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篇1
在古代漢語中，“經典”的涵義主要有兩個。一指經書。如《后漢書.孫寶傳》中有“周公大圣，召公大賢，尚猶有不相說，著于經典，兩不相損”。《后漢書.朱佑傳》中“又奏宜令三公并去大名，以法經典。”《三國志.魏志.高貴鄉公傳》中“自今以后，群臣皆當玩習古義，修明經典。”二指宗教典籍。如在《無量壽經.上》中的“菩薩經典，究暢要妙”。《法華經.序品》中的“圣主師子，演說經典，微妙第一”。唐朝白居易《蘇州重玄寺法華院石壁經碑文》中的“佛涅槃后，世界空虛，惟是經典，與眾生俱”。在現代漢語中，其涵義已經不再僅僅局限于經書和宗教典籍這兩種了，它的含義被進一步拓展，其包容面也越來越大，本文中的經典一詞特指權威的、發展比較完整的、業已成型的意思。
眾所周知，任何一個學科在其形成和發展過程中，都會產生一些被人們尊稱為“經典”的著作和“經典”的概念，行政管理學也不例外。自從1887年美國學者伍德羅.威爾遜發表標志著行政管理學誕生的《行政學之研究》以來，到今天為止，經過一個多世紀的發展，行政管理學的研究范圍被后來的研究者不斷拓寬，其主題也不斷豐富，研究方法也逐步趨于完善，因此，學科理論正逐步走向成熟。在它百余年的發展演變歷程中，行政管理學產生了大量的概念，其中不乏對該學科的形成和發展起重要作用或具有持久影響力的概念，它們為行政管理學的發展指明了前進的方向，為社會的進步提供了巨大的前進動力。北大學者張國慶認為，行政管理學“從世界范圍內學科研究的主體特征上初步分析，20世紀80—90年代以來的發展，或許可以成為重建或革新行政研究時期。其具體的理論內容，則還需要進一步的觀察和總結。”以張國慶的論述為依據，我們把經典行政管理學概念界定為從1887年到20世紀90年代產生的，對行政管理學的形成和發展起重要作用或具有持久影響力的基本概念，這些比較完整的、有代表性、有影響力并且業已成型的概念便是行政管理學的“經典”概念。具體是指：行政管理、公共行政、行政、行政環境、行政職能、行政權力、行政組織、人事行政、行政領導、行政立法、行政文化、行政決策、行政實施、行政方法、行政效率、機關管理、行政行為、行政責任等概念。
二、經典行政管理學概念之間的邏輯關系
客觀事物之間有著一種最普遍的聯系，即同異關系，這種關系反映在人們的思維中就形成了概念之間在外延方面的關系。概念的外延是反映一個類，根據外延有無重合之處，概念間的關系可分為相容關系與不相容關系。這種事物的固有的內在屬性對行政管理學概念也不例外。
1.概念間的相容關系。在邏輯學中，概念間的相容關系是指兩個以上至少有一部分外延重合的概念之間的關系。其重合可分為完全重合與部分重合，因此，概念的相容關系又可進一步細分為全同關系、屬種關系、交叉關系。
（1）全同關系。所謂全同關系也叫同一關系，就是兩個以上概念的外延完全重合。在行政管理學中，我們常說的公共行政、行政管理、行政這三個概念之間的邏輯關系就是全同關系。從行政管理學的發展歷史可以清楚的看到，行政其實是一個外來詞，和它相對應的英語是“Administration”，我們通常把這個詞譯成“行政”或“公共行政”。而行政管理一詞是上個世紀80年代初，當時管理學在我國剛剛興起，人們通常把政府行政機關的管理活動寬泛地稱為行政管理，這種提法實際上是一個時代的產物。當前，隨著行政管理學在我國的進一步發展，我國公共行政學術界與國外有關學術界的接觸也日趨增加，很多學者就把行政管理學改作公共行政，以還原這個概念的本來面目。但是，不管稱為公共行政還是稱為行政管理，它都表示“國家行政機關依法管理社會公共事物的活動”的涵義。因此，非常明顯，這三個概念的邏輯關系是同一關系。
（2）屬種關系。所謂概念間的屬種關系，就是一個概念的外延完全包含在另一個概念的外延之中，并且僅僅為另一個概念外延的一部分。外延大的叫屬概念，或稱上位概念，外延小的叫種概念，或稱下位概念。屬種關系又可分為真包含關系和真包含于關系。屬概念包含種概念，稱為真包含關系；種概念被屬概念所包含，稱為真包含于關系。在行政管理學的概念中，有很多概念之間的邏輯關系是屬種關系。
一方面，行政環境真包含行政文化。關于行政環境和行政文化的界定，盡管國內學術界對此有不同的解釋，但是基本上是大同小異。所謂行政環境一般是指“直接或間接作用或影響行政管理主體及其活動過程、活動方式的外部要素的總和。”行政文化一般是指“行政體系中的成員在一定的社會背景下所形成的對行政活動的態度、情感、價值觀和信仰。”也就是說，行政環境是直接或間接作用或影響行政主體的外部要素的總和，而行政文化是在一定的社會背景下形成的一些信仰，它對行政管理的主體產生間接或直接的影響。因此，從以上概念不難看出，行政文化是行政環境的一個有機組成部分，它們之間的邏輯關系是真包含關系。
另一方面，行政行為真包含行政立法、行政決策、行政實施、機關管理、行政領導、人事行政。從邏輯學上看，行政行為真包含行政立法。一般認為行政立法是指“行政機關依法在職權范圍內制定、修改、廢止有關國家行政管理的法律規范文件的行為。”[4]行政決策是指“在兩種或兩種以上可能采取的行動或不行動的方案中做出的行為。”在邏輯中，這是一種典型的“屬加種差”的下定義的方法。從以上定義中不難發現，它們鄰近的屬概念就是行政行為。
行政行為真包含行政實施，因為行政實施一般是指“從行政決策一經形成或最后批準起，行政機關及其工作人員貫徹決策，實現決策的全部活動或整個過程。”這個概念是描述性概念，從概念中我們可以很清楚地看到行政實施就是行政行為的一種，它們之間具有真包含關系是勿庸置疑的。
而機關管理是指“機關本身，即辦公地點的管理，這包括合理地安排機關的辦公處所，配置合適的設備，保持優美的工作環境以及系統地處理公文和案卷。”定義中明確指出機關管理就是機關本身也就是辦公地點的管理，機關本身屬于行政機構，非常明顯，機關管理是行政行為的一種。同理，行政領導一般是指“領導者在特定的結構中依靠其綜合影響力的運用和擴展，通過示范、說明、命令等途徑，動員下屬實現群體目標的過程。”人事行政一般是指“領導者在特定的人事部門通過一系列的法規、制度和措施對政府公務員所實施的管理活動，它包括對公務員的錄用、考核、培訓、交流、回避、工資、福利、保險等進行處理。”在邏輯中，這些定義都是語詞定義方法，確切地講就是說明的語詞定義。所謂說明的語詞定義，就是解釋、說明語詞已確定的意義。從這些定義所描述的內容來看，這些定義所描述的就是一種行政行為。所以，筆者認為，從邏輯上講，以上所分析的概念與行政行為之間的邏輯關系是真包含的關系。
2.概念間的不相容關系。概念間的不相容關系，就是概念與概念之間在外延上沒有任何重合的部分。例如，“歷史學家”與“非歷史學家長篇小說”與“短篇小說”。這種不相容關系，也叫全異關系。全異關系又可分為矛盾關系和反對關系。
（1）矛盾關系。矛盾關系是指如果兩個概念的外延完全不同，其外延之和等于其屬概念的外延，并且其中一個概念的內涵是以否定另一個概念的內涵所構成，那么，這種概念間的關系就叫做矛盾關系。行政環境與行政管理之間的關系就是矛盾關系。行政環境是直接或間接作用或影響行政管理主體及其活動過程、活動方式的外部要素的總和。行政管理是國家行政機關依法管理社會公共事物的活動。它們一個是外部的關系總和，一個是內部的關系總和，中間既沒有交叉，又不是屬種關系，它們是一種典型的全異關系。
（2）反對關系。反對關系就是如果兩個概念之間外延完全不同，而且內涵方面各有不同的肯定，那么它們之間為反對關系。一般說來，具有反對關系的種概念，外延之和小于屬概念的外延。
行政決策與行政實施之間是反對關系。如上所述，行政決策是指在兩種或兩種以上可能采取的行動或不行動的方案中做出的行為；行政實施是指從行政決策一經形成或最后批準起，行政機關及其工作人員貫徹決策，實現決策的全部活動或整個過程。行政決策是行政實施的前提。它們都屬于行政行為，但是在內涵方面卻有著確定的不同的肯定，因此，它們之間的邏輯關系是明顯的反對關系。同樣的道理，我們可以得出行政行為、行政組織、行政權力、行政方法、行政效率這幾個概念兩兩之間是反對關系，行政實施、行政決策、行政責任幾個概念兩兩之間是反對關系，行政立法、行政改革、人事行政和機關管理幾個概念兩兩之間也是反對關系。
三、經典行政管理學概念的邏輯分析的應用
通過上面的分析，筆者認為，在行政管理學研究范式的建立過程中，應注意以下幾個問題：
首先，公共行政、行政管理和行政盡管其外延不同，但是它們的內涵卻是一致的。因此，為了使行政管理學的研究更加規范，筆者建議，最好去掉其他的稱呼，只保留一個，以避免造成無謂的混亂。
其次，公共行政和行政環境是矛盾關系。在建立公共行政學研究范式的時候，筆者建議，應該首先將其分為公共行政和行政環境兩部分，然后把所有的其他的概念歸入這兩類中，然后在這兩部分中分別論述各自包含的內容。
第三，行政文化真包含于行政環境。在一些關于公共行政的著作中，往往把行政文化和行政環境作為不同的兩部分分開論述，這在邏輯上不盡合理，建議把它們放在同一部分中論述，以便使它們的邏輯關系更加清晰。
第四，在行政管理中可以發現，行政行為、行政組織、行政權力、行政方法和行政效率是反對關系，建議把行政管理的論述分為五部分。
篇2
新醫改形勢下，青年的思想觀念、行為方式、倫理道德、發展需求的多樣性日趨明顯，加大了思想政治工作的難度。醫院是知識分子集中的地方，絕大多數青年分布在醫療護理第一線，他們的文化素質高，是醫院現代化建設發展的未來的中堅力量。在他們的思想意識中，存在著思想活躍、革新意識強烈、勇于創先爭優等優點。但是，醫院的青年職工都是從學校畢業即走上工作崗位的，社會經驗較缺乏，加之醫療衛生行業特殊的工作性質，使醫院內職工與社會的接觸面比較廣泛，而這時候青年的成長發展還處于尚未完全定性的階段，容易受社會各種不良思潮的影響，致使個別青年人表現出：價值取向較迷亂，責任意識較淡薄，重索取，輕奉獻等，因此加強醫院青年思想政治工作是醫院各項工作重中之重。首先，加強和改進青年思想政治工作應有明確的指導思想，要堅持不懈地用“三個代表”和科學發展觀重要思想武裝青年，構筑青年的精神支柱。其次，要通過開展愛國主義和集體主義教育、理想信念和形勢教育、競爭意識和奮斗精神教育、全心全意為人民服務宗旨教育、職業道德和醫德醫風教育、典型人物和模范事跡教育等來塑造青年的美好心靈，幫助青年樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，提高青年的思想政治覺悟。
再次，要通過運用科學的理論和有效的方式調動青年學習的主動性、積極性，動員和帶領青年把熱情和力量凝聚到醫院的現代化建設和可持續發展上來，努力成為遵醫德、精醫術、講奉獻、為人民的優秀醫務工作者，為醫院的發展建功成才。
2 利用有效載體，達到實踐育人
