引論：我們為您整理了13篇行政復議法與行政訴訟法范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

3、根據《契稅暫行條例》及實施細則的規定，契稅的征收機關是地方財政機關或地方稅務機關，而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進一步明確規定“契稅的征收管理機關為土地、房屋所在地的財政機關”，因此，結合實際情況，契稅的征收機關應該為xx縣財政局，而不是xx縣房產管理局。

二、超越職權

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人作出的處罰發生在2001年5月1日前，應當適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務機關對稅款的強制執行權，并未授予其對罰款的強制執行權，被上訴人對罰款采取行政強制措施的行為，超越了法律的授權，屬于越權行為。

2、聯社物價局處罰案。行政機關行使行政職權，必須有法律、法規和規章的明確授權，沒有法律、法規和規章明確授權的事項，行政機關無權插手和處罰，這是行政法的基本常識。

《中華人民共和國價格法》第三十三條規定：“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進行監督檢查，并依照本法的規定對價格違法行為實施行政處罰”；該法第二條規定：“本法所稱價格包括商品價格和服務價格”。因此，價格法授權被告管理的范圍只能是商品價格和服務價格的違法行為，而不包括經營性收費行為。

《國家計委關于價格監督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規定：“價格監督檢查證適用于監督檢查在我國境內發生的商品價格、服務價格和國家機關收費行為”，對原告收取的憑證工本費不在價格監督檢查證使用的范圍之內，被告人員持價格監督檢查證對原告收取憑證工本費的行為進行所謂的監督檢查，明顯超越了法定職權。

《河南省物價監督檢查條例》第二條規定：“價格監督的范圍包括政府定價、政府指導價、行政事業性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格”，很明顯，憑證工本費不屬于行政事業性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格，那么憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價呢？答案也是否定的。首先，被告沒有提供憑證工本費屬于中央定價或者地方定價的證據，應當視為對憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價沒有證據予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒有認定金融機構憑證工本費屬于政府定價或者政府指導價，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據；再者，國家發展計劃委員會2001年7月4日的《國家計委和國務院有關部門定價目錄》明確排除了金融機構憑證工本費；第四，即使被告現在提供了包括金融機構憑證工本費的地方定價目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時限和該地方定價目錄違反《中華人民共和國價格法》第十八條而無效。因此《河南省價格監督檢查條例》沒有授權被告對金融機構憑證工本費進行監督檢查，被告依據該條例進行的監督檢查和行政處罰均屬于超越職權。

三、行政處罰對象

1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經被告登記更名為xx縣xx農村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負責任！

2、xx社統計處罰案。申請人不存在屢次遲報統計資料的行為，被申請人對xx縣xx城市信用合作社（以下簡稱道南社）的行為對申請人做出行政處罰，屬于處罰主體錯誤。申請人與道南社在法律上沒有利害關系，被申請人認定兩者之間存在隸屬關系沒有事實和法律上的根據。

四、執法程序

1、xx社工商處罰案。被告送達行政處罰告知書的程序違法。根據規定，受送達人是單位的，法律文書應當由單位負責收發的部門或其法定代人簽收，原告沒有負責收發的部門，被告應當直接送達原告法定代表人。被告送達原告副主任李xx的行為，依法不具有送達的法律效力，應視為沒有送達。

2、xx社統計處罰案。根據《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規定，送達法律文書，受送達人是法人的，應當由法人的法定代表人或者該法人負責收件的人簽收。申請人沒有辦公室等專門負責收件的機構或人，因此，被申請人應當將文書直接送達申請人的法定代表人，但申請人的前任及現任法定代表人均沒有接到被申請人送達的任何文書，被申請人的送達違反了法律規定，屬于程序違法。

3、xx社統計處罰案。根據法律規定，行政處罰告知書的處罰內容應當與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機關應當再次告知聽證權利。被申請人在處罰決定書與告知書內容不一致的情況下，沒有履行再次告知義務。

4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》第63條第1款第4項，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細則的第66條第1款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項，被告改變行政處罰的法律適用，應當履行重新告知義務，被告沒有履行這一義務，根據行政處罰法的規定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。

5、xx社國稅處罰案。被上訴人通過金融機構扣劃款項時，應當附送行政處罰決定書副本但沒有附送，屬于程序違法。根據《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發（1998）312號的規定，被上訴人在采取行政強制措施之前應事先向上訴人送達“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應當直接上繳國庫，但寶豐農行營業部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉入自己設置的帳戶，然后才上繳國庫，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規定。

五、處罰額度和規章罰款設定權限

《國務院關于貫徹實施的通知》第二部分規定：“國務院各部門制定的規章對非

經營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元”，因此針對遲報統計報表這一非經營活動中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請人處罰20000元，屬于處罰明顯失當。

六、適用法律錯誤

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進行處罰，應當適用上訴人行為時的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開始實施的《稅收征收管理法》，根據法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯誤。

2、xx社統計處罰案：《統計法》第33條條規定：“國家統計局根據本法制定實施細則，報國務院批準施行.”明確規定了制定統計法實施細則的機關是國家統計局，而不是包括各省人大及其常委會在內的其他機關，因此本案應當依照《統計法》和《統計法實施細則》進行處理，而不是依照《河南省統計管理條例》。

3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復”是被告上級部門發給下級部門的內部文件，沒有對外，根據行政處罰法的規定，沒有對外公布的規范性文件，不得作為行政處罰的依據。根據行政訴訟法的規定，人民法院審理行政案件依據的是法律、行政法規和地方性法規，參照規章，“通知”和“答復”不是規章，不具有參照效力，當然不能作為定案的依據。

“通知”的制定依據為《中華人民共和國房地產管理法》、《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國企業法人登記條例》和《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》，但上述法律、法規和規章任何條、款、項都沒有授權工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國房地產管理法》倒是很明確的規定，由城市房地產管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規和規章的明確授權，“通知”引用的依據中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規和規章依據的無效規范性文件。

《城市公有房屋管理規定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規定了由市、縣人民政府房地產管理部門主管本行政區域內的城市房屋租賃管理工作，該規定和辦法均為規章，“通知”和“答復”與上述規章明顯存在沖突，根據《中華人民共和國立法法》的規定，這一沖突應當由國務院作出決定或者由兩部門聯合發文，國家工商行政管理局無權單獨作出規定。

4、聯社耕地占用稅案：聯社現使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農業建設，后由縣國有資產經營公司補辦劃撥手續用于工業生產，之后將該土地轉讓給聯社。很明顯，聯社不是占用該地塊進行非農業建設的首次使用者?！吨腥A人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條明確規定：“耕地占用稅以納稅人實際占用的耕地面積計稅，按照規定稅額一次性征收。”根據該條規定，一個地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說首次占用該地塊從事非農業建設的單位和個人，應當繳納耕地占用稅，而不是今后通過轉讓取得該地塊從事非農業建設權利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規定，形成了重復納稅。

篇2

    質監法律期限規定。《中華人民共和國標準化法》第二十三條規定:“當事人對沒收產品、沒收違法所得和罰款的處罰不服的,可以在接到處罰通知書之日起十五日內,向作出處罰決定的機關的上一級機關申請;”《中華人民共和國標準化法實施條例》第三十七條也有類似的規定。標準化法律法規規定的對沒收產品,沒收違法所得和罰款的處罰的具體行政行為不服申請行政復議期限為十五日。

    行政訴訟期限

    一般期限。(1)《行政訴訟法》第三十八條規定:“申請人不服復議決定的,可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作出決定的,申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外?！币虼?申請行政復議后的一般訴訟期限為行政復議期滿后十五日。(2)該法第三十九條規定:“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外?！钡谒氖畻l規定:“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的,在障礙消除后十日內,可以申請延長期限,由人民法院決定?！币虼?一般提起訴訟期限為三個月。

    質監法律法規規定期限。(1)《計量法》第三十二條規定:“當事人對行政處罰決定不服的,可以在接到處罰通知書之日起十五日內向人民法院起訴?！币虼恕队嬃糠ā芬幎▽?行政處罰決定)具體行政行為的訴訟期限為十五日。(2)《標準化法》第二十三條規定:“對復議決定不服的,可以在接到復議決定之日起十五日內,向人民法院起訴。當事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內,直接向人民法院起訴。《標準化法實施條例》第三十七條也有同樣的規定。因此標準化法律規定對具體行政行為(處罰通知)不服的訴訟期限為十五日。

篇3

近年來，面對錯綜復雜的國際形勢和艱巨繁重的改革任務，維護社會大局持續穩定，促進經濟社會健康發展，成為各級政府的重要使命。當前群眾糾紛，尤其是人民群眾與行政機關之間的糾紛成為影響社會和諧穩定的重要因素之一。

一、解決行政爭議的三大制度現狀及存在問題

（一）制度的現狀及存在問題

近幾年來，雖然我國總量呈現出持續下降的態勢[1]，但總量依然較高，壓力依然較大，亂象層出不窮。一是纏訪鬧訪，有些人總是就一個問題糾纏不休、反復上訪，有些人認為能不能成功，就看鬧到什么程度，大鬧大解決，小鬧小解決，不鬧不解決[2]。二是極端群體訪，部分人故意把一些無關的群眾拉入事項，這種極易被不法分子利用，進而演化為更激進的，如貴州甕安事件。三是敏感日期訪，一些人故意選擇在“兩會”、黨代會、國際賽事、國際會議期間進行，希望在敏感時間引起政府的敏感反應。四是機關變“接訪”為“”，或雇傭保安公司“保護”人，或采取強制措施變相“拘禁”，或讓人“被精神病”等等。五是機關采取“拿錢消災”的策略，用錢滿足訴求，花錢買平安，往往引起更多的案件。六是機關經常依領導批示辦件，但領導批示往往顛覆司法判決或復議結果，造成權力對司法的干預，使成為事實上的爭議最終解決途徑。

（二）行政復議制度的現狀及存在問題

《行政復議法》頒布實施以來，我國行政復議工作走上了法制化、規范化的道路，但是經過十幾年的實踐，行政復議制度暴露出一些問題。一是行政復議范圍具有局限性。《行政復議法》規定行政復議主要針對行政機關的具體行政行為，只是在對具體行政行為提出復議申請時可以附帶提出對有關規定的審查申請。而且附帶審查的抽象行政行為也只局限于有關單位制定的規定，對行政機關其他大量抽象行政行為不能提起行政復議。二是行政復議機構缺乏獨立性。我國主持復議的行政機構完全聽命于其所屬的行政首長，缺乏自主決定權；而其所屬的復議機關又與作出具體行政行為的行政機關有千絲萬縷的聯系，獨立性難以保證。三是行政復議工作人員缺乏專業性。行政復議法沒有對行政復議工作人員的配備和條件作出規定，造成行政復議工作人員專業素質參差不齊，行政復議結果的準確性難以保證。

（三）行政訴訟制度的現狀及存在問題

《行政訴訟法》實施以來，在推進“民告官”法律化、保障行政相對人合法權益等方面取得了巨大成就[3]。但是，22年間我國政府的職能和定位發生了深刻變革，對新時期行政訴訟帶來新的挑戰。一是行政訴訟的本意與行政訴訟法的具體內容有偏離。二是行政訴訟的立案范圍較窄。根據行政訴訟的立案原則，只有同時具備具體行政行為和人身權、財產權以及其他法律所保護的權利這兩個條件才符合受案范圍，這就造成抽象行政行為和其他權利處于行政訴訟保護之外。三是行政訴訟的管轄規定不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益。《行政訴訟法》較多借鑒《民事訴訟法》關于管轄的規定。這在頒布之初起到便于當事人理解，方便當事人訴訟的作用，但現在已經產生司法不獨立、司法地方化、司法行政化的傾向，影響了司法裁決的公正性。

二、解決行政爭議三大制度的比較分析

（一）三大制度的功能定位

筆者采用集合分析的方法，在理想的狀態下，探尋三大制度的功能定位。假設：1）所有的行政爭議都可以通過、行政復議和行政訴訟這三條路徑解決；2）和行政復議、行政訴訟之間有明確的區別。那么可以將解決行政爭議作為一個完整的集合，將解決行政爭議的三條路徑——、行政復議和行政訴訟，作為集合內的子集或者補集，從而構造三大制度集合關系圖。如圖所示，其中A代表制度，B代表行政復議制度，C代表行政訴訟制度，D代表行政復議和行政訴訟的交集，即對行政復議結果不服進而提起行政訴訟。

