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抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權
法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：
1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。
2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。
法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果
1、土地和地上建筑關系的民法模式
關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。
但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。
1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。
根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。
3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆
上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。
在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？
四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解
抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。
例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。
五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規定
檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
2、我國房地抵押、轉讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。
篇2
一、問題研究的緣起
法律意識是人們關于法的現象的思想、觀點和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。它時一個與法律文化研究有緊密聯系的概念，是法律文化的重要組成部分。法律意識是從法律的角度感覺、認知、評價并且用以支配行為方式的意識，是人們將自己置身于法律世界、法律生活和法律秩序中的自覺性。
德國法學家魯道夫?馮?耶林在他的法學名著《為權利而斗爭》中寫道：“自己權利受到侵害，不問來自何方，是來自個人乎，來自政治乎，來自外國乎，若對之毫無感覺，必是該國人民沒有權利情感。是故反抗侵害，不是因為侵害屬于那一種類，而是懸于權利感情之有無。”這種權利感情就是法律意識。
西方國家一般具有較長時間的法治傳統，使得社會成員中逐漸形成了不同層次的法律意識，權利維護的意識實質是一種傳統，少見專門予以教化的情形。而在中國人治的傳統形成民眾缺乏法律意識的狀況。所以關于法律意識教育的研究在國內就有很大的必要性，這在高職學生的法律意識問題上表現尤為明顯。
國家十一五發展計劃提出將大力發展職業教育的計劃，我國職業教育規模日漸擴大，逐漸向教育體系的主流位置挺進，對關于職業教育的研究愈來愈受重視。然而社會對職業教育始終抱有偏見，職業教育被認為是“學業失敗者”的教育，加之學生本身很多方面無法否認的原因，導致職業教育被看作是次等教育。高職院校的學生從文化素質上看的確與重點院校，多數本科層次的院校的學生有一定的差距，因此從某種意義上說應該給高職生更多的關注。不能否認我們的學生步入社會會受到一定的冷遇，權益受損的幾率遠大于其
他類別的學生，所以要讓我們的“產品”在“出爐”之前就具有較強的法律意識，讓法律
的權利義務的雙向調整機制在他們身上發揮強大的作用。
二、高職院校學生法律意識現狀
中國政法大學研究生院董瑤輿教授通過他的法律意識調查報告顯示出：“人們的法律意識水平的高低與其文化程度成正比。
我們針對所在學院06級新生和04級即將畢業的學生抽樣調查讓他們回答相同的問題：(1)你認為高職生是否有必要接受法律意識教育?(2)當勞動權益受到侵害時如何維權?兩組學生的答卷基本沒有什么差異：90％以上的學生認為沒有必要進行法律意識教育，不知道勞動權益受到侵害時如何維權。這預示法律意識教育對高職新生沒有什么吸引力，對接受過相關法律知識教育的畢業班的學生來說也沒有達到預定的目的。
調查研究發現高職學生法律意識最為薄弱的環節是勞動維權意識。勞動維權意識是指在勞動權益受到侵害時，能感覺、認知、評價并且能用法律作為手段維護合法權益的意識，是法律意識的一種。勞動維權意識的狀況是一個社會的勞動者整體素質的折射，更能反映一個社會法治水平。所以高職院校必須加強高職生的法律意識教育尤其重點加強勞動維權意識的教育。
三、高職院校學生法律意識教育的重點
高職院校學生法律意識教育的重點在于勞動維權意識教育。勞動維權意識教育能有效促成學生多層次法律意識的形成，使學生有意識地運用法律去觀察、評價社會問題，在合法權益受到損害的時候能主動、積極地運用法律武器予以維護，為其職業生涯奠定基礎。
宏觀上說，職業院校學生具備勞動維權意識是貫徹依法治國基本方略的需要。依法治國作為基本方略，這在我國是具有歷史意義的巨變。它表明白改革開放以來，我國社會經濟、政治、文化全面發展，這種巨大變化，在客觀上要求我們的學生要樹立法律意識，要學會用法律的精神看待社會，學會維護自己的合法權益，尤其是勞動權益。
微觀上看，樹立勞動維權意識是職業院校學生自身的需要。職業院校學生是社會生活中一個具有特性的群體，文化素質上的確與重點院校，多數本科層次的院校的學生有一定的差距。基于社會的偏見，高職學生權益受損的幾率遠大于其他類別的學生，所以作為一種“準弱勢群體”他們需要具有較其他人更強的法律意識。增強權利意識，是學生自身的需要，另外從深層面上看，也是職業院校生存的基礎。
四、勞動維權意識教育途徑與內容
(一)勞動維權意識教育可采途徑分析
勞動維權意識教育的途徑常見的有三種：(1)定期的知識講座，采用專題的方式，今天一個話題，明天一個提醒。這種途徑最大的缺點是缺乏系統性和完整性；(2)畢業前的集中培訓，這是典型的應急措施，難以收到預期的效果，所以給人的印象是純粹走過場；(3)專門開設勞動維權意識教育必修課。基本途徑為：以《法律基礎》課為知識鋪墊，開設勞動維權意識教育方面的課程，并且將該課程作為所有學生的必修課。在整個高職學段的中間學期開設。在目前沒有系統教材可供直接使用的情況下，自編教材。
通過比較，我認為專門開設必修課的方式合理且實用：能克服匆忙過場的應付式教育的弊端，利于學生掌握系統的知識，利于學生的消化和吸收，達到預期的目的。其實勞動維權意識教育必修課的開設比現時很多強制的所謂的必修課的實用價值不知要高出多少!
(二)勞動維權意識教育的內容框架
1、最基本的法律知識。高校都開設有《法律基礎》課程，盡管這門課程的內容越來越少，教材越來越薄，但卻是學生接觸法律基礎知識的重要媒介。職業院校可以根據實際的需要拓展這方面的教學內容。
2、勞動法律、法規和相關政策。國家的勞動法律、法規和相關政策，毫無疑問應該成為學生勞動維權意識教育中的最基本內容，同時還必須涉及地方的勞動法規與政策。
筆者曾專門研究過相關的案例，同樣的爭議在不同的地方因政策上的差異，處理的結果也相差甚遠。
關于勞動者的養老保險爭議屬不屬于勞動爭議、進入訴訟中應不應受理?有認為社會保險爭議屬于勞動爭議案件的受案范圍的，也有認為不屬于勞動爭議案件的。
關于6個月的時效問題、追討工資的時間的問題，各地做法各異。大部分地方根據勞動法規定當事人申請勞動爭議仲裁的期限是6O天，所以實踐中勞動報酬只保護60天，對工資的追索也以此為限。可上海地區的司法實踐卻與此不
同，有自己獨特的做法。
應當教育學生到任何一個地方工作務必特別關注本地的勞動政策與法規，這種關注在中國現時特定的環境中甚至應當甚于對國家法律、法規和政策的關注。這需要教師付出很大的努力，著力搜集各地主要的勞動政策與法規，匯總編輯，羅列比較。這是一項長期的、艱苦的工作，整理的材料應當是開放性的。通過自編材料的教學，可以讓學生舉一反三，大致了解如何理解地方的勞動政策與法規，能積極主動地發現其特別之處。這樣學生走出校門后就能自覺地對這方面予以必要的關注。
(3)救濟的途徑。我國目前處理勞動爭議案件的程序為一裁二審制。其實勞動權益受侵害時，還有一種救濟途徑：勞動監察，并且勞動監察辦案時不向當事人收費。
3、基本的合同知識。勞動合同雖然受《勞動法》調整，但關于合同的基本內容還是同《合同法》密切關聯的。學一些《合同法》的知識非常必要。
4、某些習慣的養成教育。教育學生養成留存相關勞動關系的等方面證明文件的習慣也應該成為勞動維權意識教育的重要內容，也就是養成保留證據的習慣。
篇3
一、人民監督員法律釋明的應然性分析
最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監督員制度的規定(試行)》第五條規定了人民監督員應當具備的條件,其中第4款要求人民監督員,作風正派,堅持原則,有良好的政治素質和較高的政策、法律水平。按照最高人民檢察院的規定,目前人民監督員制度被定位為社會監督,而不是精英監督。少部分的法律精英不能代表廣大的普通的社會群眾,與其由少部分的法學精英來實行監督,還不如召開專家、教授的法律適用研討會或座談會來得方便和靈活。可見人民監督員制度采用的是司法民眾化模式。在這種模式下,人民監督員不可能皆為法律精英人士,精通法律知識。
但是,面對法律知識技術化的今天,人民監督員應該在什么程度上了解和掌握法律,何為較高的法律水平呢?
從20世紀70年代末開始,一場由國家推動的法制建設運動在華夏大地上轟轟烈烈地展開,在“為經濟建設保駕護航”的口號下,數以萬計的規范性文件被頒布實施,從西方舶來的理念和制度經由法學家的雙手成為衡量法治進程的標準,持續的法制宣傳和普法教育不斷促進著民眾的法律需求,但是這場法制建設的結果卻是,在一定程度上導致了國家法律系統與民眾社會生活之間的斷裂。
由于許多法學研究領域都是全新的,并沒有什么本土經驗可以借鑒,法學家們在早期的研究中就必須大量地參考和翻譯國外的相關立法、制度和理論,而時間一長,中國的法學研究就漸漸養成了“言必稱希臘”的學術習慣。 這樣的直接后果,就是使當代中國的法律知識變成了一種脫離社會現實的高度理論化和技術化的知識。它與符號化的立法一起被寫入了法學教科書,被搬上了法學院的課堂,然后傳遞到眾多法學畢業生的頭腦里。法律話語變得艱深難懂,很難直達普通民眾的內心。
正是在這種背景下,人民監督員對檢察機關查辦職務犯罪案件的監督,就需要有人來對他們就“艱深難懂”的法律規定、法律知識、法律術語進行釋明,讓他們可以在同樣的司法話語背景下進行案件監督。
二、人民監督員法律釋明的或然性分析
人民監督員需要具有良好的政治素質和較高的政策、法律水平,在面對“艱深難懂”法律時,需要進行法律釋明,但是這一定是必須的么?
我國人民監督員的監督權來自憲法的“人民”原則――國家的一切權力最終來自“人民”,“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持,經常保持同人民的密切聯系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監督,努力為人民服務”,普通民眾所構成的人民的絕大部分對法律卻是所知了了,但他們同樣有權對案件表達意見、發表評論。
近日,湖北巴東女服務員鄧玉嬌刺死官員一案引起強烈反響。一時,各類媒體、網絡上民意沸騰,鄧玉嬌雖然殺人,在“仇官”、“仇富”的大多數網民心目中,她不僅行為可以原諒,而且是一位“替天行道”、“為民除害”的“巾幗英雄”,因而根本不應該以殺人罪她。這一現象被中國青年報評論為“全民法官”時代的開啟。
人民監督員在監督案件過程中承擔的作用和地位同樣如此。這一制度是司法大眾化和司法民主化的產物,對法律的所知了了或許正是人民監督員不同與職業法律人的優勢所在,也是人民監督員站在民眾角度監督案件的優勢。
人民監督員制度為民意和法治架起一座橋梁,民意沒有必要和法律對立,民意可以是推動法治進步的力量。在絕大多數情況下,民意所要求的結果也正是法律所要求的結果,依法查辦職務犯罪是體現民意的最可靠保障。人民監督員對案件出于“常識、常情、常理”的把握,在結果上應當與依法辦案是殊途同歸的。
同時,檢察機關的法律監督、查辦職務犯罪案件追求法律效果和社會效果的辯證統一,這是法律監督活動的內在要求,又是檢察機關法律監督活動服務于建設和諧社會總體目標的具體體現。注重法律監督中法律效果與社會效果的辯證統一,就是要堅持做到既注重法律監督的法律效果,又注重法律監督的社會效果。在強化法律效果的同時,積極追求社會效果,把社會效果作為法律監督活動的深層目標和最終結果。要做到法律監督中法律效果與社會效果的辯證統一,就必須把公正價值觀貫穿法律監督活動的始終。社會主義法治理念提出公平正義的要求,盡管公正價值觀是觀念形態的概念,但公正價值觀的內涵卻受制于客觀實在的環境。公正價值觀實質是一個與時俱進的概念,不同歷史階段賦予公正觀不同的內涵。檢察機關查辦職務犯罪時必修充分考慮社會公眾對法律實施的內在要求和社會公眾對公正觀念的合理理解,緊緊地按照現實的公正價值目標。人民監督員“作風正派,堅持原則,有良好的政治素質和較高的政策、法律水平”,在這里,人民監督員對公平正義的把握對“作風正派,堅持原則,有良好的政治素質和較高的政策水平”依賴性明顯會超過對“較高法律水平”,人民監督員監督檢察機關查辦職務犯罪案件的法律釋明就變得并不哪么迫切了。
三、人民監督員法律釋明制度設計
最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監督員制度的規定(試行)》對人民監督員并沒有要求更高的法律水平,這就說明,人民監督員但對法律的掌握并不要求精深,所以,人民監督員的法律釋明就應該有一定的限制和原則。
(一)釋明的主體
包括人民監督員辦公室工作人員和案件承辦人及檢察機關其它相關檢察人員。檢察機關任何相關的檢察官面對人民監督員的法律釋明要求時都有義務對法律條文、法律概念、法律解釋予以詳細的解答。
(二)釋明的內容
包括法律、司法解釋、證明標準等,既包括實體法問題,也包括程序法問題,還包括證據規則問題以及其他和法律適用相關的法律問題。如對犯罪未遂、中止、單位犯罪、共同犯罪、累犯、自首、正當防衛、緊急避險、意外事件、法條競合、吸收犯、牽連犯等實體法律問題的釋明;對逮捕條件、撤銷案件條件、不種類、條件等程序法律問題的釋明;對證明標準、非法證據排除規則、證據種類及其可采性、證人條件等證據法律問題的釋明等等。
(三)釋明的啟動由人民監督員提起
法律釋明應該因監督員對法律存在疑問而啟動,“有疑即釋,無疑不釋”。檢察機關相關檢察人員不應主動釋疑,只能依申請對相關法律進行釋明。這是因為:一方面,行使主動、積極的進行法律釋明,容易造成對人民監督員的不恰當誘導;另一方面,不論初衷多么公正,積極的釋明總是容易引起人們對人民監督員辦公室及人民監督員中立性、公正性的懷疑。
(四)釋明的原則