以活動為載體是一種有形的教育方式，符合青年的年齡特點和思維方式，是對青年進行思想教育的重要方法，注重將教育的內容融入時代氣息，舉辦為青年所喜愛和樂于接受的活動。我們通過舉辦“以病人為中心”、青年醫務人員崗位技能操作比賽、創建“青年文明號”、爭當“青年崗位能手”等一系列特色主題活動，使青年在參與活動中陶冶情操，受到教育。在活動將思想政治工作變無形為有形，變抽象為具體，變空洞為生動，極大地調動了青年職工參與的積極性，增強了思想政治工作的感染力和說服力。 首先，各創建集體從牢固樹立以病人為中心、立足本職、崗位奉獻的思想入手，以崗位服務和業余奉獻為基本形式，開展了許多有特色的優質服務，使患者在就醫的過程中獲得了賓至如歸的服務，產生了良好的社會效益，促進了服務質量的提高；其次，我們把青年思想政治教育工作同青年文明服務活動有效地結合起來，以青年思想道德素質和職業技能的提高為重要內容，引導青年在工作中規范服務行為，提倡優質服務，培養了青年良好的道德素質；第三，我們注重增強青年的作為意識，大力培養選拔和宣傳思想品德好、業務技術精的青年典型，用榜樣的力量激發青年的敬業精神，引導青年立足本職，敬業愛崗，在勤學苦練中磨礪技藝，成為醫院建設和發展的生力軍。實踐證明，以活動為載體的思想政治工作將有形的教育和無形的影響緊密地結合在一起，符合時代的特點，增強了青年思想政治工作的生命力。
篇3
在建設法治政府的過程中，行政機關不僅擔任執行機關的職責，同時也是法律適用機關。在法律適用的過程中，正確區分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮”的行政裁量概念的建構與導控。為此，學界關于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭從未停止，如何科學界定兩者關系，值得認真研究和探討。
一、行政裁量權和不確定法律概念的涵義
行政裁量學說由德國學者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早表述。在這本書中，梅耶以行政裁量和法律的關系為劃分依據，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量兩種類型。純行政裁量權的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機關對于具體案件可以有較大的斟酌權限，在這個范圍內，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對于當時的學術研究具有重要意義，但是由于實務經驗限制，梅耶并沒有從本質上闡述這種分類的必要性和科學依據，對后世學者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當時并沒有建立行政訴訟制度，而是用上級行政機關的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標準也為后世提供了研究途徑。豍奧國學者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學說，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進行審查。特茨納提出的不確定法律概念學說對后來法學界，特別是德國法學界的法學研究具有深遠影響，并為德國行政法院所采納。行政裁量，簡單說來就是行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式。豎關于不確定法律概念的涵義界定，學界比較權威的觀點是臺灣學者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念,其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。豏
二、行政裁量權和不確定法律概念的關系
（一）理論界的分類
對于行政裁量和不確定法律概念是否應予以區別，理論界有三種學說:
1．質的區別說
此為德國通說，該學說認為行政裁量與不確定法律概念存在本質的不同。行政裁量是主觀的意識行為，是“決定”與“選擇”的問題，需要與要決定的事物相聯系，后者是“解釋”與“適用”的問題，是客觀的認識行為，不需與所決定的事物相聯系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對數個法律效果的選擇，每一個選擇皆正確且合法，后者是對數個法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。
2．量的區別說
此種學說認為，兩者都屬于立法機關授權行政機關在適用法律時，有一定的判斷余地。同時，在依法行政原則的指導下，行政機關所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會收到法院的嚴格審查。因此，持該學說的學者認為，行政裁量與不確定法律概念并無本質上的區別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒有質的差異。
3．無區別說
持這種觀點的學者認為，對法律概念的劃分不應該以構成要件為區分標準，那些認為裁量和不確定法律概念分別存在于構成要件和法律效果的區分方法，根本不符合邏輯。立法機關授權行政機關做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機關自身的意志，行政機關不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規定，基于此，沒有區別兩者的必要。
（二）“質的區別說”還是“統一裁量論”之爭
有些學者認為，行政裁量權和不確定法律概念有著質的區別，概括起來，兩者主要有以下幾點不同:豐第一，兩者的對象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機關結合實際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構成要件中，而且只有事實要件才可能存在不確定法律概念的問題。第二，兩者行為的內容不同。對于自由裁量，只要行政機關結合實際做出的裁量行為內容符合法律的規定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會價值取向或者實踐經驗的不同而存在多種情況，但是正確的結果只有一個。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內，對于出現的法律后果的類別、程度等進行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實則是一種主觀的判斷，是司法機關和行政機關基于實際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機關酌情處置的權力。針對行政自由裁量權的審查，目前世界大多數國家的都傾向于合法性審查，一般不對行政機關據以做出的行政行為進行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對其進行審查。
也有學者認為，行政裁量權和不確定法律概念應該統一于行政裁量范疇中。我國行政法學界關于行政裁量的界定，從一開始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現在國內“質的區別說”觀點泛濫主要是受德國行政裁量學說和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個行政行為的兩個階段，但是在具體案件中，行政機關對兩者往往不加以區分，將兩者包含于一個邏輯推論中，所以，雖然有些學者能在學理上區分二者不同，但在實務中，一般并不對兩者進行區分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復雜的案件時，才有區分兩者的必要。
（三）爭議存在的原因和解決方法
1．原因分析
“不確定法律概念”與“行政裁量”關系之所以爭議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯。這種交錯主要表現為以下幾個方面：
第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權的存在原本可以讓行政機關在做出行政行為時有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機關往往無法切實行使這一特權，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個立法目的既可以通過適用不確定法律概念，設定事實要件來實現，也可以通過過行政裁量授權，即設定法律后果來實現。第四，兩者存在對流趨勢。這主要是因為判斷余地理論與自由裁量在空間和結構上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機關判斷余地，同時，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。
2．解決方法
針對“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯，實踐中有以下三種解決辦法：
一是，分別處理。行政法中的結合型規定雖多，但這樣的規定并沒有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失。“法律構成要件中的不確定法律概念如內涵極為寬泛，包含所有作成決定時應該考量的事項，即已考量所有于行使裁量權時應考慮的要點。在這樣的法律條文規范下，如果行政機關認定案件事實可以涵攝與法律之構成要件，那么就必須作出法律所授權的決定，任意規定實質上變為強制規定。”豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點曾被德國兩聯邦行政法院所確定，即如果法律構成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時不確定法律概念即被裁量所吸收。
三、我國行政裁量權的范圍界定
筆者贊成對不確定法律概念與行政裁量進行區分，原因如下：首先，對兩者進行區分，有利于厘清行政權和司法權的邊界。行政法學者普遍認為，對于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區別，承認不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權對行政行為進行審查的范圍和強度，在對行政權進行合法審查的同時，承認判斷余地的存在，從而使行政權的運行更加科學合理，使司法權和行政權達到相互制約與平衡。其次，對兩者進行區分，有利于人民權利的保障。顯然，明確區分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監督，從而促進行政機關依法行政，更好的保障行政相對人的合法權益。再次，對二者進行區分，有助于凸顯兩者獨立的價值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領域。最后，對兩者進行區分，有利于學術研究。區分不確定法律概念和行政裁量，有助于學界對兩者進行分別研究，從而為立法和執法工作提供理論支撐。同時，對兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”豒從這句話可以看到法律概念對于學術研究的重要價值可見一斑，對不確定法律概念和行政裁量進行區分意義重大。