從圖中可以看出，B和C的面積較大，這就是說絕大部分行政爭議通過行政復議和行政訴訟解決。而且B>C，表示行政復議解決了更多的行政爭議，即行政復議是解決行政爭議的主要渠道，國外的理論和實證都印證了這一觀點。C的面積僅次于B，說明行政訴訟是解決行政爭議的重要渠道。D是B與C的交集，而且D占據了C相對大的一部分面積，說明：1）行政復議可以轉化為行政訴訟；2）由行政復議轉化成的行政訴訟是行政訴訟的重要來源；3）行政爭議可以而且應該先嘗試通過行政復議的途徑解決，對復議結果不服的，再提起行政訴訟。A處于集合關系圖的邊緣，說明是解決行政爭議的補充途徑，即不適用行政復議和行政訴訟的行政爭議可以通過解決。

（二）三大制度的受理范圍

制度的受理范圍非常廣泛。首先是受理事項廣泛，《條例》第2條使用“反映情況”這一寬泛表述，幾乎涵蓋了人認為地可以反映的任何事項。其次是受理反映對象廣泛，《條例》第14條規定不僅可以反映有關組織的情況，而且可以反映有關工作人員的情況。行政復議比的受理范圍大大縮小，但仍然比行政訴訟大出很多。在列舉式表述上，《行政復議法》比《行政訴訟法》多出6條具體受理范圍。在概括式表述上，《行政復議法》實質將行政機關所有的外部具體行政行為納入到行政復議范圍；而《行政訴訟法》實際上只是將涉及人身權和財產權的具體行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之中。

（三）三大制度的運行程序

制度的優勢在于審查次數較多，審查層級逐漸提高。對初次處理決定不服的可以申請復查，對復查決定不服的，還可以申請復核。這樣一個事項就經過了三次審查，而且復查和復核都是向原辦理機關的上一級行政機關申請，這就兩次提高了審查事項單位的行政級別。此外，制度具有很大的或然性，一些事項引起高層領導的重視，會迅速得到解決，再加上成本相對低廉，造成人熱衷于采取途徑。行政復議的比較優勢在于程序簡便、時限較短，行政復議跟的初次辦理時限雖然都是六十天，但行政復議作為行政機關內部的審查制度，復議機關對復議事項更加了解，加之一般只進行書面審查，行政復議效率較高。行政訴訟在程序上、證據上、執行上都有嚴格的要求，具有較高的公開性、公正性和權威性，但審判時限較長，而且人要承擔一定的費用，并面臨敗訴的風險。因此，很多群眾不傾向于走司法途徑，甚至在敗訴之后仍然尋求通過途徑解決糾紛。

三、優化、行政復議與行政訴訟三大制度的協調與銜接

（一）在受理范圍上的協調與銜接

由于的受理范圍非常廣泛，需要通過分類確定不同事項與其他路徑的銜接，筆者認為可以將事項分為申訴請求、檢舉控告、咨詢建議三類。申訴請求類行政行為是行政機關及其人員根據職責職能和法律法規做出的，對于這類行為的爭議應該通過行政復議解決，對行政復議結果不服的，可以再通過司法途徑解決。機關對檢舉控告類事項只有收集檢舉控告材料和有效的調查權，行政復議也沒有調查處理權限，因此應及時轉交紀檢監察機構調查處理。咨詢建議類是的基本職責之一，應由機關承擔，以后考慮向人大轉交。擴大行政訴訟對外部具體行政行為的受理，將所有外部具體行政行為納入行政訴訟的受理范疇，使之與行政復議的受理范疇相結合。擴展行政訴訟對行政相對人權利保護的領域，將行政訴訟只保護人身權和財產權拓展到保護所有的權利領域，實現與行政復議的銜接。將抽象行政行為納入行政訴訟的受理范圍，使抽象行政行為的受害人能夠受到行政救濟和司法救濟。

（二）在溝通機制上的協調與銜接

首先，加強與行政復議的銜接互動。建立與行政復議的溝通聯系機制，如有些地方已經出臺《事項移送行政復議受理審查規定》，并在機構設立行政復議受理處。其次，加強行政復議與行政訴訟的銜接互動。行政復議和行政訴訟在法律適用上脫節，《行政訴訟法》將非法律形式的規范性文件排除在“法”的范圍之外，《行政復議法》在實踐中將規章和規范性文件作為“法”的范圍。這就造成行政復議和行政訴訟都依“法”裁定卻結果迥異的情況，因此應加強行政復議與行政訴訟適用法律的研究，使兩者盡量統一協調。再次，加強與行政訴訟的銜接互動。要給予群眾更多的司法救濟，引導群眾通過司法渠道解決行政爭議，應消除司法機關受理案件的，使司法真正成為社會糾紛的最終處理機制和正義的最后防線。

（三）在制度發展上的協調與銜接

通過對三大制度設計初衷和功能定位的深入探究，筆者認為從長期來看應引導解決行政爭議的權威向法治化軌道轉變，可以分三個階段來實現。第一個階段，以法制還不健全、法治還不完善、司法還不權威為特征。這一階段應以理順三大制度的功能定位為核心，構建分工明確、協調有序的行政爭議解決機制，努力提升行政復議和行政訴訟在解決行政爭議上的地位和作用，使成為行政復議和行政訴訟之外的有效補充。第二個階段，以法制健全統一、法治理念深入人心，司法權威逐步形成為特征。這一階段應剝離的監督職能，將其并入紀檢監察機關，突出其接受建議意見的職能。形成由到行政復議，再到行政訴訟的一條完整的行政爭議解決路徑，其中三大制度可以順次適用也可以單獨適用。第三個階段，以法制健全統一、法治經驗成熟完備、司法權威絕對樹立為特征。這一階段應剝離接受建議意見的職能，將其并入人大，引導最終退出歷史舞臺。形成行政途徑的行政復議與司法途徑的行政訴訟并行互補的行政爭議解決機制，最終完全實現通過法治途徑解決行政爭議。

參考文獻：

篇4

    再次,行政復議的啟動權在申請人手中,申請人不申請行政復議,行政復議監督機制就無法啟動。因此,現行行政復議制度的監督職能,是一種被動的監督,是附著于救濟功能的一種附屬功能。行政復議機關必須首先滿足申請人的權利救濟需求才能結案,否則,當事人就會不依不饒。至于監督,往往都是滿足了當事人的權利救濟需求以后的事情,或者直接就是圍繞著滿足當事人的救濟需求而進行的。這也充分說明了行政復議的主要功能是救濟,監督只能是兼顧。最后,救濟優先也符合國際上的通行做法。二戰以后,歐洲的德國廢除了訴愿機制,代之以名為異議審查的行政復議制度,新制度的功能主要是對公民給予法律保護和減輕法院的負擔。1962年,日本制定了行政不服審查法,把為國民提供“簡易、迅速的救濟”作為主要的立法目的。此后,韓國和我國的臺灣地區走的也都是提升行政復議救濟功能的路子?，F在看來,凡是行政復議制度實施效果比較好的,都是強調它的救濟功能,這是與行政復議作為行政爭議解決機制的制度本質分不開的。由此可見,解決行政爭議、提供權利救濟是行政復議第一位的功能,其他只能兼顧。這一原則應當在行政復議法修改中予以堅持,以消除現行法律制度上的不統一。

    關于行政復議的范圍

    行政復議的范圍是指申請人對哪些行政行為不服可以通過行政復議渠道尋求救濟。對這個問題的認識差異主要來自《行政復議法》與《行政訴訟法》規定的受理范圍的不同,使兩個本可能相互銜接的法律制度卯不對榫,影響了行政復議的救濟和監督功能的發揮。現行《行政訴訟法》和《行政復議法》將行政行為劃分為具體行政行為和抽象行政行為,進而依據這種劃分對行政復議和行政訴訟的范圍進行了規定。但恰恰是這種劃分引起了混亂,從而導致法律實施過程中的不統一。

    實踐中,這兩部法律對什么是抽象行政行為、什么是具體行政行為并未做出界定,只是對具體行政行為做出了列舉式規定。但從兩法的列舉來看,并不完全一致。例如,《行政復議法》中列舉的行政機關違法集資、征收財物、攤派費用等行為,未履行保護受教育權職責等行為,對自然資源確權等行為以及對變更或廢止農業承包合同等行為,在行政訴訟法中都沒有明確列舉。這就使得人們對具體行政行為的內涵和外延有了不同的認識。特別是有些專屬行政行為如自然資源確權等只能復議,不能訴訟,又進一步模糊了人們對具體行政行為的認識,使得實踐中對行政訴訟和行政復議的立案標準的把握出入較大,一些邊際比較模糊的具體行政行為往往因不予受理而得不到及時的處理。另外,從具體行政行為中分離出來的內部行政行為不能訴訟也不能復議,導致當事人的這部分合法權益保護的缺失。比如,《行政復議法》中規定的不服行政機關作出的“行政處分或者其他人事處理決定”不能申請復議,這個“其他的人事處理決定”的范圍有多大,如何來把握?比如涉及批準退休這樣的人事處理決定,對當事人的權益影響很大,又是具體行政行為,可不可以申請行政復議?《行政訴訟法》中也有類似的情況。這些都影響了對當事人權利的救濟和對該類行政行為的監督。同時,關于抽象行政行為,兩法的規定也有出入?！缎姓V訟法》中明確規定申請人對“行政法規、規章或者行政機關制定、具有普遍約束力的決定、命令的行為”提起行政訴訟,人民法院不予受理。

    《行政復議法》則規定,公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的“國務院部門規定,縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定和鄉鎮人民政府的規定”不合法,則可在對具體行政行為申請行政復議時,一并向行政復議機關提出對該規定的審查。這就形成了對抽象行政行為的有條件的審查。申請人對這部分行政復議審查不服的,將不能得到人民法院的訴訟支持,這又形成了權利救濟上的不足。由此,我們認為,必須對行政復議法規定的行政復議范圍進行調整。

    一是取消所謂具體行政行為的限制,將行政行為普遍地納入行政復議的范圍。凡是行政機關針對具體公民、法人或其他組織做出的行政行為,當事人認為侵犯其合法權益的,都可以申請行政復議。然后在這一大的原則下,采用排除法,將不適宜于行政復議的行政行為剔除,如國防、外交等國家行為。按照依法行政的要求,內部行政行為的作出也要依法而為,因此,還可以取消內部行政行為的劃分,對內部行政行為不服的,也可以申請行政復議。確實不宜進行復議的,以排除法剔除。同時,行政機關以會議紀要等內部形式針對某個具體公民、法人或其他組織做出的行政行為,也應納入行政復議的范圍。

    二是放棄抽象行政行為不能完全復議的思路,規定行政機關制定具有普遍約束力的行政命令的行為,當事人認為違法并影響自身合法權益的,都可以申請行政復議,而且不必以具體行政行為為前提條件。當前,我國現行法律法規中雖有一些備案審查的規定,對所謂的抽象行政行為可以進行監督,但其作用并不明顯。原因之一就在于這種審查沒有具體的利害關系人,審查糾正的動力不大。如果有明確具體的利害關系人,這種審查就會由于利害關系人堅持不懈要求權利救濟而產生積極的法律后果。因此,除個別特殊情況(如涉及國防、外交等國家行為的抽象行政行為)外,現行《行政復議法》所涉及的抽象行政行為均應納入行政復議的范圍。三是《行政復議法》修正后,應及時修正《行政訴訟法》?！缎姓V訟法》的訴訟范圍應與《行政復議法》完全一致。所不同者,只是在審查的程度上有所區別。行政復議可以進行合法性審查,也可以進行合理性審查,法院的行政訴訟應僅限于對行政行為的合法性審查上。這樣,人民群眾合法權利的全面實現就不會因法律規定的限制而申訴無門,行政執法機關也會因行政復議和行政訴訟的雙重審查而謹慎施為,從而使憲法法律所賦予的公民權利得到有效落實。