應遵守詳略恰當、客觀公正的原則。人民監督員畢竟不是專業法律人員,在法律釋明時并不需要太過于具體和詳細,把握好法律釋明詳略恰當的度,既讓人民監督員能夠了解和把握足夠的相關知識,又不至于太過繁瑣,讓人民監督員無所適從。同時,對人民監督員太過詳細的法律還可能會讓人民監督員形成檢察機關工作人員誘導人民監督員對案件監督的印象,而這是最高人民檢察院《關于實行人民監督員制度的規定(試行)》第30條規定明確禁止的。客觀公正檢察機關查辦職務犯罪的要求和追求,是法律釋明的原則和追求。
參考文獻
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一、從案例中尋找中學生法律意識畸形的足跡
2008年5月6日晚上，江蘇省泰州市某區的九位初二學生在某飯店聚餐結束后，結伴回家，席問這九位學生都喝了啤酒，大家相擁而行。當一幫人走到一處拐角處，停在路邊的一輛小汽車突然發動，中年司機按響了喇叭．示意他們避讓一下。幾個學生不服．趁著酒意上前攔住了汽車，有的學生還用腳踢輪胎．用手敲打車窗。司機抓住一名學生的胳膊進行制止時，其他中學生一撲而上，對司機拳打腳踢，持續時間大約十幾分鐘。司機雖是成年人，但寡不敵眾。被一幫學生打得奄奄一息。隨后，學生們才逃離了現場。司機被送往醫院一星期后死亡。事后警方拘留了其中三名學生。這一事件引起當地有關部門高度重視。
2011年5月3日晚11時許，隴西縣首陽鎮發生一起兇殺案，該鎮“誠鑫電腦維修中心”老板史勇忠及其8歲的女兒被人殺死在家中，尸體被肢解。起初許多人都猜測兇手不是與被害人有深仇大恨，就是因情殺人。5月8日此案告破，兇手竟然是一名年僅16歲的初中生，與被害人無冤無仇。在偵破類影視作品的影響下，犯罪嫌疑人搶劫幾百元現金和一部手機后居然殘忍地殺人碎尸。
二、中學政治課教學中學生法律意識培養存在的問題
1.沒有統一、規范的法律教育教材
目前，中學生法律教育中還沒有統一的教材，基本都是以政治課本為教材。教學過程幾乎是單純的向學生灌輸道德知識，對于學生法律意識的培養課幾乎都是被排除在外的，甚至附帶提一下關于法律的機會都少的可憐。有的學校雖然有自己的法律教育教材，但是教材無論是從內容、形式上都不夠規范，往往只是簡單的法律條文累加而已，一切社會領域內的犯罪案例都被晦澀難懂的法律理論概念所代替。學生根本沒有興趣理會法律知識。在社會“減負”的呼聲中，一些法律教育的輔助教材，往往都被認為是“負擔”給減掉了。
2、 教師業務不專，效果不佳
目前絕大多數學校尤其是中、小學的法制課教師沒有經過正規的系統的法律基礎知識培訓，許多學校的法制課教師基本上是由思想品德政治課教師兼任，個別學校是由班主任或校長兼任，這些老師雖然有較豐富的教學經驗，但就法律專業來說，他（她）們一方面缺少必要的法學理論和法律知識，另一方面又缺乏實踐經驗，大部分僅依靠自學課本掌握一些理論知識，遇到實際問題，就顯得束手無策，甚至解答不了學生生活中遇到的問題，教學效果大打折扣，有的學校雖然聘請了法制副校長或兼職法律教師，但因受課程安排和兼職教師時間、精力有限的制約，不能滿足實際需要。
3.法律教育方式與法律教育實踐相脫離
盡管加強中學生法律教育的呼聲較高，方法不少，形式多樣。但實際效果又如何呢？通過調查發現效果并不十分明顯，其中主要的原因是法律教育采取的方式與法律教育實踐相脫離造成的。大多數教育工作部門一提到對學生進行法律教育，首先提到的一定是“一講眾聽”的這種方式，通過召開法制大會組織學生聽有關法律師界人士講法律。偶爾的組織學生觀摩幾次刑事審判活動，便自詡方式創新。可想而知學生們被動的一次次地接受這樣枯燥的法律知識教育，效果會怎樣。通過這種教育方式獲得的法律知識，對于法律教育實踐可以說是毫無用處。
三、中學生法律意識培養途徑
1.通過課堂道德教育培養中學生的法律意識
道德行為主要依靠自我約束,但道德與法制密切相關,許多道德規范就體現在法律條文之中. 應當采取多種途徑和措施,如主題班隊會,以案說法等社會實踐活動, 讓學生知其然又知其所以然,在頭腦里牢固樹立"法"的觀念,將來才能以一個具有良好的法律意識的公民身份走向社會. 法律知識本身較為枯燥,甚至對于中學生來講晦澀難懂,這就要求教師不斷提高自身 的法律素養和水平,進一步優化課堂教學,靈活運用現代教育教學方法和手段。
2.重視法律尊重的培養
亞里士多德認為：“法律之所以能見效，全靠民眾的服從，而遵守法律的習性須長期的培養。”可見，法律尊重的培養是一項長期而艱巨的工程，即從被動的守法轉化到積極主動的守法。針對中學生而言．我們一開始從“害”的方面教育學生。所謂害．就是讓學生了解違法的危害結果，哪怕是一樁打架斗毆事件，讓學生認識到違法的嚴重性，從思想中產生振動，從中感受到法律的懲戒性，另一方面，從“好”的方面教育學生，比如日常生活中經常遇到的自身權益被侵害事件，讓學生自覺拿起法律的武器，切實保護自己的合法權益。從一正一反兩個方面，讓其感受到法律既是保護社會成員合法權益的利劍，又是衡最人民行為的一把最公平的尺子，從而認識到法律的價值，只有法律能夠使人民獲取自由、安全、權利。當中學生在學習過程中認識到法律及各種法律規則的價值時．會在潛移默化中調整自己的內心需要，在尊重自己，尊重別人的同時更加尊重法律．接受與法律規范相一致的人與人之間的行為準則和價值觀念。
3.強化生命意識教育
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一周頻曝食品安全事件，其共同特點是問題均由經營者主觀造成。此類事件之所以屢屢發生，關鍵在于食品生產從源頭監管到餐桌消費這一長而寬的鏈條中存在明顯“軟肋”。
一、食品安全事件凸顯管理缺失
法律法規是確保食品安全的第一道鐵門。這些年，我國針對食品安全的法律法規日趨嚴格，近期“兩高”首次對食品安全刑事案件作出司法解釋，對食品違法追查更加嚴厲。縱觀這些年食品安全事件頻發的一個重要原因，就在于相關部門對食品違法犯罪的懲處打擊力度不夠，許多食品安全違法犯罪在輿論漩渦中高高舉起、輕輕放下。
（一）政府規制體系失靈。一是多頭管理，規制機構職能交叉相互掣肘。多年以來，我國食品監管采取多龍治水、分段監管的管理體制。食品安全監管主體包括了衛生部、農業部、質檢總局、食品藥品監督管理局、工商行政管理總局等多個部門；食品安全的監管流程實行分段監管，原材料環節由農業部門監管，生產過程由質檢部門監管，市場領域由工商部門監管。此外，地方各級人民政府還對當地食品安全負總責，統一領導、協調本地區的食品安全監管和整治工作。根據《食品安全法》規定，國務院設立食品安全委員會，作為高層次的議事協調機構，協調、指導食品安全監管工作。衛生部門承擔食品安全綜合協調職責，負責食品安全風險評估、食品安全標準制定、食品安全信息公布、食品檢驗機構資質認定條件和檢驗規范的制定，組織查處食品安全重大事故。質檢、工商、食品藥品監管部門分別對食品生產、食品流通、餐飲服務活動實施監督管理。由于這種體制安排并未對我國現有規制體制作根本性變革，食品安全委員會對衛生部和工商局等監管部門的指導作用、衛生部門對其他部門的協調作用大打折扣。食品安全規制是一種公共權力，它由公共部門使用。在權力分配或行使過程中，各職能部門都竭盡所能地爭奪權力資源，無節制地使用這種權力，例如重復檢查、亂收費、亂罰款等等，使廠商不堪重負，造成規制過度的“公地悲劇”。另一方面，多頭管理使食品安全只有在所有相關部門、各個環節共擔責任并密切合作的前提下才能有效實施。如果規制權意味著需要承擔責任而不是獲得利益時，就會出現“誰都管，誰都不管”的現象，導致食品安全規制不足的“反公地悲劇”。二是雙重管理，規制機構缺乏獨立行使職權的環境。食品安全監管縱橫交叉，錯綜復雜。衛生部門和農業部門從中央到地方都實施分級管理；質檢總局的出入境檢驗檢疫系統屬于垂直管理，其余機構屬于分級管理；食品藥品管理局中央和省一級屬于分級管理，而省一級以下部門則又實行垂直管理。這樣一來，在食品質量監管體制上，我國地方食品監管行政主管部門同時受到上級食品監管行政主管部門和同級人民政府的雙重領導。而當地政府掌控著食品監管行政主管部門的人事權和財權，對其影響力和控制力更強。當食品監管與地方利益出現矛盾時，地方食品監管部門便不能徹底開展工作，從而影響了地方食品監管行政主管部門工作的獨立性和公正性。2.政府規制標準失效早在1962年，世界衛生組織和聯合國糧農組織就成立了國際食品法典委員會，協調建立了國際食品法典標準。我國加入WTO后，食品安全標準工作逐步與國際接軌。在食品污染物限量標準方面，我國標準與國際食品法典標準項目和指標值的符合率超過70%，但是仍存在一定的差距。一是規制標準缺失。三鹿奶粉事件等食品安全事件的發生，暴露出我國企業標準化的薄弱。如我國農產品質量標準只涉及62種化學污染物，而聯合國有關食物與農業的組織已公布的相關限制標準為2522項，美國多達4000多項，日本則達數萬項。此外，我國的監管技術、方法和相關標準體系亟須完善。在監管部門的抽查、檢測中，檢測項目主要針對的是國家相關標準中允許添加的成分，一旦食品中含有標準里不允許添加的其他物質，抽檢時往往檢測不到。隨著近年來直接用于食品及間接與食品接觸的化學物質的日益增多，相應的檢驗檢測方法、對未知物的發現和檢測能力更顯滯后。
（二）法律規制缺失。《食品安全法》的出臺與實施，進一步完善了我國食品安全法律制度體系，一系列新制度的確立為食品安全法律保護提供依據。但是仍有諸多問題不容忽視。一是內容上的交叉重疊與缺失。從總體上看，目前我國的食品安全法制尚未涵蓋從農田到餐桌的全過程。種植、養殖等環節的食品安全問題尚沒有專門的法律予以調整，有的環節還存在交叉。二是制度設計上的實操性。“十倍賠償”，作為《食品安全法》的亮點之一，其實際威懾、懲治食品違規者的作用有限。立法者意圖通過十倍的懲罰性賠償起到威懾、懲治作用，卻沒有考慮到此規定的模糊操作性。十倍賠償的基數是僅指對受害者造成的傷害還是基于違法所得，亦或是一個固定的數額？在這一點上是不明確的，因此法律的確定性，權威性遭到質疑。
二、國外法律規制及政府規制考察
1、國外食品安全規制考察
（1）歐盟食品安全法律規制的特點。歐盟自成立以來就一直關注食品安全。在“瘋牛病”等食品安全事件發生后，針對食品安全監管中存在的問題，歐盟委員會在2000年發表了《食品安全白皮書》，并在其中提出了建立一個獨立的食品監管機構負責食品安全問題的議案。2002年，歐盟理事會和歐洲議會了178/2002號指令，通過了成立歐盟食品安全管理局的議案。歐盟食品安全管理局負責整個食品鏈的監控，根據科學的證據做出風險評估，為政治家制定政策和法規提供信息依據。
（2）美國食品安全法律規制的特點。根據《聯邦食品、藥物與化妝品法》的規定，食品企業的責任是生產安全和衛生的食品，政府通過市場監管而非強制性的售前檢驗來管理食品行業。盡管食品安全規制并非以強制性為主，但美國的食品仍堪稱世界上最安全的。這與美國食品安全法律規制多方參與的特點有著莫大的關系。美國通過教育等非強制性風險管理措施來提高整個社會的食品安全意識。食品安全教育的對象不僅包括消費者，而且包括食品企業。多年來監管者和食品企業之間似乎形成了一種默契：只要食品存在問題，就要被召回，而且這種召回還是在主管部門的監督下由企業自愿執行的。除此之外，美國食品安全規制多方參與的特點還體現在鼓勵涉及的行業、公眾和其他利益相關者參與到食品法律法規的制定和修改過程中。在美國，在制定新法或修改已有法規時，立法機構通常事先公布存在的問題、提出機構建議解決的方案和備選方案。立法機構根據公眾提供的信息決定是否以及如何制定法律、法規，所有重要的公眾評論都要在最后的法律、法規中予以強調。當遇到特別復雜的問題時，就需要向立法機構以外的專家進行咨詢，立法機構可以選擇召開公開會議或召開咨詢委員會會議。公開會議可用于收集公眾對某一專題或今后的項目的看法。
（3）日本食品安全法律規制的特點。日本最初的食品安全監管與我國較為相似，也涉及農業、衛生、環境等多個部門。從2001年開始，一系列食品安全事件的爆發凸顯了日本當時食品安全監管體制條塊分割的局限性。針對食品安全規制中存在的問題，日本于2003年通過了《食品安全基本法》。根據該法規定，日本在內閣專門成立了食品安全委員會，專門對農林水產省和厚生省的食品安全監管工作進行協調。作為兩大監管部門，農林水產省和厚生省之間的分工雖然明確，而且有食品安全委員會進行溝通協調，但是，該模式按環節分工還是容易造成各管理部門銜接不好，出現監管的真空地帶。盡管日本政府對食品安全違法行為施以嚴厲的處罰措施，但是，日本也十分注重引導企業內部食品安全保障系統的建立。日本于1998年開始執行一部新的法律，鼓勵與食品有關的企業采用HACCP系統。該法規定，政府為企業提供財政支持。企業可以獲得長期低息貸款以改善其設施和設備，而且，符合條件的企業還可以享受稅收優惠。經過一系列激勵機制，目前HACCP等生產規程已經成為日本企業保障食品安全的重要手段，并普遍為消費者所接受。
2、食品安全模式借鑒。從國際上看，食品安全規制模式上主要有三種：一是以英國為代表的模式，中央政府成立專門的、獨立的食品安全監管機構，來負責國家的食品安全監管。二是以加拿大為代表的模式，由中央政府的某一職能部門負責食品安全的監管工作，并且負責協調其他部門來共同監管。三是以美國為代表的模式，由中央政府各部門按照不同職能共同監管食品安全。美國聯邦政府負責食品安全的部門與地方政府的相應部門一起構成相互制約、綜合有效的安全保障體系，對食品從生產到銷售的各個環節實行嚴格的規制。美國進行食品管制的政府機構主要有：人類與健康服務部（DHHS）、食品藥品管理局（FDA）、農業部（USDA）、食品安全與監測服務部（FSIS）、動植物健康監測服務部（APHIS）、環境保護機構（EPA）等幾個部門。食物安全機構的責任由地方、州和聯邦法律、指南及其他指令規定，而且按產品實行分類規制。有些部門只能規制一種食品，例如牛奶或海鮮；有些部門的權限只限于某個特定的區域；還有的部門只負責一類食物機構，如餐廳或肉類加工廠。食品安全與監測服務部（FSIS）主管肉、家禽蛋制品的安全；食品藥品管理局（FDA）則負責FSIS職責之外的食品摻假、不安全隱患、夸大宣傳方面等工作。他們共同組成了美國的食物安全團隊，做到了“分工明確、權責并重、疏而不漏”地維護食品安全。我國應在借鑒他國監管模式的基礎上，結合我國實際，改革現有食品監管機構，明確職責分工，劃定監管重點，落實監管措施，增強食品規制機構權威，形成一個依法行政、協調高效、權責一致、問責明晰的規制體制。
三、法律規制及政府規制體系的構建
（一）完善食品安全法規
1、完善法律法規。完善我國食品安全的法律法規，盡快完善我國食品安全相關法律法規，有關部門認真研究、制定相關的法律法規、盡快的與國際接軌、借鑒國外先進成熟的經驗，完善我國食品安全的法律法規；
2、完善標準體系。完善我國食品安全標準體系，我國的食品安全標準體系應當盡量與國際化接軌，結合我國的實際情況與各行業的不同特點，有針對性的制定國家、行業食品標準體系，地方人大也應該盡快出臺食品安全地方標準管理辦法，作為我國食品安全標準體系的重要補充；
3、完善自律機制。完善我國食品安全的自律機制，政府監管部門可以扶持一些非政府組織進行行業監管，促使非政府組織發展壯大，非政府組織通過與食品行業的科研合作，能夠科學的制定食品安全檢測的標準，有利于完善我國食品安全的自律機制，同時還應當盡快建（下轉第95頁）（上接第92頁）立食品安全的信用體系，促使食品行業形成誠信的大環境。
（二）完善政府規制體制