行政自由裁量權是現代行政法的一個核心內容。現代行政法正是在行政自由裁量權不斷擴大與對行政自由裁量權的控制不斷加強這樣的一個過程中得到發展的。行政裁量權作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問題。不確定法律概念是一個與裁量權密切相關的概念，兩者共同構成了行政機關對法律規范適用的全過程，行政機關在根據兩者作出決定的時候都體現出一種個案的選擇。雖然對于不確定法律概念的研究在大陸法學界尚處于起步階段，很多問題尚未研究透徹，但關于兩者關系紛爭的出現，也體現了學界對這一問題的重視，畢竟兩者在我國都屬于“舶來品”，如何合理移植，將是我國行政法學界面臨的重要課題。
注釋：
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2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當”不是確定的法律概念，其解釋應用的彈性也非常大，這就導致司法實踐中可能出現進退兩難的境地。立法機關本意是讓司法機關依據這一條擴展司法審查權的范圍，敦促行政機關守法的同時合理行政，進一步促進行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當”概念模糊，在適用過程中此概念無法通過司法三段論來判斷事實，且缺乏具體的審查標準，因此有必要加以研究。
一、行政行為“明顯不當”的理解
在我國的法律制定上，“明顯不當”的首次出現是于1999年實施的《行政復議法》。該法第28條第1款第（3）項第5目規定“具體行政行為明顯不當的”，復議機關可以“決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法”。自《行政復議法》實施以來，我國學界對該法中“明顯不當”的定義一直存在爭議。有學者認為，“明顯不當”指的是行政行為不違法可存在合理性問題；有學者認為，“明顯不當”指“行政機關的裁量越出了合理的界限，就構成了實質上的違法”。《行政V訟法》中行政行為“明顯不當”的引入是司法實踐對行政法總則中合理性原則的回應，也讓長期困擾我國司法機關到底對行政行為的合理性應不應、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對行政行為“明顯不當”的司法審查，這從立法角度表明對我國行政行為的合理性問題審查上已基本達成共識。那么司法機關在司法實踐中到底如何應如何理解“行政行為明顯不當”呢？作為法律術語，“明顯不當”應有精確的概念。當前我們可以確定的是“明顯不當”的司法審查對象是行政機關的行政裁量權。我國法律對于行政裁量權運用過程中的管轄權限、事實認定、法律程序、法律適用等問題都有具體的法律規定，那么“明顯不當”針對的對象就可以進一步縮限為行政裁量權中的處理方式的選擇。在法律規定下，行政機關對一個行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機關在自由選擇適用的過程中就可能出現處理明顯不當的情況。
二、辨識“明顯不當”和“”
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一、行政行為基本概念
行政行為的概念的內涵在我國的行政訴訟法領域隨著社會經濟的發展以及我國法治進程的推進而不斷發展著得。我國的現行《行政訴訟法》中第一次界定了“具體行政行為”的概念，最高人民法院1991年6月的《關于貫徹執行若干問題的意見》第1條規定：“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”該條中引出了具體行政行為的概念，此后學界對于抽象行政行為的討論熱烈的展開著。2000年3月的《關于執行若干問題的解釋》中對此重新做出了全面的解釋。第1條籠統地使用“行政行為”的概念，放棄了界定具體行政行為概念的努力。其意圖顯然是在于擴大其內涵，進而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實踐的需要。依據以上理論的沿革，對行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權或執行行政公務過程中所作出的具有法律意義和產生法律效果的行為。
二、行政行為屬性評析
行政行為是行政機關在日常社會管理過程中，為行使行政職權而采取的行為，其直接的目的在于實現社會的管理。對行政行為的價值評判構成行政法的重要內容之一，它也是行政復議和行政訴訟的基本功能。“明確這一價值評判標準，對于指導行政機關正確行使行政權力，規范行政行為，解決行政爭議，保護行政相對人的合法權益有著重要的意義。合法與合理是人們對行政行為的兩個基本要求。”
（一）行政行為的合法性屬性
行政行為的合法性首先是要求行政行為的形式合法。對于法律規定其必須具備一定的形式的行政行為，在作出具體行政行為時，應根據法律規定使其具備相應的形式，才構成行政行為合法性的要素。其次，行政行為的程序合法。程序不僅是提高行政效率的手段，而且起著限制行政權力，保護公民權益不受行政權任意侵犯的作用。行政程序要合法既要求行政行為符合行政程序的基本原則，又要符合行政程序制度。不同的行政行為，法律對其程序可能做出了不同的規定。因此，特定的行政行為的法定程序要看法律法規的具體規定。再次，行政行為的內容合法。只有內容合法的行政行為才是合法的行政行為。抽象行政行為的效力有高有低。低位階的規范性法律文件必須以高位階規范性法律文件為依據。具體行政行為沒有適用該適用的法律法規或者適用錯誤的法律法規，這樣的行政行為也是不合法的，同時，行政行為有事實依據。任何合法的行政行為都是依據客觀存在的違管理法律規定的事實而作出的。從本質來說，作出具體行政行為的目的應符合立法本意，而不能曲解立法意圖或背離法律的宗旨和原則。最后，行為主體合法。主體合法包括，行為主體具備行政主體資格和主體的職權合法。行政行為是行政主體運用行政權力做出的，行政權力是行政行為的核心，是實施行政行為不可缺少的。
（二）行政行為合理性屬性
近代以來社會形勢發生了巨大的變化。國家主動干預社會經濟生活，政府職能不斷擴大。法律已不可能對全部行政活動的各個方面都做出詳盡的規定以作為行政機關行動的準則。現代社會變遷迅速，行政立法時很難預見未來的發展變化，只能授權行政機關根據種種可能出現的具體情況做出決定，行政行為的合理性主要表現為，作出具體行政行為時行政機關根據具體情況而自行把握的自由裁量權。其次，“現代社會運作極為復雜，法律不能嚴格規定強求一致，行政機關必須根據具體情況做出具體決定，再次，現代行政技術性高，議會缺乏能力制定專業性的法律，只能規定需要完成的任務或目的，由行政機關采取適當的執行方式，再次，現代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關的決定權力，最后，現代行政開拓眾多的新活動領域，無經驗可以參考，行政機關必須做出試探性的決定，積累經驗，不能受法律嚴格限制。這就構成了自由裁量權的存在有了客觀的社會基礎。”
三、結語
通過對行政行為屬性的研究，形式上來看對行政行為的一系列行為的關系的分析和評判，實質上是為了規范行政行為，實現依法行政的目的。行政行為屬性的研究，打開了研究行政行為另一個獨特的視角，放棄了從行政權、行政行為法理基礎的研究開始，而是從事后的法律制度和行政行為的效果為研究對象，因而更有說服力。行政行為屬性的研究，將會為行政機關的依法行政以及規范行政，帶來有益的效果。
篇6
一、給付不能之概念
給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。
二、給付不能之類型
（一）民法學理上給付不能之分類
在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]
自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]
客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。
就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。
然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]
因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。
（二）行政契約中給付不能之種類
參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。
行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]
行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：
其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。
其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。
其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。
又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。
三、給付不能之后果
（一）自始法律不能
法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許。《聯邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。
（二）嗣后法律不能
所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？
就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行。可見在我國《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。
行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。
（三）自始事實不能與嗣后事實不能