    關于行政復議組織模式

    《行政復議法》規定,“依照本法履行行政復議職責的行政機關是行政復議機關。行政機關負責法制工作的機構具體辦理行政復議事項?！庇纱舜_立了行政復議的組織模式,即行政機關是行政復議機關,行政機關負責法制工作的機構是行政復議機構,具體負責辦理行政復議事項。《行政復議法》實施以后,各地各部門按照《行政復議法》的要求,完善組織機構,受理行政復議案件,開展行政復議工作,行政復議的發展進入了一個新的時期。但是,受機構編制等條件的限制,這種發展僅在國務院和省級政府層面上得到了有效的實現。而在行政爭議大量出現的市、縣層面上卻進展緩慢。

    首先,是人員編制總體不足。市級政府負責法制工作的機構雖然都有設立,但人員編制與其承擔的任務相比,遠不適應。許多地方雖然設立了行政復議科(處),但除省會城市以外,大多數地方的行政復議科(處)只有2-3人,根本不適應審理行政復議案件的需要,無法全面承擔行政復議工作。而縣級法制機構受機構改革人數的限制,大多數被壓縮在政府辦公室內,人員甚至湊不齊《行政復議法》規定的法定人數。相當長一段時間內,縣級政府的行政復議工作基本處于停滯狀態。

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根據行政訴訟法的規定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標準。細細查看國外行政合理性原則的發展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據，而我國在引進他人的制度時，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內涵，只部分吸收了行政合理性原則的內涵。根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進行審查，對只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決?？墒?，為什么立法者沒有統統將對具體行政行為的合理性審查權賦予法院呢?進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他領域?《行政訴訟法》的有關規定沒有體現現代國家行政權和司法權合理配置的要求，表明立法者在規定對行政行為的合法性進行審查，只對行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的司法審查時，盲目抱著司法權有限的錯誤觀念，賦予了行政權太多的自由空間。

其實，我國《行政訴訟法》的相關規定并不是偶然，造成對行政行為合理性進行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點：認為確立行政合理性司法審查意味著司法權變相取代行政權，法院對行政行為合理性審查會導致越權行政；認為賦予法院行政合理性司法審查權會打破現有的權力格局，削弱行政權；認為司法權對行政權干預過多會降低行政效率，導致消極行政。有學者認為法院并不掌握行政領域的知識，司法權插人一個自己不熟悉的權力范圍只有百害無一利；認為確立行政合理性司法審查制度將導致司法裁量權的濫用。有些學者認為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實踐中的困難

在我國，行政法學界歷經10多年的探索與爭鳴，到上世紀80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學界的公認原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規和規章均在一定程度上體現了合理性精神，在行政合法性原則的基礎上，提出了進行行政合理性控制的問題。現行的法律制度，對行政自由裁量權的合理性控制有兩條途徑，一是行政復議，屬行政系統的內部監督?！吨腥A人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款規定，對具體行政行為是否合法與適當進行審查。這里的“適當”包含著行政合理性的復議審查。二是行政訴訟，屬行政系統外的司法監督。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應當包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學者認為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實踐中遠未達到立法目的。

(一)行政合理性復議審查的缺陷

《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款明確規定，行政復議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當性。該規定說明我國行政復議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復議法的頒布是繼行政訴訟法實施以來我國行政法治發展的重要一步，對防止和糾正違法或不當的具體行政行為，實現依法行政，發揮了重要作用。但由于復議制度本身及其他相關因素的制約，在控制自由裁量權方面，遠未實現立法初衷，主要體現在下面幾個方面：

第一，現行行政復議制度違反中立制度，軟化了合理性監督。《行政復議法》第十二條到第十五條所規定的復議機關可概括為：或是被申請復議的行政機關的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設立該派出機關的部門或政府，甚至就是被申請復議的行政機關本身等等。這樣，復議機關與被復議機關之間存在行政隸屬關系，有緊密的連帶利害關系，加上地方保護主義、部門保護主義，就更強化了這種連帶利害關系。“任何人不得當自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復議制度與這一法學公理相悖。在利益的驅動下，復議機關很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復議制度的內部監督作用，難免會蒙上一層“官官相護”的陰影，動搖了民眾對復議的信任，造成復議制度形同虛設。

第二，現行行政復議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監督。在實踐層面，行政復議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴格的程序要求。行政復議的引起必須以申請為前提，由于行政機關不履行告知義務及復議管轄錯綜復雜等原因，復議申請人投訴無門的情況時有發生。(2)復議機構組織不健全。行政復議具有很強的程序性和技術性，它要求復議機構和人員保持穩定，否則就難以保證行政復議工作的規范化和正?；５?，除公安等少數部門有較健全的復議機構外，大多數行政復議機關在事實上有名無實。這種狀況在很大程度上削弱了復議制度的固有功能。

由于行政復議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權，從而不能有效地保護行政相對人的合法權益?？傊?，復議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實亡

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@一規定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時，有些學者認為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權。但筆者認為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實亡。

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一、行政訴訟與行政復議之相互地位與關系

(一)行政訴訟與行政復議的聯系

行政訴訟與行政復議的關系的法律選擇行政訴訟和行政復議的聯系主要體現在兩者具有一定的承接關系。按照我國現行法律法規的規定，主要有兩種：

1．必經型。在提起行政訴訟之前，必須先經過行政復議程序，未經行政機關的復議不得提起行政訴訟。此種類型把行政復議作為行政訴訟的前置程序，可以稱之為“復議前置”。

2．終局型。在特殊情況下，當事人選擇了行政復議就不得再向法院提起行政訴訟，當然直接向法院提起行政訴訟也就不能申請行政復議，我國行政訴訟最終選擇了復議前置和選擇救濟并行的原則。

(二)相互地位

行政訴訟與行政復議的密切聯系關系是毋庸置疑的，但行政復議對于行政訴訟而言，究竟處于附屬地位還是獨立地位，一般看來，行政復議都為當做行政訴訟的配套制度來對待，在實踐中也確實如此。我國大部分學者認為，大陸行政復議制度作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現了行政復議制度對行政訴訟制度的依附性。也有學者認為，這種配套性質的行政復議制度。雖然在貫徹《行政訴訟法》方面確實起到了重要的作用，但同時也限制了行政復議作為行政監督基本制度的應有作用。

綜上所述，比較行政訴訟和行政復議各自的特點，我們可以得出結論：發生行政爭議后，行政復議是最為直接有效的解決途徑，而行政訴訟是最為客觀公正的解決途徑。應改變行政復議對行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。

二、行政訴訟與行政復議程序銜接的現實問題

(一)前置主義與選擇主義

在行政復議與行政訴訟的關系問題上．還有一個相當重要的問題就是兩者在程序上的銜接問題。一是前置主義，即行政復議作為行政訴訟的先行程序，當事人對行政行為不服時，必須先提前行政復議，對復議決定不服在提起行政訴訟。二是選擇主義，即當事人可在行政復議與行政訴訟兩者中進行自由選擇。行政復議與行政訴訟之間的銜接關系是采取復議前置和選擇救濟并存的原則。以選擇主義為原則，前置主義為例外的準則，能夠充分尊重當事人行使權利的自由。我國應在行政復議或行政訴訟制度中明文確認這一原則。

(二)行政訴訟與行政復議制度銜接的現實沖突

追加第三人的銜接問題。依照《行政復議法》第10條第3款的規定；“復議機關在決定是否需要通知某利害關系人作為第三人參加行政復議時，享有一定的自由裁量權?！倍缎姓V訟法》的規定則相對比較嚴格?！缎姓V訟法》第27條規定：“同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！绷頁缎姓V訟法》的相關司法解釋，行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人的．其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提訟，人民法院應當通知沒有的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。行政復議機關與人民法院針對是否追加第三人的審查力度并不一致。由此可見，行政復議與行政訴訟關于是否追加第三人問題存在不對接的問題。

三、問題解析――行政訴訟與行政復議脫節的原因探究

(一)制度選擇層面的原因

1．價值選擇不同

(1)法律立場不同。行政復議機關在進行層級監督上，為了防止被申請人在行政管理活動中、超越職權、任意裁量等違法行為的發生，一旦發生了便盡可能地在層級監督中予以救濟，而避免出現進入訴訟后的被動局面。《行政復議法》規定的可以涉及并且應當涉及的審查范圍、審查對象和審查依據，完全是從加強行政管理力度的角度出發的。而人民法院的地位和任務決定了它必須對行政權給予必要而充分的尊重，只能依據法律、法規對行政機關作出的具體行政行為進行合法性審查。

(2)審理范圍及裁決權力不同。行政復議中復議機關可以就具體行政行為的合法性以及合理性進行全面審查，并有權撤銷、變更原具體行政行為，或者代替原行政機關重新作出具體行政行為；而在行政訴訟中，人民法院只能對具體行政行為進行合法性審查，一般不涉及合理性問題，并且只能作出維持、撤銷等判決，除行政處罰外無權變更原具體行政行為。通過人民法院對行政復議決定的合法性審查，敦促行政復議機關履行糾正不當行政行為的職責。

因此，行政復議機關處理行政案件時在依據法律和行政法規、地方性法規的同時，還往往將規章、非法律形式的規范性文件適用于行政復議程序中去。

2．立法技術不同

(1)受案范圍不同。目前行政訴訟的受案范圍主要限于人身權、財產權的內容；行政復議的受案范圍不僅包括人身權、財產權，而且包括法律、法規所規定的人身權、財產權以外的其他權利。

(2)審查依據不同。行政復議的法律適用的范圍要比行政訴訟的范圍廣。行政復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規、規章以及上級行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據。而《行政訴訟法》第52條規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。”依據這一規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，其他任何機關制定、的規范性文件，都不能作為審理行政案件的依據，規章只能作為參照。

(二)實踐操作層面的原因

1．行政復議的復議機關方面

(1)依法行政意識不強。由于傳統人治思想的影響，部分行政復議人員法治觀念淡薄，在處理行政爭議時不能嚴格按照《行政復議法》的相關規定認真履行法定職責，主觀性和隨意性強，從而造成行政相對人的合法權益得不到保障。

(2)內部護短現象突出。由于行政機關上下級及部門與政府之間的隸屬關系，承擔行政復議職責的行政人員更習慣于以行政的方式而非司法的方式、以內部監督的姿態而非以救濟的姿態，履行法定的復議義務。一旦出現違法現象．

下級就千方百計做工作，要求上級網開一面。這種內部護短的做法，客觀上剝奪了行政相對人向上一級行政機關申請復議的權利，導致行政復議流于形式，使行政復議的作用難以得到充分發揮。

2．行政訴訟的人民法院方面

(1)司法審查過于機械。訴訟機關在處理行政爭議時，往往死卡法律條文，嚴格執行司法審查程序。但復議機關在處理行政爭議時，往往注重的是實體問題的解決，時常忽略程序的合法及合理性。法院往往僅以復議機關程序上的違法即對復議決定進行裁撤，從而引起復議機關的不滿，影響了維護行政相對人的合法利益。

(2)訴訟、復議溝通不足。復議機關在處理行政爭議時，由于擔心因處理不當而在訴訟階段成為被告，便草草做出維持原具體行政行為的決定，把矛盾向法院一推了之。而法院在審理行政訴訟案件時，總是嚴格按照司法審查程序，往往以復議過程中不正當、不合理。對復議決定一撤了之。兩者之間存有嚴重的矛盾?；ゲ桓缮?，缺少溝通，影響相對人的合法權益。

四、解決辦法――建立健全人民法院與復議機關的溝通機制

(一)建立健全聯席會議制度

行政復議機構與法院行政庭共同召集年度聯席會議，遇有重大行政爭議案件，應隨時召集會議研究協調。行政復議機構與法院積極總結經驗，探索新辦法、新方式，將處理同類問題的方式方法轉化為統一的行為規范，用制度的形式固定下來。

(二)建立信息溝通共享機制

行政復議機關應當與行政庭建立經常性的信息通報制度。行政復議機關應及時向法院行政庭通報新頒布的規范性文件；本地區行政復議案件相關情況統計和分析；行政復議案件受理、辦理情況；在行政復議審理過程中發現的突出問題等信息。行政復議機關可以根據行政庭的情況通報，及時了解日常行政審判監督工作情況和已結典型案件的審理情況，著重分析審理中發現的行政執法的主要問題，并就行政管理中的普遍性問題和群眾反映強烈的問題及時向政府提供綜合性信息和工作建議。