1、改革現行規制模式。政府規制不僅要重視經濟性規制（準入規制與價格規制），而且更要重視社會規制（對食品安全、環境污染、產品質量和生產安全的規制），以保護消費者和生產者的利益。應借鑒國際標準，制定統一、完善的技術標準和檢驗體系，引導企業行為，糾正信息不對稱。目前，我國乳制品產品標準的指標設置與國際標準基本相同，但數量、門類、品種以及技術指標規定等方面與國際標準差距較大。國外的食品添加物標準大都采用“包含法”，只允許其中含有某些添加物，且規定了明確的含量。而我國的標準是“排除法”，明確的是不允許出現的添加物。隨著新的化學添加物的不斷涌現，規定了某種有害物質的添加，可能遺漏了其他多種物質的添加。因此，要調整規制思路，樹立標準超前意識，標準先行，實施動態管理，從而有效地保證食品安全。
2、強化外部監管機制。從理論上講，政府作為規制者應以遵循社會總的經濟福利最大化為行為基準。但在實際中，政府規制者有各種利己的動機，規制者也往往成為受規制者的俘虜，使政府規制偏離社會福利目標，制定有利于己的管制政策，形成“貓鼠共存”的監管模式。而單純加強政府監管，只不過抬高了受規制者拉攏腐蝕政府監管部門的成本，可能會陷入“事故頻發—加強監管—監管制度嚴苛—監管環境更加封閉—事故隱患更加難以暴露—出現更加嚴重的事故”的惡性循環。因此，要提高政府規制活動的透明度，強化公民、媒體等社會各界對規制機構的監督，設立食品監督員制度，由社會人士擔任監督員，發動社會力量進行監督，以防止和糾正規制機構不作為或違法行政現象。
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（二）使壟斷者減少損害，增加受損利益補償
壟斷者通過支配市場地位、經營者集中、等壟斷行為壟斷行為會導致限制、排除競爭的后果，使其他市場上的經營者無法進入市場，或無法獲得有效的發展，或無法取得預期的利潤，或利潤下降、份額減少直至被排擠出市場。對于受害人所遭受的損失，應當由違法行為人予以賠償。
（三）促進反壟斷法的具體實施
壟斷經營受害者可以向法院直接提起民事訴訟。這種方式簡潔方便，能夠提起市場主體維權的積極性，促進反壟斷法相關制度的具體實施。通過行使私權維護壟斷受害者合法權益的手段，可以減輕公權反壟斷機構的壓力，能夠更好的配合公權反壟斷機構的工作實施。
（四）遏制壟斷違法者
受害者可以通過提起民事訴訟來維護權益，可以極大地提高反壟斷法的實施。壟斷者的壟斷行為就會得到法律制裁，也使得壟斷者承擔相應的民事責任，情形嚴重的可能會承擔相應的刑事責任。
二、我國反壟斷法民事法律制度存在的問題
（一）反壟斷法民事制度自身的問題
1、受害者的經濟利益賠償問題。對于反壟斷法受害者提出的賠償，法院接受案件審理作出裁判時都會面對這樣一個問題：如何斷定賠償金額。我國《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”但沒有對違反者的壟斷行為所造成的損害規定相應的賠償金額。2、民事訴訟雙方適格主體不明確。我國《反壟斷法》第五十條對原被告雙方范圍的規定不夠具體。依據此條作為原告的“他人”，作為受害者的自然人、法人、其他組織是否都可以直接作為反壟斷法民事訴訟的資格主體，作為受害者的間接購買者是否具有資格主體，國家政府單位作為購買者時是否具有資格主體，等等。3、案件舉證困難。一般侵權行為的構成要件有:有違法行為、有損害事實、違法行為與損害事實之間存在因果關系、行為人主觀上有過錯。反壟斷法民事訴訟過程中，前三個要件較易證明，第四個要件涉及壟斷者實施壟斷行為的主觀意志問題，關系到壟斷者責任承擔。但在訴訟過程中，原告和被告之間的不平等地位的懸殊差距，使得原告很難對壟斷者的主觀意志進行舉證。
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一、知識產權與反壟斷法
知識產權是因智力成果而依法享有的專有權， 主要包括專利權、專有技術、商標權和版權。
(一) 知識產權與反壟斷法的潛在沖突
知識產權和反壟斷法有著相同目的， 即推動競爭和鼓勵創新。但它們的方式不同: 反壟斷法是通過反對限制競爭來推動競爭， 因為限制競爭會損害現實和潛在的競爭; 知識產權法則是通過某種限制競爭的方式， 即通過保護權利人的專有權， 來激勵人們在知識經濟領域的創新活動。知識產權與一般財產權一樣， 因為具有限制競爭的可能， 從而要受到反壟斷法的制約。一方面， 權利人有權通過其發明創造在競爭中取得優勢甚至壟斷地位; 另一方面， 反壟斷法不允許知識產權所有人因其合法壟斷地位而嚴重妨礙、限制或者扭曲市場競爭。
反壟斷法與知識產權法的沖突似乎不可避免。如專利技術轉讓作為配置資源的一種方式，肯定與某個專利或者技術秘密一定程度的壟斷權相聯系。從專利權人的角度看， 應當設置這樣那樣的限制， 但從反壟斷法的角度看， 這些限制可能違法。人們對知識產權轉讓中的限制競爭所持的反對態度， 最明顯表現在美國司法部反托拉斯局1960 年代對9 種與知識產權相關的限制競爭條款一攬子適用“本身違法”原則。[1]美國法院對知識產權轉讓中的限制競爭也長期持反對態度。第2 巡回法院1981 年的一個判決指出: “反托拉斯法禁止不合理的限制競爭行為， 專利法卻授予發明人一定時期的壟斷權， 由此使其專利成果不能得到競爭性的開發和使用。”[2]另一方面， 知識產權領域有學者認為， 既然國家設立知識產權的目的是推動技術創新， 知識產權就應當從反壟斷法得到豁免。對于美國司法部和歐盟委員會指控微軟的案件， 很多人打抱不平。他們說， 視窗和因特網瀏覽器既然都是微軟的產品， 微軟就有權選擇銷售它們的方式，也有權要求生產商按照它提出的條件銷售產品， 而不管這些行為對市場競爭有何影響。[3]
(二) 知識產權與反壟斷法的互補性
其實， 知識產權法與反壟斷法之間最重要的不是相互沖突， 而是相互補充， 這是因為它們都有鼓勵創新、提高經濟效率和增大社會福祉的目的。反壟斷法是通過反壟斷和推動競爭來提高企業效率和增進消費者福利， 因為只有在市場競爭壓力下， 企業才會降低價格、改善質量和進行技術創新。知識產權法則是通過對創新和發明的激勵機制來提高企業的效率和增進消費者福利。例如， 專利權可激發人們的創造和發明活動; 商標權有助于改善產品質量， 激發同類產品之間的價格競爭和質量競爭。事實上，企業的創新和發明既是市場競爭的結果， 又是市場競爭的過程。因為自由競爭的市場可以為企業的創新活動提供最大的激勵機制， 可以使知識產權的專有權產生真正的社會價值，反壟斷法和知識產權法本質上沒有沖突， 而是相輔相成。
(三) 與知識產權相關的反壟斷法
知識產權法和反壟斷法畢竟是兩種不同的法律制度， 有時不免存在著沖突和矛盾。這就需要一種機制來平衡這兩種法律制度， 需要國家制定與知識產權相關的競爭政策或者反壟斷法。很多國家的做法是， 權利人正當行使知識產權的行為不適用反壟斷法， 但是濫用知識產權的行為得依照反壟斷法的規定予以禁止。[4]
鑒于知識產權與一般財產權相比的特殊性， 鑒于知識產權保護較一般財產權保護的難度，特別是鑒于知識產權轉讓對社會經濟發展的重大意義， 有些國家和地區對知識產權領域中的限制競爭做出專門規定， 或者專門的指南。當前影響最大的是美國司法部和聯邦貿易委員會1995 年共同的《知識產權許可反托拉斯指南》和歐共體委員會2004 年的《歐共體第772 號條例》。它們的宗旨都是在保護競爭和保護知識產權二者之間尋找平衡點。[5]
1. 《知識產權許可反托拉斯指南》[6]。這個指南是關于美國政府機構在知識產權領域執行反托拉斯法的政策。指南提出三個原則: 第一， 知識產權與一般財產權處于平等地位， 即不能不受反托拉斯法的約束， 但也不應受到反托拉斯法的特別質疑。第二， 出于反托拉斯分析之目的，不應推斷知識產權等同壟斷地位。即與知識產權相關的產品或者技術雖然具有排他性， 但它們一般存在事實上或者潛在的競爭者， 從而可以阻卻市場支配力的產生; 另一方面， 即便知識產權確實產生了市場支配力， 這個市場支配力本身并不違反反托拉斯法。第三， 知識產權許可有利于企業間實現優勢互補， 從而普遍具有推動市場競爭的作用。指南也指出， 知識產權許可盡管普遍具有增大社會福祉和推動競爭的效果， 但是仍會出現反競爭的問題。因此， 指南提供了分析知識產權許可中反托拉斯問題的框架。美國是判例法國家， 研究知識產權領域的反托拉斯法必須注重美國法院的判決。實際上， 指南就是美國法院司法實踐的總結。
2. 《歐共體第772 號條例》[7]。該條例主要規定了技術轉讓協議中的限制競爭可以依據歐共體條約第81 條第3 款得到豁免的條件， 它于2004 年5 月1 日生效。隨著這個條例的， 歐共體委員會還了《歐共體條約第81 條適用于技術轉讓協議的指南》[8]。
歐共體在1980 年代就了專利許可協議和技術秘密協議集體適用條約第81 條第3 款的兩個條例。1996 年又《技術轉讓協議集體適用歐共體條約第81 條第3 款的第240/ 96 號條例》。[9]與1996 年第240 號條例相比， 第2004 年第772 號條例更加注重經濟分析， 對技術轉讓中的限制競爭持更為靈活和寬松的態度， 賦予協議當事人更大的合同自由。在實體法方面， 第772號條例將技術轉讓中的限制競爭分為兩類: 一類是對競爭明顯具有嚴重不利影響的核心限制 ( Hardcore Restrictions) ; 另一類是排他性限制(Excluded Restrictions) 。[10]
二、知識產權許可中的限制競爭
現在， 各國反壟斷法一般不把與知識產權相關的限制競爭看成一個黑白分明的問題。僅當知識產權成為市場勢力的決定性因素， 且不合理地嚴重妨礙市場競爭的時候， 它們的行使才會受到反壟斷法的禁止。在考察與知識產權相關的限制競爭時， 需要辨析如下問題。
(一) 界定相關市場
評價一個限制競爭對市場競爭的影響時， 首先應分析相關的產品或者服務所處的市場。在競爭法中， 這個市場稱為相關市場。《歐共體第772 號條例》提出了相關產品市場和相關技術市場的概念。[11]《知識產權許可反托拉斯指南》還有相關研發/ 創新市場的概念。
相關產品市場是指從產品的特性、價格以及用途等因素出發， 消費者認為相似或者相互具有可替代性的所有產品或者服務。相關產品市場上的競爭者可分為事實上的競爭者和潛在的競爭者。前者是指訂立技術轉讓協議時， 生產同類產品或者提供同類服務的企業。后者則是指訂立協議時還不是事實上的競爭者， 但有理由認為他們很快能夠成為競爭者。根據美國司法部和聯邦貿易委員會1997 年《橫向合并指南》， 在識別潛在競爭者時， 可以假定追求利潤最大化的壟斷者實施一個“數目不大但有意義且為期不短的漲價”(即SSN IP 標準)， 并分析買方對漲價的反應。在大多數情況下， 當局將可預見的漲幅定為5% 。[12]即一個企業如果能夠及時且在不影響其他企業知識產權的情況下進入相關市場， 這個企業就是一個潛在的競爭者。
相關技術市場是指從技術的特性、轉讓費及使用目的等因素出發， 在被許可人看來， 它們可視為相似或者相互具有可替代性的所有技術。《知識產權許可反托拉斯指南》指出， 當知識產權與知識產權產品分別銷售時， 政府機構可基于技術市場對許可協議的限制競爭影響進行評估。然而， 除了專門從事技術研發的企業， 大多數知識產權是作為與知識產權產品不可分割的部分進行銷售、許可或者轉讓， 所以在大多數情況下， 人們只需界定相關產品市場就可分析知識產權許可協議對限制競爭的影響。
如果一個許可協議不易通過它對現有的產品或者技術的影響進行評估， 美國司法部和聯邦貿易委員會就可能通過它對相關創新市場的影響進行評估。創新市場這一概念的提出， 說明美國反托拉斯執法機構可能會以一個許可協議損害創新市場為由， 對其進行質疑和審查。然而有學者認為， 創新市場是不明智的提法， 它是以企業的創新潛力來說明企業的市場競爭力。因為創新存在著風險、不確定性和固有的不可預期性，創新市場就是一個不確定的概念， 以致人們有可能把當前一個不確定、無損害的行為描述為今后確定和危險的行為。[13]也許是因為創新市場的不確定性和對協議當事人的不可預期性，《歐共體第772 號條例》沒有引入這個概念。
在反壟斷案件包括涉及知識產權的案件中， 界定相關市場對訴訟當事人的勝負有著非常重要甚至是決定性的意義。在1956 年美國政府指控杜邦公司壟斷玻璃紙生產一案中， 因為玻璃紙由杜邦公司獨家生產， 政府就認定該公司在玻璃紙產品市場上占百分之百的市場份額。然而，美國最高法院在該案中則將玻璃紙看作一種包裝材料， 而在包裝材料這一產品市場上， 杜邦公司生產的玻璃紙僅占18 % 的市場份額， 最終政府在該案中敗訴。[14]
(二) 認定當事人之間的關系
如同一般合同當事人之間存在橫向或者縱向關系， 知識產權許可協議的當事人之間也存在橫向或者縱向關系。一般說來， 如果一個技術轉讓會影響當事人具有互補性的經濟活動， 如一方從事技術研發， 另一方利用技術進行生產經營活動， 這個協議的當事人之間就存在縱向關系。如果許可人和被許可人在相關市場上是競爭者， 他們之間的關系就是橫向關系。
許可協議中橫向或者縱向關系有時并非一目了然。如果許可人和被許可人只是潛在的競爭者， 即訂立轉讓協議時， 許可人和被許可人的技術遠不在同一水平， 這種情況下許可人的技術可以制約被許可人的發展， 他們之間的技術轉讓應視為縱向關系， [15]這樣的技術轉讓一般發生在生產同類產品但不同品牌的企業之間。
歐共體競爭法和美國反托拉斯法重視許可協議當事人之間的關系， 因為競爭者或者潛在競爭者之間的合作很可能導致協調行為。例如， 一個專利池(patent pool ， 亦稱專利聯營) 的成員如果是競爭者， 他們就不可能通過專利池相互授予對方許可， 這種情況下的專利池事實上是競爭者之間共謀的手段， 如固定價格或者限制產出。一般來說， 如果一個限制競爭條款可以影響橫向關系中的各方， 這個限制對市場競爭就可能產生嚴重的不利影響。
然而， 技術轉讓協議中當事人之間的橫向關系或者縱向關系并不能決定該協議的合法性或者違法性。如在兩個小企業建立合營企業的情況下， 即便當事人之間存在競爭關系， 它們之間的技術轉讓一般也具有推動競爭的作用。這說明， 在分析許可協議的限制競爭影響時， 還應考慮協議當事人的市場份額。
(三) 確定當事人的市場份額
隨著各國反壟斷法越來越注重經濟分析， 當事人的市場份額在分析知識產權許可中的限制競爭時占有越來越重要的位置。這尤其表現在《知識產權許可反托拉斯指南》中關于“安全區”的規定。即知識產權轉讓協議中的限制競爭如果同時符合下面兩個條件， 將不受政府機構的干預: 一是限制性條款不具有明顯的反競爭后果; 二是許可人和被許可人在相關市場上的份額共計不超過20 % 。[16]這里的“安全區”分析不適用于企業合并中的知識產權轉讓， [17]因為在企業合并的情況下， 知識產權轉讓將與合并交易額一并計算，用來考慮合并對市場集中度的影響。
《歐共體第772 號條例》借鑒了美國的經驗， 也有以市場份額為標準的“安全區”規定。根據條例第3 條第1 款，在技術轉讓協議當事人相互存在競爭的情況下， 如果它們在相關技術市場或者相關產品市場上的份額共計不超過20 %， 且協議不涉及條約第81 條第1 款所禁止的限制競爭行為， 該協議可以得到豁免。根據條例第3 條第2 款， 在協議當事人相互不存在競爭的情況下， 如果它們各自在相關技術市場或者相關產品市場的份額不超過30 %， 且協議不涉及條約第81 條第1 款所禁止的限制競爭行為時， 該協議可以得到豁免。換言之， 在橫向協議的情況下，如果當事人的市場份額共計超過了20 %; 或在縱向協議的情況下， 當事人各自的市場份額超過了30 %， 這些限制競爭不能依據該條例自動得到豁免。