所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。
注釋：
[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。
[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。
[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。
[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。
[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。
[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。
[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。
[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。
[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。
[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。
[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。
[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。
[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。
[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。
[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。
[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。
[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。
[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。
[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。
[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。
[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁
[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。
篇7
一、行政行為發展基本概述
自1810年起行政行為一詞即普遍為法國學者所接受，并視其與法院判決具有同等地位。在當代法國行政法上對行政行為存在著三種不同的識別標準：即行為機關標準、行為性質標準和行為作用標準。其中，行為作用標準是通說。照此理解，行政行為是指行政機關用以產生行政法上的效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機關授權執行公務時所采取的某些行為。
德國在1976年通過的《聯邦德國行政程序法》中對行政行為做出了明確的界定，行政行為是指行政機關為規范公法領域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施；一般處分是一類行政行為，它針對依一般特征確定或可確定范圍的人，或涉及物的公法性質或公眾對該物的使用。這一定義得到了學界的普遍認同，如德國當代著名行政法學者毛雷爾教授即認為行政行為指“行政機關對具體事實做出的具有直接外部法律效果的處理行為”。
我國的現行《行政訴訟法》中第一次界定了“具體行政行為”的概念，最高人民法院1991年6月的《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見<試行>》第1條規定：具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。該條中引出了具體行政行為的概念，此后學界對于抽象行政行為的討論熱烈的展開著。2000年3月的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中對此重新做出了全面的解釋。第1條放棄了界定具體行政行為概念的努力，而是籠統地使用“行政行為”的概念，其意圖顯然是在于擴大其內涵，進而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實踐的需要。依據以上理論的沿革，對行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權或執行行政公務過程中所作出的具有法律意義和產生法律效果的行為。一般認為行政行為由兩部分構成，即具體行政行為和抽象行政行為。
二、行政行為合法性與合理性評判標準
行政行為是行政機關在日常社會管理過程中，為行使行政職權而采取的行為，其直接的目的在于實現社會的管理。對行政行為的價值評判構成行政法的重要內容之一，它也是行政復議和行政訴訟的基本功能。“明確這一價值評判標準，對于指導行政機關正確行使行政權力，規范行政行為，解決行政爭議，保護行政相對人的合法權益有著重要的意義。合法與合理是人們對行政行為的兩個基本要求。”
所謂行政行為合法性。首先，要求行為主體合法。主體合法包括，行為主體具備行政主體資格和主體的職權合法。其次，行為內容合法。只有內容合法的行政行為才是合法的行政行為。再次，行政行為的程序合法。程序不僅是提高行政效率的手段，而且起著限制行政權力，保護公民權益不受行政權任意侵犯的作用。最后，行政行為的形式合法。對于法律規定其必須具備一定的形式的行政行為，在作出具體行政行為時，應根據法律規定使其具備相應的形式，才構成行政行為合法性的要素。
行政行為的合理性主要表現為：首先，作出具體行政行為時行政機關根據具體情況而自行把握的自由裁量權。近代以來社會形勢發生了巨大的變化。國家主動干預社會經濟生活，政府職能不斷擴大。法律已不可能對全部行政活動的各個方面都做出詳盡的規定以作為行政機關行動的準則。其次，現代社會運作極為復雜，法律不能嚴格規定強求一致，行政機關必須根據具體情況做出具體決定，再次，現代行政技術性高，議會缺乏能力制定專業性的法律，只能規定需要完成的任務或目的，由行政機關采取適當的執行方式，再次，現代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關的決定權力，最后，現代行政開拓眾多的新活動領域，無經驗可以參考，行政機關必須做出試探性的決定，積累經驗，不能受法律嚴格限制。這就構成了自由裁量權的存在有了客觀的社會基礎。
三、行政行為事后效力的研究意義
社會生產力的發展帶來了社會政治、經濟、文化方方面面的巨大進步，突出的特征就是社會分工更加明細。與此同時，社會經濟的發展也促進了商品經濟的發展，從最初的以貨幣為媒介的簡單商品交換，到現代社會金融業及其衍生行業的蓬勃發展。完全依靠市場這一“無形的手”的調控已不足以對社會生活以及商品交易秩序進行有效地管理，此時社會對來自于國家的“有形的手”參與到社會經濟生活管理中產生了迫切的愿望。
眾所周知，政治國家是迄今為止最為有效的社會組織管理形式。不管是基于三權分立建立起來的政府，還是以權力監督為主要形式的社會主義國家的政府，都充分認識到行政權以其高效性、靈活性備受青睞。行政權行使的一個重要表現就是行政行為。行政行為事后效力并非行政法意義上的概念，其是將行政法上的行政行為發生之后諸內容的有機整合，其共同的特征就是行政行為之后所帶來的法律效果和社會效果的統一，因而統稱為行政行為的事后效力。通過對行政行為事后效力的研究，形式上來看對行政行為之后的一系列行為的關系的分析和評判，實質上是為了規范行政行為，實現依法行政的目的。行政行為事后效力的研究，打開了研究行政行為另一個獨特的視角，放棄了從行政權、行政行為法理基礎的研究開始，而是從事后的法律制度和行政行為的效果為研究對象，因而更有說服力。行政行為事后效力的研究，將會為行政機關的依法行政以及規范行政，帶來有益的效果。
四、具體行政行為事后效力理論內涵
（一）行政行為事后效力簡述
行政行為事后效力研究是以行政行為合法成立后的法律效果、社會效果以及相應救濟措施為研究內容的一個概念。行政行為時候效力并非一個完全的、行政法學上的概念，其將行政行為合法成立之后，行政機關采取的執行力而實現的法律效果，行政行為作出之后的救濟手段，行政行為所帶來的社會效果以及抽象行政行為事后審查的一系列內容的有機組合。其共同的特征就是行政行為之后所帶來的法律效果和社會效果的統一，因而統稱為行政行為的事后效力。
（二）具體行政行為救濟的事后效力
行政行為的事后救濟重要的一個職能就是監督行政權，具體包含以下內容：第一，行政復議制度體現了上級行政機關對下級行政機關行使行政權的監督。對行政復議機關而言，其在復議中首先要做的一項工作卻是審查下級行政機關的行政行為是否違法與適當，因為這是它決定是否對復議申請人進行補救以及如何補救的基本前提。從這個角度來看，行政復議的權利救濟功能是第一位的，監督行政權的功能是第二位的。第二，行政訴訟制度體現了司法機關對行政機關行使行政權的監督。行政訴訟，是由法院來審查行政爭議，在行政糾紛中介入中立的第三，是以司法權力制約行政權力，屬于外部監督，其監督職能的行使的公信力是行政復議難以比擬的。
行政行為是國家行政機關為實行行政管理職能而對行政相對人的權利義務進行設定、變更或者免除的內容，其直接涉及行政相對人權益的變更。因而在行政行為產生之初就對行政行為的救濟被廣泛提及。行政救濟是公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為造成自己合法權益的損害，請求有關國家機關給予補救的法律制度的總稱，包括對違法或不當的行政行為加以糾正，以及對于因行政行為而遭受的財產損失給予彌補等多項內容。由于行政行為自身的特點，決定了行政行為救濟的事后性，就是為了實現某種社會管理職能，相對人必須服從作出的行政行為，然后通過聽證、行政復議、行政訴訟等救濟手段維護自己的合法權益。
（三）具體行政行為變更的事后效力
對違法的行政行為追究法律責任有懲戒性法律責任和補救性法律責任。追究補救性法律責任的方式主要有宣告無效、撤銷和補正。無效的行政行為自始、當然、絕對的失去法律效力，相對人可以拒絕履行，如果對相對人造成損失的，依法給予行政賠償。世界各國和地區一般把無效行政行為分為絕對無效行政行為和相對無效行政行為兩種情況。行政行為的無效發生在行政行為作出后，行政機關意識到作出的行政行為不符合法律規定或者有重大違法情形，這動搖了行政行為據以作出的法律基礎，屬于事后的自我否定。行政行為的違法與不當是行政行為撤銷的前提條件，但不是必然條件，違法與不當不一定會引起行政行為的撤銷，對程序輕微違法與不當的可適用補正，但若是被撤銷的行政行為則必定是違法或不當的。