五、結論

總之，行政復議和行政訴訟作為處理行政爭議案件最有效的救濟路徑。在保護公民、法人或者其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行政等方面，發揮著不可替代的作用。二者緊密聯系在一起，發揮著同等重要的作用。在二者的銜接問題上應著重通過建立健全的人民法院與復議機關的溝通機制，實現兩種行政爭議解決機制和諧的對策意見，這樣有利于行政復議與行政訴訟兩種制度本身的完善、發展，有利于行政爭議的依法妥善化解，進而有利于積極推進社會主義和諧社會的建設。

參考文獻：

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改革[M]北京大學出版社，2005．323．

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[3]周漢華．行政復議司法化：理論、實踐

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所謂行政復議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，是指行政機關不因當事人申請行政復議或者提起行政訴訟而暫時停止行政處罰決定的執行。《行政訴訟法》第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行”。《行政復議法》第二十一條規定“行政復議期間具體行政行為不停止執行”，《行政處罰法》第四十五條規定“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外”。

從以上法律條文的規定中均可看出，行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機關合法有效地行使行政權和保障行政管理活動的正常進行。

二是行政機關代表國家行使行政權和對社會的管理權，具有其特殊性，行政權本身就具有強制力和執行力。

三是為了保障行政管理活動的穩定性和連續性，不能隨意間斷和停止對具體行政行為的執行。由此，可以得出這樣一個結論，行政行為一經作出，就具有執行力和強制力，不能因為行政復議或者行政訴訟而停止和間斷。

二、目前的司法實踐中，對行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執行的兩種理解。既然相關法律規定了在行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，在司法實踐中就應不折不扣地貫徹實施。在實施過程中，目前有兩種不同的理解和認識。

第一種理解是在行政復議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執行包括不停止履行和不停止行政強制執行及司法強制執行兩個方面的內容。不停止履行，就是指行政管理相對人的自覺履行，即具體行政行為一經作出，行政管理相對人就應在規定期限內主動予以履行。不停止行政強制執行和司法強制執行是指為了保障行政權合法有效行使和行政管理活動的有序進行，有管轄權的行政機關和人民法院對不履行具體行政行為的行政管理相對人所采取的一種強制手段，包括行政機關強制執行和申請人民法院強制執行。其理由有以下幾個方面：

1、從有關法律的規定來看，應當包含不停止履行和不停止行政強制執行及司法強制執行的內容?！缎姓V訟法》第四十四條、《行政復議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規定了“行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行”。以上法律條文的規定是明確的、一致的。

2、從保護公民、法人和其他組織合法權益的途徑來看，行政復議和行政訴訟均是對行政機關的具體行政行為的一種事后救濟手段。也就是說，具體行政行為一經作出，即具有法律效力，具有強制力和執行力，因此，在沒有被人民法院確認違法之前，它具有法律效力，不能因為行政管理相對人申請行政復議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復議或行政訴訟期間，仍然可以對具體行政行為進行行政強制執行或申請人民法院強制執行。

3、從行政管理的需要和社會的現實狀況來看，行政機關的管理活動應具有穩定性、連續性和一貫性。如果具體行政行為一經行政復議或者行政訴訟就中斷或間斷對其執行，勢必會影響社會秩序的穩定和國家行政管理活動的穩定，從而導致社會的無序和混亂，會使法律秩序處于不穩定狀態。因此，在行政復議或者行政訴訟期間對具體行政行為應予行政強制執行或申請人民法院強制執行。

4、對具體行政行為的行政復議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經作出，即具有法律效力，就應當運用國家賦予的強制力來保證具體行政行為內容的實現，行政復議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態下進入的，上訴期未滿或二審未終結，第一審裁判尚不生效，實際上是訴訟過程中的審判監督。

第二種理解是具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能強制執行。

不停止具體行政行為的執行包含兩個方面的內容：一是行政管理相對人自覺履行具體行政行為所確定的義務；二是行政機關不停止對具體行政行為的強制執行；它不包含人民法院不停止對具體行政行為的強制執行。這種理解的理由有以下幾個方面：

1、有關法律法規規定了在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能對具體行政行為強制執行。

《行政訴訟法》第六十六條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行”；《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉有關問題的解釋》第八十六條規定行政機關申請執行其具體行政行為，應當具備“具體行政行為已經生效”的條件；第九十四條規定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行”。從以上規定可以看出，行政機關作出的具體行政行為在行政復議和行政訴訟期間申請人民法院強制執行，人民法院應不予受理和不予執行。

首先，行政機關只能在公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內未申請復議或者未提起行政訴訟又不履行義務時，才可以申請人民法院強制執行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內申請行政復議或者提起了行政訴訟的，行政機關不能申請人民法院強制執行。

其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執行行政機關的具體行政行為的法定條件之一。在行政復議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態，還沒有發生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執行的條件。

再次，在訴訟過程中，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為的，人民法院不予執行，這是一般規定。只有在特定情況下，如不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院才能先予執行，并還要求申請人提供相應的財產擔保。除此之外，行政訴訟期間對被訴具體行政行為應不予執行。

2、有關司法解釋的規定，也體現了在行政復議或者行政訴訟期限內，人民法院不能對具體行政行為強制執行的精神。最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規定“人民法院受理行政機關執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定”。如果行政管理相對人對具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對具體行政行為進行合法性審查，而行政機關又要求人民法院對被訴具體行政行為強制執行，行政審判庭又要對其合法性進行審查，兩案審查的是同一個具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結案，同一案的非訴行政案件執行審查也不可能結案并進入執行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對被訴的具體行政行為強制執行。

3、在行政復議或者行政訴訟階段，如行政機關申請人民法院執行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強制執行；假設行政復議或者行政訴訟對具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執行的立法精神相悖的。

4、從切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關法律規定對行政機關的具體行政行為設立的最后一條補救渠道，是針對行政機關作出的具體行政行為、復議機關作出的行政復議行為的一種救濟，如果在行政復議或者行政訴訟期間人民法院又同時對被復議或被訴訟的具體行政行為強制執行，實際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復議權和提起行政訴訟的權利，其合法權益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對被訴具體行政行為強制執行。

筆者傾向于第二種理解。

二、對“不停止執行”規定的操作方法及建議。

社會主義國家的法制是統一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實施了《行政處罰法》、《行政復議法》，關于執行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規范行政執法和行政訴訟的法律法規，都體現了既要公正執法、公正司法、依法行政，又要切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的精神，在對“行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執行”的法律規定的操作上，筆者認為應采取以下方法。

一是對行政機關作出的具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間，要對行政管理相對人加強法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務，在具體行政行為經法定程序維持或撤銷后，按照行政復議或行政訴訟所確定的內容最后實施執行。

篇8

    一、行政訴訟的定位

    行政訴訟的定位是修改《行政訴訟法》面臨的首要問題,關系到行政訴訟制度的整體安排和行政訴訟在行政救濟制度中的地位。

    一直以來,學術界對行政訴訟的目的爭議不休,焦點在于行政訴訟是救濟制度還是監督制度。[1]客觀而言,由于在相當多的情況下行政訴訟是通過審查和糾正違法的行政行為達到保護公民權益目的的,而且行政訴訟的確能夠讓行政機關認識到自身管理中的問題,具有監督、控制行政的功效。不過,行政訴訟和行政復議制度的發展表明,由此將行政訴訟定位于監督制度,進而以此安排行政訴訟制度,可能會帶來負面作用。

    監督致力于發現行政管理中的問題,糾正存在的違法或錯誤之處,并提出完善方案,它指向于行政管理本身,聚集于行政管理水平的提高。作為一種訴訟制度,行政訴訟顯然無法完成以監督為主要目的的安排,因為行政訴訟必須滿足訴訟的要求和安排,它以存在爭議為前提,以審查判斷當事人的請求是否成立為中心任務。因此,行政訴訟的定位必須回歸訴訟制度本身,訴訟的基本功能是解決爭議進而保護公民權利,行政訴訟雖與民事訴訟、刑事訴訟有所區別,但不能否認其本質屬性。

    事實上,之前我們將行政復議制度定位于以監督為主的制度,其結果是給行政復議制度帶來了過多的行政化,開放性不足,程序對抗性弱,現在我們越來越認識到這一定位存在的問題,開始將行政復議拉回到救濟制度。行政復議制度此前定位帶來的教訓,值得我們總結。行政訴訟略有不同,從一開始我們就注意其擔負著救濟功能,但在行政訴訟制度的具體安排上貫徹得并不徹底。近年來,一些學者仍堅持或強調行政訴訟的監督功能,也說明仍存在不同意見。

    行政訴訟具有監督功能,行政訴訟中的一些訴訟形式也可以側重監督[2],但整體而言行政訴訟的根本目的或主要目的仍應定位于通過解決行政爭議保護公民的合法權益,這已為我國行政復議和訴訟制度的長期實踐所充分證明,不僅《行政訴訟法》修改應當如此,《行政復議法》的修改亦應堅持這一點。

    在行政復議與行政訴訟都定位于救濟制度(當然二者的安排存在不同)的情況下,衍生出的問題是哪一種救濟制度應成為解決行政爭議的主渠道。行政復議制度的建立晚于行政訴訟制度,《行政復議法》于1999年頒布實施,因此對此問題雖有理論探討,但并未成為焦點。只是近年來伴隨著社會矛盾糾紛的增多,有學者提出應將行政復議作為解決行政爭議的主渠道[3],方引發了學術界和實務部門的爭論。由于這關系到《行政訴訟法》與《行政復議法》的修訂,需要深入分析。目前,全國行政復議與行政訴訟的案件量大體相當,就處理的案件量尚不能說哪一種渠道占優勢更難言占主導地位,不過從未來發展角度看,較為理想的安排是行政復議成為主渠道,行政訴訟為最終裁判者。當然,行政復議成為解決行政爭議的主渠道不是靠強制復議前置取得的,而應通過其優勢發揮由當事人自愿選擇實現。

    二、敞開行政訴訟之門

    多年來,行政訴訟備受批評的重要問題之一是行政爭議進入法院難。客觀而言,造成這一局面的原因是多重的,是各種因素共同作用的結果。不過,制度上即《行政訴訟法》對當事人提起行政訴訟附設較多的限制是重要因素?！缎姓V訟法》的修改必須致力于解決這一問題,敞開行政訴訟之門,讓行政爭議能夠順利進入司法審判。敞開行政訴訟之門涉及行政訴訟受案范圍、原告資格、被告確定等問題,需要逐一分析。

    (一)擴大受案范圍

    受案范圍涉及的是因哪些行政事項引發的行政爭議可以納入司法處理的范圍,對當事人而言意味著對行政機關作出的哪些決定或行為可以向法院提起行政訴訟。多年來,受案范圍過窄、擴大受案范圍、讓更多的行政爭議進入司法已成為共識。擴大行政訴訟受案范圍包括兩方面的內容,調整規定方式和擴大可受理事項。

    對行政訴訟受案范圍的規定方式,雖是形式問題,但有重要意義?，F行《行政訴訟法》立法之時,關于行政訴訟案件的受案范圍,曾經是討論最多的重點問題之一。其時對哪些行政行為可以受理,哪些行政行為不能受理,是逐條討論的,最后形成了《行政訴訟法》所采用的肯定性列舉加否定性列舉的規定模式。行政訴訟實踐證明:雖然在當時看來受案范圍已很寬泛,但仍有許多應該受理的沒有被包括。這種肯定性列舉和否定性列舉立法模式,不可能窮盡一切行為,中間必然會留下了廣闊的灰色地帶,成為法院受理案件時爭論最多的地方。受案范圍應采取概括式的肯定規定加排除式的列舉規定方式,即除明確列舉排除的情況外,所有行政行為均在受案范圍之內,成為行政法學界的共識,也符合當今世界通例。實際上,早在2000年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》(以下簡稱《若干問題解釋》)已經明確:“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！比缓笞髁信e否定:“公民、法人或者其他組織對下列行政行為不服提起訴訟的,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！睙o疑,最高人民法院的這一司法解釋確立的受案范圍模式,是符合實際需要的。修改《行政訴訟法》時,可按此模式進行。

    對不予受理的事項中,應作嚴格限制。抽象行政行為可否受理,有不同看法?！缎姓V訟法》只規定了對具體行政行為可以起訴,對“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”的訴訟不予受理。但實際情況是,侵犯公民、法人或其他組織合法權益的“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定命令”并不鮮見,且其損害范圍超過具體行政行為,因此將抽象行政行為納入受案范圍的呼聲很高。此外,《行政訴訟法》也將行政機關對公務員獎懲、任免等行為排除在行政訴訟受案范圍,這是受國外特別權力關系理論影響的產物。而此種理論已遭到摒棄,鑒于這類行為對公務員的影響和我國的實際情況,可以考慮將開除、公務員待遇等涉及公務員基本身份關系和重大利害關系的行政行為納入行政訴訟受案范圍。