在實踐中， 特別當相關市場是一個技術市場的情況下， 計算企業的市場份額不是一件容易的事情。根據《歐共體第772 號條例》， 當事人在相關技術市場上的份額等于他使用該技術所生產的產品在相關市場上的份額; 許可人在相關技術市場上的份額等于他自己和被許可人共同的產品在相關市場上的份額。[18]在新技術尚未投產的情況下， 該技術在相關技術市場上的份額等于零。[19]該條例第8 條還指出計算市場份額應特別注意的問題: 第一， 市場份額應根據企業的市場銷售額進行計算; 在市場銷售額不能計算的情況下， 應根據企業的其他信息如銷售數量進行計算。第二， 市場份額應依據企業上一營業年度的數據進行計算。第三， 市場份額是一個變化中的數據。特別是新興產業， 企業市場份額更是不斷地發生變化。因此， 該條例規定， 一個協議取得豁免后， 如果當事人在相關市場的份額超過了20 %， 該協議可在市場份額超過這一標準后的兩年內繼續享受豁免。
(四) 評估限制競爭條款
一般反壟斷法把壟斷協議分為兩類， 一類適用本身違法原則， 另一類適用合理原則。[20]這兩個原則同樣也適用于與知識產權相關的限制競爭協議。
如果某些限制對市場競爭和經濟發展的不利影響非常明顯， 以致不需要進一步分析就可認定其違法性， 這些限制性協議就適用本身違法原則。根據《知識產權許可反托拉斯指南》， 適用本身違法原則的限制性安排主要指固定價格、限制產量、競爭者之間分割市場、某些情況下的集體抵制以及維護轉售價格的協議。[21]《歐共體第772 號條例》提出了核心限制的概念。如果一個許可協議中含有一個或者幾個性質上屬于核心限制的條款， 這個許可協議整體上不能依據條約第81 條第1 款得到豁免。[22]
知識產權許可協議通常具有增大福利和推動競爭的效果， 因此， 各國反壟斷法總體上對知識產權轉讓中的限制競爭是依據合理原則進行分析。以排他性的限制為例， 鑒于知識產權在某些情況下更易被侵犯的事實， 許可人阻止或者限制被許可人使用競爭性技術的這一事實在其他情況下可能被視為違法， 但在知識產權許可協議中則可能是正當的。不過， 任何知識產權法都不可能對“正當行使權利”做出明確規定，因此在司法實踐中， 反壟斷執法機構往往通過知識產權保護的宗旨或者目的來認定一個與知識產權相關的限制競爭是否具有正當性。
三、知識產權轉讓中的幾種限制
反壟斷法一般將限制競爭協議分為橫向限制和縱向限制。競爭者之間的橫向限制能夠抬高限制產出，價格， 扭曲資源配置， 是反壟斷法最為關注的。然而， 許可協議中的權利人在很多情況下也生產知識產權產品， 因此與知識產權相關的限制競爭在很多情況下同時具有橫向和縱向的性質。這里列舉的限制競爭大致以限制的內容分類， 列舉的類型是不全面的。
(一) 價格限制
1. 橫向價格限制。競爭者之間商定價格是對競爭損害最甚的行為。《歐共體第772 號條例》規定， 當事人之間存在競爭的情況下， 不管協議是直接還是間接， 是單獨還是有其他因素， 如果其目的是限制當事人的銷售價格，這個限制不能依據條約第81 條第3 款得到豁免。[23]
在美國， 與知識產權相關的橫向價格限制是否違反反托拉斯法， 尚有爭議。美國最高法院在1926 年關于通用電氣公司一案的判決中， 允許專利權人控制被許可人銷售專利產品的價格和條件。理由有二， 一是專利權人有權通過控制被許可人的銷售價格來實現自己的最大利潤。二是該案中通用電氣公司是向競爭者轉讓知識產權， 這個轉讓會影響它的競爭地位。[24]盡管這個判決迄今未被推翻， 但后來的美國法院判決認為， 價格協議僅作為不具約束力的價格推薦， 方可視為合法。最高法院在1948 年金屬線材料公司一案的判決中， 拒絕引用通用電氣公司案的判決， 認定一個交叉許可中維持專利產品最低價格的條款屬本身違法。[25]
《知識產權許可反托拉斯指南》將限制專利產品的首次銷售價格和轉售價格做了區分。指南指出， 維持轉售價格的行為本身違法。[26]但在限制專利產品首次銷售價格的問題上， 指南似乎受最高法院1926 年通用電氣公司一案判決的影響， 沒有明確予以說明。然而由于以下兩個原因，美國反托拉斯法總體上對知識產權領域固定價格的行為持反對態度: 一是從經濟學的角度看，被固定的價格不能合理反映市場的需求; 二是從許可人的角度看， 他們從固定價格得到的好處往往不如取得一個合理的技術轉讓費。[27]
2. 縱向價格限制。《知識產權許可反托拉斯指南》指出， 許可人固定知識產權產品轉售價格的行為是違法的。[28]就是說， 產品只要投入市場， 權利人就不得限制該產品的轉售價格或者作出其他限制。這個理論也稱為知識產權權利耗盡原則(Exhaustion Doctrine) 。
權利耗盡原則源于美國最高法院1873 年關于一個專利權案件的判決。[29]被告Burke 從波士頓一家享有生產和銷售棺木蓋專利產品的企業購買了一個產品， 在自己所住地區使用。被告住地的棺木蓋專利被許可人即指控Burke 侵犯了他的權利。美國最高法院認為， “如果專利權人或者其他合法權利人銷售一臺機器的價值在于機器的使用， 他得承認其他人有權使用這臺機器，從而必須放棄限制這臺機器被使用的權利。”[30]在1942 年Masonite一案判決中， 美國最高法院對權利耗盡原則作了新的解釋。即一個產品的專利權是否耗盡取決于該產品是否進行過處置， 即專利權人是否從產品的使用中得到了回報。[31]如果專利權人已經從一個產品的第一次銷售中得到了合理報酬， 他就不應再從第二次、第三次及多次銷售中得到好處，即不能對這個產品再享有控制權。
現在， 世界各國對知識產權國內權利耗盡的原則已經沒有爭議。但在國際貿易領域是否適用權利耗盡，尚存在不同看法。根據美國的判例法，權利耗盡原則只適用于首次在美國銷售的產品， 而不適用于在國外銷售的專利產品。[32]在歐共體內， 因為商品自由流動的原則與成員國的知識產權法相比處于優先適用的地位， 早在1974 年Sterling 一案的初步判決中， 歐共體法院就提出了歐共體內適用知識產權權利耗盡的原則。[33]歐共體內的專利產品只要經權利人本人或經其同意在歐共體某一成員國的市場上進行銷售， 專利權人在這個產品上的專有權即被視為自動消失。歐共體內的知識產權權利耗盡原則廣泛地適用于版權產品和商標權產品的平行進口， 特別是適用于再包裝商標產品的平行進口。不過， 歐共體內適用知識產權權利耗盡原則只是為了建立歐洲統一大市場。對于第三國向歐共體進口的知識產權產品， 并不實行權利耗盡的原則。歐洲法院曾依據歐共體理事會《商標指令》第5 條， 認可權利人阻止非歐共體的商標產品向英國進口的權利。判決指出， 權利人可放棄這一權利， 但僅當其明確不反對商標產品的平行進口時， 才能推斷他同意平行進口。[34]
(二) 數量限制
專利許可協議往往有數量限制， 如規定被許可人生產專利產品的最低數量或者最高數量規定被許可人的最低生產數量， 一般是因為專利費與被許可人的生產或者銷售數量有直接關系，為保證預期的經濟回報， 權利人可能限制被許可人最低的生產數量。在1967 年Hensley 一案判決中， 美國第5 巡回法院認可了一個最低數量限制的條款， 即被許可人銷售的專利產品如果低于合同數量， 專利權人有權將獨占許可改為非獨占許可。法院的觀點是， 這個限制性規定“可確保被許可人不得因其‘不使用’而剝奪專利權人和社會從這個專利可以獲得的利益。”[35]
許可人限制被許可人的最高生產數量， 一般也有合理動機。如果許可人本人或者有多個被許可人生產專利產品， 許可人就可能對被許可人做出配額限制。美國聯邦巡回法院在1990 年Atari Games 一案判決中， 認可了一個限制最高生產數量的條款。該案原告指控被告違反了反托拉斯法， 理由是許可協議中有兩個限制條款: 一是禁止原告生產的產品向美國境外銷售， 二是被告給原告規定了最高生產數量。法院的判決是， 禁止專利產品出口和限制最高生產數量均不構成本身違法， 也不會導致被告的專利無效， 因為這些限制是專利法授予專利權人的權利。[36]在美國反托拉斯法的司法實踐中， 迄今很少有涉及數量限制的案件。
歐共體委員會1984 年《專利許可協議集體豁免條例》禁止技術轉讓協議中的數量限制， 但這個規定受到產業界的普遍反對。反對理由有兩個一是有數量限制的技術轉讓總比技術不轉讓好， 因為它畢竟擴大了技術產品的市場供給; 二是數量限制屬知識產權保護的范疇， 如德國第7 次修訂前的《反對限制競爭法》第17 條第1 款明確規定， ， 數量限制屬工業產權保護的范圍。[37]歐共體1996 年第240 號條例對技術轉讓中的數量限制有很多豁免規定。如在被許可人有權自主決定協議產品數量的條件下，被許可人生產的協議產品可限于為自己生產所必要的數量，或者限于作為其產品的零配件或關聯產品進行銷售。[38]2004 年第772 號條例在數量方面進一步擴大了許可人的自由權利。即如果這種限制是出于權利人的合理動機， 且事實上不會產生價格卡特爾， 它們可被視為合法。[39]此外， 不管橫向協議還是縱向協議， 因為對被許可人的最低數量限制不可能減少對市場的供給， 不會損害市場競爭， 這種限制都是合法的。[40]
(三) 市場限制
技術轉讓協議往往限制被許可人使用技術的范圍， 或者限制被許可人銷售知識產權產品的地域或者固定其客戶， 這即是對被許可人的市場限制。如協議規定， 被許可人不得在許可人的地域使用被轉讓的技術; 或者不得在其他被許可人的合同地域生產協議產品或者使用協議工序;或者不得為推銷協議產品在其他被許可人的合同地域實施營銷策略， 不得在這些地域廣告、建立銷售機構或者建立貿易貨棧， 等等。另一方面， 許可協議也常常限制許可人， 如不得在被許可人的獨占地域使用被許可的技術。這樣的地域限制可被視為橫向限制， 因為許可人和被許可人之間存在競爭， 或者被許可人之間存在競爭。
知識產權許可中的地域限制很少引起反壟斷法的問題。因為如同數量限制一樣， 專利法也將地域限制視為專利權固有的屬性。如美國專利法第261條規定， 專利權人有權通過書面方式將其通過專利申請而取得的專有權在美國境內或美國某地域進行轉讓或者出售。[41]在1973 年Dunlop 一案中， 美國第6 巡回法院駁回原告將一個許可協議中限制專利產品進口的條款認定為違法的請求， 理由就是專利法第261 條許可地域限制的規定。[42]另一方面， 許可協議中的地域限制在經濟上一般具有合理性， 因為它有利于被許可人之間或者許可人和被許可人之間恰當地配置資源， 并鼓勵他們承受制造或者銷售專利產品的成本和風險。
然而， 許可協議中的市場限制并不總是合法的。如果被許可的知識產權或者知識產權產品在相關市場上沒有替代品， 即當知識產權或其產品在相關市場上處于支配地位時， 被許可人之間以及許可人和被許可人之間的地域限制就會嚴重損害競爭。因此， 歐共體法和美國法都設置了市場份額標準作為“安全區”， 即許可人和被許可人在相關市場上的份額共計不超過20 % 的情況下， 他們之間分割地域、分割客戶或者分割使用領域的協議可以得到豁免。如果市場份額共計超過20 %， 則需要個案分析來決定是否予以豁免。
根據《歐共體第772 號條例》第4 條第1 款， 依據“安全區”規定可以得到豁免的橫向地域限制僅限于單方許可的情況。在雙方都向對方轉讓技術的情況下， 當事人之間的地域分割可被視為核心限制， 不能得到豁免。[43]美國法院也有這方面的判決，如1956 年美國訴Grown Zellerbach 公司案。案件的起因是， 兩個在手巾業占市場支配地位的企業企圖通過相互轉讓專利的方式分割美國市場。因為根據謝爾曼法第1 條， 競爭者之間的地域分割得被視為本身違法，這兩個企業便試圖通過相互轉讓專利來規避法律。被告為自己辯護說， 他們有權根據專利法第261 條進行地域分割。法院的判決指出， “專利權授予地域限制不能說明這個協議的正當性，為專利法授予發明人有限的壟斷權不能用來實施非法的共謀行為。”[44]還需指出的是， 可以豁免的地域限制、客戶限制或者使用領域的限制僅限于許可人與被許可人之間或者被許可人與其他被許可人之間的限制， 而不能擴大到其他銷售階段。如果許可人要求被許可人承擔義務， 保證購買其產品的銷售商不在其他被許可人的合同地域銷售產品， 或者保證第三方不向某個國家出口， 這種限制不能得到豁免。因為根據權利耗盡的原則， 專利所有權人享有的專有權僅指生產專利產品并將這種產品首次投放市場的權利。
(四) 專利聯營和交叉許可
專利聯營(亦稱專利池) 和交叉許可是指專利或者技術的權利人相互允許對方或者共同允許第三方使用自己的專利或者技術。交叉許可一般指兩個企業之間相互許可對方使用自己的技術， 專利聯營的參與者則可能是一個行業涉及核心技術的多個企業甚至所有的企業。
根據歐美司法實踐， 評價一個專利聯營或者交叉許可是否有利于競爭， 主要是考慮相關技術是否具有互補性。《知識產權許可反托拉斯指南》指出， 交叉許可和聯營安排可以通過互補性技術的一體化、減少交易成本、消除技術封鎖以及避免高成本的侵權訴訟等因素， 促進市場競爭。如在一個交叉許可或者聯營安排的參與者相互擁有遏制對方專利的情況下， 他們之間的合作顯然有利于提高經濟效益。另一方面， 聯營安排和交叉許可也有利于被許可人的利益。因為在技術互補的情況下， 一次性地采購技術很可能是被許可人所期望的。
篇9
1 歸責原則
近年來，對于知識產權侵權的歸責原則，理論界有采取無過錯原則的傾向，以區別于一般民事侵權。其法律依據是TRIPS第45條第2款的規定：“在適當場合，即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員國仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處”。在廣告侵犯攝影作品著作權案件中，采取何種歸責原則，對于認定被控侵權人是否構成侵權，及其承擔責任的方式均有意義。
對于侵犯知識產權的侵權人，無論其主觀上是否存在過錯，均須承擔停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式的民事責任，這一點已無太大的疑議。但是對于是否以過錯作為承擔損害賠償責任的前提，仍存爭議。TRIPS第45條第2款也只是規定“在適當場合”無過錯的侵權人才承擔賠償責任。對此，在我國的學理上和司法實踐中，一般仍主張采取《民法通則》規定的過錯原則。
2 各廣告主體責任分析
2.1 廣告主的責任
在廣告主自行設計、制作廣告，直接交由媒體，或者提供廣告創意或主要設計元素(如圖片、“菲林片”等)，再交由廣告商進行制作后的情況下，該廣告主就是廣告制作者(或其中之一)，應當認定其實施了未經授權使用他人作品的違法行為。同時，應當適用過錯推定原則，推定廣告主具有過錯，判令其承擔包括賠償責任在內的侵權責任。在廣告主本身就是廣告制作者的情況下，對于侵權行為和過錯的判定較為容易，但在實踐中，這種情況并不多見。
比較常見的情況是，廣告主把廣告的設計、制作、等活動以簽訂合同的方式，交由專業經營廣告業務的廣告商經營，并向后者支付報酬。
如果侵權作品的創意和主要設計元素不是廣告主提供的，而是廣告商自行采集使用的，那么侵權廣告的制作者就不是廣告主，而是廣告商。因此，應當認定該廣告主沒有實施未經授權使用他人作品的行為。
即使廣告主沒有實施未經授權使用他人作品的行為，仍有可能以不作為的方式侵權。即，如果廣告主對侵權廣告有審查義務而未履行，仍可認為其實施了侵權行為。這樣一來，廣告主是否對涉及宣傳自身形象的廣告作品負有審查的義務，就成了判定其是否以不作為形式實施了侵權行為的關鍵。根據侵權行為法理論，行為人“作為”的義務有三種來源，一是法律規定；二是合同約定；三是基于防范危險的原則而發生的“社會活動安全注意義務”等。在此類案件中，原、被告之間一般不存在后兩種關系。那么，判斷廣告主是否違反了“作為”的義務，只需考察法律是否對“審查義務”有無明確的規定。
根據民法原理，違法行為不適用。我國臺灣地區學者認為，“侵權行為為違法行為，不發生意思表示發生效力之問題，無適用規定之余地。故人所為侵權行為之法律上效果，非得依之法則解為對于本人發生效力”。基此，即使廣告主與廣告制作者之間成立關系，對于人廣告制作者所為的侵權行為，作為本人的廣告主沒有過錯，也無需承擔責任。