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一、內部行政責任的概念
(一)內部行政責任的概念
行政責任指行政主體及其公務員因違反行政法律規范而依法承擔的法律責任，具體可分為行政處分和行政處罰。內部行政責任則是對行政責任的進一步細分。簡單地說，內部行政責任是指行政機關及其公職人員在行使法律賦予的行政權的過程中，做出了違反有關行政管理法律、法規的規定，但尚未構成犯罪的行為，依法應當向行政系統內部承擔的法律責任。內部行政責任的具體含義包括：(1)內部行政責任是行政機關自省、自律系統。內部行政責任的追究，必然對行政倫理產生一定的影響。(2)內部行政責任是政府為善功能的具體表現。(3)內部行政責任是內含一系列分工明確、環環相扣的實踐機制。(4)內部行政責任是促進內部行政法規范化、具體化的內在動力。
(二)內部行政責任與外部行政責任的關系
內部行政責任實質上是對行政責任的進一步細分，即以行政機關內部，由內而外的對行政責任進行深層次的劃分。明確區分內部行政責任與其他行政責任的界限是研究內部行政責任的前提和基礎。根據我國行政責任的理論與實踐特點，可將行政責任分為內部行政責任和外部行政責任兩大部分。外部行政責任行政機關及其公職人員因違法或褻瀆行政行為，必須依法承擔的行政責任。換句話說，內部行政責任是行政機關及其公務員對其所屬的整個行政系統依法所要承擔的行政責任。雖然，理論上內部行政責任和外部行政責任的界限是很明顯的，但實踐中，內部行政責任與外部行政責任是同時存在并同時起作用的。內部行政責任與外部行政責任之間是辯證統一的關系。第一，內部行政責任與外部行政責任并存于行政責任之中，是一個事物的兩個方面。作為一個行政法學概念，行政責任是內部行政責任和外部行政責任的上位概念，兩者是對行政責任的進一步細分或者說是行政責任的一種分類。第二，兩者是既并存又相互獨立的關系。在行政責任范疇，各自有其運行方式和適用程序。第三，內部行政責任與外部行政責任不能互相取代亦不能互相抵消。第四，內部行政責任與外部行政責任的構成要件存在一些共同特征。
二、內部行政責任的運行模式
內部行政責任是一個完整的內部控權體系，同時又是一種引導系統。通過對內部行政責任的認定、追究、究責方式、究責程序、究責依據、究責機關、對究責過程的監督等一系列的聯動機制來引導內部控權機制的運作。
(一)內部行政責任的運行
內部行政責任的運行是指在行政系統內部，內部行政責任的認定、究責以及究責程序、究責方式、究責依據等步驟和次序，這些步驟連接起來組成了內部行政責任的運行。具體可分為宏觀和微觀兩種運行模式。
1.宏觀的運行模式。宏觀的運行模式是根據我國行政機關設置的層級特點來區分的。行政機關是按照級別設立的，上級行政機關可以對下級行政機關的行政行為進行監督和檢查，下級行政機關就自己的行政行為向上級行政機關負責。內部行政責任就是通過它自身的引導功能，引導內部行政責任的落實，也就是查清內部的責任主體。例如，在國家賠償中，行政機關作為賠償主體向行政相對人承擔賠償責任。同時行政機關亦是責任主體，向其上一級的行政機關承擔內部行政責任。
2.微觀的運行模式或稱人事究責機制。這種機制主要是追究行政機關公務人員的責任。行政機關的公務員與所在行政機關的關系是隸屬關系，行政機關公職人員依法行使行政權力，除了對社會負責之外，還要對所屬行政機關負責。這種追究責任機制，在實踐中包括公務員的績效評估、公務員的考核評定、對公務員違法違紀的內部追究責任等。
(二)內部行政責任的非獨立運行
首先，內部行政責任與外部行政責任是行政責任的兩個部分，是一個事物同時存在的并相互聯系的兩個方面。其次，內部行政責任和外部行政責任雖然調整范圍的依據不同，但在實踐中，是同時存在并互相影響、不可分割的。例如，同一案件，既涉及到對行政相對人承擔法定行政責任，又涉及到行政系統內部追究涉案公務人員的內部行政責任。對行政相對人承擔法定行政責任的程序和方式屬于外部行政責任的范疇，而在行政系統內部追究涉案公務人員行政責任(行政追償、行政處分等)的程序和方式則屬于內部行政責任的范疇。外部行政責任的糾查會為內部行政責任的啟動提供資料和現實依據；內部行政責任的究責也會對外部行政責任的啟動起到警示作用。因此，可以說內部行政責任與外部行政責任是相互依存、共同起作用的。
三、內部行政責任的價值功能
(一)提高行政效率，降低自由裁量權被濫用的幾率
20世紀80年代末期，西方國家的法治理念和大量外來的法律條文引入我國，新的法制觀念與傳統的行政觀念發生了激烈的沖突。人們發現，即使是受到同樣的執法技術、法制觀念、法律知識的教育，由于對法律知識和法律觀念內化程度不同，他們的執法行為也是不同的。所以單純地依賴行政權的執行主體來維護行政權的“善”的本質是不可能的，還需要依靠制度、程序等機制作為保障。
隨著我國社會各方面條件和法制環境趨于成熟，對全方位行政法的需求越來越迫切，不僅要求行政范圍的廣泛性，而且要求行政行為的靈活性。簡單地說，即對行政權運行的效率和效果都提出了更高的要求。內部行政責任系統在行政權運行的初期就具有對該行政行為進行自我監督和自審、自查的機制。這樣不僅減少了違法、違規行政行為和自由裁量權被濫用的幾率，而且降低了國家的行政成本，大大提高了行政效率。法律允許行政機關及其公職人員在行駛行政權的過程中有一定程度上的自由裁量權，即在法定的范圍內，公職人員可以自由選擇行使行政權的方式和方法。實踐中，自由裁量權的存在，雖然提高了行政權行使的實際靈活度，但同時也存在著行政權運行過程中被濫用的可能。如果這種法定范圍內的自由裁量權被無限制地濫用，國家就要為這種錯誤的行政行為買單，從而加重了國家的行政負擔。因此，控制自由裁量權是內部行政責任體系的價值目標之一。
(二)樹立以人為本、和諧行政的政府形象
內部行政責任體系內含有與人為善的倫理意蘊，內部行政責任主張行政權性“善”，①認為行政權本質上是“善”的，并且有與人為善的能力和內在屬性。行政主體有能力依靠自己的自覺和行政倫理意識，積極、主動地對自身的行政行為進行監督和自控。行政權的“善”性是以為依托的。我國憲法規定，國家的一切權力屬于人民。行政機關是國家的執行機關，
是代替人民行使國家權力。如果按照行政權或行政機關屬“惡”②的說法，那么其體現的國家權力也是性“惡”的，顯然這種說法并不成立。現在我們提倡和諧社會，就是要求我們各級行政機關，與人為善，處理好同人民群眾的關系。
內部行政責任是一個綜合概念，是各個內部運行機制的總稱。內部行政責任強調行政主體及其公職人員的自我約束和自我控制。首先，從行政權開始運行之初，內部行政責任就存在，它指的是行政行為運行之依據：行政決策、行政指導、行政法規、行政規章等具有行政立法性質的內部行政行為(行政系統范圍內的行政活動)。其次，行政主體及其公職人員通過自己對具體行政行為的理解，并采取了具體的行政行為，這就形成行政主體與客體的法律關系，這種法律關系是不以人的意志為轉移的。再次，行政行為實施以后，實現了預期的行政目的或目標，是成功的行政作為，沒有達到預期的行政目的或目標，就是失敗的行政作為。行政作為的成功或失敗，都與行政人員的主體自律有關。因此，在整個行政權運行的過程中，內部行政責任的自律性要求行政主體及其公職人員從抽象行政行為階段就要有自我約束意識。自覺地依法定職權善用行政自由裁量權，避免行政決策的任意性，降低自由裁量權被濫用的幾率。行政主體及其公職人員在實施具體行政行為時，能依法定職權和法定程序，隨時對自身行政行為進行自檢，以便及時糾正錯誤的行政行為，減少損害性行政結果的出現。從而增加人民群眾對行政機關的信心，積極配合和協助政府的行政行為。
因此，內部行政責任理論的提出意味著研究視角的轉變。從行政系統內部出發，重新定位研究立足點。依靠行政主體自身的能力維護行政權的“善”質運行，恢復行政主體本應有的社會形象。同時使行政機關及其公職人員恢復其本應有的社會形象和在人民心中的地位。
(三)增強公務員的個人行政倫理意識，提高自律約束能力
行政倫理是指行政行為主體在行使職權、履行職務時所應該遵守的倫理道德規范，是制度倫理與個體倫理的統一。行政主體依法行使行政權既是一種責任亦是一種義務。故本文所說內部行政責任范疇中的行政倫理包括行政主體的責任義務。責任義務實質上是以“事”為中介的社會關系的反映。內部行政責任體系的另一重心即行政責任的倫理內化。所謂行政責任的倫理內化即突出行政倫理的作用，使其貫穿于行政機關及其公職人員行政行為的全過程。行政倫理即貫穿于行政過程中的帶有行政職業性質的倫理，行政倫理也是現代行政理念對行政權運行全過程的內在道德要求。行政倫理從其根本意義上講是一種責任倫理，也就是說代表人民行使國家權力的行政機關，要對自己做出的行政行為負責，并能夠承擔其所做出的行政行為產生的行政責任或者簡稱為行政機關的責任權能，其中包括行政公開，行政決策的公平、公正，行政行為的合理性與合法性，正當行政程序等。內部行政責任理論及其實踐機制，不僅要求行政主體在行使行政權過程中具備較高的個人素質和行政法理論知識，而且要求行政責任倫理意識的高度內化。
四、結語
內部行政責任體系是一個完整的行政權內部控制系統，有自己的系統架構和實踐運行機制。其中包括內部行政責任的認定機構、內部行政責任的究責方式、內部行政責任的究責依據、內部行政責任運行的監督機構等聯動機制。內部行政責任體系是行政主體自覺地對自身行政行為進行自我監督的工具，從行政權運行的源頭(行政立法、行政決策)就附有監控機制對其運行過程(合理性、正當性、合法性、實用性)進行全方位的監督。內部行政責任體系具有控制行政自由裁量權、引導行政機關對自身行政行為進行自我監控以及重塑我國行政機關的行政形象的功能，值得我們深入地探索和研究，發掘其實踐價值。
注釋：
①本文所說的“善”是指行政主體有能力依靠自己的能力善用行政權；有能力依法實施行政行為，在法定范圍內善用行政自由裁量權；有能力對自己做出的行政行為進行階段性的修正和自我監督。徹底改變原有的“官本位”和“官就是老大”、“政府做的事就是對的”的舊思想。
②本文的“惡”是指政府為惡的負面社會形象。其中包括，“官官相護”、“官本位”、“行政權過度膨脹”、“政府不辦實事、濫用自由裁量權”、“行政機關的行政行為得不到有效的法律監督”等負面的社會形象。相當長的一段時間，我國的行政法理論研究都將行政機關及其行政權和行政行為當作一個瑕疵的存在即本文所說的惡性的存在，更多的行政控權研究是從行政系統外部對行政主體進行有針對性的監督和制控。我國有幾千年的封建制度，受封建社會的行政制度和舊行政陋習的影響，在公民的心里，政府一直都有諸如“政府為大”、“政府的行為相當于法律是不可以質疑的”、“民無法與官斗”的消極形象存在。
參考文獻：
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[3]高志雪，新行政法的內窺式轉型[J]，人民論壇,2011，(3).