    (二)拓寬原告資格

    原告資格決定著何人有權向法院起訴?！缎姓V訟法》規定可以起訴的范圍基本上限于侵犯公民、法人或者其他組織自己的人身權、財產權,對原告資格進行了較嚴格的限制。根據《行政訴訟法》規定,對人身權、財產權以外的其他權利,如政治權利、勞動權、休息權、受教育權、宗教信仰權等,即使受到侵害,除非由單行立法作出特別規定,公民、法人或者其他組織無法依據該法提起訴訟,而只能尋求其他救濟途徑[4]?！度舾蓡栴}解釋》第12條規定:“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟?！贝艘幎m立意在于拓寬原告資格,但限于其地位,拓寬力度有限。

    《行政訴訟法》以權利類別作為區分有無起訴資格的規定,雖在當時有一定的合理性,但在今天顯然已不合時宜,應當確立法律上利害關系標準,即凡與行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織,對該行政行為不服的,都可以提起訴訟,不應附加權利類別因素。

    在原告資格問題上,比較棘手的是行政公益訴訟問題。根據《行政訴訟法》的規定,公民、法人或者其他組織只能為保護自己的權益而起訴。不過,在現實中卻存在著因某一或某些行政機關作為或不作為,并未或未直接、不明顯損害某一特定的公民、法人或者其他組織的權益,但事實上對社會公共利益造成嚴重后果的情形。對此情形,一般的公民、法人或者其他組織雖與此有關,但因與他人相比并無特別的利益,因而很難取得原告資格,這正是近年來相當多的人呼吁要求建立行政公益訴訟的原因。不過,也有人擔心開放行政公益訴訟可能帶來諸多問題,如隨意起訴、法院是否有能力處理等等。

    綜合這些因素,我們可以考慮借鑒《民事訴訟法》的做法。剛剛修訂的《民事訴訟法》第55條規定:“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！边@一規定認可了民事公益訴訟,但又采取了循序漸進的推進方法,對可以提起的領域和主體進行了限制。

    《行政訴訟法》修改可以劃定允許提起行政公益訴訟的范圍,如自然資源、生態環境,食品藥品等公共安全、行政壟斷等,標準就是關系公眾生命健康等重大公共利益且通過公益訴訟比較恰當的,具體領域和事項可以再論證確定。由于我國的社會組織尚須有一個成長和成熟的過程,對提起公益訴訟的主體可行的方式是由檢察機關以及經批準的社會組織承擔。

    (三)簡化和擴充行政訴訟被告并舉

篇9

    第四十一條 外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國境內申請行政復議,適用本法。

    【釋義】 本條是關于涉外行政復議的規定。

    外國人、無國籍人、外國組織在我國領域內進行行政復議,應當適用本法。適用我國的行政復議法是國家主權原則在行政復議中的具體體現。主權是一個國家對外的最高權力。行政機關依法行使的行政權是國家主權的重要組成部分。依照本條規定,外國人、無國籍人、外國組織對中華人民共和國行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為,認為侵犯其合法權益,有權依照本法規定申請行政復議。關于申請人的資格、管轄、審查程序等均適用本法規定。這里應注意幾點。在我國申請行政復議,第一,外國人、無國籍人、外國組織在中國境內申請行政復議,要遵循平等原則。任何一個主權國家對在本國進行活動外國人都規定依法享有的權利和必須履行的義務,都規定必須遵守所在國的法律,這是國家平等原則的體現。如我國行政訴訟法規定,外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟,同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。這就是國家平等原則在行政訴訟中的具體體現,也是國際上的通例。在行政復議問題上,對外國人也應當遵循平等原則,保護其權利;但是外國人在我國也要遵守我國的法律,履行法律規定的義務。

    第二,外國人、外國組織在我國領域內進行行政復議,也要根據對等原則進行管理。如果一個國家的法律規定,外國公民或者組織在本國的某些活動方面的權利與本國公民的權利有不同的規定,即加以限制,另一個國家也采取相應的措施加以限制,這種相互限制的規定,也是對等進行的,即對等原則。對等原則,即包括行使權利,也包括履行義務。例如,我國行政訴訟法規定,外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的,人民法院對該國公民、組織的行政訴訟權利,實行對等原則。行政訴訟法這樣規定,既體現了國家平等原則,又維護了國家尊嚴和國家主權。在外國人、無國籍人、外國組織在我國領域內進行行政復議的問題上,也應當如此。

    第三,這里的“境內”的“境”,是指“關境”,即我國海關所管轄的“境”,不包括臺灣省、香港特別行政區和澳門。根據香港特別行政區基本法規定,全國性法律除列于香港特別行政區基本法附件三者外,不在香港特別行政區實施。行政復議法沒有列入香港特別行政區基本法附件三,所以也不在香港特別行政區實施。香港特別行政區包括臺灣省、澳門的公民。法人或者其他組織在我國境內申請行政復議,就應當規定依照本法的規定申請行政復議,受本法的保護。

篇10

作 者：系浙江大學副校長、法學教授、博士生導師

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如果我們暫且從廣義角度理解“行政法”，那末它應當既包括行政實體法，又包括行政訴訟法。[1]由此，本文所探討的“行政法上的強制執行”自然應當覆蓋行政管理與司法審查的全過程，即它既包括行政管理中的強制執行制度，也包括行政訴訟中的強制執行行為。立足廣義行政法的意義，“行政法上的強制執行”，理應指一切由行政法規范（包括法律、法規、規章和包括司法解釋在內的各種法律解釋）所設定，由有關國家機關所實施的旨在直接執行或迫使當事人履行由基礎行政行為或司法裁判所確定的行政法上的義務的強制執行行為及制度。在當下的中國既沒有《行政強制法》，更沒有《行政程序法》的條件下，這種制度大都由《中華人民共和國行政訴訟法》[2]（以下簡稱“《行政訴訟法》”）和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》[3]（以下簡稱“最高人民法院《行政訴訟法解釋》”）所設定，部分由其他法律、法規或規章所銜接。我們可不能接受由行政訴訟法規范所規定的強制執行全屬于“行政訴訟”執行制度的“邏輯”，因為其中一些由行政訴訟法規范所設定的強制執行行為其“原性”恰恰屬于“行政實體法”上的強制執行。與法國一樣奉承“訴訟先行”的中國，在缺乏相應的行政實體立法的條件下，這種以程序法規定實體行為的“存在”不僅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但當中國正把制定《行政強制法》和《行政程序法》列入研究與起草的議程時，我們再不能安于以“訴訟法”替代“實體法”的“現狀”了。我們必須對中國現行“行政法上的強制執行”，不論它由《行政訴訟法》還是由其他法所規定，進行分類、定性，幫助其尋找在未來立法中的真正“歸宿”。這就是本文的任務。

一、中國行政法上的強制執行制度現狀及缺陷

當我們進入中國行政法上的強制執行制度并按一定的標準進行梳理時，就會驚訝地發現它們竟被設計得如此復雜及多樣；而且這種“復雜性”和“多樣性”已遠遠超過了民事執行制度和刑事執行制度。如果我們用行政行為和司法行為的時間流程來考察這種強制執行行為時，就不難發現它有下列諸多的種類：

第一類，行政事先執行（用“A”表示）。

所謂行政事先執行，系指行政機關作出具體行政行為以后，在行政復議和行政訴訟之前，無須等到公民、法人或者其他組織“在法定期限內不提起訴訟又不履行”[5]時，更無須等到人民法院作出具有最終法律效力的裁判后，就能依本身的職權實施強制執行的行為和制度。這種制度的存在，在理論上是以大陸法系“行政行為的效力”學說為基礎。這種學說指出，行政行為與司法行為不同，它只要一經作出，就具有先行執行力。在法律上，有人認為它以《中華人民共和國行政復議法》[6]（以下簡稱“《行政復議法》”）第21條和《行政訴訟法》第44條所確立的“復議、訴訟不停止具體行政行為的執行”原則為依據，這是不嚴謹的。因為《行政復議法》第21條和《行政訴訟法》第44條只回答在復議和訴訟“期間”的執行問題，而沒有回答在這“期間”“以前”的執行問題。由此說來，行政機關作出具體行政行為之后，在進入行政復議或行政訴訟之前，是否可以實施強制執行，中國至今還沒有統一的法律規定；這就只得依賴于個別法的個別規定了。現在規定這種制度最為典型的法律是《中華人民共和國稅收征收管理法》[7].該法第56條和其他條文規定，納稅人對稅務機關作出的納稅決定不服的，應當在按決定履行了“決定”上規定的義務以后才可申請行政復議；稅務機關對納稅人的所欠稅款有直接追繳的權力。

這種執行的特點在于：1.執行主體是行政機關，不是司法機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。

第二類，行政復議期間的執行（用“B”表示）。

關于在行政復議期間，行政機關是否可以強制執行自己作出的具體行政行為，《行政復議法》早已有明確的規定?！缎姓妥h法》第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的。”這就是說，關于行政復議期間的執行，以“不停止對具體行政行為的執行為原則，以停止執行為例外”。

這種執行的特點在于：1.執行主體是行政機關，準確地說，是作出具體行政行為的行政機關，而不是行政復議機關，更不是司法機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政復議期間。

第三類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行（用“C”表示）。

這類執行制度由《行政訴訟法》第66條所設定。該條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第1款又規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理?！?/p>

這類執行一方面發生在司法救濟即行政訴訟之前，所以它不是行政訴訟期間的執行；另一方面又不存續于整個行政管理階段，它有特定的時間條件，那就是只有當相對人“在法定期限內不提起訴訟又不履行時”才能發生的執行，因而其時間上比第一類執行，即行政事先執行（A）要晚。

這種執行的特點在于：1.執行主體一般情況下是人民法院，特殊情況下也可以是行政機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政機關作出具體行政行為之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。

如果從執行主體的角度考察，本類執行又可劃分為兩種：

C-1：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關申請人民法院對當事人實施強制執行。由于《行政訴訟法》第66條確立的原則是“以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自己執行為例外”，因而在當下的中國，這類執行所占比重最大。

C-2：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關自身依法對當事人實施強制執行。從《行政訴訟法》第66條規定看，行政機關自己實施強制執行，受到一個嚴格條件的限制，即必須有“法”的授權。關于這個“法”的范圍，根據最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條的解釋，[8]應當是指“法律和法規”。[9]

第四類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行（用“D”表示）。

這一執行不是來自于《行政訴訟法》，而是來自于最高人民法院《行政訴訟法解釋》的規定。該《解釋》第90條規定：“行政機關根據法律的授權對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當事人在法定期限內不起訴又不履行，作出裁決的行政機關在申請執行的期限內未申請人民法院強制執行的，生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人在90日內可以申請人民法院強制執行。享有權利的公民、法人或者其他組織申請人民法院強制執行具體行政行為，參照行政機關申請人民法院強制執行具體行政行為的規定?！?/p>

這種執行的特點在于：1.執行主體是人民法院，不是行政機關；2.被執行人是被行政裁決確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是行政裁決確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政機關作出行政裁決之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。

這類制度與C-1比較，其最大的區別是：它是對行政裁決的執行，而C-1是對行政裁決以外的具體行政行為的執行。行政裁決雖然也是屬于具體行政行為，但它與其他具體行政行為不同的是：行政機關是以“中間人”的身份處理平等主體之間的民事關系。

第五類，由行政機關選擇的執行（用“E”表示）。

最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款規定：“法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理。”這一規定的意思是，如果法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行的，那末行政機關就有選擇權：它既可以申請人民法院強制執行，也可自己依法強制執行；但行政機關向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。

這類執行，從時間上看，它限于“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時”的所實施的執行。因而可以說，實質上它是對第三類執行（C）的補充，C的主要特點均適用于它。但它與C比較，又有明顯差異，表現在以下幾處：