根據侵權行為法原理，“定作人對于承攬人之侵權行為，原則不負責任”，但應“就承攬人因執行定作人有過失之承攬事項，因承攬人之過失所加于他人之損害，負特殊侵權行為之責任”。只有定作人對定作、指示、或者選任有過失的，對承攬人在完成工作過程中給第三人造成的損失，才應當承擔相應的賠償責任。如果廣告主選任的廣告商具有合法的資質，廣告創意和主要創作元素也非廣告主所提供，則應當認定廣告主在定作、指示、或選任方面沒有過失。
綜上，廣告主在既未實施侵犯他人著作權的違法行為，又無主觀過錯的情況下，不應承擔任何形式(包括“停止侵害”)的侵權責任。
必須說明的是，經過本次訴訟，廣告主即應“明知”涉案廣告是侵權作品，如果再次使用，則系具有明顯過錯，并實施侵權行為。因此，“有侵害之虞者，得請求防止其侵害”，在本次訴訟的判決書中可以判令廣告主自判決生效之曰起，禁止使用涉案攝影作品和侵權廣告作品。
2.2 廣告經營者的責任
《廣告法》第2條規定：“本法所稱廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或者個人”。在此類案件中，專業的廣告商一般充當四種角色：一是當廣告主自行制作廣告時，負責與媒體(廣告者)聯系，為廣告主廣告；二是為廣告主設計、制作廣告；三是為從事前述第二類業務的廣告商提供服務；四是從事廣告的設計、制作和業務，為廣告主實行“一條龍服務”。在實踐中，廣告經營者僅為廣告主提供服務的情況最少，為其他廣告商(廣告設計、制作者)提供服務的次之，實行“一條龍服務”的最多。
由于提供“一條龍服務”和為廣告主設計、制作廣告的廣告經營者，既是侵權廣告的設計、制作者，又是侵權作品的著作權人，作為廣告行業的“業內人士”，其主觀過錯也是顯而易見的，因此司法實踐中判決這種廣告經營者承擔包括賠償責任在內的侵權責任，幾乎不存在爭議。
那么僅為廣告主或者其他廣告商提供服務的廣告，經營者是否應對侵權廣告承擔責任呢?回答是肯定的。首先，如果廣告經營者“明知”廣告主或者其他廣告商提供的廣告作品侵犯了他人著作權，仍然為其提供服務，則應依《民法通則》第67條關于“人知道被的事項違法仍然進行活動的，……由被人和人負連帶責任”的規定承擔責任；其次，因為廣告經營者作為廣告行業的“業內人士”，是專門經營廣告業務的企業，具有“因從事一定營業或職業而承擔防范危險的義務”，屬于前述“社會活動安全注意義務”，所以即使不構成“明知”，廣告經營者也可能因對廣告作品負有審查的“作為”義務，而須承擔相應的侵權責任。
2.3 廣告者的責任
《廣告法》第2條規定，廣告者“是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織”。對于廣告者否應對侵權廣告承擔責任的問題，分歧是明顯的。《世界版權公約》第6條規定：“本公約所用'出版'一詞，系指以有形形式復制，并向公眾發行的能夠閱讀或可看到的作品復制品”；《著作權法》第57條規定：“本法第二條所稱的出版，指作品的復制、發行”。由以上規定不難看出，在報紙之類的媒體上刊登廣告作品，屬于出版行為，其行為人公告者即為廣告作品的出版者。
《廣告法》第27條關于廣告者對廣告作品審查義務的規定，實際上是從保護消費者的角度出發，為廣告經營者和廣告者設定了審查廣告內容是否虛假的義務，并不牽涉侵害他人著作權問題。
然而，無論行為人不履行哪部法律中規定的“作為”義務，都構成違法，應當承擔相應的責任。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規定了出版者的合理注意義務。該司法解釋的規定，廣告者對于廣告作品是否侵犯他人著作權，未盡合理注意義務的，應當承擔賠償責任；如果廣告者主張自身沒有過錯，則應承擔舉證責任；即使廣告者沒有過錯，也應承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。因此，上述第二種意見根據《廣告法》第27條否定廣告者的合理注意義務，并據此判決其不承擔賠償責任，是不正確的。但這種意見的合理之處在于注意到了廣告的及時性。在報紙上廣告，與發表文學藝術、學術作品等有所不同，它具有很強的時效性。因此對于出版者合理注意義務的要求不能太高，只要對廣告經營者進行過詢問、提醒即可。
現在有的報社在接受廣告業務時，首先告知廣告經營者廣告內容必須合法，不得侵犯他人的合法權利，然后雙方簽訂協議，約定由后者對廣告內容不發生侵權提供擔保。廣告者如果有證據證明已經能夠做到了這些，應當認為其履行了司法解釋規定的合理注意義務，據此應能免除賠償責任。
另外，司法解釋規定，出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。但是報紙廣告侵犯著作權案件有其特殊性，即侵權行為不具有連續性，侵權廣告隨報紙按日期分次刊登，一般不再版。即使是接連刊登，也是若干個侵權行為的集合，并非一個侵權行為的延續。換言之，如果在訴訟時侵權行為已經停止了，就不宜判決出版者承擔“停止侵害”責任。
3 諸侵權人是否構成共同侵權
《民法通則》第130條規定“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”，但對于何種情形才構成共同侵權，并無明確的規定。由于法律規范具體內容的缺陷以及我國共同侵權理論的缺失，加之知識產權案件的特殊性，司法實踐在法律適用上存在差異。在侵權行為法上，對判定共同侵權的標準存在“主觀說”與“客觀說”的爭議。“主觀說”認為諸侵權人間須有意思聯絡及行為分擔；“客觀說”認為只要諸侵權人的行為客觀上發生同一結果，即應成立共同侵權行為，其主觀上有無意思聯絡，在所不問。
3.1 根據共同過錯判定共同侵權
對共同侵權行為中“共同”的含義，我國的學理和司法實踐普遍采納或者承認“主觀說”中的“共同過錯說”。王利明教授認為，“共同侵權行為中的共同過錯既包括共同故意也包括共同過失”。據此，應當承擔賠償責任的廣告主、廣告經營者、廣告者如果具有主觀上的共同過失，則構成共同侵權。
在審理廣告侵害攝影作品著作權案件的實踐中，認定諸侵權人具有共同過失是比較困難的。由于如何界定“共同過失”的概念，只有學術觀點，并無法律依據，使得認定具有過失容易，認定共同過失困難。在傳統民法理論和德、日等國的立法上，共同過錯僅意味著意思聯絡，但在目前我國內地主流學術觀點和司法實踐普遍傾向于共同過錯包括共同過失的情況下，應當根據這些學術觀點界定何為共同過失。王利明教授認為：“所謂共同過失，應當是指各個行為人對結果的發生都已經預見或者應當預見。……他們都認識到某種損害后果會發生，但是因為懈怠、疏忽等原因而從事了該行為，并造成了同一損害后果”。基此，只要廣告主、廣告經營者、廣告者有過失，且其行為造成了對權利人的同一損害后果，就應認定他們具有共同過失。
無論是自行設計廣告作品的廣告主，還是專業經營廣告業務的廣告商，作為廣告作品的制作者，必須且有條件自行制作廣告所需攝影、繪畫等作品，或者向權利人支付報酬而使用其作品，若未經許可使用他人享有著作權的攝影作品，則在主觀上應當是故意的。未經權利人許可向廣告經營者提供他人享有著作權的圖片資料的廣告主，要么是剽竊，要么是放任，均屬故意；廣告經營者只有在廣告創意或者圖片資料由廣告主提供，或者僅為他人提供服務時，才因不履行專業審查義務而屬過失侵權：除非有證據證明屬于故意，負有合理注意義務的廣告者未盡“作為”義務，一般屬于過失。
王利明教授指出：“原則上，共同過錯通常是指數個行為人的行為或者為共同故意，或者如果諸侵權人中有的是故意，有的是過失，那么也不宜認定他們具有共同過錯”。因此，在廣告主、廣告經營者、廣告者有的故意、有的過失實施了侵權行為的情況下，不應認定其因具有共同過錯而構成共同侵權。
3.2 不具有共同過錯是否構成共同侵權
最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在承認共同過錯致人損害構成共同侵權的同時，用“客觀說”，并創造了“直接結合”與“間接結合”這一對概念。該解釋第3條規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當按照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。……但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任”。簡言之，諸侵權人的行為造成同一損害后果，屬直接結合則構成共同侵權，屬間接結合則不構成共同侵權。
筆者認為，在審理廣告侵害攝影作品著作權案件的實踐中，不宜以“直接結合”與“間接結合”的標準判定共同侵權。主要原因有二：第一，知識產權案件的特殊性決定了對于“直接結合”與“間接結合”的區分與界定更加困難。比如我們所討論的這類案件，侵害行為肯定不具有“時空同一性”，是否就可以斷言侵害行為肯定不屬于“直接結合”了呢?這在實踐中不好把握；第二，“直接結合”與“間接結合”理論與“共同過失”理論相矛盾，不能同時并用。對于辦案法官來講，“共同過失”的概念就不易把握，很可能出現理解不一致的情況。就筆者對“共同過失”概念的理解，只要諸侵權人均具有過失，且其行為造成了對權利人的同一損害后果，就應認定他們具有共同過失。這樣一來，就不存在“雖無共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果”的情況了。
因此，處理此類案件，在諸當事人均實施了侵權行為但不具有共同過錯的情況下，不宜認定共同侵權并判決其承擔連帶賠償責任。
篇10
在《云時代下臨時復制法律問題探析（一）》一文中，筆者從技術層面對臨時復制行為作了詳細的介紹，現從法律層面界定臨時復制問題的法律性質，并針對我國的現實情況提出云時代下我國對此問題的法律對策。
一、云時代臨時復制問題的法律性質界定
對于臨時復制是否屬于傳統著作權法意義上復制的界定，是對臨時復制法律性質的根本性解讀，也是我國良好應對云時代臨時復制問題的前提與基礎。筆者意在通過對主要的國際版權條約以及西方發達國家對臨時復制立法態度的解讀，并從復制權的內涵出發論述臨時復制與復制權的關系，從而對云時代臨時復制問題的法律性質作出一個清晰的界定。
（一）國際上關于臨時復制的立法分析
已有的著作權法國際公約傾向于將數字化環境里的一切復制行為都納入復制權的范疇。1967年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》斯德哥爾摩文本第9條首次對復制權進行了規定“以任何方式和采取任何形式復制”。《世界知識產權組織著作權條約》第1條（4）的議定聲明表示上述規定的復制權及其所允許的例外，完全適用于數字環境。而其后世界知識產權組織制定的《伯爾尼公約指南》更明確將復制行為解釋為“包括所有的復制方法以及所有已知和未知的復制過程。”
美國和歐盟國家都是支持“臨時復制”應納入復制權調控的代表，且最終都采用了“納入加限制”的方法，將一部分臨時復制行為排除在外。美國1995年出臺的“知識產權和國家信息基礎設施”報告明確表示將用戶的“瀏覽”行為視為“復制行為”。1998年，美國又頒布了《千禧年數字著作權法案》，其通過表明“網絡環境下所有的復制都屬于美國著作權法下的復制”的方法，間接規定臨時復制也應屬于其傳統著作權法下的復制。并運用“合理使用”的制度，對此項復制權作了相應限制，規定了一些免責條款。而歐盟早在1990年的《計算機程序保護指令》中就確立了“臨時復制”的法律地位。其第4條（1）對復制權作出了界定：專屬權利人的復制行為包括長期的復制和暫時的復制，完整的復制和部分的復制。1996年11月，歐盟執委會發表《關于信息社會版權與相關權的續綠皮書》時指出“基于某些原因，暫時性或其他短暫性復制也應受復制權調整”。
與此相反，日本作為發達國家，則堅決反對將“臨時復制”規定在復制權之下。到目前為止日本著作權法第2條（15）仍明確將“復制”定義為：“指用印刷、攝影、復印、錄音、錄像等方法進行有形的再制作。”在1973年日本文化廳計算機相關問題委員會在著作權審議會報告書中就關注了計算機內存中的臨時復制現象，認為這種內存中的自動存儲現象轉瞬即逝且具有過渡性特征的，不屬于作品的復制。
從具有代表性的各國立法實踐來看，盡管有日本等國家仍然堅持反對將臨時復制納入復制權的調控范圍，但不可否認的是，隨著數字化的發展，網絡進入云計算時代，對于臨時復制行為可能造成的侵權問題必須要有一個清晰的法律界定。而美國、加拿大、歐盟等國家在長時間的實踐中則選擇了采用“納入加限制”的方法，即一方面通過成文法形式肯定臨時復制屬于著作權法意義上的復制，另一方面通過“合理使用”等方法限制其受著作權法保護的范圍。國際上的立法現狀，對于已開始進入云計算時代的我國著作權法中關于傳統復制權與臨時復制問題之間關系的界定來說具有深刻的借鑒意義。
（二）臨時復制法律性質的分析
1.版權法意義上復制的內涵
《聯邦德國著作權法著作權及有關保護權的法律》第1章第16條規定：“復制權（1）復制權指無論復制的方式及復制的數量制作著作復制物的權利。（2）無論將著作之在線錄制到音像載體上還是將音像載體上的著作轉移到另一載體上，這種為反復在線音箱序列（音像載體）而在設備上將著作進行轉移也屬于復制。”德國著作權法以概括式的方法定義復制權，其認為復制權無需在意復制的手段、復制的數量，只需制作出著作權意義上的復制物，即作品內容能夠再現，在原作品之外能通過一定的方式將原作展現出來，能再復制再傳播，讓他人感知。《美國版權法》第101條規定，“‘復制件’是除錄音制品外，作品以現在已知的或以后發展的方法固定于其中的物體，通過該物體可直接地或借助于機器或裝置感知、復制或用其他方式傳播該作品。”美國著作權法強調復制應該“固定”于“其中的物體”，即存在方式的固定性，作品能在一定時間內或者永久地依附于再現載體并呈現出相對靜止的狀態。
吳漢東教授認為，“復制權就是著作權人自己復制或者許可他人復制作品并獲得報酬的權利。”復制有三個特點，一是作品內容的再現性，二是作品表達形式的重復性，三是作品復制行為的非創造性。這三點基本概括了復制權的所有特征。由于對符號、結構和體裁等形式的利用程度不同，各國對復制權內涵的界定有一些差異。但總的來說，著作權意義上的復制應有三個最基本的構成要件：作品內容的再現性；再現載體的有形性；存在方式的固定性。
2.臨時復制與復制權
臨時復制是否屬于著作權法意義上的復制，現有的學術討論主要集中在以下兩點：是否滿足復制權的“固定要件”；作品內容能否再現。
有的學者認為，臨時復制與復制存在很大區別，不應歸入復制權的范疇。首先，臨時復制的復制件存在時間很短，在電源切斷或者瀏覽器關閉后，其就會自動消除，不能“固定下來”。其次，臨時復制的復制件不能被再次傳播復制。緩存文件作為我們在瀏覽、閱讀、欣賞作品過程中的附帶性后果，在一般情況下用戶很難直接從電腦中調出用于再傳播、再復制。
筆者認為，臨時復制應該屬于著作權意義上的復制。
首先，不能因為臨時復制的復制件存在時間短就認為不符合復制權所要求的“固定”要件。時間的長短是一個相對概念，隨著科技的發展，特別是網絡時代、云計算時代的到來，以存在時間的長短來作判定的標準會越來越不科學。例如，在密歇根州先進計算機設施公司訴MAI系統公司一案中，美國法院認為，計算機程序被下載到RAM中并持續幾分鐘，就足以固定成為復制品。所以，僅以時間長短來看是否滿足著作權法意義上的復制是片面的、不科學的。復制權中的固定是指復制品達到能夠進行進一步復制的穩定狀態的過程，能夠較為充分的為人的感官所感覺、認知。臨時復制完全符合復制權所要求的“固定”要件：第一，臨時復制的過程可為人所感知。從表面上看，作品是自動被帶入隨機內存RAM中，然后再顯示到顯示屏上，許多瀏覽此作品的人并不知道會出現這一臨時復制過程。可是，如果沒有計算機使用者想要瀏覽、使用或者再現這一作品的目的，又怎么會出現臨時復制這一過程。所以，這一過程是具有作品瀏覽者的主觀意圖的。第二，臨時復制的復制件可為人所感知。臨時復制的復制件存在于隨機儲存器中，客觀上它是存在的，也可以借助一定的手段（通過轉換設備）將復制件從隨機存儲器中導出，只不過比較麻煩而已。第三，臨時復制也可變為永久復制。在臨時復制中，若我們不關閉電腦，不關閉網頁，或者不執行新的任務，臨時復制的復制件將不會消失，其可以長時間甚至永久地存在下去，與永久復制沒有任何區別。