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梁津明：是由程序圍繞行為轉，還是行為圍繞程序轉？同意前者。“一般規定”中設計的制度不是后面行為。“公開”不宜放在第三章中作為一節也不合適，宜放在公開原則中寫。應當按照“開始、調查、決定”的邏輯順序邊編寫。
行政規范：應當放在行政行為之前，先立法，后執法。
用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導等實施行政規范的行為。
行政行為的效力：行政行為的追認、補正和轉換。
應當填補非正式程序。
應當有救濟程序，重復規定是必要的，只是粗細可以考慮。
法律責任：局限在行政機關的責任人，行政相對人程序作為義務以及程序違法時應當承擔的責任。
王萬華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對當事人的公開至于一般公民的知情權由專門法律規定。
行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨立。
胡建淼：一般規定的強制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強制措施和行政強制執行。
第五章：行政決定。我贊成使用這個概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。
行政決定——意思行為：行政強制措施——物理行為。這里劃分標準包括了意思、時間等方面的標準。
周漢華：框架之外的問題。
（1）行政程序法是有必要？在行政強制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構成重復立法？是否有必要？
（2）以什么方式立法？推動法學研究上一個臺階，促進新概念的形成，社會各界的推動？
（3）該法應當解決的問題。與其討論框架，不如討論存在什么問題。
（4）行政行為的分類問題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對計劃出現在本法之中。
王錫鋅：對行政機關的實證調查。草稿的問題：
（1）結構的選擇。框架結構的選擇與問題的發現和整理同樣重要。
（2）行政程序法與單行立法之間的關系。
劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應當對不作為作出特殊規定，可以放在法律責任中規定。
馬懷德：判斷立法成功的標準：（1）是否能夠實現立法目的；（2）是否能夠解決現實問題，例如司法審查的程序標準。該草稿是成功的。關于框架問題：
（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。
（2）“強制措施”和“信息公開”沒有必要單獨列節，因為存在單獨的立法。
（3）本法應當規定最一般的問題。
（4）行政行為的效力：溯及力。
（5）行政主體中的聯合執法。
謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎上一般法模式。（1）從法律需求來說，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業不適應這種日常的執法方式。行政強制中的問題還比較多。（2）制定統一行政程序法的條件是否成熟的問題。在基層執法中，主要還是實體法問題。公民的覺悟問題，行政機關的接受程度問題。行政機關更加容易接受單行法。發展的機遇問題，例如世界大戰給美國帶來的反思。
2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級以上的行政機關。
（1）復雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競爭力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業成本。
（2）中國不同地方的差異性。縣級行政機關的敗訴率在30%到55%. 3.行政行為的分類。
高紹林：
（1）適用范圍，限于省級以上的行政機關。縣級以下的情況比較復雜。例如建筑沙塵，不屬于環保局，屬于建設局，但建設局沒有機構和人員。
（2）立法給基層行政機關帶來的成本。
熊文釗：讓美國人學我們。
（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎。
（2）處理與單行法之間的關系，不要重復立法，不必追求行政程序法的完美性，而應當是行政程序法與其他單行法所構成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡單，應當著重基礎。
（3）框架結構。由政治家完成的正當程序理念由我們法學家完成；不能限于上個世紀的各國行政程序法，不能迷信外國的東西，我國的實踐也存在許多好的經驗。
關于具體行政行為的分類：應申請的行政行為，依職權的行政行為。
與行政行為相關的行政活動方式：非正式行政活動，如協商等。
術語：不宜“大白話”。例如，“當事人”是一個不確定的概念，行政機關是否是當事人？術語應當具有包容性。
結構也應當具有包容性和靈活性，以后可以發展和補充。
陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導思想，即立法目的是要解決問題：
（1）行政簡化。例如，通過立法一方面行政簡化和提高行政效率，另一方面保護公民的權益。否則，就會遭到行政機關的抵制。
（2）行政公開。
（3）行政執法的隨意性，政府不守信用。
按照這個模式制定，是否能夠出臺。要想盡快出臺，就要犧牲一些利益。可以搞通則立法，象民法通則那樣，只是可以細致一些。
系統化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動，就可以采用這種模塊。
羅豪才：提前感謝。
張世成：主張行政強制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫頭，腳疼醫腳。問題是需要通過行政程序法解決哪些問題。我認為，是避免立法的不系統問題、重復問題，避免按下葫蘆浮起瓢。
雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統一完整的行政程序法，行政程序法可以規定一些基本的原則和法律制度。
草稿可以先搭個架子，內容和體系全面一些，以后不需要時，可以刪除。
術語應當簡明，讓基層機關能夠理解。
將來很有可能分離規范制定機構，多數行政機關只是負責執法，沒有規范性文件的權力。
許安標：萬事開頭難。今天的會議標志著行政程序法起草工作的正式啟動，對后將產生深遠的影響。
行政程序法的制定是否到了時機？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實施使行政機關意識到了程序問題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經驗；（3）社會各個方面對程序法具有如同感，程序違法可能導致敗訴，更加決策層意識到了程序的重要性，程序與實體并重。
草稿的特點：（1）有新意，如行政計劃和規劃；（2）有理論基礎；（3）間接，交叉和重復之處不多。
但現在的立法只是初步的，因此應當放寬思路：（1）例如有四個版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問題都規定出來，重復和交叉問題暫時不考慮；（3）實用版。不著重體系的完整性，而是實踐需要解決什么問題，實踐經驗積累到什么程度，就規定什么。（4）理論版。規定一般原則和制度，給以后的發展留下發展的空間。應老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個人的嗓門大，避免先入為主，四個小組應當封閉。
莫于川：多版本的成本大。
草稿：思路比較清楚，做到了中西結合。
（1）應采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規定。
（2）應采取單行法與行政程序法并行的模式。
（3）應當規范看準了主要行政執法行為。
（4）應當突出證據制度，可以單列一節。例如“調查、聽證與證據”。
（5）應當明確有關術語的含義，例如“行政決定”。
（6）應當在第七章行政計劃中應當明確規定行政機關的協調問題。
（7）第八章行政指導和行政合同有特點。
黃微：立法的指導思想。
（1）著重是治濫、亂的問題，著重規范行政執法行為，而不是賦予行政機關的權力。
（2）應當區別簡易程序和一般的程序。
（3）單行法與一般法關系。應當同時進行，因為具備的理論基礎和經驗。
（4）WTO與行政程序的透明度。
（5）兩層樓的架構。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。
（6）行政行為的主體。應當全面規定各種主體，例如授權組織、委托的組織。
王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。
（2）行政程序法應當訴訟制度銜接。是否可以通過行政程序法將行政活動置于司法監督之下。例如，職權爭議的解決給司法機關。
（3）第三人權益保障問題，應當明確當事人與當事人界限。
（4）行政機關。聯合執法問題，公務協助問題。
（5）中央和地方的關系。美國地方差異很大，德國的州行政程序法與聯邦基本一致。我國行政程序法可以規定最低要求，給地方授權立法，規定更加高的標準。
張興祥：強化行政機關的義務；調整行政機關內部的問題，避免內部程序外部化。應當著重最低的程序義務。
薛剛凌：（1）立法思路。可能需要換個角度，從行政權力運行的程序和結果，例如行政決策很重要，但并不體現為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權利，應當集中規定。
（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過立法解決理論混亂。
（3）主體：如何界定行政機關和行政主體，是從經費還是從性質；對主體，還是從程序還是從全面規范的角度規定。
（4）信息公開。應當單獨列列一節。
（5）法律責任：是程序責任，還是包括實體責任？
趙正群：法律責任：應當區分內部責任與外部監督責任的區別。
湛中樂：行政程序法應當更加抽象和原則，這具有可行性。
（1）總則。公正原則，之下設立制度。
（2）主體：當事人——行政相對人。增加證人、鑒定人等。
（3）第三章和第四章應當換位。不規定實體法是不可能的。調查與檢查的交叉。
（4）分類是不可避免的。行政規范應當放在前面。
（5）應當規定行政復議事項。
應松年：（1）學者、執法人員、立法機關的工作人員對行政程序法的態度不同。法制日報可以協助宣傳，希望寫文章呼吁。
（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個時代。程序法得到了重視，而且越來越重要。
（3）我國行政程序法的規范重點是行政行為。一般程序有無必要性？還是需要規定一般的事項，行政檢查不可能單獨立法，可以在行政調查中規定。
行政計劃和規劃應當單獨規定也許是有必要的。
（4）行政程序法可以規定實體事項，例如行政行為的效力。
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二、我國行政主體理論的缺陷