一是，在C中，申請人對執行主體沒有選擇權。在法律、法規規定行政機關擁有強制執行權時，由行政機關實施強制執行；在法律、法規沒有賦予行政機關擁有強制執行權時，行政機關只得申請人民法院強制執行。而在本類執行（E）中，由于法律、法規既規定行政機關可以強制執行，也規定行政機關可以申請人民法院強制執行，因此在啟動強制執行程序時，可以由行政機關作出選擇。

二是，在C中，當行政機關申請人民法院強制執行時，人民法院“應當”受理，除非不符合申請條件。但在本執行中，不論行政機關的申請是否符合申請條件，人民法院“可以”受理，同時也意味著可以不受理。因為即便人民法院不受理，也不會出現執行上的“真空”。

在本類執行中，最終的執行主體只有兩個，不是行政機關，就是人民法院。因而它的分類又會與C類執行的再分類相同，即一類是（C-1）司法機關的執行，另一類是（C-2）行政機關的執行。

第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行（用“F”表示）。

這是解決在行政訴訟期間，具體行政行為是否可以被行政機關執行的問題。我國《行政訴訟法》第44條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的?！睆倪@里可以看出，由《行政訴訟法》設定的這類執行制度是：訴訟期間，以不停止具體行政行為的執行為原則，以停止具體行政行為的執行為例外。

這類執行的特點是：1.執行主體是行政機關；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間。

第七類，司法裁判前的先行司法執行（用“G”表示）。

這是解決在司法裁判前，具體行政行為是否可以被人民法院執行的問題。最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條又規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”這說明，人民法院在作出具有最終法律效力的裁判之前，原則上是不能執行被訴具體行政行為的；但在特殊條件下，可以先行司法執行。

這一執行有下列特點：1.執行主體是人民法院；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執行的條件非常嚴格，限于“不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”，而且如果申請人是“具體行政行為確定的權利人”的話，它還應當提供相應的財產擔保。

第八類，對生效司法裁判的執行（用“H”表示）。

這是解決人民法院作出具有最終法律效力的裁決之后如何執行的問題。從時間流程上看，它是一種最后的執行。我國《行政訴訟法》第65條規定：“當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行，或者依法強制執行。行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（一）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內劃撥；（二）在規定期限內不執行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款；（三）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（四）拒不執行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸缎姓V訟法解釋》第83條又補充規定：“對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行?！?/p>

這一執行的特點是：1.執行主體可以是人民法院，也可以是行政機關；2.被執行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機關；3.執行內容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執行時間發生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執行的條件是當事人不履行司法裁判。

為便于分解執行制度的結構，這類執行可以從執行主體上分為：H-1，即人民法院對司法裁判的強制執行和H-2，即行政機關對司法裁判的強制執行。從《行政訴訟法》第65條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條規定內容看，對于已經生效的司法裁判，原則上應當由人民法院執行，在法律和法規有明文授權的條件下，也可由行政機關實施強制執行。但我國迄今為止的法律或法規尚未對行政機關授權過強制執行生效司法裁判的權力。因而可以說，H-2在理論上是成立的，可在實際上是不存在的。

到此，我們可以把中國現行各項行政法上的強制執行制度，即執行行為的名稱、表示符號、法的依據、主要特點及再分類歸結如下：

序號名稱表示符號法的依據主要特點再分類

1行政事先執行A《稅收征收管理法》第56條等1.執行主體是行政機關；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。

2行政復議期間的執行B《行政復議法》第21條1.執行主體是行政機關；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政復議期間。

3對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行C《行政訴訟法》第66條1.執行主體是司法機關和行政機關；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行”時。

C-1：司法機關的執行；C-2：行政機關的執行。

4對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行D最高人民法院《行政訴訟法解釋》第90條1.執行主體是人民法院；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是行政裁決確定的內容；4.執行所發生的時間是在當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。

5由行政機關選擇的執行E最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款1.執行主體是司法機關和行政機關，由申請人選擇，法院最終確定；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行”時。

E-1=C-1

E-2=C-2

6行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行F《行政訴訟法》第44條1.執行主體是行政機關；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間。

7司法裁判前的先行司法執行G最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條1.執行主體是人民法院；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執行的條件非常嚴格，限于“不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”，而且如果申請人是“具體行政行為確定的權利人”的話，它還應當提供相應的財產擔保。

8對生效司法裁判的執行H《行政訴訟法》第65條，最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條1.執行主體可以是人民法院，也可以是行政機關；2.被執行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機關；3.執行內容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執行時間發生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執行的條件是當事人不履行司法裁判。

H-1，人民法院對司法裁判的強制執行；H-2，行政機關對司法裁判的強制執行。

上述“個體化”而“多樣性”的現行行政強制執行制度，顯凸了它的不成熟性。這種不成熟性主要表現在：

一是，沒有窮盡所有情景下的執行行為。例如，上述制度解決了行政機關作出具體行政行為后，相對人在法定期限內“不提起訴訟”又不履行時的強制執行（C），但遺漏了行政機關作出具體行政行為后，相對人在法定期限內“不申請復議”又不履行時的強制執行問題；還有，對于行政終局行為[10]，經行政復議最終確認的具體行政行為的強制執行問題，亦無法律上的答案。

二是，各項具體制度之間所體現的精神出現不協調甚至矛盾。例如，F類執行表明：在行政訴訟期間，原則上不停止具體行政行為的執行；而G類執行表明的是：在行政訴訟期間，原則上停止對具體行政行為的執行。雖然這兩類執行所實施的主體不同，F由行政機關實施，G由人民法院實施，但它們所執行的內容是同一的，都是被訴的具體行政行為。在行政訴訟期間，對被訴的具體行政行為是否應當強制執行，在法律制度的設計上是必須統一的。

二、對現行行政法上的強制執行制度架構的分析

這里，我們將從幾個視角考察中國“行政法上的強制執行”之類型，從而為下一題對各種強制執行行為的定性打下基礎。

首先，如果以實施強制執行的主體為標準進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為兩類：一是，由行政機關實施的強制執行；二是，由人民法院實施的強制執行。

從上一題的結構圖中可以發現，由行政機關實施的強制執行有下列幾項：

A，行政事先執行。即由行政機關作出具體行政行為后，即對該具體行政行為所確定的義務實施強制執行；

B，行政復議期間的執行。即在行政復議期間，由作出被復議的具體行政行為的行政機關對該行為所確定的義務實施強制執行；

C-2，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行。在法律和法規有明確授權的條件下，由行政機關自己實施強制執行；

E-2，由行政機關選擇的執行。當法律、法規規定，在當事人于法定期限內不提起訴訟又不履行時，既可以由行政機關實施強制執行，又可由人民法院實施強制執行，而行政機關選擇自己執行時，便屬本類；

F，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行。即在行政訴訟期間，由作出被訴的具體行政行為的行政機關強制執行該行為；

H-2，對生效司法裁判的執行。即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，在法律法規明文授權行政機關實施該司法裁判時，由行政機關實施的強制執行。

由人民法院實施的強制執行有下列幾項：

C-1，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行。在這類執行中，當法律法規沒有授權行政機關強制執行時，由行政機關申請人民法院強制執行；

D，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行。這是針對由行政機關作出的行政裁決的執行，當行政機關不申請人民法院強制執行該裁決時，可由該行政裁決確定的權利人申請人民法院強制執行；

E-1，由行政機關選擇的執行。當法律、法規規定，在當事人于法定期限內不提起訴訟又不履行時，既可以由行政機關實施強制執行，又可由人民法院實施強制執行，而行政機關選擇申請人民法院強制執行時，便屬本類；

G，司法裁判前的先行司法執行。即在行政訴訟階段，人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判前，不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失，可由人民法院先行執行；

H-1，對生效司法裁判的執行。即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，由人民法院強制執行司法裁判的行為。

這一分類，可以歸結如下圖表：

分類表：Ⅰ

由行政機關實施的強制執行 A、B、C-2、E-2、F、H-2由人民法院實施的強制執行 C-1、D、E-1、G、H-1

其次，如果以被執行的內容為標準進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為兩類：一是，對行政行為（所確定的義務）的強制執行；二是，對司法行為（所確定的義務）的強制執行。

這一分類的對應關系見下表：

分類表：Ⅱ

對行政行為的強制執行 A、B、C、D、E、F對司法行為的強制執行 G、H

再次，如果以法律救濟（行政復議與行政訴訟）為坐標進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為三類：一是，事先執行，即在進入行政復議或行政訴訟前所實施的強制執行；二是，事中執行，即在行政復議或行政訴訟期間所實施的強制執行；三是，事后的執行，即經過法律救濟以后，被救濟的具體行政行為具有最終效力后的強制執行。

這一分類的對應關系形成了下表：

分類表：Ⅲ

篇11

行政復議前置，是指行政相對人對法律、法規規定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應當選擇先向行政復議機關申請復議，經過復議后仍不服復議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條之規定，人民法院受理行政訴訟案件時應當審查是否適用行政復議前置。司法實踐中，因土地使用權和所有權爭議引發的行政訴訟案件適用行政復議前置問題是關系訴訟結果的重要因素，政府頒發土地所有權證或者使用權證的行為及政府對土地所有權證或使用權證的處理行為哪些應當適用行政復議前置也是一個十分復雜的問題，本文就此問題展開探討。

一、土地行政訴訟案件適用行政復議前置的價值

行政復議和行政訴訟是行政法上兩個基本的救濟制度和糾紛解決機制，是公民、法人或者其他組織維護其合法權益的重要途徑。行政復議是一種行政系統內的救濟途徑，屬于行政監督的一種類型，具有“準司法權”性質；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監督的一種。根據《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復議法》，我國行政復議與行政訴訟的基本關系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復議前置為例外。學術界有觀點對行政復議前置程序的價值提出置疑，認為行政復議前置程序不僅侵害行政相對人的訴愿自由，行政機關本身所存在的上下級行政隸屬關系也可能影響行政復議案件審理結果的公正性，無形中增加了行政相對人在時間和精力上的投入，不利于糾紛的迅速解決。筆者不同意這種觀點，行政機關應當擁有對行政爭議的第一次判斷權的理論，是行政復議制度存在和發揮作用的基礎。適用行政復議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國家強制力的行政職權行為，專業性強、涉及面廣、權屬復雜，需要專門的土地管理知識和豐富的基層實踐經驗。行政機關（通常是上級行政機關）所特有的信息便利、專業優勢以及相對公正的立場為其迅速化解行政爭議提供了可能。[①]而且《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規定，人民法院判決行政訴訟案件時僅能予以撤銷、部分撤銷或責令重新作出具體行政行為，只有行政處罰顯示公正的可以變更；確立行政復議前置原則，由行政復議機關從行政行為合法性和合理性兩個方面對行政案件進行審查，便于查明事實，分清是非，快速、便捷、徹底地解決土地糾紛，減少了當事人的訴累，便于提高行政效率，維護社會穩定。并且隨著行政復議制度和機構的完善，行政復議制度所特有的方便群眾、方式靈活、快捷高效和不收費等特點在及時有效解決行政爭議、維護人民群眾合法權益、實現社會公平正義等優越性會迅速凸現，作用也將越來越突出。

二、土地權屬爭議行政訴訟案件復議前置的相關規定

《中華人民共和國土地管理法 》、《中華人民共和國行政復議法》以及最高人民法院司法解釋都有關于土地權屬爭議行政訴訟案件復議前置問題的相關規定。1998年修訂的《中華人民共和國土地管理法》第十六條規定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理?！斒氯藢τ嘘P人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴?！?999年頒布實施的《中華人民共和國行政復議法》第六條第（四）項規定：“對行政機關作出的關于確認土地、森林……等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的，可以向行政機關申請行政復議。”第三十條第一款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議，對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》(法釋〔20xx〕5號)規定：“根據《行政復議法》第三十條第一款的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏……等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等具體行政行為提起訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規定?！备鶕?后法優于前法、特別法優于普通法、特別條款優于普通條款的原則，《行政復議法》作為行政復議制度方面的特別法和后法效力優先于《土地管理法》，其關于復議前置問題的特別條款效力顯然更高，因此土地所有權和使用權行政訴訟案件的復議前置規定應適用《中華人民共和國行政復議法》第三十條第一款和《最高人民法院關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》的規定。

可訴土地行政行為包括有行政確認、行政裁決、行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農用地轉用）等等。在土地所有權和使用權行政訴訟案件復議前置問題的具體適用過程中，因為行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用等行為均以權屬確定為前提，因此可不經行政復議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點已經成為學界的共識。分歧的焦點在于對“‘確認……的具體行政行為’是指行政確認還是行政裁決”和對“已經取得”的理解和適用上。