其次，臨時復制可以被再次復制傳播，作品內容可以再現。如前所述，臨時復制件的產生是受主觀意志支配的，具有穩定性和持久性。雖然從技術角度來看，臨時復制這一過程只是技術現象中不可缺少的一部分，其只是作為一種附帶性后果出現在公眾的面前。但不可否認的是，通過轉換設備，我們可以將RAM中的復制件轉換出來，進行再復制再傳播。我們并不能說因為其在現今條件下是一件困難的事情就完全否認其不可以被再次復制傳播。隨著科技的發展，特別是隨著云時代的推進，這勢必會變得越來越簡單、普遍，就像曾經我們普通老百姓家買不起DVD而無法將光碟中的信息再現，而現在幾乎每個擁有DVD的家庭都可以輕易做到一樣。
從世界上第一部真正意義上的著作權法《安娜法令》開始，復制權就是著作權法中最核心最基本的權利。“由于著作權是一種復寫的權利，因此一旦新的復段被開發出來，其權利的內容也將隨之發生變化。”從印刷時代到電子時代再到現在的數字時代，作品再現的方式不斷變化，復制權的外延亦不斷地更新。但無論如何改變，法律通過賦予著作權人復制權這一專有權利，使其可以控制自己作品復制件的流通和傳播，防止他人通過制作、獲得作品的復制件后用于再次的復制、傳播，并無限地利用，從而無償享受智力成果，損害著作權人利益的這一根本目的始終未有改變。同樣的，在臨時復制中，復制件也可以被用于再次的復制傳播，將其歸入復制權的范圍之內不僅是對著作權人利益的合理保護，也是知識經濟時代保護創新的合理選擇。
綜上所述，筆者認為，臨時復制構成復制行為，其應該納入復制權的范疇。
二、云時代下我國臨時復制問題的法律對策
（一）云時代下對臨時復制問題法律規制的必要性
正如文章開頭所言，早在數字化時代臨時復制行為就已存在，且關于臨時復制的學術討論也不在少數，但因考慮到臨時復制本身的性質以及操作層面的不現實性等原因始終沒有取得共識。但是，隨著云時代的到來，有關臨時復制法律定位顯得越加緊迫。云時代的臨時復制行為更加普遍。不管是對于一般用戶還是企業用戶，我們的數據需求量與使用量都在不斷加大。有數據顯示，2020年，全球數據使用量預計將暴增44倍，達到35.2ZB（1ZB=10億TB）。云技術的發展使得全球數據的暴增問題得到了解決。同時驚人的數據增長也使得云時代需要面對更多的數據儲存、分享、交互、傳輸，而此過程中將會發生更多的臨時復制行為。云時代下臨時復制主體更為復雜。云計算中的臨時復制大多發生在云端，涉及數據交互和傳輸時，至少有兩方主體參與其中，若涉及侵權，問題變得更為復雜。Cartoon Network L P，LLLPv.CSC Holdings，Inc.案的爆發加劇了對臨時復制定位的必要性及緊迫性。
隨著云時代來臨的腳步不斷接近，與臨時復制相關利益沖突將會日益增多，為保障數字網絡的正常發展，著作權法有必要對臨時復制問題予以規制。但是又必須考慮到在網絡技術環境下，臨時復制在許多情況下都是不可避免地帶有強烈的技術性。因此，在對臨時復制進行法律定位時，一定要把握不能損害技術正常發展，保證作品正常流通的原則，達到平衡權利人與公眾利益的目的。
（二）云時代下我國臨時復制問題的法律對策
上文對臨時復制理應納入傳統復制權范疇，同屬于著作權人專有權利的一部分進行了充分的論述。就具體的立法而言，應如何界定臨時復制的法律地位，首先必須要明確：臨時復制的歸屬問題之所以會引起如此大的爭議，其核心問題就在于對其是否侵權的判斷標準不能完全參照傳統復制權的法律規定，亦即并非所有的臨時復制行為都應被認定為侵權。正因如此，國內眾多學者一直反對將臨時復制納入傳統復制權范疇并受著作權法的規制，其主要觀點為：傳統復制權的侵權界定以及合理使用的法律規定無法直接適用于臨時復制這一行為上，若是硬將臨時復制納入復制權的范疇勢必破壞現有著作權法的體系架構。網絡時代復雜多變的臨時復制行為使得立法者難以用列舉的方式對某種具體的臨時復制行為是否侵權做出詳細規定。
不過，筆者認為以上兩點均不能成為拒絕用傳統著作權法來規制臨時復制行為的理由。盡管目前中國尚可以以《伯爾尼公約指南》及WCT并不具有法律約束力為由，自主決定把臨時復制行為排除在復制權的范圍之外。但在云時代下，普遍的臨時復制使爭議也會越來越多，權利人的利益由于極大地不確定性而難以得到有效地保護。因此，筆者認為包括中國在內的廣大發展中國家應逐漸開始考慮直接從立法上對臨時復制行為加以規制。
至于具體操作上，筆者認為，可以參考歐盟以及美國的做法，對臨時復制行為采取“納入加限制”的立法模式。筆者認為目前可供考慮的方法有兩種：一是肯定臨時復制為著作權人專有權利，并采用一般默示制度來保障公眾的合理使用。在云時代，權利人希望利用云計算這一廣大的平臺快速傳播自己的作品。而權利人將自己的作品置于開放式的網絡平臺之上就表明了其愿意與大家分享的意圖，我們應該保護權利人的這種意圖以及公眾合理使用作品的權利。若權利人認為用戶在瀏覽、使用其作品時需要支付相應的對價，則可以采取相關的技術保護措施，例如，反復制設備、追蹤系統、電子水印、數字簽名或數字指紋等技術，若未施加任何技術保護措施即可認為是默許。在這里我們需要注意一個問題：即使權利人默許，使用者的使用目的仍須是合理的，對于以營利為目的臨時復制行為仍需認定為侵權。二是同樣須先肯定臨時復制為著作權人的專有權利，但對于附帶的且不具有獨立經濟價值的臨時復制行為則排除在復制權的控制范圍之外，例如互聯網上的瀏覽行為。
以上兩種立法模式均在肯定傳統復制權包含臨時復制的基礎上，將一部分臨時復制行為視為合理使用。兩種主張都承認了臨時復制所具有的復制權的本質，并且在考慮到臨時復制與長久復制之間的共性的同時還考慮到臨時復制所具有的個性。從理論上來說，這兩種模式都是可取的。但是，從實際操作層面來看，筆者更傾向于第一種立法模式。因為權利人是否對作品采取技術保護措施較容易判斷，實踐中發生類似糾紛也更易于操作。而對于第二種立法模式，在實踐中，對于臨時復制行為是否具有附帶性以及獨立的經濟價值的判斷難以建立統一的標準，不便于實際操作。
不管怎樣，當務之急是要轉變國內一直以來對于臨時復制問題一概不予考慮的態度，盡快將臨時復制的立法問題納入我國知識產權戰略體系之中。
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篇11
Keywords: celebration of foreign marriageformal essentialssubstantial essentialsconsular marriagevalidity
作者簡介:張曉丹(1979- ),女,四川綿陽人,法學碩士,西南科技大學法學院;秦波(1979- ),男,四川成都人,法學碩士,成都市中級人民法院法官,刑一庭
涉外婚姻可能存在多種情形,包括在中國境內的涉外婚姻和在中國境外的涉外婚姻。而在中國境內的涉外婚姻又包括相同國籍外國人在中國境內締結的婚姻、不同國籍外國人在中國境內締結的婚姻、中國人和外國人在中國境內締結的婚姻。在中國境外的涉外婚姻又包括相同國籍外國人在第三國締結的婚姻、不同國籍外國人在第三國締結的婚姻、不同國籍外國人在一方國內締結的婚姻、中國人與外國人在該外國人本國締結的婚姻、中國人與外國人在第三國締結的婚姻、中國人之間在某外國締結的婚姻。就中國而言,涉外婚姻也不再是少見多怪的現象,而有關案例也時有見諸報端,但相關立法1卻有其不足之處,故本文將在實證分析的基礎上,就涉外婚姻的締結做一番探討。
根據《中華人民共和國民法(草案)》第9編第61條的規定,在是否允許締結涉外婚姻或認定某涉外婚姻有效、無效抑或為可撤銷婚姻時,應從實質條件和形式條件兩方面進行審查。關于婚姻成立的法定手續,只需婚姻締結地法、任何當事人一方的本國法、住所地法或經常居住地法這幾種法律中的某一種認為有效,即承認其有效。在實質條件上,當事人應符合婚姻締結地法關于結婚實質條件的規定,即如婚姻締結地為中國,則應符合中國法律關于結婚實質條件的規定,如婚姻締結地為外國,則應符合該外國關于結婚實質條件的規定。由于該條對形式條件的規定十分寬松,從某種意義上說,就結婚形式條件而言,很難使之無效,因此對結婚效力認定的關鍵在于結婚的實質條件是否符合婚姻締結地法的規定。結婚符合婚姻締結地(中國或外國)法律關于結婚實質條件的規定,其效力得到婚姻締結地法認可的,我國承認其為合法有效的婚姻;結婚不符合婚姻締結地法關于結婚實質條件的規定,被婚姻締結地法認為是無效或可撤銷婚姻的,我國亦認為其為無效或可撤銷的婚姻。但需注意,我國法律中不存在可撤銷婚姻,根據第61條關于結婚效力的規定,在我國境內締結的涉外婚姻的效力只存在有效與無效之分;至于可撤銷婚姻只存在于當事人在我國境外締結的涉外婚姻中。另外,當事人以種種欺詐行為故意規避本該適用的法律,特別是當事人一方或雙方具有中國國籍,為避開我國法律關于結婚實質條件的強制性或禁止性法律規定而在對其有利的、無此類強制性或禁止性規定的國家締結婚姻的,即使婚姻締結地法律認可其為合法有效的婚姻,我國也不承認該婚姻的合法有效性。在判斷涉外婚姻是否合法有效,抑或為可撤銷婚姻時,我國法院應以婚姻締結地法為依據,且該婚姻的締結不得違反我國強制性或禁止性法律規定。
一、結婚實質條件的法律適用
關于結婚實質條件的法律適用,主要有三種制度:“適用當事人屬人法”、“適用婚姻締結地法”和“混合制度”。
“結婚的實質要件適用當事人屬人法”這一立法例,因對屬人法的理解不同,屬人法又分為本國法和住所地法。如果當事人的屬人法各不相同,其法律適用主要有以下幾種解決方法:⒈適用雙方各自的屬人法。即丈夫適用其本國的屬人法,妻子適用其本國的屬人法。只要雙方都符合各自的屬人法規定的結婚條件,此婚姻方為有效。⒉重疊運用雙方當事人的屬人法,婚姻才為有效。此種法律適用較為嚴格,有時不利于婚姻的有效締結。⒊運用法院地法,即當事人一方住所或國籍在法院國時,適用法院地法。采用當事人住所地法的國家主要有英國、挪威、丹麥等國;而采用當事人本國法的國家主要有法國、日本、比利時、瑞士、奧地利、荷蘭、西班牙等國。適用當事人的屬人法,在一定限度內可以減少“移住婚姻”。同時依照此原則,本國當事人在外國締結的婚姻在本國或住所地國家可以得到承認。但如果完全采用當事人屬人法制度,往往會發生當事人屬人法中的有關規定與婚姻舉行地公共秩序相抵觸的現象,而給婚姻的有效成立帶來障礙。對早已離開其祖國或住所國、長期旅居外國的當事人來說,要他們仍然受其原來的國籍國或住所地國法律所規定的結婚條件的束縛,也是不合理的,更何況在雙方當事人屬人法有不同規定時更不好處理。
第六十一條采用的是“結婚實質要件依婚姻締結地法”的立法例。采取這一原則的理由有:
(1)適用婚姻締結地法是一條古老但目前仍流行的沖突規則,采用此原則的國家有美國的許多州和大多數拉丁美洲國家,如阿根廷、墨西哥等;
(2)結婚也是一種契約關系或法律行為。既然財產性質的契約關系其成立的實質要件可以受“場所支配行為”原則的制約而適用締約地法,那么結婚這種人身關系的契約,其成立的實質要件當然也應受婚姻締結地法律的支配;
(3)在涉外婚姻中,外國當事人既然要求在國內結婚,可認為婚姻當事人是愿意按所在地法結婚的,而國內婚姻登記機關要去了解當事人的屬人法,是既無必要也有困難,且簡便易行,不需要結婚登記機關和當事人去了解外國當事人的屬人法,這為他們節約了不少人力、物力和時間;
(4)結婚實質要件依婚姻締結地法,為那些在住所地或本國無法締結的婚姻提供了機會;
(5)另一方面,婚姻舉行地法中關于結婚的實質要件的許多規定都是屬公共秩序的法律,是具有強行性的,因而即令依當事人屬人法允許其結婚,但如有悖于舉行地公共秩序,也是得不到內國允許的。2適用舉行地國的法律有利于維護婚姻關系的穩定性;
(6)根據“既得權保護說”,該學說認為應將當事人依照婚姻締結地成立的婚姻視一種既得權,這種權利在任何其他國家也應予以承認和保護;3
(7)對移民移入較多的國家而言,采用此原則主旨在于使其境內的移民在結婚行為上受當地法律的支配,使已成立的婚姻關系在本國境內也得到穩定的保證,且采用婚姻締結地法可以使自己國家的法律適用范圍擴大,為外來移民提供方便;4
(8)除上述理由外,對中國而言,中國國民僑居國外數以千萬計,其中加入當地國籍的為數不少,他們之間及他們與外國人之間婚姻,可謂代代相傳,繁衍幾個世紀;此外,還會涉及我國對純屬外國人之間以及中國公民(含未加入外國籍的華僑)同外國人(含華裔外國人)之間的婚姻問題。因此,結婚的實質要件和效力適用婚姻締結地法是適宜的;5
(9)與原有立法保持了延續性;
(10)在規定“結婚的實質條件和效力適用婚姻締結地法”的同時施加了一定的限制,即可防止“移住婚姻”帶來的消極影響,表現在條文中為“中華人民共和國承認在境外締結的合法婚姻,但當事人故意規避中華人民共和國強制性或禁止性法律規定的除外”,該第二款對第一款“結婚的實質條件及效力,適用婚姻締結地法”的規定起到了補漏的作用;
“在中國舉行的婚姻,其實質條件由中國法律支配。
外國人之間結婚不符合中國法律規定的實質要件,但滿足當事人一方本國法關于實質要件規定的,婚姻締結的實質要件適用該方當事人本國法。
中華人民共和國承認在境外締結的合法婚姻,但當事人故意規避中華人民共和國強制性或禁止性法律規定的除外。”
理由有:
(1)該規定以婚姻締結地法為主,以當事屬人法為輔,考慮在不同情況下適用不同的準據法,避免了單純適用婚姻締結地法或當事人屬人法的不足,且具有其大部分優點,符合國際立法趨勢,當然任何一種立法都不可能十全十美。
(2)從立法目的――有利于婚姻的締結,同時維護本國婚姻倫理道德方面的觀念和社會秩序出發,則就在中國境內締結的涉外婚姻而言,只需規定中外之間結婚的實質條件適用婚姻締結地法即我國法律即可,至于外國人在中國境內結婚的實質條件,大可不一定要強制適用婚姻締結地法即中國法律。雖說根據第61條第4款的規定,外國人之間可以根據我國締結或參加的條約或按互惠原則締結領事婚姻,但領事婚姻并不能完全解決外國人之間在中國締結婚姻的問題,特別是無條約或互惠存在時,因為我國并沒有和世界上所有的國家都存在互惠關系或達成條約。采用上述混合制可以克服這一缺陷。
(3)可以克服涉外婚姻締結的偶然性。
(4)可以在一定程度上簡化法律適用上的困難,雖說不能完全實現簡易可行,但既然能部分實現又何樂而不為。
(5)婚姻的有效成立與否關系到一個國家的善良風俗和公共秩序,混合制既考慮到本國的情況,也尊重了他國的立法。
(6)符合有利于婚姻的締結、盡量使婚姻有效的立法目的,也體現出對當事人意愿的尊重和對其民事權利的保護。
(7)符合我國對外開放的政策。
(8)照顧了海外華人眾多的情況,同時也維護了我國的善良風俗和公共秩序。
(9)既保持了與原有立法的銜接,又有發展。
二、結婚形式條件的法律適用
(1)誠然,婚姻的形式從屬于婚姻的實質要件,雖說盡管舉行了隆重而完備的結婚儀式,如果婚姻不具備成立的實質要件,也無法得到國家與社會的承認;但如果婚姻關系完全具備婚姻的實質要件,而形式上存在瑕疵,通常這種婚姻關系是得不到法律認可和保護的。世界各國對結婚的實質要件都規定得比較嚴、而形式要件規定比較寬是真,但這并不意味著對涉外婚姻的形式要件放任不管。