（一）行政主體的概念定位不準確。
從法律關系的構成要素來看，主體與客體是一種相互對應關系，將實施行政權的行政機關及法律法規授權的組織抽象為行政主體，則意味著將行政相對人視為行政客體。然而，行政法的根本目的在于確保公民權益的實現，應當確立公民在行政管理中的主體地位，而不是將公民置于被動的行政客體地位。否則，容易使人們誤認為在行政管理中行政主體與行政相對人處于不平等的地位，這與現代行政法學的原則與精神是相背離的。基于上述原因，日本許多學者已放棄使用“行政主體”的概念，而是以“行政體”來取而代之。筆者認為日本的這種做法是比較合理的。
（二）行政主體的種類過少。
在我國現有的行政主體理論中，行政主體的種類主要包括兩種，即行政機關和法律法規授權的組織。但是在現實的行政行為中，除了這兩種行政主體外，還有一些其他的諸如行政機關的內部機構、派出機構、其他組織等在一定范圍內行使著一定的行政職權，但其中有些既不是行政機關，又沒有經過相關法律法規的授權，它們一旦非法行使行政職權，行政相對人的合法權益很可能因為沒有相關法律法規的保護而受到非法侵犯，還有可能出現“政出多門”的不良現象和增多管理成本，影響行政效率。
（三）行政主體的范圍過窄。
根據我國的行政主體理論，除了大家普遍認可的行政機關和法律法規授權組織外，還有為數不少的社會機構或組織也在行使一定范圍、一定事項的行政職權。如各種行業協會、村民自治組織、公立高校等。根據現有行政主體概念，這些實際上行使行政管理權的機構和組織并不在行政主體的范圍之內，亦不具備行政主體資格。因此，我國現有行政主體范圍過窄，不利于依法行政，極易導致濫用權力和任意行政，這與政府必須依法行政的基本原則背道而馳。更重要的是行政相對人的合法權益受到非法侵犯時得不到切實有效的保護。例如，學校開除某學生學籍，律師協會吊銷某律師的執業資格，足協禁止某足球俱樂部參加足球聯賽等。
三、對完善我國行政主體理論的構想
（一）豐富行政主體的內涵。
針對前文所述我國行政主體概念所存在的缺陷，不同學者對行政主體概念的表述措辭有所不同，但實質內容一致。筆者比較贊同郎佩娟教授的觀點，即行政主體是能夠以自己的名義對外行使國家行政權力或者公共事務管理權力，并獨立承擔由此產生的實質性法律責任的組織。與前面通說的行政主體概念相比，這一概念包含著兩方面的新成分。
1、區分公共事務管理權力與行政權力。
將公共事務管理權力從行政權力中分離出來，使其獲得了相對獨立性。其目的在于： 第一，有利于政府職能重心的轉移。世界上任何國家的政府都有兩個基本職能，即維護國家安全、社會穩定職能以及謀求社會可持續發展職能。隨著整個人類社會的發展，謀求社會可持續發展職能必將成為越來越多國家政府職能的重心。第二，公共事務管理權力可以廣泛授予各種社會組織行使，從而導致行政主體多元化的出現。公共事務管理權力并不等于行政權力，公共事務管理權力不具有行政權力的綜合性和政治性，而更多地體現了事務裁處的專業技術性。因為行政權力是以國家行政機關為載體，以執行國家意志為職能，以強制性政令為基本手段，對整個社會進行管理的公共權力。而公共事務管理權力是行政權力的重要組成部分，其范圍涉及除國防、外交以外的教育、科技、文化、衛生、體育、等人類社會生活的各個領域。實踐證明，公共管理社會化減輕了政府的負擔，改善了行政權力高度集中的狀況，調整了政府與社會的關系，促成了政府與非政府組織在社會公共管理領域的合作互動，增強了社會的自律程度。
2、行政主體應承擔實質性法律責任。
行政主體對其違法行使國家行政權力或者公共事務管理權力的活動承擔實質性法律責任。這是一種包括賠償性責任和懲罰性責任在內的法律責任。賠償性責任以賠付行政違法的后果為內容，包括恢復原狀、返還財產、支付賠償金等；懲罰性責任以懲罰不履行法定義務或者有違法、違紀行為的行政公務人員為內容，包括行政追償、行政處分等。但是，根據《國家賠償法》的規定，行政賠償的費用由國庫而不是由作出違法侵權損害行為的行政主體支出，因此，國家是行政賠償責任的最終歸屬者，因為包括行政機關在內的一切國家機關都是國家的化身，都是代表國家行使職權，其行使職權的后果理應歸屬于國家。然而，國家作為一個抽象的政治共同體，不可能履行具體的行政賠償義務，其承擔的法律責任只能是一種形式上的法律責任，實質性法律責任仍應當由作出違法侵權損害行為的行政主體承擔。
（二）拓寬行政主體的范圍。
根據郎教授關于行政主體概念的觀點，筆者認為行政主體的范圍應當是相當寬泛的，至少應當包含三類組織。即行政機關、被授權組織和公務法人。關于行政機關是行政主體之一的觀點是沒有任何爭議的，在此不再重復闡述。
1、被授權組織。
“被授權組織”與“法律法規授權的組織”不同，前者指各種依法得到授權的組織，包括法律法規授權的組織和規章授權的組織。其外延較之后者更為寬廣，而且避免了“法律法規授權組織”這一冗長表達和容易產生歧義的各種弊端。最高人民法院已于1999年在《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中對規章授權的組織作出了明確的規定：“法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權范圍實施行政行為，當事人不服提訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。”根據該司法解釋可知，被授權組織的種類包括行政機關內部機構或者派出機構、企事業組織、社會團體、基層群眾自治組織、相關的技術鑒定機構等等。
2、公務法人。
公務法人是西方行政法學的專有名詞，它指的是負擔某種公共職能，為社會提供專門或者特定公共服務的組織。二戰以后，隨著政府職能的不斷擴充，政府負擔大量專門性與技術性給付行政，行政機關在社會各領域（科研、教育、文化、郵政、鐵路、公路、水電事業等）設立公務法人，以減輕政府的負擔。公務法人具有獨立性和自由度，容易得到社會的贊助，同時有利于消除政府官僚機構行動遲緩、辦事僵化的弊端。公務法人的出現適應當代行政分權和行政組織擴張的需要。根據公務法人的概念可知其范圍也是相當寬廣的，主要包括：（1）文化教育性公務法人，如公立高等院校、公立圖書館、文化中心等；（2）服務性公務法人，如電信局、郵政局等；（3）營業性公務法人，如煤氣、自來水、電力等特許經營公司；（4）保育性公務法人，如醫院、養老院、療養院等。將以上擁有公共權力、擔負著公共職責的組織納入到公務法人的范疇，使其成為行政主體的一部分，有利于保護行政相對人的合法權益免受非法侵害，同時也為依法行政提供了強有力的監督保障。
（三）借鑒西方經驗并重新界定行政主體種類。
在法國，法律承認三種行政主體：首先，國家是最主要的行政主體；其次，地方團體在法律法規的范圍內，對地方性行政職務也具有決定權力，并負擔由此而產生的權利、義務和責任，所以地方團體也是一個行政主體。還有一類行政主體，即某一種行政職能的執行，因為要求有一定的獨立性，法律把它從國家或地方團體的一般行政職能中分離出來，成立一個專門的行政機關實施這種公務，并負擔由此而產生的權利、義務和責任。這個專門的行政機關因此具有獨立的法律人格，是一個以實施公務為目的而成立的公務法人。
我國也可以借鑒法國的做法，將行政主體劃分為國家、地方行政主體和其他公務法人三類。首先，國家作為一個行政主體，掌握重要的行政權力。國家除了組織屬于全國范圍內的公務外，還對其他行政主體享有廣泛的監督和控制權力，這樣可以使行政權在最大范圍內得到有效的運行。其次，在現行的各級地方行政區劃保持不變的情況下，給予地方政府獨立的法律地位和法律人格，這樣既可以限制行政職權的高度集中，確保行政主體間必要的獨立，也可以降低地方政府對上級機關的依賴性。最后為其他公務法人，出于現實和行政主體理論發展的需要有必要把公務法人作為一類獨立的行政主體。這類行政主體通常由國家或地方行政團體設立，一旦成立則相對獨立于其設置機關，可依法自主管理，受法律的約束，也依法受到其設置機關的節制。
總之，行政主體理論作為行政法學基本理論之一，對整個行政法學體系發揮著基礎性的整合作用，是其他理論構建的前提和基礎。從何種高度來研究行政權力的歸屬，直接影響著行政主體的定位、行政權力的行使及行政責任的歸屬。不僅要從行政權力外部作用上，也要從行政主體內部構造中豐富、完善現有的行政主體理論，以便更好地適應我國現代法治行政的需要。
（作者單位：華南師范大學增城學院法律系）
參考文獻：
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[4]薛剛凌.行政主體之再思考.中國法學，2001(2).
篇11
根據申請人與備案機關的關系，可以將備案分為兩種類型：一是內部行政備案。這種備案是指人民政府各工作部門、下級行政機關或被法律、法規授權的組織做出具體行政行為后，將有關信息予以登記，并以書面形式上報本級人民政府、上級主管部門或法律、法規授權的組織備查，以便及時發現和糾正錯誤的內部行政行為。二是外部行政備案。這種備案是指行政相對人在事前或事后用書面形式向行政機關提供行為活動的相關材料予以登記備查，并間接對相對人產生法律效力的具有行政管理性質的外部行政行為。
根據備案的目的和作用，可以將備案分為三種類型：一是監督性備案。就是上級對下級制定的規范性文件合法性的審查備案，是一種事前備案。工商行政管理機關內部的規范性文件備案、行政處罰案件備案、行政處罰當事人回訪備案等都屬于此類監督性備案。二是備查性備案。就是申請人向主管機關報告自身行為活動的事由、材料，主管機關將其存案以備查。目前工商行政管理部門的備案大多屬于此類備查性備案。三是生效性備案。這種備案行為接近于行政許可行為。如公司董事(監事、經理)的變動未經工商行政管理部門備案不得對抗第三人，這種情形即生效性備案，對當事人的權利、義務會產生實質性的影響。
備案的性質：一是備案不同于許可。許可是行政機關強制性權力的應用，被許可的事項一般屬于普遍禁止性的行為，備案的事項則不屬禁止性事項，相對人不是因為備案后才具有從事該項行為的資格，而是在備案以前已經具有從事該項行為的資格，備案的過程是相對人告知行政機關將要進行某項行為，而無須得到行政機關的許可。二是備案在多數情況下是不具有審批或許可效力的信息收集型行政管理行為，申請人只要按照行政機關規定的備案事項、內容、方式、時間等要求提供信息或資料即可，所有備案不是創設權利的審批或許可，而是具有信息披露功能的行政管理行為，目的是方便行政機關的管理、監督和服務。三是行政機關承擔備案行為的法律責任問題。由于備案可以是內部行政備案，也可以是外部行政備案，所以備案是否是可訴的具體行政行為，一般是以行政法上規定的具體行政行為特征來判斷其性質，主要是看該備案行為是否對申請人的權利、義務產生實質影響，以及該備案行為是否具備確定力、執行力等特征。法律、法規設立了申請人的義務，按照義務的性質可將其分為約束性義務和非約束性義務，約束性的義務產生相應的法律后果，非約束性義務一般不會引起法律后果，所以備案行為有沒有給行政相對人產生一定的法律后果也是判斷其是否具有可訴性的依據之一。
通過對備案制度的概念、內涵、種類、性質的分析，我們發現現行的法律、法規對備案的規定較為原則化，其種類、性質等方面的屬性還存在許多模糊之處，理論上的不清晰，必然會導致實際工作中的諸多困惑。
二、備案制度的現實困惑
工商行政管理部門在受理行政相對人的備案時，經常會遇到這樣的困惑：當出現因使用備案后的合同格式條款或因備案后的拍賣活動而產生糾紛和不利后果時，備案機關是否應承擔責任?發現經過備案的顯示屏廣告違法時可否給予行政處罰?行政機關的備案審查屬于形式審查還是實質審查?