三、對于“確認……的具體行政行為”是指行政確認還是行政裁決的理解與分析

對于“確認……具體行政行為”是指行政確認還是行政裁決或者兩者兼而有之，學界存在著三種觀點。一種觀點認為最高院法釋〔20xx〕5號已經將《行政復議法》第三十條第一款的具體行政行為限定為確認具體行政行為，即行政確認侵犯了行政相對人已經依法取得的權屬的行為，具有侵權的性質；而行政裁決屬于居間裁判行為，沒有侵權性質。另一種觀點認為，依據《最高人民法院行政審判庭關于行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的答復》(〔20xx〕行他字第4號)，最高院法釋〔20xx〕5號批復中的“確認”是指當事人對自然資源的權屬發生爭議后，行政機關對爭議的自然資源的所有權或者使用權所作的確權決定，屬于行政裁決。還有一種觀點認為，全國高等學校法學專業核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復議法第六條第（四）項解釋為“行政確權行為”[②]。例如**省高級人民法院關于新鄉農機產品經銷中心清算組訴新鄉縣人民政府土地行政決定糾紛一案的行政裁定書(〔20xx〕豫法行再字第00012號)認為，最高院法釋〔20xx〕5號批復中應當適用復議前置程序的具體行政行為，主要針對的是對所列自然資源的行政確權行為，除此之外的非行政確權行為，不適用復議前置程序。行政確權既包括行政確認行為又包含行政裁決行為，因此法釋〔20xx〕5號批復中的“確認……具體行政行為”，既“包括行政確認又包括行政裁決”[③]。

筆者認為，法釋〔20xx〕5號批復中的“確認……具體行政行為”應指行政裁決。行政確認是指行政主體依法對相對人法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確認、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。[④]行政裁決是指行政主體依照法律授權，對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。[⑤]行政確認是行政裁決的前提，沒有行政確認就無法進行行政裁決。行政確認和行政裁決的區別在于行政確認是確認法律地位、法律關系和法律事實，不創設權利，也不增加義務；而行政裁決主要是由行政機關通過確認解決當事人的爭議，直接涉及甚至設定、增減、免除當事人的權利義務。《土地管理法》第十三條規定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理?！边@里所說的處理，就是行政裁決中的權屬糾紛裁決，即雙方當事人因某一財產的所有權或使用權的歸屬產生爭議（包括土地、草原、水流、灘涂、礦產等自然資源的權屬爭議），雙方當事人可依法向行政機關請求確認，并作出裁決。這一規定也“是強制性的行政裁決”[⑥]。作為對《土地管理法》和《行政復議法》中關于土地所有權和使用權爭議復議前置問題的進一步明確，最高院法釋〔20xx〕5號批復中“公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏……等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權”應當理解為當事人對自然資源的權屬發生爭議，通過具有法定職權的行政機關對爭議自然資源的所有權或者使用權進行裁決而作出確權決定。因此“確認……具體行政行為”應指行政裁決，而非行政確認，也不完全是指行政確權。

四、對“已經取得”的理解與分析

對于“已經取得”的理解和適用一直存在兩種不同觀點，一種意見認為，這里的“已經依法取得”應理解為公民、法人或其他組織主觀認定已經依法取得土地權屬即可，而不應單純地理解為公民、法人或其他組織已經依法取得行政機關頒發的土地所有權或使用權權屬法律證書。行政機關侵犯該項“已依法取得”的權利時，復議才是行政訴訟的前置條件。至于公民、法人或其他組織是否實際“已依法取得”土地所有權或使用權權屬，則屬于實體審理中需要確認的問題。[⑦]另一種意見認為，這里所指的“已經取得”應“以當事人已經取得自然資源的所有權或者使用權法律證書為標準”[⑧]。

筆者同意第二種觀點，土地所有權和使用權行政訴訟案件是否適用復議前置，應以當事人客觀上是否依法取得權屬為依據。根據《土地管理法》第十一條之規定，土地所有權或者使用權的取得實行的是登記主義，即只有依法辦理登記手續，取得權利證書，才從法律上取得了該項自然資源的權利。這種不動產登記行為是行政主體應申請人申請，在政府有關登記簿冊中記載行政相對人的某種情況或事實，并依法予以正式確認的行為，屬于行政確認，是作出行政裁決行為的前提。而且最高院法釋〔20xx〕5號是對《行政復議法》第三十條第一款的限制解釋，即《行政復議法》第三十條第一款的字面含義顯然比立法的原意要寬廣，從這個角度來說，對“已經取得”也不應該作擴充解釋，即使不作限制解釋，也應按字面解釋。因此，當事人認為行政機關確認土地所有權和使用權的具體行政行為侵害其已經取得的土地所有權或使用權而直接向人民法院提起訴訟，人民法院應先認定其權屬依據是否已依法取得，如果經審查認定為“已依法取得”，那么當事人必須先申請行政復議，否則人民法院不予受理；反之人民法院在認定為“非依法取得”的情況下，可以直接予以受理。

篇12

二、人民法院對審理山林權屬糾紛適用法律的演變

1991年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)頒布實施以后，重新規范了山林權屬糾紛的確權、復議和訴訟途徑，特別是人民法院在受理、審理和裁判形式上發生了重大變革。主要表現在：

㈠立案程序上的變化

《行政訴訟法》頒布之前，山林權屬糾紛主要適用《中華人民共和國森林法》(以下簡稱《森林法》)和《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》(以下簡稱《民事訴訟法》)等有關規定。1985年1月1日公布的《森林法》第十四條第三款規定：當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院起訴。起訴時以爭議相對方為被告,依照民事訴訟法,提起民事訴訟。人民法院以民事案件立案受理。而《行政訴訟法》頒布以后，根據該法第三十條規定，人民法院在受理山林權屬糾紛案件時，必須審查：

1.人民政府是否依照《森林法》第十四條（修改后《森林法》第十七條）第一、二款的規定對爭議進行了處理，并作出處理決定。這是提起訴訟的前置條件。

2.當事人不服人民政府的處理決定，是否申請了行政復議。《行政訴訟法》第三十七條規定：對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟。也可以直接向人民法院提起訴訟。（注意在這里當事人有選擇的權利，既可以申請復議，也可以直接向人民法院起訴）。在1999年10月1日《行政復議法》頒布施行后，依照該法第三十條之規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟?！备鶕藯l規定，當事人對人民政府的處理決定不服，必須先申請復議，把行政復議作為提起行政訴訟的先決條件和必經程序。（注意這里當事人無選擇余地）

3.當事人是否作為行政訴訟提起。

在行政訴訟法實施之前，人們習慣于將山林權屬糾紛作為民事侵權糾紛來起訴，人民法院以確認之訴來審理。行政訴訟法實施以后，根據最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見(以下簡稱“意見”)第七條之規定：公民、法人或者其他組織對人民政府或者其主管部門有關土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的處理決定不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應作為行政案件受理。據此，人民法院在受理山林權屬糾紛案件時，才將過去按民事案件立案的作法改為行政案件來受理。

4.是否以人民政府作為被告(包括復議機關)。因為對山林權屬進行確權是人民政府作出的具體行政行為，根據行政訴訟法和“意見”第七條規定，作為被告的不再是與當事人有爭議的相對方，而是以政府為被告，按行政訴訟提起。

5.是否超過起訴期限。（關于起訴期限在第三大點作為法律適用問題進行闡述)。

㈡審理內容上的變化

按照民事案件審理時，主要審查雙方當事人對權利主張所依據的事實依據和法律依據，而沒有涉及到政府的行政行為的合法性和正確性。而作為行政案件審理時，除了審查原告和第三人所提供的證據外，主要審查被告(人民政府)作出具體行政行為(即處理決定)所依據的法律、法規和政策規范性文件，著重在程序上是否合法、事實上是否清楚、適用法律是否恰當等問題進行審查。因為行政訴訟法規定了被告負舉證責任。

㈢審理結果上的變化

按照民事案件審理時，人民法院可以組織當事人如原告、被告以及第三人根據民法原則進行調解，如調解成功，自然達到息事寧人休爭的目的，皆大歡喜；既使調解不成，法院還可以根據民事訴訟法(試行)和《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法）有關規定，在尊重歷史、遵循事實和根據現實，對爭議山林(指林木、土地)的所有權或使用權歸屬作出確認判決，直接確權給當事人一方或雙方。

按照行政訴訟法作為行政案件審理山林權屬糾紛時，按照行政訴訟法第五十四條的規定，只能作出如下兩種判決中的其中一種：

1.具體行政行為證據確鑿、適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。本文指維持人民政府作出的行政處理決定(包括復議決定)。

2.具體行政行為有證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序、超越或濫用職權之一情形的，判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出具體行政行為。

除此之外，法院沒有其他可行辦法，更不能進行調解。這一規定，從表面上看體現了審判權高于行政權，但由于不能對錯誤的具體行政行為進行糾正，即不能作出實體判決，而僅僅只起到一種監督作用，對當事人的訴爭沒有終結，勢必在撤銷政府的處理決定后，同時也把當事人再推給政府，一定程度上講也會給政府增添了新的行政負擔和工作壓力。

三、目前審理山林權屬糾紛案件適用行政訴訟法存在的問題

《行政訴訟法》的頒布，是我國司法制度的一大進步，標志著我國已步入“依法治國、依法行政”的法制軌道。對保護公民、法人或其他組織的合法權益、維護和監督行政機關依法行使行政權、改進和提高行政效能、擺正行政機關和審判機關的位置具有十分重要的意義，使長期受到“官貴民賤”、“民不可告官”等封建愚昧思想壓迫的勞動人民，真正體會到民主自由的權利，實現了“民可以告官”這一法律觀念的重大突破。但一部法律同樣需要實踐來證明她的完整性和可行性。十多年來的審判實踐表明，筆者覺得適用行政訴訟法調整山林權屬糾紛，在很多方面暴露了她的不成熟性，具體表現在：

1.在立案受理環節上，諸法之間相互矛盾。

第一，關于行政復議必經程序(前置條件)問題。

不論是舊的《森林法》第十四條還是修改后（1998年）的《森林法》第十七條，同在第三款這么規定：當事人對人民政府的處理決定不服的,可以在接到通知之日起一個月內,向人民法院起訴。沒有規定以行政復議為前置條件。1991年10月1日頒布的《行政訴訟法》第三十七條規定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。根據此條，當事人還可以有選擇，既可以先申請行政復議，只是對復議不服時再起訴，也可以不經過復議，直接起訴。雖然該條同時還規定：法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議不服，再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規規定。而《行政復議法》是1999年10月1日才開始施行，那么在此之前和《行政訴訟法》頒布以后這段時間當事人該怎么辦，法院如何操作？既使當時有《行政復議條例》，該條例也未作出相應規定。

當《行政復議法》頒布實施以后，該法第六條第(四)項規定了“對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議。”(注意是可以申請復議)。而該法第三十條同時又規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。根據此條，如當事人對人民政府的處理決定不服的，應當先申請行政復議，對行政復議不服，才能向人民提起行政訴訟。對同一內容作出不同限制，由此看來，不同時期、不同法律甚至同一部法律不同條款之間規定都不一致，使得對山林權屬糾紛案件的立案標準難以適從。

第二，對當事人提起訴訟的期限規定不一致。

《森林法》規定當事人提起訴訟的期限是一個月。《行政訴訟法》第三十八條第二款規定：申請人不服復議決定的，可以在復議決定之日起十五日內向人民法院提起訴訟。第三十九條規定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。而在《行政復議法》施行之前（未規定行政復議行為是提起山林權屬糾紛行政訴訟的前置條件)，如果當事人直接向法院起訴，若適用《行政訴訟法》第三十九條的規定，這顯然與森林法的規定相矛盾。