(2)該規定過于寬松。盡管其動機是好的,但在客觀上卻未必能實現“盡量使婚姻有效成立”的立法目的。假設均為外國人的雙方當事人所屬國對婚姻形式做了不同規定,該雙方當事人又在中國締結婚姻,則該婚姻在一方當事人所屬國及中國為合法有效的婚姻,而在另一方當事人所屬國則有可能為無效婚姻。
(3)該規定在婚姻形式的法律適用問題上實際持放任態度。雖說充分尊重了當事人的意愿,但似乎有“規定了等于沒規定”之嫌,對內國而言,實際意味著完全不必規范這個問題,或者說放棄了這個權力。如我國以登記為婚姻成立的法定手續和唯一程序要求,而且具有強制性,但依第61條第3款規定,則即使雙方均為外國公民,僅是出國旅游至中國,依其本國法舉行宗教儀式而結婚,對此也必須承認其為合法婚姻,如果雙方或一方為美國公民,他們甚至可以在我國境內依美國法6成立事實婚姻。等于說我國法律在這里完全不起作用,他們處于法律上的“真空”狀態。
(4)各國國內法在這個問題上采用混合制的不少,但這種任選式的很少。
有鑒于此,為保留混合制的優點、去掉擇一式的不足,建議采用混合制中的內外有別式立法,把在內國舉行的涉外婚姻與在外國舉行的涉外婚姻分開處理。具體條文為:
在中國領域內舉行的婚姻,其形式要件適用中國法律。
在外國舉行的婚姻,其方式依結婚各方的屬人法,但已符合婚姻舉行地法關于方式的規定者亦屬有效。
三、結婚的效力
第61條第1款規定“結婚的效力,適用婚姻締結地法律”。這里的效力是指結婚的一般效力,即該結婚為有效、無效還是可撤銷。對此各國法律規定也不盡相同,有的國家規定婚姻有無效、有效、可撤銷之分,有的國家僅規定了有效和無效婚姻。
據查,意大利民法典、俄羅斯聯邦家庭法典對無效婚姻問題作了規定,德國民法典地可撤銷婚姻問題作了規定,日本民法典、瑞士民法典、菲律賓共和國家庭法及我國臺灣地區民法典既規定了無效婚姻又規定了可撤銷婚姻。導致婚姻無效或可撤銷的原因有兩類:一類是因當事人不符合結婚實質要件而導致婚姻無效或可撤銷。其中,婚姻當事人未達到法定結婚年齡的,日本、德國、瑞士、臺灣地區規定為可撤銷婚姻,意大利、俄羅斯規定為無效婚姻,菲律賓規定,當事人結婚時未滿18歲的,為無效婚姻;18歲以上21歲以下的,為可撤銷婚姻。婚姻當事人是法律禁止結婚的直系、旁系血親、姻親或者有收養、領養關系的,日本、德國規定為可撤銷婚姻,瑞士、意大利、俄羅斯、菲律賓規定為無效婚姻。婚姻當事人是監護人與被監護人的,臺灣地區規定違反監護人與被監護人在監護關系存續期間不得結婚規定的,被監護人或者其最近親屬可以向法院請求撤銷該婚姻,但當事人結婚已超過一年的,不得請求撤銷。婚姻當事人受欺詐、脅迫的,德國、日本、瑞士、菲律賓、臺灣地區規定為可撤銷婚姻,意大利、俄羅斯規定為無效婚姻。虛假婚姻,德國規定為可撤銷婚姻,俄羅斯、意大利、瑞士規定為無效婚姻。因誤解、認定錯誤而締結的婚姻,德國、瑞士規定為可撤銷婚姻,日本、意大利、菲律賓、俄羅斯規定為無效婚姻。婚姻當事人結婚時有精神障礙的,德國、臺灣規定為可撤銷婚姻,俄羅斯、意大利規定為無效婚姻,瑞士、菲律賓規定為可撤銷婚姻或無效婚姻。婚姻當事人無行為能力的,德國、臺灣地區規定為可撤銷婚姻,俄羅斯規定為無效婚姻。婚姻當事人患有禁止結婚的疾病或者有生理缺陷的,瑞士、菲律賓規定為可撤銷婚姻。婚姻當事人不符合再婚條件的,日本、臺灣地區規定為可撤銷婚姻,菲律賓規定為無效婚姻。婚姻當事人重婚的,德國、日本規定為可撤銷婚姻,瑞士、俄羅斯、菲律賓、臺灣地區規定為無效婚姻。另一類是因當事人不符合結婚形式要件而導致婚姻無效或可撤銷。缺少結婚的形式要件的,德國規定為可撤銷婚姻,菲律賓、意大利、臺灣地區規定為無效婚姻。未經主管部門許可的婚姻,菲律賓規定除特許婚姻外,無結婚許可所締結的婚姻無效;日本規定,當事人不進行婚姻申報而締結的婚姻無效。這些國家還對申請無效婚姻或可撤銷婚姻的權利人及申請期限有不規定。關于確認婚姻無效、可撤銷的法律后果的規定也不相同,有的自始無效,有的自被宣告之日起無效。7
綜上所述,建議第61條修改為以下內容:
在中國舉行的婚姻,其實質條件由中國法律支配。
外國人之間結婚不符合中國法律規定的要件,但滿足當事人一方本國法規定的要件,仍可以在中國舉行結婚。
在中國領域內舉行的婚姻,其形式要件適用中國法律。
在外國舉行的婚姻,其方式依結婚各方的屬人法,但已符合婚姻舉行地法關于方式的規定者亦屬有效。
中華人民共和國承認在境外締結的合法婚姻,但當事人故意規避中華人民共和國強制性或禁止性法律規定的除外。
具有同一國籍或者不同國籍的外國人在中華人民共和國境內結婚,可以依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,由其所屬領事依照其所屬國法律辦理結婚。
注釋:
【1】 李雙元著:《國際私法(沖突篇)》武漢大學出版社,2001年11月修訂版,第624頁。
【2】黃進主編:《國際私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第471頁。
【3】趙相林主編:《中國國際私法立法問題研究》,中國政法大學出版社,第395頁。
篇12
1 就業性別歧視的危害
1.1 就業性別歧視不利于個人的全面發展 在遭遇性別歧視后，受歧視者無法獲得與他人平等的體面勞動的機會，無法獲得支撐其生存和發展的物質基礎，必然會產生自卑等消極甚至厭世情緒，促使逆來順受這種社會風氣的形成。當決定一個人的人生高度的因素不再是自身的努力程度和知識的積累厚度，而是與生俱來的無法改變的性別，這必然導致“讀書無用”的不利于個人素質提高和社會整體發展的思想蔓延。
1.2 就業性別歧視不利于企業的長遠發展 從短期來看，企業拒絕雇用女性勞動者可以不必承擔“產期、經期”等“四期”的工資費用和找人替崗的額外費用，似乎節約了用工成本，可以使企業利潤最大化。然而從長期來看，這種歧視的存在從經濟學的角度講并不能為企業帶來利益：首先，企業的形象遭受損失，實施就業性別歧視的企業必須承擔“唯利是圖”“不承擔社會責任”等惡名，這對企業的發展是一種無形資產的損失；其次，企業可能錯失擁有優秀人才的機會，承擔高昂的“錯過成本”；最后，實施就業性別歧視的企業在競爭市場中的核心競爭力會受到來自于市場的懲罰，承擔額外的機會成本和懲罰成本。
1.3 就業性別歧視不利于社會的和諧發展 性別歧視意味著男女不平等，導致女性潛意識地把自己定位為“性別弱勢群體”，無法體現自身獨立性。與此同時，性別歧視使許多家庭更加堅信男孩女孩教育投資的預期收益大不相同，因而在條件有限的情況下，男性受教育的機會往往大于女性。另外，性別歧視使全社會的人才流動不暢通，勞動力資源配置出現扭曲，造成人力資源的浪費，并嚴重破壞了社會的公平原則，不利于和諧社會的構建。
2 解決就業性別歧視的對策
就業性別歧視的成因具有復雜性，因此其解決也絕不僅僅是依靠法律或者政策就能妥善解決的，需要從經濟、文化等多角度協同作用才能達到預期效果；就業性別歧視的危害的隱蔽性決定了此問題的解決不能流于表面文章，需要從本質入手，徹底扭轉。
2.1 法律層面解決就業性別歧視問題 構建社會主義法治社會是新世紀我國制度建設的重點所在，切實提高法律的地位，樹立法律權威，通過法律途徑解決社會生活中的絕大多數問題是一種必然趨勢。在這樣的形勢下，通過立法、司法、執法、普法等層面的法制建設來解決就業性別歧視問題，是最佳的必然的選擇。
2.1.1 完善禁止就業性別歧視的相關法律 目前，我國法律對就業性別歧視問題的規定散見于《憲法》、《勞動法》、《就業促進法》、《婦女權益保障法》等法律之中，規定大多是原則性、宣誓性的，缺乏具體的可操作性。由于就業性別歧視發生之時，勞動者與用人單位之間不存在勞動關系，在法律上幾乎沒有任何關系，形成了一個真空時期。我們就需要通過一部具體的、可操作性強的《反就業歧視法》，使該問題得以通過法律尤其是訴訟途徑解決。與此同時，應該盡快修改《生育保險條例》等與此相關的社會保險制度，建立起完善的對女性的生育、養老、特殊生理期等成本的三方分擔機制，即政府、用人單位、勞動者三方合理分擔這部分成本。
2.1.2 明確實施就業性別歧視行為的法律責任就業性別歧視問題的特殊性質決定了與其相關的法律責任不能是單一的限于民事責任或者行政責任，而是應該多種法律責任形態并用才能起到良好的效果。民事責任上,有兩個問題需要強調:第一，應當建立懲罰性賠償制度，而不能僅限于補償性賠償制度，以此加大用人單位的違法成本，迫使其不敢輕易違法；第二，在確定具體的賠償標準時，鑒于一般不存在實質性或者物質性損害，屬于精神損害賠償范疇，因此法律應當確立標準較高的最低額度賠償金制度，以確保受歧視者能夠獲得足夠的撫慰同時威懾用人單位。行政責任上，應該采取類似于刑事責任中的“雙罰制”，即用人單位及其主要負責人均需承擔相應的行政責任。
2.1.3 確立訴訟過程中的舉證責任倒置制度 在就業性別歧視問題相關的民事訴訟中，如果奉行“誰主張，誰舉證”的一般民事訴訟原則，則對受歧視者而言極為不利，受歧視者的平等就業權利將無法得到切實保護。由于實施歧視的行為通常具有隱蔽性，用人單位與勞動者之間信息嚴重不對稱，勞動者不易證明用人單位的行為屬于性別歧視。有鑒于此，應該效仿美國的制度，實施舉證責任倒置。同時，也應給予用人單位反訴的權利，防止惡意訴訟的發生。
2.2 政策層面解決就業性別歧視問題 法律救濟大部分都屬于事后救濟，只有在就業性別歧視已經發生并產生影響之后才能進行補償，這種救濟的滯后性不利于該問題徹底、和諧的解決，此時就需要帶有事前預防性質的政策引導和干預來促進這一問題的妥善解決。政府在制定政策的過程中，既可以通過稅收優惠、政策傾斜、財政補貼、授予榮譽稱號等手段進行獎勵；又可以通過實行有效的日常性監管，建立專門的反就業歧視機構，限制某些權利，建立黑名單，設置嚴厲的行政處罰等措施進行懲罰，同時積極發揮工會、婦聯等已有基層組織的作用。這種方式有較強的靈活性，與法律層面解決途徑相比擁有重要優勢。
2.3 經濟層面解決就業性別歧視問題 根據西方國家的經驗，經濟發展尤其是第三產業的發展，極為有利于婦女就業難題的解決。但我國目前第三產業發展滯后，經濟雖發展較快，但仍然處于對女性就業客觀需求較小的階段。我國目前就業形勢嚴峻，就業崗位緊缺是用人單位歧視女性勞動者的前提條件。因此，要消除性別歧視，解決就業性別歧視難題，最關鍵的問題和基礎性前提條件就是要加快我國經濟發展，尤其大力發展第三產業，增加就業崗位的絕對數量，創造就業機會，緩解就業壓力，從而從根本上消除就業性別歧視的現象。
2.4 文化層面解決就業性別歧視問題 法律、政策、經濟等方式都是相對冰冷的，都是從外部對人施加影響，是相對的“硬件”建設；而從文化層面解決就業性別歧視問題，則是形成一種發自內心的共同的價值認同，形成一種正義平等的社會氛圍，體現出的是一個社會的文明程度。首先，我們要摒棄傳統文化糟粕，構建平等性別文化，承認男女具有同等的人格和尊嚴為基礎；以立足現代，推進性別關系的和諧，推進男女共同全面發展和自由發展為目標，為女性就業提供寬松的社會環境。另外，我國的勞動者普遍素質仍然不高，法制觀念淡薄，普法工作任重道遠。政府應該協調自身角色，構建服務型政府，依法治國。
3 結語
就業性別歧視這個問題之解決關鍵在于以下三點：第一，在處理方向上，需要協調多方利益，落實各方當事人的權利義務關系，鼓勵多方參與，切實保護弱勢群體的權益，只有這樣才能在穩定的前提之下達到妥善解決之目的；第二，在處理手段上，要綜合運用法律、政策、經濟、文化傳播等途徑，只有這樣才能形成全方位、立體攻堅的態勢，才能從根本上做到妥善解決；第三，在處理形式上，要采取獎勵和懲罰并用，強制和引導并舉的方式，只有在避免矯枉過正的條件下，從正反兩方面共同作用，才能達到一個合理的平衡，促進社會的真正公平正義。
篇13
（一）對網絡廣告的界定
2001年5月1日實施的《北京市網絡廣告管理暫行辦法》第2條規定，所謂網絡廣告，是指互聯網信息服務提供者通過互聯網在網站或網頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式的廣告。2002年2月頒布的《浙江省網絡廣告管理暫行辦法》第2條也作了相同的概念界定。
（二）對網絡廣告的審查責任
《廣告法》第4章以專章的形式規定了廣告的審查制度，主要分為兩部分：行政性審查和廣告經營單位的自我審查。前者是指媒體藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在前到相關行政主管部門進行審查，未經審查，不得；后者是指廣告經營者和廣告者都有義務對廣告主查驗有關證明文件和核實廣告內容，對于內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告主不得。可見，目前的廣告法律法規對傳統媒體違法廣告的認定以及違法責任已經規定得比較完善；也就是說，傳統媒體在經營、廣告時的自我審查自然也比較嚴格。但網絡環境中，廣告主體界限模糊，對ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律責任的認定存在很多爭議，現有的法律法規尚不能很好地規制這些違法行為。因此，許多網絡運營商往往為了眼前利益而放松對廣告主體、內容等的審查，自我審查不力，行政審查更是十分困難，廣告監督管理部門急需督促和監督ISP、ICP等，認真履行網絡廣告審查義務。
（三）虛假、違法網絡廣告的法律責任
《廣告法》第5章詳細地列明了違法行為的法律責任，尤其要注意的是第38條之規定，法條對廣告主體以及相互之間責任承擔的規定是清晰明確的。但是在網絡環境中，責任主體、責任性質等又變得撲朔迷離。有些學者主張將ISP列入媒體經營者范圍，強調ISP作為網絡廣告的經營者或者必須對廣告等內容承擔連帶責任。但實際中，ISP扮演的并不僅僅是消息傳播者的角色，對于只提供鏈接服務的ISP，它僅為網絡廣告的傳輸提供信息通道，對廣告的產生并無直接或者間接的參與。因此，一旦苛求所有的ISP來承擔網絡廣告的管理責任，勢必迫使ISP投入巨大的人力、物力對網絡進行監管，此耗費之巨大、事務之瑣碎、程序之復雜，恐怕難以承受。一味對其實行嚴格責任，亦有礙網絡廣告業的蓬勃發展。因此，我國現行《廣告法》對網絡廣告中的ISP應履行何種義務、承擔何種法律責任應做出新的適應性規定。
由上可知，互聯網的重要性已不言而喻，網絡廣告的興起也是勢不可當，如何讓網絡廣告健康有序地發展已是刻不容緩。時至今日，網絡廣告的飛速發展，已使得相對保守的法律規范遠遠落后于實踐的需要。
二、我國網絡廣告法制存在的不足
網絡廣告是通過計算機互聯網來與傳播的廣告，由于其媒體的差異，網絡廣告具有許多現有的廣告管理法規和審查標準所無法包容的新的特點，如內容的可變性、數量的無限性、區域的不可控性、空間的無限制性等，使得網絡廣告的信息傳達更具復雜性，傳統媒體廣告的有關法規不能完全滿足網絡廣告監管的需要。因此，網絡廣告帶來的、難以解決的問題主要集中在以下方面：
（一）網絡廣告規范相對落后、存在法律空白
我國的《廣告法》對廣告的調整是建立在“三分廣告主體”并賦予廣告主、廣告經營者、廣告者各自權利、義務及責任基礎之上。其定位主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播為基礎的商業廣告，三種主體之間的界限十分清楚。依據《廣告法》第2條規定“廣告主”系指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或者個人。在這樣一種法律規范和管理制度下，國家對廣告經營者和廣告者的行為便于控制，對廣告的監管和控制也有章可循。但是，在互聯網上，任何擁有網絡使用權的法人，其他經濟組織或個人都可以從事廣告業務。許多ISP（網絡服務提供者）和ICP（網絡內容提供者）還通常集廣告主、廣告、廣告制作和于一身，他們每時每刻都在網上為自己的企業作廣告，同時承接其他企業的網絡廣告業務。主體身份的混同，打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監督管理，使《廣告法》對廣告主體的界定及規制方式，對于網絡廣告已不具有實質性意義，為虛假網絡廣告的產生留下可乘之機。