“備案”是多數行政機關都具有的監管職能，隨著政府法治建設的推進，國家將原本屬于審批、許可范疇的事項劃歸備案之中，通過備案程序改變了行政機關和相對人之間對立的社會關系，體現了政府管理方式的轉變，政府的管理模式正向著柔性化的方向發展，這樣的轉變符合有限政府的法治理念。
由于法律、法規沒有對備案作出明確的規定，導致行政機關在工作中無所適從。在實際操作中，若申請人為行政機關，則備案是一個內部行政行為。只具有監督備查作用；若當事方為行政相對人，則對備案機關來說，盡管備案不是行政許可行為，但在性質上已經演化為行政監管行為，備案的結果可能直接或間接影響相對人的權利和義務，這種情況下備案是否納入行政訴訟的受案范圍仍值得探討。工商部門由于工作內容與百姓生活息息相關，備案問題更受到廣泛關注，
行政機關對相對人報送材料的審查一般分為形式審查和實質審查。形式審查只是對報送材料是否齊全，格式、內容是否符合要求進行審查，而對材料內容的真實性不負審查責任，備案只是一個形式審查的過程。如果要對備案材料進行實質審查，那么當行政機關在申請人的備案材料中發現問題時應該如何處理?是否定申請人的備案材料，還是不允許申請人進行該項行為?這就又成了變相的行政審批，與取消行政審批改變行政管理模式的目的相悖，所以行政機關只需對申請人報送的備案材料盡到一般注意義務就可以了。即使申請人在備案后的行為產生了不利后果，如果行政機關在備案過程中不存在過錯，就不應承擔責任。
合同格式條款和拍賣活動(前、后)期備案從法律屬性看，都屬于備查性備案的范疇，是否備案并不影響格式條款的生效和拍賣活動的進行，備案所起到的只是存案備查作用，不具有行政約束力，沒有鮮明的行政行為特征，不能將其當作獨立的具體行政行為來看待，所以不具有可訴性；顯示屏廣告作品備案也屬于存案備查的范疇，即當事人將顯示屏廣告作品報請備案后，工商部門根據具體情況及有關方面的要求進行審查，發現這些廣告作品存在違法現象時，仍然可以依法給予行政處罰。
三、備案制度的法理分析
解決備案制度在現實中操作難的問題，應從以下幾個方面著手：
首先，備案行為的法定職責分析。備案行為是法律、法規或規章規定的，是工商部門的法定職責，如果工商部門不給行政相對人備案，就是行政不
作為。要承擔行政不作為所引起的法律后果。
其次，備案行為的法律效力分析。要從備案本身的法學原理、立法本意以及行政職能等角度綜合分析備案的法律效力，如果是事前備案，申請人不備案將會使之前的行為無效，這種備案就是許可性質的，該備案行為是一種具有法律效力的具體行政行為，會對申請人或者第三人的權利、義務產生影響，具有可訴性。反之，不對申請人權利、義務產生影響的備案就不具有可訴性。
再次，備案行為的法律責任分析。各種法律、法規給予“備案”不一樣的法律效力和法律責任，要具體分析備案的法律責任：一是法律、法規或規章規定的強制性事前備案，是一種能夠產生法律效力的生效性備案，這種備案會引發法律責任。二是備查性的備案。這種備案要具體分析對當事人權利、義務的影響以及立法目的，目前爭議較大的就是此類備案行為，如果只是單純的監督管理，例如商標使用許可合同備案，工商部門對這種許可行為沒有審查權，只是根據《商標法》的規定進行合同備案，是一種明顯的備查行為，工商部門沒有審查權。也沒有審批責任，就不需要承擔法律責任。
總之，工商部門備案行為的效力不是自己確定的，要以法律、法規的規定為標準。工商部門在履行備案職責時，應當作出明確，的備案要求，制定規范的備案程序，才能保證備案行為的嚴肅性。
四、解決備案困惑的對策建議
(一)加強行政備案的法理研究。要組織開展對備案制度概念、內涵、性質、分類的法理研究，明確各類工商監管備案的目的、要求和程序，梳理工商備案種類，減少審批類備案，增加備查性備案，突出備案的指導性和服務，明確備案材料的審查是形式性審查，減少和避免工商部門因備案行為而引起的法律責任。
(二)規范備案的程序和要求，要根據法律、法規對工商備案制度的規定。規范備案的程序和要求。特別要重視申請人的備案期限，如超過期限，當事人應重新備案。當事人未重新備案而引起的法律后果由當事人自行承擔。
(三)推行當事人承諾書制度。當事人申請備案時除應當提供符合要求的書面材料外，還應當承諾提交的材料真實合法有效。對在備案過程中因提供虛假或不全面的材料所引起的法律后果由當事人自行承擔。
篇12
二，不履行法定職責案件的立案審查
《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定，人在行政機關不履行法定職責時所承擔的是初步證明責任，而不是嚴格的證明責任。
如王某對城管人員沒收農用車的行為不服向市政府郵寄了申請行政復議的掛號信，十多天過去沒有回音，王某去郵局查詢，郵局出具了該掛號信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個多月，仍不見市政府的復議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復議法定職責為由，到該市人民法院，并提供了郵局的掛號信底單和查詢證明。在是否立案的問題上，有觀點認為，該行政狀雖符合行政訴訟法第四十一條規定的形式要件，但人僅提供了其從郵局寄出的掛號信底單及郵局對該郵件的查詢證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明人掛號信中寄出的材料就是行政復議申請書，不能證明某市人民政府未履行行政復議法定職責。因此，人的缺乏“事實根據”這一法定條件，此案依法應當裁定不予受理。筆者認為，依據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定>，本案依法應當立案受理。因為被告所收郵件是否如人所稱是向市政府申請復議的行政復議申請書，這應當是在行政訴訟中被告舉證責任的范疇，屬于實質性審查，是在審判中解決的問題。人民法院在審查、決定是否立案時原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經向被告提出過行政復議申請的相關證據材料完成了他的初步證明責任即可。
三，不履行法定職責案法定職責來源的審查
筆者認為，基于目前行政訴訟法中并未對此進行規定，我們可以根據法律解釋中“擴張解釋”的方法，對“法定職責”的范圍擴張解釋為涵蓋規章及規章以下的規范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內容的職責。眾所周知，行政機關是依法代表國家行使行政職權的，并且行政機關的內部管理體制是領導與被領導的關系，下級機關必須服從上級行政機關的領導，因此，上級行政機關的規范性文件、決定和命令為下級機關設定的義務，下級機關必須履行，如果下級行政機關不履行或拖延履行，應當允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權益，也有利于從外部監督下級行政機關對上級機關的決定和命令貫徹執行情況，保障政令暢通。同時，由于行政主體代表國家行使行政職權，其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為無法予以有效監督，會使政府形象一落干丈，行政機關的公信力也會大打折扣，既不利于行政相對人權利的保護，也不利于日后的行政管理。
四，不履行法定職責案的判決方式
（1）履行判決
法律賦予人民法院對行政具體行政行為的合法性進行審查的權力。實質上是司法權對行政權的監督。司法權與行政權的劃分，決定了司法機關不應替代行政機關作出行政行為，司法權不能干涉行政權，所以履行判決的只能是要求行政機關在法律規定的期限內履行職責，而不能對其如何履行提出實體義務上的要求。
（2）確認判決
根據最高人民法院的司法解釋，確認判決應適用于行政主體確有行政相對人申請的作為義務，但因客觀情況發生變化，再判決被告履行已無任何實際意義，所以人民法院只能確認行政主體不作為違法。如果相對人的人身權利、財產權利因行政機關的不為行為受到侵犯，造成損害結果，行政相對人可以依據確認判決提出行政賠償，這也許才是確認判決的最大功用。
篇13
2當前我國行政司法所面臨的挑戰