2.在審判結果方面人民法院(包括二審法院)只能在程序上而不能在實體上作裁判，不利于糾紛的終裁解決，容易導致循環訴訟。

人民法院在適用行政訴訟法審理山林權屬糾紛案件時，其結果不外乎兩種：要么維持政府的處理決定，要么撤銷或部分撤銷，充其量也只能判決被告(政府)重新作出處理決定。但不論以何種方式結案，一旦上訴，二審法院也只能按照《行政訴訟法》第六十一條進行程序上的處理(判決)，既不能調解，也不能作實體上的改判。假設二審法院裁定撤銷一審判決，發回重審，則進入新的一輪訴訟程序。如果再審撤銷被告處理決定，限其重新作出處理決定，當事人對決定又不服，再次進入訴訟程序，如此往復，訴訟在循環，糾紛在延續，除非行政相對人息訴，否則，永無止盡。不難想象還有多種情形可能引起循環訴訟，這是法院只能作出程序裁判所導致的必然后果。

有這樣一個典型案例：1998年中方縣新建鄉黃金村（以下稱黃金村)與本縣蔣家鄉樓溪村第6、9村民小組(以下簡稱6、9組)在兩鄉交界處豬形發生山林權屬爭議，中方縣人民政府山林糾紛調處辦公室以中山林決字【1998】第04號處理決定，將爭議山場林木、林地所有權確權給蔣家鄉6、9組所有，黃金村不服，起訴到法院，法院以被告程序違法撤銷04號處理決定，并判決由中方縣人民政府重新作出處理決定。縣政府接到判決后，作出中政決字【1999】第07號處理決定，將爭議山場依然確權給6、9組。黃金村又不服，于1999年9月起訴到縣法院，縣法院撤銷被告中政決字【1999】第07號處理決定，并判決被告限期重新作出處理決定。2000年被告還是以同樣的事實與理由作出與第07號處理決定基本相同的處理決定，黃金村再不服，起訴至法院，法院感到很為難，也只有再次撤銷縣政府的處理決定，如此往復，直到2002年黃金村還在為該官司奔忙于政府與法院之間。此案例正好映證了“意見”第36條所規定的情形：即當事人對人民法院判決撤銷行政機關的具體行政行為后行政機關重新作出的具體行政行為不服的，可以作為新的行政案件向人民法院起訴，對（這種翻新的行政案件法院亦無良策)盡管此條同時還規定：如果行政機關以同一事實和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為的，人民法院應根據行政訴訟法第五十四條第(二)項和第五十五條的規定判決撤銷。(此規定有重復之嫌)并根據第六十五條第三款的規定處理(此條對行政機關的約束有點青蜓點水)。而第五十五條只規定了：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為（但毫無懲罰性），這樣不難看出：行政機關作，人民法院撤，撤了作、作了撤，誰又來作法院與政府之間的裁判呢？一旦進入這種惡性循環狀態，不僅使當事人不堪重負因訴累帶來的經濟上的負擔，就是法院和行政機關也感到力乏無味。有悖于法律賦予人民法院的二審終審裁判權的規定。上述案例中，新建鄉黃金村為打這場官司，來回在政府與法院之間跑了五年，村里沒錢了，要求村民集資捐款，老百姓叫苦，村干部喊累，正是：你行你的行政權，我用我的審判權，管他糾紛有沒有完，只有當事人苦不堪言。

3.必然的第三人也是導致循環訴訟的內因之一。我們知道山林權屬的糾紛必然是兩方甚至兩方以上的當事人對山林的權屬發生爭議引起的。政府確權給其中一方(或雙方)后，肯定使另一方或(雙方)面臨對權利的全部或部分失去，實際上就產生了民法意義上的第三人(屬于對處理結果有直接利害關系或有獨立請求權的第三人)這是山林權屬糾紛行政確權案件區別于一般行政案件的重要標志。一般行政案件，行政相對人只有一方(或一人)，如工商行政處理決定，公安行政拘留處理決定等，不會存在與被處罰人權利相關的第三人。這一特點，注定有一方對權利的失去后不服，從而引起新的行政訴訟。

四、山林權屬糾紛應由民訴法調整

從以上幾個方面的表象和存在的問題看，適用《行政訴訟法》審理山林權屬糾紛，確實存在許多令審判機關或者行政機關自身無法解決的矛盾，要徹底解決行政機關和審判機關相互踢皮球現象的發生，切實保護當事人的合法權益，筆者認為，對山林權屬糾紛的審理應適用民事訴訟法的程序來處理：

于法有據。山林權屬同樣是一種財產權?！睹穹ā返谄呤臈l第（一）項規定，勞動群眾集體組織的財產屬于勞動群眾集體所有，包括（一）法律規定的集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等。同時第81條第三款、第四款也對森林等作為一種財產所有權加以規定，也適用合同法調整。所以，應由民法來調整。

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TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定或法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失效法律后果的一項訴訟期間制度。舉證時限制度作為舉證責任制度的重要組成部分，對于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實現程序公正具有重要的司法意義。

一、我國行政訴訟舉證時限制度的立法及其缺陷

舉證時限制度是目前我國行政訴訟法特有的制度，我國刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機關在整個訴訟過程均可以舉證，并且檢察機關如果發現提起公訴的案件需要補充偵查的，可以提出建議，經人民法院許可后進行補充偵查；在民事訴訟中，當事人對自己的主張可以隨時地、不斷地收集和提供新證據，且不受審級的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國行政訴訟法對被告的舉證時限作了嚴格的限制性規定，即行政訴訟法第43條規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀?！边@里的“有關材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據和依據的規范性文件”。也就是說，行政訴訟被告的舉證時間應限定在庭審前被告收到狀副本的10日內，否則，被告將承擔舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時限制度，既是對行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監督行政機關依法行政的重要形式。

但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學術界和司法界普遍認為被告的舉證時限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內，而是《意見》所規定的第一審庭審結束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時限延長到一審庭審結束前，允許被告在一審期間的任何時間都可以提供證據，實際上是降低了對被告的要求，為被告對原告搞突然襲擊創造了條件，這樣對原告是不公平的；同時也不利于法官掌握庭審進程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實現。[4]具體說來，我國行政訴訟被告的舉證時限制度的立法缺陷主要表現在以下幾個方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國行政訴訟法關于舉證時限制度的規定不明確、不具體，容易使人產生歧義。眾所周知，我國行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現在舉證制度的規定方面更是如此。民事訴訟法第113條規定，“人民法院應當在立案之日起5日內將狀副本發送被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！倍姓V訟法第43條規定，“人民法院應當在立案之日起5日內將狀副本發送被告。被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！弊屑毞治觯诵姓V訟法規定了“應當”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規定了“應當”一詞，但“應當”的含義是什么，被告如果違反這一條規定將承擔何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內不提交作出具體行政行為的有關材料和答辯狀，將承擔何種法律后果，行政訴訟法沒有規定，只是同民事訴訟法一樣規定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理?！边@樣，行政訴訟法一方面規定被告“應當”在收到狀副本之日起10日內向人民法院舉證，另一方面又規定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產生一個問題：如果行政訴訟中被告在舉證時限內不舉證，法院將如何繼續審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當事人一樣在整個訴訟過程中隨時可以舉證呢？因此，我國行政訴訟舉證時限制度的立法規定的不明確、不具體，引起人們對舉證時限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對舉證時限制度產生不同理解。行政訴訟法第33條規定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據?！痹谶@一規定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過程中”，這是不是意味著行政機關的具體行政行為作出后到相對人之前這段時間里被告可以繼續取證，如果在這段時間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當然是肯定的。其次是關于“自行”的理解。根據《現代漢語詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權調查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續取證的權利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過程中，被告不得在未經允許的情況下自動向原告和證人收集證據，言外之意是，若經人民法院允許，被告就有權向原告和證人收集證據。實踐中持第二種觀點的人大有人在。[6]但筆者認為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續取證的權利，而能夠繼續取證也就意味著可以繼續向人民法院舉證，因為“取證是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時限確定在收到狀副本之日起的10日內，被告在訴訟過程中不能繼續舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對行政訴訟被告的舉證時限存在不同的理解。

3.不適當的司法解釋是造成我國行政訴訟被告舉證時限得以延長的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規定，“被告在第一審庭審結束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據或所依據的規范性文件的，人民法院可以依據行政訴訟法第32條和第54條第2項的規定，判決撤銷被訴具體行政行為。”正是這一規定，使行政訴訟舉證時限這一本來非常簡單的問題變得的復雜化了，它成為我國學術界和司法界把行政訴訟舉證時限確定為“第一審庭審結束前”的直接理由。筆者認為，《意見》的規定與行政訴訟法的規定相抵觸，是對行政訴訟法規定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據法律效力的層級原則，這種與法律規定相抵觸的司法解釋當然無效。實際上，最高人民法院已經發現并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規定，而代之以新的條款?！督忉尅返?6條第2款規定，“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。”很顯然，《解釋》的這一規定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來，并且該條規定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國行政訴訟舉證時限制度的一大進步。當然，這種規定最終還應當通過修改現行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現出來。

二、完善我國行政訴訟舉證時限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護”、“維護和監督”的立法宗旨出發，我們認為，要完善我國行政訴訟被告的舉證時限制度，應從以下三個方面著手：

1.進一步完善關于被告舉證時限的規定，明確規定被告逾期不舉證的法律后果。對此我們可以參照行政復議法關于舉證時限制度的立法模式來完善行政訴訟的舉證時限制度。

原有的行政復議條例是作為行政訴訟法的配套法規而出臺的，在關于被申請人舉證時限的規定上，行政復議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復議條例第38條規定，“復議機關應當在受理之日起7日內將復議申請書副本發送被申請人。被申請人應當在收到復議申請書副本之日起10日內，向復議機關提交作出具體行政行為的有關材料或證據，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復議。”至于被申請人逾期舉證的法律后果，行政復議條例也沒有規定。1999年4月29日通過的行政復議法改變了行政復議條例的這一狀況，明確了被申請人的舉證時限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復議”這一帶有歧義性的規定。行政復議法第23條第1款規定，“被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料?！比缓笤摲ǖ?8條復議決定部分又規定，“被申請人不按照本法第23條的規定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的，視為該具體行政行為沒有證據、依據，決定撤銷該具體行政行為?！?/p>

參照行政復議法的規定，我們可以對行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀”修改為“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規定，向人民法院逾期不提供或無正當理由逾期提供當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料、提出答辯狀的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據，判決撤銷該具體行政行為?！?/p>

2.建立行政訴訟被告的補證制度。既然行政訴訟被告的舉證時限確定在其收到狀副本之日起10日內，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據支持自己的主張呢？筆者認為，被告在舉證時限屆滿后，經人民法院允許，可以補證。因為行政訴訟法第34條明確規定，“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據?！痹诖?，被告的補證與舉證不同，補證只是舉證的一種例外形式，它是對被告在舉證時限內基于正當理由而不能如期舉證的一種有效補充。另外，補證與取證也不同，取證“是指重新調查和收集在作出具體行政行為時本不具備的證據”，[8]而補證則是被告在作出具體行政行為時已經考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時限內提供的證據。也就是說，被告補充的證據只能是作出具體行政行為時已經客觀存在的事實證據，而不是事后重新調查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內故意不提供某些證據，或者沒有正當理由，人民法院則可以拒絕被告補證。具體說來，被告的補證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時考慮并采用過的某些證據，不存在于被告處，被告在舉證時限內無法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當事人提供的證據收入行政案卷，致使被告不能及時提供證據。對此，行政訴訟法第34條應當對上述行政訴訟被告補證的范圍加以明確規定，并且使之與修改后的第54條銜接起來。

3.對行政訴訟法第32條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據”進行修改。如前所述，該條規定存在多處缺漏，容易使人產生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現行政訴訟法的立法本意。

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*王學棟（1970-），男，石油大學（華東）政法系講師，法學碩士（257061）。

[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97頁。

[2]最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干具體問題的意見》第76條規定，“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應當在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期?！边@個規定雖然明確了法院可以為當事人指定一個舉證期間，但并未涉及逾期后證據是否可以被采納，是否還具有證據證明的效力。因此，我國民事訴訟的舉證責任制度并未完全落實到實處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁。

[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學雜志》1999年第4期，第31—32頁。

[4]“第一審庭審結束前”，實際上是一個很長的階段。因為每件行政訴訟案件從立案到庭審辯論終結前，都處于第一審庭審結束前的狀態。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時提供證據，只能是引起一次次的開庭質證、認證，致使原告與法官實際上受被告舉證時間的牽制，這對原告是不公平的，對法官掌握庭審進程也是不利的。同時，被告在庭審中提供的新證據，也有事后收集之嫌。

[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁。

[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟法》，南京大學出版社1997年版，第293頁。