（二）法律適用存在障礙
應該說，立法機關在廣告法的制定之初也有一定的先見性，對未能預見到的可能情況做了設定，以填補立法的不足。諸如《廣告法》中就規定“廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業廣告。”規定了“一定媒介或形式”。《廣告管理條例》對媒介的形式進行了較為詳細的列舉規定。而《廣告管理條例施行細則》不但列舉了七大類的廣告形式，還設置了兜底條款“利用其他媒介和形式刊播的廣告”，該細則擴大了法律適用的范圍。從立法上說，對廣告的界定籠統地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延較寬的模糊詞語，為緩和法律的滯后性與科技高速發展的矛盾，擴大法律的適用范圍是有利的。但是，在網絡成為重要的媒體形式的前提下，卻對網絡廣告的適用范圍沒有明示，造成網絡廣告游離于廣告法監管之外。如，網絡廣告的需要ISP等中間交易平臺提供技術的服務支持，要規范網絡廣告自然要解決載體的規制問題。但是，《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務，應當由其專門從事廣告業務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這就是說網絡服務商從事廣告業務，是不需要到工商行政管理機關辦理登記，工商管理部門也就不能通過登記方式，來賦予網絡廣告者一定的法律義務。一些經營網絡廣告的綜合網站，由于不具有廣告經營資格，為了免責，在進行自我宣傳和為他方提供平臺服務時，大都采取合作協議書方式，而不是《廣告法》所規定的正式廣告合同，一旦發生沖突，合作協議書就成了解決糾紛的主要依據，往往具有格式條款性質的合作協議難以做到公平合理。
（三）管轄權難以確定
傳統廣告由于受國界的限制，一般由國內法管轄，即使跨國廣告，也是由本國或由他國法律管轄，一般不會發生法律適用沖突問題。而對于網絡廣告，因超地域的限制，法律適用和行政管理權的沖突比較明顯。從客觀原因看，網絡廣告可能涉及多個國家，無法將其分割為幾個部分，又由于各國立法的差異，不同國家對同一廣告內容的態度可能完全相反（比如，在某些西方國家，黃色網站竟是網絡廣告最活躍的載體之一，就是因為他的點擊率高。在我國卻為法律和道德共同禁止）。同一廣告在不同國家因引起的訴訟也可能出現完全相反的判決結果。在執行問題上，即使一國法院判決國外一方敗訴，但是往往難以執行。正是這種法律管轄與適用的國際性沖突使得一些商家有意規避法律，使得網絡廣告很難通過一國的法律來解決。因此，在對網絡廣告進行法律規制時，各國的立法都顯得蒼白無力。
三、完善我國網絡廣告法制的對策
廣告的真實性是廣告的生命，真實性是網絡廣告監管的核心，也是網絡廣告監管的關鍵問題。廣告規制最重要的內容之一就是通過種種措施，保證廣告信息傳達的真實性。而就目前網絡廣告的發展來看，監管不能只靠政府部門，它需要立法機關、政府管理機關、網絡用戶、網絡廣告商和網站經營者的共同參與。具體而言，網絡廣告的規制措施主要有：
（一）重新構造網絡法律關系
我國現行的是1995年頒布的《廣告法》，制訂之初主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播的商業廣告。根據該法第2條規定，廣告主是指為推銷商品或提供服務，自行或委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或個人。廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或個人。廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織。依照這樣的規定，廣告主、廣告經營者、廣告者的界定以及他們的職責顯而易見也是非常清晰的。但是對于網絡廣告來說就不適合了。因此應制定一個網絡廣告的暫行管理辦法，要有一個資格認證，要確立一個經營網絡廣告的市場準入條件，按照有關的規定，嚴格規范網絡廣告內容。“傳統廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機構承辦廣告業務，重要的原因是為了防止這些單位利用自己特殊地位和活動中的優勢產生不正當競爭，以保證廣告活動健康有序的發展。而在網絡環境中，可以說人人都可以廣告，也就是說廣告的便利對所有人來說是一樣的。將網絡廣告活動中的各個主體資格的認定要有所調整以適應網絡環境，因為沒有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網站去宣傳自己。這種恰當的宣傳行為既無害于國家、消費者，又不會損害競爭者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的結果將使網絡環境壓制這種技術的采用。這樣做沒有必要，也不應該。但對于在網上廣告的行為要管理，其內容應當是規范的內容。按現行廣告法的規定將整個廣告活動分為不同競爭的部門，由專門機構來完成，對網絡廣告來講非常困難。一方面在技術上如果要對所有廣告都進行管理和限制，廣告的監督管理機關根本應付不來；另一方面由于網絡廣告的數量巨大，要對廣告信息處理進行確認和登記是不現實的。”
（二）建立完善的網絡規制機制
只有法規，沒有合理有效的規制，法規充其量只是一紙空文，網絡廣告無法無天的局面仍得不到很好的控制。所以要預防一切網絡廣告的負面影響，除了有法規以外，最根本的就是對網絡廣告的經營者、者、廣告的內容、的形式進行一定的規制。而實行規制的主體就是政府。政府對網絡廣告的規制的主要職能，是對網絡廣告市場經濟活動主體的產權界定和保護。產權界定的核心內容就是保護各個網絡廣告活動主體在市場競爭中所擁有的注意力資源。
目前，市場經濟中的中介組織作為政府與市場、市場與社會、政府與社會之中介環節，是建立市場經濟體制的必不可少的條件。中介組織基本可以分為三類：一是政府行政權力的延伸；二是公共服務性組織；三是按照市場運行規則的營利性中介組織。網絡廣告市場經濟規制的形成，根據上述中介組織的分類，依托政府對廣告規制機構的職能轉型為切入點，建立以國家權威的管理機關規制為主、第三方中介組織（指以營利為目的的按照市場運行規則設置的社會監測機構）為輔、企業自我監測和企業相互監測相結合的網絡廣告有效規制體制和監管模式已成為當務之急。
1．確立網絡廣告市場準入制度。由政府機構──國家工商行政管理局依據法律、法規、規章、條例和一系列政策命令確認市場經濟活動主體的資格，對市場經濟活動主體的市場準入進行規制。制定全國統一實施的《網絡廣告管理條例》，確立網絡廣告經營者的市場準入制度。只有領取《廣告經營許可證》才能從事網絡廣告業務。在我國，目前還沒有全國性的立法。從地方性法規來看，《北京市網絡廣告管理暫行辦法》對此作了規范。《辦法》第5條規定，“經營性互聯網信息服務提供者為他人設計、制作、網絡廣告的應當到北京市工商行政管理局申請辦理廣告經營登記，取得《廣告經營許可證》后到原注冊登記機關辦理企業法人經營范圍的變更登記。非經營性互聯網信息服務提供者不得為他人設計、制作、網絡廣告。在網站自己的商品和服務的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務應當符合本企業經營范圍。”北京《辦法》規定的備案登記和網站域名的注冊登記制度，以及審核頒發《廣告經營許可證》制度，確立了網絡廣告的市場準入條件，但其規定不細、效力等級也低、適用范圍較小，影響不大。在美國，做網絡廣告時，必須得到FCC（美國聯邦通訊委員會）的批準，FCC的許可證每年都要更新。我們可以借鑒立法，規定ISP和網站從事網絡廣告經營活動應依法得到工商行政管理部門的批準，并領取具有一定期限的許可證，在國家工商總局設立網絡廣告自動“報備”系統，“報備”是一種資格認定或追究的備案。
2．保障網絡服務中介機構健康發展。ISP（互聯網接入服務商）、ICP（互聯網內容服務商）是網絡運行與管理的重要環節，離開了ISP、ICP，政府就無法對網絡實施有效的管理，因此在加強制定網絡廣告法規的同時，也應注重保障ISP、ICP等網絡服務中介的健康發展。從事電子商務的網站有兩種主要類型，一類是網站自身進行網上銷售或者提供服務，成為交易的一方主體，比如網上商城，一類是網站（網絡服務商）提供綜合性或者行業性的虛擬交易空間，會員或者客戶通過其進行交易，這種網站一般被稱為交易平臺，比如易趣網、阿里巴巴等。前一種情況下，網站相當于傳統的賣家，其承擔的義務在傳統法律框架下基本能夠解決。但對于后者爭議較大，首要的一點就是網絡服務交易平臺，是否屬于廣告經營者或者廣告者的范圍問題。（1）謹慎認定網絡廣告服務中介的責任。目前，對于交易平臺的地位和作用，學術界傾向于網站與利用交易平臺的當事人之間的關系類似于消費者權益保護法第38條所規定的“展位租賃臺”或者“柜臺租賃”關系。網站交易平臺在電子交易中的義務和責任主要有兩大類，一是網站與會員之間的服務合同關系，一是網站作為交易平臺在當事人雙方交易過程中承擔的義務和責任。需要注意的是，在對ISP、ICP等網絡廣告交易平臺的法律責任認定上應謹慎行事。因為一旦苛求ISP來承擔網絡廣告管理的責任，勢必迫使ISP要投入巨大的人力物力對網絡進行監管，其經營成本勢必轉嫁給消費者，網絡發展也勢必要受到阻礙。筆者認為，應確定ISP不只是在“明知”或參與了網絡虛假廣告的制作及活動時才承擔責任，而是，在“應當知道因重大過失而不知”的情況下，也應承擔責任。所謂“明知”是一種故意狀態；“應知”（應當知道而因為過失不知道）是一種重大過失的主觀狀態。之所以將“應知”的行為與“明知”的行為同等對待，是因為在私法理論上，重大過失相當于故意，即與故意產生相同的法律后果。而且，“應知”本身不能排除“應知而非因重大過失”的情形，對此種情形也象故意那樣追究責任對于行為人是過于苛刻的。在理論上，根據行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標準。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。由此，將ISP的過失嚴格限制在“重大過失”的范圍內，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應當知道而沒有知道的也應承擔責任。（2）合理使用避風港規則。國際公認的避風港規則是指，對提供信息定位服務的ISP，包括搜索引擎服務商，可以在特定條件下使用避風港，不承擔侵權責任。使用避風港規則必須區分以下兩類性質的行為：第一類性質的行為是指普通搜索，獲得服務商隨機產生的搜索結果的行為。比如，在google或百度首頁的搜索框內輸入一個關鍵詞，搜索引擎根據自身所依賴的搜索技術，搜出很多網站，或者有鏈接的文件。第二類性質的行為是指除了普通搜索模式外，對系統自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統化。比方設置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經過高度組合、歸類、排列和系統化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。
（三）加強網絡廣告立法，盡快完善網絡廣告法律規范
對網絡廣告規制的最有力的手段是法律手段。1996年2月國務院、1997年12月修改的《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》及1998年12月的《實施辦法》以及其后相繼制定和頒行的一些部門規章，為計算機網絡管理提供了一些法律上的依據。2000～2001年北京、上海、廣州市相繼出臺了《網絡廣告管理暫行辦法》，開始對網絡廣告真實性及網絡廣告真實性監管制定了一系列明確的規定。但是，它們還有待進一步完善之后作為法律在全國范圍推廣。國家工商局已經從2002年初開始著手制定互聯網廣告法規，并在北京、上海、廣東等地選擇一批知名度較高的網絡公司，如新浪、中華網等，進行互聯網廣告經營登記試點，有關制止網絡虛假廣告和不正當廣告競爭行為的法規有望在2002年年底出臺。 作為調整廣告業的《廣告法》和維護市場秩序的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》，對網絡廣告主的界定沒有作專門的規定。因此，為了規范網絡廣告行為，防止虛假網絡廣告的出現，當務之急是對上述三部法律進行必要的修改，規范有關廣告主、廣告經營者、廣告者在設計、制作、網絡廣告中的行為。將網絡廣告納入其規范范圍。
（四）解決網絡廣告的管轄權
網絡廣告的監督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網絡廣告業務的發展和問題的累積，是時候考慮制訂一部專門針對網絡廣告問題的國際法律規范了，否則缺乏相關的國際法律規范作為武器，無論是管理機構、網絡廣告活動主體還是廣告受眾都會覺得不便。在此類國際法律規范沒有出來之前，在發生國際管轄權沖突的情況下，可以依據“最密切聯系原則”確定管轄。關于管轄權確定、法律適用、調查取證和責任追究等問題，我們可以區別不同情況，分別對待。對于國外主體，我國的廣告管理機關無權管理他們的市場準入、資格認證等問題，但對其虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權等給我國受眾造成損害的，可以根據有關國際法和屬地法規定，在我國國內有分支機構或機構的，適用我國法律，由其位于我國境內的組織或者分支機構承擔相應的法律責任；對在我國內沒有分支機構和組織的，按照相關的國際法或者國際慣例處理。而具體到一國國內，由于互聯網對地域的“弱化”，通常違法行為人與網絡廣告的數據所在服務器并不在同一地區，這就帶來了管轄機關的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了網絡廣告治理的難度。對于管轄機關的確定標準，筆者認為，應以“屬人主義”為原則，理由是法律對社會危害行為實施制裁終究要落實到具體行為人身上；同時以“屬人原則”實施管轄便于案件的調查取證，處罰以及處罰的執行，能夠降低辦案成本。另外，廣告主、廣告經營者和廣告者還應該盡量避免不必要的被控風險。在國際間未就網絡廣告管轄權問題取得一致的見解之前，企業在從事網絡廣告活動時，應該注意采取必要的措施，以免因為各國或各國地方政府擴張管轄權的措施，而面臨在全球各地訴訟的困擾。為了降低管轄權的風險，根據各國的司法實踐，廣告主與廣告經營者應該特別注意其網絡廣告行為，即注意廣告的內容，避免以其他地區或國家為對象，限制網絡廣告以外的促銷與廣告。
四、結語
網絡廣告監管是全球廣告界所共同面臨的難題。網絡廣告監管并沒有現成的模式，是一個不斷探索的過程。網絡本身也在不斷發展，網絡廣告作為一種廣告形式并不成熟，在發展過程中，還會不斷出現許多新的問題，網絡廣告監管必須根據形勢的變化不斷做出新的調整。監管的力度應既有一定的威懾力、可有效防止違法，又不至于捆住眾多的網絡經營者和網絡用戶的手腳、扼殺競爭活力。網絡廣告監管的實質需要正確處理好發展與規范的辯證關系，在發展中規范，使網絡廣告朝著健康有序的方向發展。
參考文獻
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