舉證責任，未將法院依職權取證和原告或第三人的舉證責任置于同等地位。

2、行政訴訟舉證責任的分配相對確定，就是說在行政訴訟中，對于被訴具體行政行為的合法性由被告承擔舉證責任，而原告并不會因為證明不了被訴具體行政行為是違法的而敗訴，這不同于民事訴訟中“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配原則。行政機關的舉證責任是單方責任，即對被訴的具體行政行為的合法性由被告承擔舉證責任，這不同于民訴中的“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配原則。

3、行政機關的舉證范圍不僅局限于事實證據，還包括行政機關作出具體行政行為的規范性文件：在舉證的時間上，也有特殊限制，即被告應當在一審答辯期內向人民法院提供證據。

三、行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋(以下簡稱《解釋》)。筆者認為行政訴訟舉證期限應當在收到起訴狀10日內，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現上述例外取證理由的(僅局限于這兩種正當的理由)，可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第3款規定：“被告在二審過程中向法庭提交一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據。”這說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規定。但對舉證期限，法律和《解釋》未作規定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益并不矛盾。

四、行政訴訟中舉證責任的分配

筆者認為，行政訴訟中的舉證責任分配應當是：對具體行政行為的合法性應當由被告承擔舉證責任，這就意味著，如果作為被告的行政機關不能提供證據證明自己被訴的行政行為合法，則無須原告證明其行為違法，也無須所謂法院依職權不能查明其行為合法的證據，就應當徑行判決行政機關敗訴。理由是：